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Table des matières 1 L’égalité : clef du contentieux constitutionnel ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5 Nicolas Banneux assistant à l’U.Lg. avocat Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 9 SECTION 1 Les titulaires du droit à l’égalité : groupes ou individus ? . . . . . . . . . . . . . . 13 A. Le recours aux catégories . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 13 B. L’inégalité correctrice . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14 C. Le cas particulier de l’égalité entre hommes et femmes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15 SECTION 2 Le traitement différencié de situations similaires ou le traitement identique de situations différentes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 A. Notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 B. La difficulté particulière des dispositions transitoires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 SECTION 3 L’identification du lieu où gît la différence dénoncée, difficultés particulières . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 A. L’inégalité trouvant sa source dans une absence de norme législative spécifique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. La différence de traitement située dans une autre norme que la norme contestée . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. L’inégalité trouvant sa source dans une interprétation donnée . . . . . . . . . . . . . . . . D. L’inégalité consécutive à un constat d’inconstitutionnalité : « la discrimination par répercussion » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. L’inégalité trouvant sa source dans des phénomènes non juridiques . . . . . . . . . . . 21 25 26 30 31 L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ? SECTION 4 Les articles 10 et 11 de la Constitution : une union indissoluble ? . . . . . 33 SECTION 5 La lecture en combinaison . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35 SECTION 6 La comparabilité des situations . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39 SECTION 7 L’identification du critère de distinction et son admissibilité . . . . . . . . . . . 43 SECTION 8 La recherche du but poursuivi et son contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 SECTION 9 La justification de la distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 A. B. C. D. L’existence d’une justification et son contrôle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 L’admissibilité de certains types de justifications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 L’intensité du contrôle de la justification . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 L’approche évolutive du contrôle de la Cour . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 SECTION 10 Le caractère objectif du critère de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 SECTION 11 La pertinence de la distinction en fonction du but . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 SECTION 12 Le caractère raisonnable du critère de distinction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 SECTION 13 La proportionnalité de la mesure . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 A. B. C. D. E. Notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 La disproportion et la disproportion manifeste . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 Effets disproportionnés . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 Proportionnalité, hiérarchie des principes et balance des intérêts . . . . . . . . . . . . . . 68 Quelques applications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73 266 Table des matières 2 La non-discrimination dans les rapports entre particuliers : de nouvelles données . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Sébastien van Drooghenbroeck chargé de recherches F.N.R.S. professeur invité aux F.U.S.L. SECTION 1 L’arrière-fond européen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 A. Les directives « racisme » et « cadre » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 B. Une nouvelle directive à l’horizon ? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 C. L’influence de l’arrière-fond européen sur l’interprétation et l’application des instruments de transposition belges . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 SECTION 2 La promotion de l’égalité de traitement dans la Belgique fédérale . . . 97 A. Le principe : compétence parallèle de l’État, des Communautés et des Régions . 98 B. La mise en œuvre pratique du principe de parallélisme des compétences . . . . 102 1. Les cas évidents . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 2. Les cas litigieux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 3. La question des compétences « procédurales » et « institutionnelles » des Communautés et Régions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 114 SECTION 3 Le champ d’application « catégoriel » de la lutte contre la discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 B. Analyse de critères particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Le sexe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 2. Le critère de la « prétendue race », de la couleur, de l’ascendance et de l’origine nationale ou ethnique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 3. Le critère de l’orientation sexuelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 C. Les critères omis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 1. Les convictions politiques . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 2. La langue . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 SECTION 4 Le champ d’application « matériel » de la lutte contre la discrimination . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 267 L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ? A. L’exclusion des « affaires purement privées » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 133 B. Les domaines d’application de la loi . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 1. « La fourniture ou la mise à la disposition du public de biens et de services » . . . 134 2. « Les conditions d’accès au travail salarié, non salarié ou indépendant, y compris les critères de sélection et les conditions de recrutement, quelle que soit la branche d’activité et à tous les niveaux de la hiérarchie professionnelle, y compris en matière d’emploi et de promotion, les conditions d’emploi et de travail, y compris les conditions de licenciement et de rémunération, tant dans le secteur privé que public » et « la nomination ou la promotion d’un fonctionnaire ou l’affectation d’un fonctionnaire » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 3. « La mention dans une pièce officielle ou dans un procès-verbal » . . . . . . . . . . . . . 136 4. « La diffusion, la publication ou l’exposition en public d’un texte, d’un avis, d’un signe ou de tout autre support comportant une discrimination » . . . . . . . . . . 137 5. « L’accès, la participation et tout autre exercice d’une activité économique, sociale, culturelle ou politique accessible au public » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 C. Les conflits entre droits fondamentaux . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 SECTION 5 Comportements interdits et comportements autorisés . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B. La discrimation directe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 1. Dans la loi du 25 février 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 2. Dans les législations fédérées . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 C. La discrimination indirecte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 D. L’action positive . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 SECTION 6 Les sanctions pénales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 A. B. C. D. E. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 Les infractions mises à charge des particuliers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 Les infractions mises à charge des agents publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 L’élément moral . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 La légalité en matière criminelle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 SECTION 7 Les sanctions civiles . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 A. Présentation générale . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 165 B. La nullité des clauses contraires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 C. La protection contre les « représailles » . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 268 Table des matières 1. Le fonctionnement de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 2. Le champ d’application ratione temporis de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 3. Le champ d’application ratione personae de la protection . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 D. L’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 1. 2. 3. 4. 5. Les titulaires de l’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les juridictions compétentes et le mode de procéder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La preuve . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . L’efficacité de l’action en cessation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Premières applications . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 176 178 181 183 3 Le principe d’égalité et son application dans le domaine de l’enseignement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Dominique Wagner avocat maître de conférence à l’U.Lg. SECTION 1 Sources principales du principe d’égalité dans le domaine de l’enseignement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 A. B. C. D. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Les conventions internationales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . La Constitution . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Le décret du 24 juillet 1997 définissant les missions prioritaires de l’enseignement fondamental et de l’enseignement secondaire et organisant les structures propres à les atteindre, dit le décret « missions » . E. Le décret du 30 juin 1998 visant à assurer à tous les élèves des chances égales d’émancipation sociale notamment par la mise en œuvre de discriminations positives . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Le décret du 19 mai 2004 relatif à la mise en œuvre du principe de l’égalité de traitement . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 191 193 194 195 196 SECTION 2 Aperçu de la jurisprudence de la Cour d’arbitrage relative au principe d’égalité dans l’enseignement de 1999 à 2004 . . . . . . . . . . . . 199 A. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 B. Les élèves ou étudiants . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 269 L’égalité : nouvelle(s) clé(s) du droit ? 1. 2. 3. 4. 5. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 13/99 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 107/2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 136/2002 du 25 septembre 2003 . . . . . . . . . . . . . 202 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 37/2000 du 29 mars 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 90/99 du 15 juillet 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 C. Les établissements et pouvoirs organisateurs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 14/2000 du 2 février 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 2. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 1/2003 du 8 janvier 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 3. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 56/2003 du 14 mai 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 D. Les membres du personnel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9. 10. 11. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 85/99 du 15 juillet 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 19/2000 du 9 février 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 34/2000 du 29 mars 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 59/2000 du 17 mai 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 2/2000 du 19 janvier 2000 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 8/2001 du 31 janvier 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 103/2001 du 13 juillet 2001 . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 73/2002 du 23 avril 2002 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 132/2002 du 18 septembre 2002 . . . . . . . . . . . . . 212 L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 7/2004 du 21 janvier 2004 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 Les arrêts de la Cour d’arbitrage n° 66/1999 du 17 juin 1999, n° 87/2002 du 8 mai 2002 et n° 41/2003 du 9 avril 2003 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 12. L’arrêt de la Cour d’arbitrage n° 23/1999 du 24 février 1999 . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 SECTION 3 La jurisprudence du Conseil d’État et le principe d’égalité . . . . . . . . . . . . 215 A. La comparaison des titres et mérites et l’égale admissibilité des citoyens aux emplois publics . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 B. Liberté d’enseignement et égalité . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 C. Autres décisions . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 270