QUE RESTE-T-IL AUJOURD`HUI DU DROIT HINDOU

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Scholars, Professors and Experts on Asia and the Pacific
QUE RESTE-T-IL AUJOURD’HUI DU DROIT HINDOU ?
IS THERE SUCH A THING AS HINDU LAW TODAY?
Jean-Louis HALPERIN
École Normale Supérieure
Thématique G : Normes sociales et citoyenneté
Theme G: Social norms and citizenship
Atelier G 02 : Hindouisme et sécularisme
Workshop G 02: Hinduism and secularism
4ème Congrès du Réseau Asie & Pacifique
4th Congress of the Asia & Pacific Network
14-16 sept. 2011, Paris, France
École nationale supérieure d'architecture de Paris-Belleville
Centre de conférences du Ministère des Affaires étrangères et européennes
© 2011 – Jean-Louis HALPERIN
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QUE RESTE-T-IL AUJOURD’HUI DU DROIT HINDOU ?
Jean-Louis HALPERIN
École Normale Supérieure
Le système juridique de l’Inde contemporaine est connu, chez les comparatistes, pour son
maintien des lois personnelles en matière de droit familial, en dépit de la promesse faite par la
constitution de 1950, et non réalisée jusqu’à ce jour, de rédiger un code civil uniforme.
Suivant les traces des colonisateurs britanniques, les législateurs de l’Inde indépendante ont
maintenu séparées, sur la base de l’appartenance à des communautés confessionnelles
(largement déterminées par la naissance), des règles de droit hindou, de droit musulman, de
droit chrétien, de droit parsi et de droit juif en matière de mariage, filiation et successions. Le
droit hindou est, bien sûr, celui de l’immense majorité des citoyens indiens (plus de 80 %) qui
s’applique à toutes les personnes nées ou élevées dans une famille hindoue, selon une
définition juridique large qui inclut les Bouddhistes, les Jains et les Sikhs. Censé s’appuyer
sur une tradition millénaire, celle des Dharmasastras, cette loi personnelle est _ on le sait
mieux aujourd’hui _ pour une grande part la création des conquérants musulmans, puis
occidentaux qui ont voulu voir du droit dans cette littérature sur les devoirs (s’appliquant
surtout aux brahmanes). À la fin du XVIIIe siècle et au début du XIXe siècle, le rôle des
Britanniques a été décisif pour manipuler (à travers rédactions et traductions) les
Dharmasastras et faire naître un Anglo-Hindu Law qui formait déjà une « tradition
inventée ». Les Britanniques ont commencé aussi, très prudemment, à légiférer sur le droit
hindou, notamment pour reconnaître des droits nouveaux : celui du remariage pour les veuves
(1856) et une part de la succession pour les femmes (lois de 1929 et 1937).
Après l’indépendance, une série de quatre lois votées en 1955-1956 (les deux premières sur le
mariage et les successions, les deux suivantes sur l’adoption et la minorité) ont radicalement
transformé le droit hindou en un droit étatique, dépendant de textes législatifs qui n’hésitaient
pas à rompre avec la tradition (interdiction de la polygamie, institution du divorce, ouverture
de l’adoption aux femmes). Marc Galanter pouvait considérer (en 1968-1969) que le droit
hindou, en tant qu’élément d’une tradition religieuse, était voué à disparaître face à cette
législation réformiste (susceptible de modifications par le Parlement, comme pour
l’élargissement des cas de divorce en 1976).
Pourtant, les années 1980 et 1990 ont été marquées par le regain des conflits communautaires
et la montée en puissance du nationalisme hindou, porté par le BJP et ses victoires électorales
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lui ouvrant le contrôle du pouvoir de 1998 à 2004. Sous fond de violences inter-religieuses _
en particulier autour du statut du sanctuaire d’Ayodhya _ des revendications se font jour pour
redonner vigueur au droit hindou et en faire la base d’un futur Code civil. L’évolution
politique depuis 2004, avec deux victoires successives de la coalition menée par le parti du
Congrès et le Premier ministre (lui-même Sikh) Manmohan Singh semble avoir mis un coup
d’arrêt à cette tentation réactionnaire. Cela signifie-t-il pour autant que le droit hindou, qui
continue à faire l’objet d’enseignements et de commentaires juridiques, est passé dans une
phase irrémédiable de déclin ? Nous essaierons de voir et d’évaluer les signes qui ont fait
prédominer cette orientation dans les années récentes, qu’il s’agisse de la reprise du
mouvement législatif de réforme (I) ou des inflexions apportées à la jurisprudence de la Cour
suprême (II).
I De nouvelles remises en cause législatives de la tradition hindoue
La plus importante des réformes législatives récentes du droit hindou est incontestablement
celle qui a affecté le droit des successions en 2005. Parachevant pour toute l’Inde un
mouvement de réforme né dans les États du Sud dans les années 1970, cette loi a amendé
l’Hindu Succession Act de 1956 en reconnaissant aux femmes le droit de participer à la
communauté familiale (quand elle subsiste dans l’indivision à la mort du père) comme
« coparceners » et de demander le partage des bien successoraux à part égale avec les
héritiers masculins. Si cette loi n’a probablement pas fait disparaître les risques d’inégalité au
détriment des héritières _ toujours susceptibles d’être écartées par testament _ elle est
susceptible d’accélérer dans les prochaines années la disparition des communautés familiales
dans les campagnes et l’avènement de familles nucléaires selon le modèle occidental.
La même année 2005 la loi sur la violence domestique à l’égard des femmes est venue
renforcer les dispositifs anciens (lois de 1961, 1985 et 1987) visant à protéger les femmes
contre le harcèlement physique et moral en matière de versement de la dot (en principe
interdite) ou de sacrifice des veuves sur le bûcher funéraire de leur mari. Il serait excessif de
dire que le droit indien s’oriente résolument vers la fin de la soumission des femmes mariées à
l’autorité de leur mari ou de leur famille (pouvant conduire à des viols conjugaux ou à des
avortements forcés), mais cette législation fait progresser l’idée de rapports plus équilibrés
entre époux. Le législateur n’a pas osé jusqu’à maintenant combler le vide du droit hindou sur
les rapports patrimoniaux dans le mariage, le principe de la séparation des biens entre époux
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s’opposant encore à ce que la femme puisse discuter du choix du logement familial ou obtenir
une participation aux acquêts réalisés pendant le mariage.
En 2006 le Prohibition of Child Marriage Act est revenu sur une question lancinante, celle
des mariages des enfants (jeunes filles de moins de 18 ans, jeunes hommes de moins de 21
ans depuis la réforme du Child Marriage Restraint Act en 1978, loi qui est applicable à tous
les citoyens Indiens). Malgré les sanctions pénales répétées (sans beaucoup d’effets) contre
ces mariages, ils restaient valides et facilement couverts au bout de quelques années par
l’arrivée à la majorité des mariés (c’est l’effet de « l’option de puberté » empruntée par le
statut personnel hindou au droit musulman). La loi de 2006 est le premier essai (malgré les
difficultés) pour priver d’effets civils les mariages de mineurs, en permettant (sans pour
autant la rendre obligatoire) leur annulation. Il y a encore un écart considérable entre
l’expression de cette volonté législative et la pratique, l’UNICEF estimant en 2008 que 47 %
des femmes mariées ayant entre 20 et 27 ans avaient contracté leur union alors qu’elles étaient
mineures. L’Inde peine ainsi à respecter ses engagements internationaux résultant de la
ratification de la convention des Nations Unies relative au droit de l’enfant en 1992, d’autant
plus que de nombreux mariages restent encore « informels », c’est-à-dire dépourvus
d’enregistrement.
À l’état encore de projet, soutenu depuis 2010 par le cabinet, se trouve la réforme de la loi du
divorce souhaitée depuis plusieurs années par cerains « bancs » (benches) de la Cour suprême
(Naveen Kohli v. Neelu Kohli du 21 mars 2006 qui étend la notion de cruelty à la cruauté
mentale) et la Law Commission (217e rapport en 2009… qui reprend une recommandation
déjà émise en 1978) pour autoriser le divorce par demande unilatérale en cas de faillite
(« irretrievable breakdown ») du mariage. Sans pouvoir la chiffrer, les observateurs
s’accordent à constater une augmentation sensible du nombre des divorces, du moins dans les
villes, et à considérer que la loi ne peut plus opposer le refus du consentement de l’un des
époux à la décision de dissolution d’une union déjà morte dans les faits.
Enfin, si le Premier ministre se ralliait (comme il en est question) à une ouverture des « postes
réservés » aux intouchables (dalits) chrétiens ou musulmans, le statut de droit hindou (très
protecteur en matière de discrimination) serait considérablement affaibli et la spécificité d’un
droit familial fondé sur la naissance perdrait de son sens. Cependant, une telle réforme
pourrait relancer aussi les propositions en faveur d’un Code civil uniforme et les
revendications des nationalistes hindous pour imposer les règles relevant de l’hindutva à
l’ensemble de la population. Le rôle des juges reste donc décisif pour accompagner ces
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réformes législatives vers une modernisation, aussi drastique que celle des années 1950, du
droit hindou.
II. L’attitude de la Cour Suprême face aux résistances des partisans de la tradition hindoue
Dès les années 1990, la Cour suprême n’a pas craint d’affirmer, dans ses décisions, que le
mariage hindou s’éloignait du sacrement reconnu par la tradition et organisé par les familles
pour se rapprocher du mariage d’amour librement consenti par les époux avec la possibilité de
recourir à une large gamme de rites, en dehors du saptapadi (les sept pas devant le foyer
familial) de caractère brahmanique. Ainsi dans la décision du 4 janvier 1996, Mrs Valsamma
Paul v. Cochin University (une affaire de poste universitaire réservé à un catholique latin
appartenant aux classes arriérées qui avait été occupé par son épouse, catholique de rite
syriaque appartenant aux classes plus aisées), l’opinion de la Cour insiste (de manière plutôt
surprenante pour un mariage entre chrétiens) sur l’évolution (liée à la législation remplaçant
les principes rigides des Dharmasastras) du droit hindou du mariage pour le mettre en
harmonie avec la Constitution, la Déclaration universelle des droits de l’homme et la
convention des Nations Unies sur l’élimination des discriminations à l’égard des femmes
(CEDAW ratifiée par l’Inde en 1993). Il est question (§ 30) de l’institution et du
développement du divorce (même pour « irretrievable breakdown of the marriage »), de la
reconnaissance d’autres formes de célébration du mariage que le saptapadi et plus
globalement de la « marche des lois » vers l’égalité des individus et la mobilité sociale avec
les mariages inter-castes ou inter-religions. Il est considéré comme avéré par les juges (§ 32)
que les jeunes gens se marient de plus en plus sans le consentement des parents ou même la
reconnaissance par leur communauté sociale avec l’avancement de l’éducation et le progrès
économique. Cette version un peu idyllique de l’évolution des mœurs peut être considérée
comme une réécriture orientée de l’histoire (destinée finalement à refuser un poste réservé
aux classes arriérées), mais une telle déclaration est certainement révélatrice de l’état d’esprit
des juges. En 1995, la Cour suprême avait sanctionné sévèrement la fraude consistant pour un
mari hindou à se convertir à l’Islam pour se voir reconnaître le droit (qui lui fut dénié) de
contracter un mariage polygamique. La défense du mariage hindou monogamique (seulement
depuis 1955, faut-il le rappeler) fut l’occasion de réaffrimer (pour souhaiter la rédaction
prochaine d’un code civil uniforme) que la législation et non la religion était la base des lois
personnelles (Smt. Sarla Mugdal, President, Kalyani v Union of India, 10 mai 1995).
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Cela ne signifie pas, pour autant, que les tribunaux soient prêts à relâcher toutes les
contraintes des lois personnelles, notamment l’exigence de la qualité d’hindou des deux
époux qui veulent se marier selon le droit hindou. Le problème des mariages mixtes (entre
personnes de différentes religions), qui ne sont pas passés par le Special Marriage Act et ont
recouru aux rites hindous, reste entier, les juges refusant en cas de contestation de reconnaître
la validité de tels mariages dans lesquels un des époux n’était pas hindou (High Court of
Kerala, Vijayakumari v V. K. Devabalan, 17 juillet 2003 ; Supreme Court, Sowra Raj v
Bandari Pavani Gullipilli en 2009 annulant un mariage conclu selon les rites hindous entre
deux hindous de naissance, dont l’un s’était converti au christianisme et en dépit des
arguments de l’avocat du mari en faveur de la validité d’un tel mariage). Des décisions plus
conservatrices, et plus décevantes pour les revendications féministes sont également
intervenues pour refuser le divorce pour faillite du mariage (Vishu Dutt Sharma v Manyu
Charma, 2009) ou accorder le divorce au mari pour « cruauté » de la femme qui refuse
d’enfanter et privilégie sa carrière professionnelle (Suman Kapur v Sudha Kapur, 2009).
Dans cette redéfinition des caractères du mariage et des relations familiales, la Cour a fait un
pas supplémentaire dans une décision du 31 mars 2011 (Revanadisdappa v Malli Karjum) en
faveur des enfants naturels (auxquels les lois sur le droit hindou ne reconnaissent aucun droit
successoral, sauf pour les enfants d’un mariage annulé à l’égard de leurs parents). L’opinion
de Justice Ganguly insiste, là encore, sur le changement du concept de légitimité en
s’opposant à un état statique du droit : il ne devrait plus y avoir d’opprobre sur les enfants
innocents d’unions illégitimes, la législation (surtout depuis l’amendement de 1976 à l’Hindu
Marriage Act) devrait être interprétée dans un but de réforme sociale pour mettre fin aux
préjugés. La conclusion (plus prudente) de cette décision est qu’il n’y a plus d’illégitimité
ipso jure des enfants nés d’un mariage nul ou annulable et que la propriété ancestrale peut
passer via leurs parents (qui en héritent comme d’une propriété acquise et absolue) à ces
enfants naturels, ainsi rattachés (par un artifice juridique) à l’ensemble de la famille. Si la
portée de cette décision reste limitée aux seuls enfants nés de mariages nuls ou annulables,
elle pourrait constituer une première étape vers la reconnaissance d’un statut pour les enfants
naturels.
De tragiques faits divers, notamment dans l’État d’Haryana, ont enfin relancé les débats et les
actions en justice à propos des mariages endogamiques à l’intérieur d’une sous-caste (inter
gotra marriage). Certains nationalistes hindous, prétendant s’appuyer sur les textes védiques
et sur les traditions des anciens (défendus par les khap panchayat, conseils des anciens),
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demandent la réforme de l’Hindu Marriage Act pour interdire ces mariages qu’ils considèrent
comme incestueux. Ils font preuve de la plus grande violence à l’égard des jeunes gens
appartenant à la même sous-caste qui ont contracté (par amour) un tel mariage sans
l’approbation de leurs parents. Ces violences vont de l’ostracisme de ces couples à des
« crimes d’honneur », comme cela s’est produit pour deux jeunes gens (Manoj et Babli)
battus à mort. Malgré la protestation des traditionalistes hindous, les meurtriers ont été
condamnés à mort (en première instance, pour certains la peine a été atténuée en appel) et la
Cour suprême (dans une décision du 9 mai 2011, Bhagwan Dass v State of Delhi) a justifié le
possible recours à la peine de mort (considéré comme rarissime en Inde) à l’égard de
pratiques « barbares et féodales ». Cela n’avait pas empêché les adversaires des gotra
mariages de saisir, en 2010, la même Cour suprême pour faire réformer (par une « public
interest litigation) l’Hindu Marriage Act au nom d’une coutume qui serait reconnue au moins
dans quelques États de l’Inde du Nord. La cour suprême a rejeté cette action (ou plus
exactement l’a renvoyée devant les High Courts de l’Haryana et du Pendjab), en refusant
d’entrer dans cette voie. Les juges ont pu se trouver dans une situation embarrassante, à fronts
renversés, par rapport à leurs décisions précédentes encourageant les mariages entre membres
des différentes castes. Mais ils ont très probablement voulu donner un signal contre les
violences des extrémistes hindous et contre de nouveaux amendements à la loi sur le mariage
hindou, qui durcirait ses conditions en prenant appui sur des coutumes locales. Ce type
d’affaires montre combien il est difficile de faire appliquer des décisions judiciaires qui
s’efforcent de « moderniser » le droit hindou face à des résistances venant d’une partie de la
population et des activistes politiques. Il est peu probable que, dans un futur proche, la Cour
suprême se risque à ébranler l’ensemble des lois personnelles, incluant le droit hindou, au
nom d’une rupture du principe d’égalité (entre membres des diverses communautés ou entre
hommes et femmes). Comme le législateur hésite également à adopter un code civil uniforme,
le droit hindou, sous sa forme consolidée par la législation étatique, ne nous apparaît pas
proche de la disparition, même s’il n’est pas réfractaire à la réforme.
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