Actualités - Concurrence Le Bureau de la concurrence du Canada

NOVEMBRE 2008
Actualités - Concurrence
Le Bureau de la concurrence du Canada
publie une ébauche de bulletin sur les
associations commerciales
RANDALL J. HOFLEY ([email protected])
À L’INTÉRIEUR
Le Bureau de la concurrence
modifie un bulletin d’information
sur les programmes de
conformité d’entreprise
Appel dans une affaire de
publicité trompeuse touchant
l’industrie du voyage
Google Inc. résilie une
convention de services
conclue avec Yahoo! Inc.
Le 24 octobre 2008, le Bureau de la concurrence (le « Bureau ») a publié
l’ébauche de son Bulletin sur les associations commerciales (le « bulletin »)
pour consultation publique. Selon le Bureau, les associations commerciales
(particulièrement celles qui réunissent des concurrents) s’exposent au risque de
servir à des activités anticoncurrentielles, plus précisément à des ententes
anticoncurrentielles ou à des mesures collectives contrevenant à la disposition
contre les complots criminels de la Loi sur la concurrence. « Les activités d’une
association qui portent notamment sur les prix, la clientèle, les territoires, les
parts de marché, les conditions de vente et les restrictions relatives à la
publicité » intéressent particulièrement le Bureau. Le bulletin donne aux
associations commerciales des conseils sur la meilleure façon de se conformer
à la Loi sur la concurrence. Il leur demande de « mettre en place les mesures
qui s’imposent » pour prévenir les agissements anticoncurrentiels.
Après avoir résumé les dispositions de la Loi sur la concurrence qui
concernent le plus les associations commerciales (les complots
anticoncurrentiels et le truquage des offres, le maintien des prix, les pratiques
restrictives du commerce qui empêchent ou diminuent la concurrence et la
publicité fausse ou trompeuse), le bulletin indique que les activités suivantes
sont les plus susceptibles de poser un problème de concurrence :
> la cueillette et l’échange d’information;
> les comptes-rendus des réunions (ordres du jour et procès-verbaux);
> les critères ou restrictions d’adhésion;
Le groupe du droit de la
concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott est classé
parmi les meilleurs au
Canada
GCR 100 (2008)
CHAMBERS GLOBAL 2008
Bulletin rédigé par les membres du
groupe de la concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott.
RÉDACTRICE EN CHEF :
SUSAN M. HUTTON
[email protected]
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. ¦
> le régime disciplinaire des membres de l’association;
> les guides de tarification;
> les restrictions en matière de publicité;
> l’auto-réglementation (codes volontaires et normalisation).
Le bulletin traite des préoccupations du Bureau à ces égards ainsi que de ses
recommandations quant à la conduite des associations. Ces
recommandations peuvent être simples, par exemple, établir un ordre du jour
clair et pertinent et rédiger des procès-verbaux, ou plus complexes, par
exemple, suivre six principes directeurs pour l’élaboration de règlements dont
le principal objectif, selon le bulletin, « devrait être de favoriser des marchés
concurrentiels libres et efficaces ».
Le bulletin se termine sur une liste de pratiques exemplaires à l’intention
des associations commerciales. Le Bureau leur suggère d’adopter un
MONTRÉAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDRES SYDNEY
www.stikeman.com
programme de conformité au droit de la concurrence pour informer les membres de la teneur de ces lois,
déterminer les paramètres d’un comportement acceptable, cerner les situations où il est souhaitable d’obtenir
des conseils juridiques ou de demander la présence d’un avocat et encourager les activités
proconcurrentielles. On y fournit également des lignes directrices détaillées, de nature générale et propres à
chacune des activités susmentionnées. Ces lignes directrices indiquent par ailleurs les activités qui sont, de
toute évidence, à éviter, par exemple :
> discuter de prix courants ou futurs, de coûts, de niveaux de production, de partage de marchés, de plans
d’affaires ou de soumissions;
> imposer des sanctions visant à inciter des membres à suivre des recommandations de l’association qui, si
elles étaient suivies, auraient des conséquences anticoncurrentielles.
Quant à elles, les activités recommandées comprennent ce qui suit :
> établir des critères d’adhésion clairs, non arbitraires et fondés sur les objectifs légitimes de l’association;
> respecter un ordre du jour clair et conserver des procès-verbaux des réunions.
Les lignes directrices comprennent également des recommandations que l’on peut juger idéales ou exagérées,
selon son point de vue. Par exemple, il est mentionné que les associations doivent non seulement veiller à
faire approuver l’ordre du jour et le procès-verbal de chaque réunion de l’association par un conseiller
juridique, mais qu’elles doivent également inviter un conseiller juridique à participer activement aux réunions de
l’association. Quoiqu’il en soit, les lignes directrices présentent surtout des recommandations réalisables
concernant la conduite d’associations commerciales, qui permettront certainement de limiter les risques que de
telles activités enfreignent le droit de la concurrence et qui, en cas d’enquête, réduiront les probabilités que le
Bureau entame des poursuites contre une association ou ses dirigeants, même s’il juge que les activités sont
marginalement anticoncurrentielles.
Le bulletin est un ajout utile aux nombreuses publications du Bureau et sera grandement utile pour les
associations commerciales canadiennes et leurs membres. Vous avez jusqu’au 23 janvier 2009 pour transmettre
vos commentaires sur le bulletin au Bureau.
Le Bureau de la concurrence modifie un bulletin
d’information sur les programmes de conformité d’entreprise
JENNIFER MACARTHUR ([email protected])
Simultanément à la publication de l’ébauche de bulletin sur les associations commerciales décrite dans l’article
précédent, le Bureau de la concurrence du Canada (le « Bureau ») a publié une mise à jour du bulletin
d’information intitulé Les programmes de conformité d’entreprise. Le Bureau a publié le premier bulletin
d’information sur ce sujet en 1997. La version modifiée reprend en grande partie les principes originaux, mais elle
y fait des ajouts considérables. Plus précisément, le bulletin mis à jour comprend un exemple de programme de
conformité, un exemple d’attestation devant être signée par les employés à la fin de leur formation et une liste de
contrôle de diligence raisonnable pour la haute direction. Bien que le bulletin mis à jour n’ait pas force de loi et ne
lie pas le Bureau, il indique aux entreprises les éléments d’un programme de conformité crédible et efficace. Un
tel programme pèse lourd lorsque le Bureau étudie la possibilité de recommander la clémence ou un autre mode
de règlement quand il envisage une poursuite en vertu de la Loi sur la concurrence.
La nouvelle version du bulletin, comme l’ancienne, souligne les cinq éléments fondamentaux de tout programme
de conformité d’entreprise :
1. participation et appui de la haute direction;
2. politiques et procédures de conformité d’entreprise;
3. formation et sensibilisation;
4. mécanismes de contrôle, de vérification et de signalement;
5. mesures disciplinaires systématiques et mesures incitatives.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITES - CONCURRENCE - NOVEMBRE 2008
2
Le canevas du programme de conformité, l’attestation à l’intention des employés et la liste de contrôle de
diligence raisonnable pour la direction que renferme le bulletin mis à jour peuvent être utilisés comme modèles,
mais ils ne devraient pas être considérés comme prescriptifs. Ces outils doivent être adaptés à la situation et aux
ressources particulières de l’entreprise qui les utilise. Les entreprises désireuses d’élaborer un programme de
conformité devraient obtenir des conseils juridiques indépendants pour s’assurer qu’il est efficace et qu’il tient
compte des questions de conformité particulières à ses activités et à son industrie.
Comme l’indique le bulletin mis à jour, un programme de conformité
d’entreprise crédible et efficace peut réduire le risque de contrevenir à
la loi et peut également sonner rapidement l’alerte en cas de risque
de conduite anticoncurrentielle. En ce qui a trait à certaines
infractions, un programme crédible et efficace peut permettre à une
entreprise de prouver qu’elle a pris des mesures raisonnables pour
éviter la non-conformité et appuyer une défense fondée sur la
diligence raisonnable.
Chose intéressante, il est mentionné dans le bulletin mis à jour que les
associations commerciales sont particulièrement susceptibles de tirer
avantage de la mise en place d’une politique de conformité, car elles
sont exposées à de forts risques de conduite anticoncurrentielle de la
part de leurs membres. Il y est également mentionné qu’on peut
consulter l’ébauche du Bulletin sur les associations commerciales du
Bureau, publié pour consultation publique le même jour, pour obtenir de
l’information plus détaillée sur les associations commerciales.
Le bulletin d’information sur les programmes de conformité d’entreprise
et l’ébauche du bulletin sur les associations commerciales sont
accessibles sur le site Web du Bureau de la concurrence à l’adresse
www.bureaudelaconcurrence.gc.ca
Appel dans une affaire de publicité
trompeuse dans l’industrie du voyage
KIM D.G. ALEXANDER-COOK ([email protected])
Les parties dans l’affaire Maritime Travel Inc. v. Go Travel Direct.com
Inc.1, une action privée en matière de publicité trompeuse tranchée plus
tôt cette année, ont récemment interjeté leur appel et appel incident.2
Au procès, Maritime Travel Inc. (« Maritime Travel »), une agence de
voyage canadienne réputée exerçant ses activités sur la côte Est, a
allégué que le nouvel organisateur de voyages en groupe Go Travel
Direct.com Inc. (« Go Travel ») a diffusé dans les journaux une annonce
trompeuse sur un point important. Maritime Travel réclamait des
dommages-intérêts aux termes de l’article 36 de la Loi sur la
concurrence (la « Loi »), qui prévoit un recours civil pour les dommages
subis par suite d’un manquement à une disposition pénale de la Loi.
Dans cette affaire, Maritime Travel prétendait que Go Travel avait donné
au public, sciemment ou sans se soucier des conséquences, des
indications fausses ou trompeuses sur un point important, contrairement
à l’article 52 de la Loi. Les développements jurisprudentiels qui entourent
les articles 36 et 52 de la Loi sont importants, puisque ces articles
prévoient les seuls recours privés en dommages-intérêts par suite d’une
3
publicité trompeuse en vertu de la Loi.
Google Inc. résilie une
convention de services
conclue avec Yahoo! Inc.
Le 5 novembre 2008, Google Inc.
(« Google ») a annoncé qu’elle
avait résilié une convention de
services publicitaires non exclusive
(la « convention ») conclue avec
Yahoo! Inc. (« Yahoo! ») en juin.
Aux termes de la convention,
Yahoo! aurait pu afficher des
annonces en tête des résultats de
recherche de Google à la place ou
en plus de ses propres annonces
aux États-Unis et au Canada.
Bien que les parties aient annoncé
la conclusion de la convention en
juin,
elles
en
avaient
volontairement retardé l’entrée en
vigueur
pour
permettre
aux
autorités
américaines
et
canadiennes en matière d’antitrust
et de concurrence de l’étudier.
Malgré les changements proposés
par les parties pour atténuer les
préoccupations éventuelles des
autorités antitrust, le 5 novembre,
la division Antitrust du département
de la Justice des États-Unis a avisé
les parties de son intention
d’intenter une poursuite antitrust
pour en empêcher l’entrée en
vigueur. Par la suite, Google a
annoncé qu’elle avait résilié la
convention, ce qui a amené les
autorités
canadiennes
et
américaines à mettre fin à leurs
enquêtes respectives.
Une équipe composée de Paul
Collins, Jeffrey Brown, Michael
Kilby et Jennifer MacArthur de
Stikeman Elliott a représenté
Yahoo! dans cette affaire.
STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l.: ACTUALITÉS - CONCURRENCE - NOVEMBRE 2008
3
Au procès, Go Travel a été déclarée fautive en raison d’une annonce établissant
une comparaison de prix. Elle avait baissé le prix de l’un de ses forfaits pendant
quatre jours et avait fait publier, pendant l’une de ces journées, une comparaison
avec le prix affiché par Maritime Travel pour le même forfait et une déclaration
que Go Travel offrait des vacances à moindre prix en éliminant les
intermédiaires. Le prix affiché par Maritime Travel était sans conteste supérieur à
celui annoncé par Go Travel pendant la période en question, et Go Travel avait
clairement mentionné (mais en petits caractères) que la comparaison de prix ne
valait qu’à une date précise. Toutefois, la preuve a établi que, avant de diffuser
ses publicités, Go Travel avait appris que les agents de Maritime Travel étaient
autorisés à offrir des prix correspondant aux siens.
Groupe du droit de la
concurrence/antitrust de
Stikeman Elliott
Le juge de première instance n’a pas conclu que l’annonce était trompeuse,
car la comparaison de prix basée sur une seule journée n’était pas inexacte en
ce qui a trait aux prix affichés. En outre, il n’était pas clair que Maritime Travel
offrait toujours des prix correspondant à ceux de Go Travel. Toutefois, de l’avis
du juge, l’annonce était trompeuse parce qu’elle donnait l’impression générale
que les prix offerts par Maritime Travel étaient toujours plus élevés que ceux
offerts par Go Travel, compte tenu des commissions faisant augmenter les prix
de ses forfaits. Le juge a également conclu que Go Travel avait sciemment
créé cette fausse impression en réponse à la politique d’alignement des prix de
son concurrent.
TORONTO
Tél. : 416 869-5500
Paul Collins
Douglas F. Harrison
Katherine L. Kay
Michael Kilby
Eliot N. Kolers
Jennifer MacArthur
Shawn C.D. Neylan
Danielle K. Royal
Deborah Salzberger
Sandra Walker
Rhonda Williams (parajuriste)
En appel, Go Travel fait valoir que le juge de première instance a fait erreur
lorsqu’il a conclu que l’impression générale était trompeuse alors que la
comparaison de prix était formellement exacte. Elle prétend également que,
même si l’annonce était trompeuse, Go Travel n’a pas fait de déclaration fausse
sciemment ou sans se soucier des conséquences et aussi que Maritime Travel
n’a pas prouvé qu’elle a subi des dommages.
Il sera particulièrement important pour la jurisprudence canadienne de voir si la
cour d’appel conclura que Go Travel a sciemment créé une fausse impression
générale, apparemment sans la preuve directe d’une véritable intention.
Dans cette affaire, la question de savoir dans quelle mesure le demandeur doit
prouver les dommages qu’il a subis est également importante. En ce qui a trait
à une annonce diffusée pendant une seule journée, le juge de première
instance était disposé à accorder des profits perdus estimatifs sur une période
de plusieurs semaines, en fonction de ventes perdues estimatives qui étaient
elles-mêmes calculées d’après une moyenne annuelle de données générales
du marché.
OTTAWA
Tél. : 613 234-4555
Kim D.G. Alexander-Cook
D. Jeffrey Brown
Randall J. Hofley
Lawson A.W. Hunter
Susan M. Hutton
Nicholas McHaffie
Kevin Rushton
MONTRÉAL
Tél. : 514 397-3000
Stephen W. Hamilton
CALGARY
Tél. : 403 266-9000
Gordon L. Chmilar
David M. Wood
VANCOUVER
Tél. : 604 631-1300
Jonathan S. Drance
RÉDACTRICE EN CHEF
Susan M. Hutton
[email protected]
613 566-0530
Si la décision du juge de première instance est confirmée en appel, cela pourrait fixer des critères relativement
bas pour l’obtention de dommages-intérêts en cas de publicité trompeuse interdite par la Loi sur la concurrence.
1
2008 NSSC 163
o
Cour d’appel de la Nouvelle-Écosse, 2008, C.A. N 297729
3
La Loi sur la concurrence renferme également des interdictions civiles contre la publicité trompeuse, mais les parties privées ne peuvent
réclamer que des dommages subis à la suite de prétendues contraventions aux dispositions criminelles de la Loi. Par conséquent, si les
déclarations fausses ne sont pas faites sciemment ou sans se soucier des conséquences, les parties privées ne disposent d’aucun droit de
poursuite pour les dommages qu’ils subissent en raison de la publicité trompeuse d’un concurrent.
2
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ou un membre de notre groupe du droit de la concurrence/antitrust.
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Cette publication ne vise qu’à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique.
© Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.