Contrats de partenariat : quels risques et assurances

 Mars 2015 Contrats de partenariat : quels risques et assurances pour les entreprises du BTP ? Qu’est-­‐ce qu’un contrat de partenariat ? C’est un contrat administratif passé entre une personne publique et un opérateur de droit privé, confiant à ce dernier le soin de financer, concevoir, construire, maintenir et gérer des ouvrages et des services nécessaires au Service Public, dans un cadre global d’une certaine durée, contre un paiement public étalé dans le temps, comportant des objectifs de performance et pouvant intégrer des recettes annexes. Qui peut conclure et à quelles conditions ? La loi réserve la possibilité de conclure un contrat de partenariat à l’Etat, aux collectivités territoriales locales, aux établissements publics nationaux et locaux, aux établissements publics de santé. Le titulaire du contrat de partenariat est une personne de droit privé, intervenant à titre individuel (entreprise ou personne morale spécifique) ou en groupement. Le recours au contrat de partenariat n’est possible qu’après une procédure d’évaluation préalable. Elle permet de déterminer si le projet répond à l’une des trois conditions d’accès au PPP : urgence, complexité, bilan comparatif favorable. La passation d’un contrat de partenariat est soumise à une publicité permettant la présentation d’offres concurrentes.Le contrat est attribué, en général, à l’issue d’une procédure de dialogue compétitif, au candidat présentant l’offre la plus avantageuse au regard des critères définis au programme fonctionnel par la personne publique tels que le prix, bien sûr, mais aussi la part d’exécution que le candidat s’engage à confier à des PME ou à des artisans. Comment fonctionne t-­‐il ? Relations entre le titulaire du contrat et la personne publique Le contrat transfère au partenaire privé la Maîtrise d’ouvrage de l’opération. Ce dernier assume donc, vis-­‐à-­‐vis de la personne publique, la responsabilité globale du financement, de la conception, de la réalisation, de l’exploitation et de la maintenance des équipements publics ainsi que des engagements de qualité et de performance. La personne publique conserve cependant la responsabilité de la détermination de ses besoins.Le contrat de partenariat doit ainsi préciser la nature de ses attentes et fixer les objectifs de performance ainsi que la répartition des risques liés à l’opération (imprévus, retard, défaillance…). Le partenaire privé est rémunéré par des loyers pendant toute la durée du contrat. Ces loyers peuvent faire l’objet de pénalités en cas de non atteinte des objectifs de performance fixés au contrat. Relations entre le titulaire du contrat et les intervenants Le titulaire du contrat a un double objectif : réaliser un ouvrage puis assurer les prestations post-­‐
livraison auxquelles il s’est engagé. Pour la réalisation de l’ouvrage, le titulaire du contrat, maître d’ouvrage, peut passer des marchés relatifs à la conception et la réalisation .Il peut également utiliser le contrat de promotion immobilière (voire celui de contractant général) et c’est alors ce partenaire qui passera les marchés de conception et/ou réalisation .Il peut aussi, tout en étant le titulaire du contrat, effectuer lui-­‐même les travaux (exemple fréquent en PPP « éclairage public »). Les prestations post livraison sont en général confiées par marchés spécifique à une ou des entreprises spécialisées. Lorsque le titulaire du contrat de partenariat est l’émanation d’un groupe ou d’un major du BTP, il est fréquent que les différentes entités du groupe interviennent à chaque stade de la réalisation et de l’exploitation. Entrainent-­‐ils des risques et des besoins d’assurance particuliers ? Pour le partenaire privé, titulaire du contrat global Les risques sont multiples et fondamentalement différents des risques d’entreprise. Il s’agit notamment : -­‐ Des engagements contractuels vis-­‐à-­‐vis de la personne publique. Le contrat de partenariat opère en effet un partage de risques entre la personne publique et son partenaire privé. De ce fait, ce dernier peut assumer certains risques qui relèveraient normalement de la personne publique. En outre, le contrat de partenariat fixe des objectifs de performance et de qualité pour les ouvrages et services. S’ils ne sont pas atteints, des sanctions et pénalités s’appliquent. -­‐ Des aléas financiers inhérents à la qualité de maître d’ouvrage pouvant affecter l’équilibre économique de l’opération : risques liés au terrain, recours des voisins et des tiers entraînant un retard etc. -­‐ Des risques spécifiques vis-­‐à-­‐vis des tiers du fait de l’exploitation des installations (hôpitaux, prisons). Ces risques, qui concernent tous les titulaires de contrat de partenariat, y compris les groupements d’entreprises, ne relèvent pas des contrats d’assurance classiques .Ils nécessitent une approche spécifique, adaptée à chaque contrat de partenariat. Pour les entreprises qui interviennent dans la réalisation ou la maintenance A ce titre, il n’y a pas de modification fondamentale du risque, par rapport au marché traditionnel. Ainsi, les entreprises titulaires de contrat de louage d’ouvrage conclus avec le partenaire privé répondent des garanties et responsabilités légales après réception, en particulier de la responsabilité décennale. Mais le partenaire privé peut reporter contractuellement sur l’entreprise certains engagements qu’il a passé avec la personne publique : engagements de performances, transfert de certains risques .Il peut aussi imposer des conditions et des montants de garanties spécifiques (dommages corporels, dommages immatériels). Toute entreprise intervenant dans un tel cadre doit donc être particulièrement vigilante sur les clauses de son marché et ne pas hésiter à les soumettre à son assureur en vue d’une éventuelle adaptation des garanties de ses contrats d’assurance. Le conseil de SMABTP Toute participation d’une entreprise du BTP à une opération réalisée dans le cadre d’un contrat de partenariat, soit dans le cadre d’un groupement d’entreprises titulaire du contrat global, soit en qualité d’entreprise exécutante, est susceptible d’entraîner des risques particuliers nécessitant des garanties d’assurance spécifiques. Il est donc nécessaire d’informer son assureur le plus tôt possible pour lui permettre d’étudier le risque présenté et de mettre en place un schéma d’assurance adapté. Le Groupe SMA dispose depuis 2004 d’une expérience en la matière et a mis au point des solutions appropriées. L'actualité de l'assurance dans le secteur du BTP diffusée par SMABTP, assureur leader de la construction