Le guide du divorce
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Le guide du divorce Vos questions sont entre de bonnes mains Le guide du divorce Vos questions sont entre de bonnes mains Ma maison Mon argent Ma famille Ma santé Mes droits Ma carrière Mon véhicule Mon entreprise Plus de 5 000 documents à télécharger gratuitement eBooks PDF, modèles de lettres, modèles de contrats, études, rapports, fiches pratiques… www.ooreka.fr Dans la même collection Le guide de la piscine Le guide de la climatisation Le guide des assurances du particulier Le guide de l'épargne Le guide des allergies Le guide des régimes Auteurs : MM. Guillemin et Bonnamy © Fine Media, 2012 ISBN : 978-2-36212-069-5 Ooreka.fr est une marque de Fine Media, filiale de Solocal Group. 204, rond-point du Pont de Sèvres - 92649 Boulogne-Billancourt cedex Vous pouvez partager ce fichier avec vos proches uniquement dans le cadre du droit à la copie privée. 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Les procédures Le divorce par consentement mutuel Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage Le divorce pour altération définitive du lien conjugal Le divorce pour faute 54 55 57 58 59 Le changement de procédure Le coût d’un divorce AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro IV. Les étapes La requête en divorce L’audience de conciliation L’ordonnance de non-conciliation L’assignation en divorce Le jugement AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro 65 66 69 69 72 72 74 77 84 89 93 93 V. Les conséquences financières La prestation compensatoire La liquidation du régime matrimonial La pension alimentaire Les impôts Les prestations sociales AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro 96 97 104 107 112 115 118 118 VI. L’après-divorce Les changements Les conséquences sur les enfants La résidence des enfants Le remariage AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro 123 123 125 127 133 135 135 Index des questions et des astuces 139 Les professionnels et experts cités dans cet ouvrage 141 Trouver des professionnels près de chez vous 143 Le divorce en un coup d’œil Vous souhaitez divorcer ? Une décision grave et qui ne se prend pas à la légère tant elle comporte de conséquences morales et psychologiques pour les époux et leurs enfants, sans compter les conséquences financières et patrimoniales. Comment être sûr que cette décision est la bonne ? Et comment lancer la procédure ? La séparation Qu’il y ait divorce ou pas, il existe pour les couples mariés différents types de séparation : la séparation de fait, la séparation judiciaire et la séparation de corps. Dans le premier cas, les époux ne vivent plus ensemble, mais ils ne sont pas passés par un juge, ils ne sont donc pas divorcés. Lors d’une procédure judiciaire en revanche, la séparation des époux est la conséquence d’une décision de justice. 7 Le divorce en un coup d’œil En revanche, lorsque les époux sont séparés par un jugement rendu à la suite d’une procédure très voisine de la procédure de divorce, mais que l’union n’est pas dissoute et que les époux sont tenus de respecter les obligations liées au mariage (fidélité, assistance, etc.), on parle alors de séparation de corps. Avant de divorcer, les spécialistes conseillent de se poser un certain nombre de questions, notamment sur la cause de la rupture. Peut-être existe-t-il, en effet, des solutions intermédiaires ou des possibilités de réconciliation. En cas de violence conjugale, cependant, il est important de demander de l’aide. Le cas particulier du concubinage Le concubinage se définit comme étant la vie commune, stable et continue d’un couple. Les concubins sont libres et ne sont liés à aucune obligation l’un envers l’autre. Cependant, en cas de rupture, la procédure peut être complexe et source de contentieux, notamment si les concubins ont des enfants ainsi que des biens communs. Les procédures Pour divorcer, il est nécessaire de s’adresser à un avocat, si possible un spécialiste du droit de la famille. Lui seul peut saisir le juge aux affaires familiales qui a pour rôle de prononcer la décision de divorcer. L’avocat et/ou le juge peuvent en outre encourager les époux à recourir à une médiation familiale afin de tenter d’apaiser le conflit et de trouver des compromis ou d’aboutir à un divorce à l’amiable. 8 Le divorce en un coup d’œil Bien souvent, les époux désirent une procédure de divorce rapide. Dans le meilleur des cas, il sera prononcé au bout de quatre à neuf mois. Mais, la procédure est souvent plus longue, surtout si l’un des époux exprime son refus de divorcer. Selon la situation, différentes procédures de divorce peuvent alors être engagées par l’un des deux époux ou bien les deux à la fois : ππle divorce à l’amiable, qui réunit le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ; ππle divorce pour altération définitive du lien conjugal ; ππle divorce pour faute, qui est une procédure contentieuse. Par ailleurs, il est tout à fait possible de changer de procédure de divorce, même si vous êtes déjà engagé dans un processus. Les étapes La procédure de divorce débute dès le dépôt de la requête en divorce. À l’exception du divorce par consentement mutuel, suivront ensuite les autres étapes de la procédure : ππaudience de conciliation ; ππordonnance de non-conciliation ; ππassignation en divorce ; ππjugement de divorce, c’est-à-dire la décision de divorce. Les époux sont officiellement divorcés dès lors que la décision devient définitive, c’est-à-dire dès qu’elle est acceptée par les deux époux ou, dans le cas contraire, quand toutes les voies de recours sont épuisées (appel et cassation). 9 Le divorce en un coup d’œil Après un divorce Une fois le divorce prononcé et la décision devenue définitive, viennent les conséquences financières et patrimoniales du divorce : ππle paiement de la prestation compensatoire, lorsqu’un des époux est tenu de payer une indemnité à l’autre conjoint, pour qui le divorce entraîne une réelle disparité financière ; ππla liquidation du régime matrimonial, quand les époux se répartissent les biens communs ou indivis acquis pendant le mariage. En outre, les enfants sont en première ligne lors du divorce de leurs parents, et les conséquences, tant psychologiques que matérielles, peuvent être parfois très lourdes pour eux. En effet, leur rythme de vie est bien souvent bouleversé : modification de leur résidence chez l’un ou l’autre des parents, garde alternée, appelée aujourd’hui résidence alternée. Par ailleurs, les enfants bénéficient, en général, du versement d’une pension alimentaire. Une fois le mariage dissout, les mesures décidées par le juge doivent être appliquées par les deux ex-époux. Malheureusement, cela pose souvent des difficultés, notamment concernant : ππle recouvrement de la prestation compensatoire ; ππle non-paiement de la pension alimentaire ; ππles décisions liées à la garde des enfants. De plus, il est indispensable d’attendre le caractère définitif de la décision de divorce et sa transcription sur les registres de l’état civil par l’avocat pour pouvoir se remarier civilement même avec son ex-époux. 10 Le divorce en un coup d’œil L’annulation de mariage Dans certaines circonstances, les époux peuvent faire procéder à l’annulation du mariage civil, mais il ne s’agit pas d’un divorce. Cette démarche est toutefois longue et complexe. Pour l’annulation d’un mariage religieux, c’est l’Église qui prononce la nullité. Un époux divorcé peut en effet demander la nullité de son mariage sous certaines conditions. Le coût d’un divorce Un divorce engage non seulement des frais de procédure (appelés « dépens »), mais également le paiement des honoraires des avocats. Il faut aussi tenir compte des impôts liés au divorce ainsi que des conséquences du divorce sur l’octroi des prestations sociales (allocations familiales, couverture sociale, etc.). 11 I. La séparation Lorsqu’on se pose la question du divorce, il faut tâcher d’en comprendre la cause. Parmi ces dernières, la violence conjugale est un cas spécifique. Les raisons d’une mésentente entre les époux au sein d’un couple sont multiples et liées tant à leur vie personnelle et à leur histoire, qu’à leur situation psychologique et affective. Le plus souvent, les conjoints souhaitent divorcer, car ils considèrent que la vie commune est devenue impossible. En outre, l’initiative d’une telle procédure peut être prise par les deux époux ou par l’un des deux partenaires. 12 I. La séparation Comprendre et évaluer les causes Si les époux ne sont pas d’accord pour divorcer et mettre en place un divorce par consentement mutuel ou une procédure d’accord, l’un ou l’autre devra prouver une faute à l’encontre de son conjoint. En effet, pour obtenir un divorce pour faute, encore faut-il que celle-ci soit d’une gravité suffisante et qu’elle rende intolérable le maintien de la vie conjugale. À défaut de prouver ces deux caractéristiques, la faute ne sera pas retenue, et l’époux se verra débouté de sa demande en divorce. Ainsi, pour s’opposer à la demande de divorce pour faute présentée par son conjoint, l’époux refusant de divorcer doit soutenir que les motifs invoqués ne sont pas valables. Par exemple, une simple incompatibilité d’humeur, une mésentente, une naissance imposée par l’épouse ou le refus d’un père d’inscrire son enfant dans un établissement religieux ne sont pas considérés comme des fautes et ne constituent donc pas une raison valable pour divorcer. En revanche, l’adultère répété, l’abandon du domicile conjugal, les injures fréquentes ou la dilapidation des ressources du ménage constituent des fautes permettant d’obtenir le divorce. Le juge aux affaires familiales, juge délégué du Tribunal de grande instance où réside la famille, est seul compétent pour apprécier si les raisons indiquées par l’époux invoquant la faute sont valables au regard des règles établies par le Code civil et par les décisions des tribunaux qui forment la jurisprudence. Cette dernière est de plus évolutive afin d’être en adéquation avec les changements de société. Cependant, si la faute n’a pas été reconnue, l’époux pourra par la suite obtenir le divorce après cessation de la vie commune tant affective que matérielle pendant une durée de deux ans. Enfin, dans l’hypothèse où l’un des époux refuse de divorcer, le seul recours de l’époux demandeur du divorce est d’introduire une procédure pour faute dans l’espoir d’amener l’autre à accepter le principe de la rupture du mariage. 13 I. La séparation Mes raisons sont-elles vraiment sérieuses ? Avant de s’engager dans une procédure de divorce, il est important de se poser personnellement certaines questions, voire de les soumettre à un avocat dont le concours sera obligatoire pour divorcer. Il est donc impératif de s’interroger sur la nature du conflit conjugal : ππEst-il véritablement insurmontable ? ππUne réconciliation est-elle encore possible ? ππÀ défaut, quelle procédure envisager ? Un divorce à l’amiable ? Un divorce pour faute ? Quelles conséquences pour les membres de la famille ? Il est certain qu’une telle demande n’est jamais neutre pour les époux et leur cellule familiale. Les enfants sont principalement concernés et leur sort doit être envisagé en priorité. De plus, il faut s’interroger sur l’occupation du domicile conjugal par l’un ou l’autre, et prévoir les conséquences financières du divorce (pension alimentaire, prestation compensatoire) et patrimoniales (liquidation de la communauté des biens mobiliers et immobiliers, sort des donations, les dommages et intérêts, le coût du divorce). Il faut être conscient qu’un divorce engendre inéluctablement des charges supplémentaires impactant le budget des ex-époux. 14 I. La séparation Peut-on trouver un accord avant le divorce ? Malgré la situation de blocage, il faut examiner si des accords restent possibles sachant que, même partiels, ils pourront être pris en compte par le juge. Il est alors possible d’engager un seul avocat si un accord global est envisageable et de déterminer qui payera ses honoraires. En cas de conflit, il est par contre préférable que chaque époux ait son propre avocat. Cas spécifique d’un divorce pour violence conjugale Les violences conjugales prennent des formes diverses : humiliations, insultes, menaces répétées, coups, isolation forcée, harcèlement moral, maltraitance envers les enfants, etc. La loi protège l’époux et les enfants victimes de violences, qu’elles soient physiques ou morales, avant même toute demande en divorce, ainsi qu’au moment du dépôt d’une requête en divorce. Dispositions à prendre En cas de violences conjugales, les dispositions à prendre sont différentes selon que la procédure de divorce n’est pas encore engagée vou en cours. L’époux victime de violences conjugales mettant sa vie et celles de ses enfants en danger peut, au moyen d’une procédure d’urgence, solliciter auprès du juge aux affaires familiales : ππl’expulsion de son conjoint violent du domicile conjugal ; ππl’autorisation de résider séparément dans le domicile conjugal ou dans toute autre résidence. 15 I. La séparation L’audience devant le juge fait alors l’objet d’un débat en présence du conjoint prétendument violent. Le juge, après avoir constaté que les violences mettent réellement en danger l’époux et/ou les enfants, ordonne l’expulsion du conjoint, même si le domicile conjugal lui appartient en propre, sans pouvoir bénéficier d’aucun délai pour son départ. Celui-ci peut faire l’objet d’une telle mesure à toute période de l’année. Le juge fixe également les modalités de l’autorité parentale (résidence des enfants et montant de la participation financière que l’époux expulsé devra verser à la famille, appelée « contribution aux charges du mariage »). Ultérieurement, s’il le souhaite, l’époux victime de violences pourra déposer une requête en divorce. À noter : les mesures prises par le magistrat sont provisoires. Elles peuvent à tout moment être rapportées et ne sauraient dépasser trois ans, prolongation éventuelle comprise. En outre, il est possible d’introduire une demande en divorce et de solliciter en même temps des mesures de protection au moment même du dépôt de la requête en divorce. Dans cette hypothèse, le conjoint victime doit impérativement se présenter devant le juge pour expliquer l’urgence et les dangers de sa situation, mais en l’absence de son conjoint violent qui à ce stade n’est pas encore convoqué. Ainsi, et dans la mesure où le conjoint violent ne participe pas aux débats, le juge peut apprécier avec attention les demandes qui lui sont présentées. S’il considère l’urgence justifiée, le juge prend alors contre le conjoint violent des mesures assurant la protection physique et psychologique de la famille (autorisation de résider en dehors du domicile conjugal), ainsi que d’autres mesures afin d’éviter toute dilapidation du patrimoine des époux (apposition de scellés, par exemple). Le juge peut aussi interdire au conjoint violent de disposer de ses biens propres (ou des biens communs mobiliers et immobiliers). 16 I. La séparation Enfin, le juge convoque les époux à une audience de conciliation au cours de laquelle il fixe des mesures provisoires applicables tout au long de la procédure de divorce, telles que : ππl’attribution du domicile conjugal ; ππla résidence des enfants ; ππles pensions alimentaires ; ππl’attribution de la résidence secondaire ; ππla charge des emprunts, etc. A contrario, si le magistrat n’est pas convaincu de l’urgence de la situation pour ordonner les mesures de protection sollicitées, il peut convoquer les époux à une audience de conciliation qu’il fixe à une date proche pour mettre en place les mesures provisoires décrites ci-dessus. Que faire et qui contacter ? Le conjoint victime doit impérativement agir en se confiant à un tiers et prendre des mesures pour faire cesser les agissements de son époux. Il a ainsi le choix entre les numéros d’urgence et d’autres intervenants qui pourront l’aider. Numéros d’urgence 39 19 ou Violences Conjugales Info Numéro unique d’écoute national par lequel la victime de violences peut exposer anonymement sa situation et où il lui sera exposé les démarches à suivre 15 (SAMU) 17 (Police) En cas de besoin médical ou d’intervention urgente 18 (pompiers) 112 Numéro d’urgence européen, lequel peut recueillir toutes les urgences 119 Numéro de l’Enfance maltraitée auquel peut être signalé tout enfant en danger de maltraitance 17 I. La séparation L’époux victime de violences conjugales peut également consulter un médecin et lui demander d’établir un certificat médical constatant son état physique, document qu’il pourra produire par la suite devant le juge. Il a également la possibilité de déposer plainte contre son époux violent auprès de la police ou de la gendarmerie. Enfin, il peut confier la défense de ses intérêts à l’avocat de son choix ou solliciter la désignation d’un avocat au titre de l’aide juridictionnelle si ses revenus ne lui permettent pas d’assumer ses droits en justice. La séparation Les époux peuvent connaître trois types de séparation, notamment dans le cadre d’une procédure de divorce : ππla séparation de fait ; ππla séparation judiciaire ; ππla séparation de corps. Séparation de fait Si les époux se séparent intentionnellement, ne désirant plus vivre ensemble, ou si l’un d’eux quitte le domicile conjugal pour aller vivre ailleurs à la suite d’une mésentente, on parle d’une séparation de fait. Dans les deux cas, les époux sont séparés, mais pas divorcés puisqu’ils ne sont pas passés devant un juge. Sans intervention du juge, la séparation de fait est alors réglée par les époux eux-mêmes. 18 I. La séparation Néanmoins, qu’elle soit convenue par les époux ou que l’un des époux l’impose à l’autre, la simple séparation de fait les contraint au respect des obligations du mariage (devoir de fidélité, devoir de secours, éducation des enfants) et n’a aucune incidence sur l’exercice de l’autorité parentale. L’accès du domicile conjugal doit notamment rester libre à l’époux vivant en dehors. Les modalités de la vie familiale établies par les époux oralement ou aux termes d’une convention écrite pourront s’appliquer tant que les époux resteront d’accord. En cas de désaccord, les époux devront alors saisir le juge aux affaires familiales qui réglera les modalités de la cessation de leur vie commune : il s’agira alors d’une séparation judiciaire. En revanche, la séparation due au départ de l’un des époux du domicile conjugal est l’exemple type d’une séparation de fait non convenue. Afin d’éviter tout risque de contentieux ultérieur dans le cadre de la procédure de divorce (abandon du domicile conjugal), il est conseillé à l’époux désireux de partir du domicile conjugal, sans l’accord de son conjoint, de lui adresser un courrier l’informant de son adresse et de ses propositions pour organiser la vie des enfants. Cependant, sauf en cas de violence conjugale, il est déconseillé à un époux de partir du domicile conjugal en emmenant les enfants sans autorisation écrite de son conjoint dans la mesure où, en règle générale, l’autorité parentale implique un choix concerté de leur résidence. Des agissements non concertés de la part d’un époux peuvent ultérieurement le desservir dans le cadre de la procédure de divorce, car le magistrat statuera toujours dans l’intérêt des enfants et du maintien de leur cadre de vie habituel. Séparation judiciaire La séparation judiciaire est régie et ordonnée par une décision du juge aux affaires familiales à la suite de sa saisine par l’un des époux, par le dépôt d’une requête en divorce ou en séparation de corps, ou à la suite d’un rejet d’une demande en divorce ou en séparation de corps. 19 I. La séparation Le dépôt d’une requête en divorce constitue le premier stade d’une demande en divorce et aboutit à une audience devant le juge aux affaires familiales appelée audience de conciliation. Aux termes d’une ordonnance de non-conciliation, le juge statue sur les conséquences familiales de la séparation en fixant notamment : ππl’attribution du domicile conjugal ; ππle montant des pensions alimentaires allouées à l’un ou l’autre des époux et celles destinées aux enfants ; ππla répartition des dettes ; ππl’usage du véhicule commun ; ππla jouissance de la résidence secondaire, etc. Ces mesures provisoires s’appliqueront jusqu’à la décision définitive de divorce ou de séparation de corps. Elles sont modifiables à tout moment par le juge à la demande de l’un ou l’autre des époux en cas de changement de situation. De telles mesures sont également prévues par le magistrat pour organiser la vie des époux après le rejet d’une demande en divorce ou en séparation de corps dans le cadre d’un jugement de contribution aux charges du mariage. Séparation de corps La confusion s’installe souvent dans l’esprit des époux sur la notion de séparation de corps, assimilée à tort à une séparation de fait. Or, la séparation de corps est une procédure autonome aboutissant, aux termes d’un jugement rendu par le juge aux affaires familiales, pratiquement aux mêmes conséquences que la procédure de divorce ; à la différence fondamentale que les époux restent mariés, donc tenus au devoir de fidélité et de secours. 20 I. La séparation Cette procédure est privilégiée par des époux soucieux de respecter des impératifs religieux. Les époux n’ont obtenu ni leur divorce ni leur séparation de corps : ils restent donc mariés, mais il convient d’organiser leur situation respective et celle des enfants. En outre, les époux séparés de corps n’ont plus l’obligation de cohabiter. Cependant, dans la mesure où leur mariage n’est pas dissout, ils sont toujours tenus au devoir de fidélité. Le régime matrimonial est également dissout et remplacé par un régime de séparation de biens. Néanmoins, chacun des époux conserve l’usage du nom de l’autre. Le devoir de secours subsiste par le versement au plus démuni d’une pension alimentaire dont le montant, apprécié en fonction de la situation respective des époux, est révisable à tout moment et fixé par le juge. La résidence des enfants et le montant de la contribution à leur éducation et à leur entretien sont également fixés par le jugement, et leurs modalités sont identiques à celles de la procédure de divorce. Au décès de l’un des époux, le conjoint survivant peut se remarier. Il conserve alors ses droits dans la succession et bénéficie de la pension de réversion (retraite). En outre, la procédure de séparation de corps est la même qu’en matière de divorce. Elle aboutit à un jugement de séparation de corps rendu par le juge aux affaires familiales. Il est ainsi possible de se séparer de corps par consentement mutuel, pour acceptation du principe du divorce, pour altération définitive du lien conjugal, ou pour faute constituant une violation grave et renouvelée des devoirs du mariage. 21 I. La séparation La procédure est introduite par une requête qui sera examinée par le juge aux affaires familiales lors d’une audience de conciliation, comme en matière de divorce. Les époux désirant se séparer de corps par consentement mutuel doivent déposer une requête conjointe : ππLa convention réglant les conséquences financières et familiales de leur séparation ainsi qu’un acte notarié faisant état de l’adoption du régime de séparation de biens si les époux étaient mariés sous un régime différent doivent être annexés à cette requête. ππSi le juge estime que l’ensemble des conditions établies par les époux est satisfaisant, il peut rendre un jugement de séparation de corps par consentement mutuel. Dans les autres procédures, le juge fixe des mesures provisoires lors de l’audience de conciliation, et la procédure se poursuit par une assignation à la requête de l’époux demandeur ou à défaut, de l’époux défendeur, à l’expiration du délai de trois mois à compter de l’audience de conciliation pour aboutir à un jugement de séparation de corps. Par ailleurs, les époux peuvent demander au juge d’entériner leurs accords, même partiels, et utiliser les passerelles de procédure permettant d’aboutir à une séparation de corps par consentement mutuel ou par acceptation du principe de la rupture du mariage. En revanche, s’il est possible à un époux ayant introduit une demande en divorce de lui substituer en cours de procédure une demande en séparation de corps, le contraire est impossible. L’époux n’ayant pas obtenu gain de cause sur sa demande de séparation de corps pour faute peut, par la suite, introduire une procédure de divorce pour faute dans la mesure où les fautes invoquées à l’encontre de son conjoint sont différentes de celles invoquées précédemment, lors de sa demande en séparation de corps. 22 I. La séparation Assigné en séparation de corps, l’époux défendeur peut s’opposer à la demande de son époux ou former reconventionnellement une demande de divorce, sauf s’il a accepté le principe de la séparation de corps lors de l’audience de conciliation. Un époux séparé de corps peut demander ultérieurement le divorce. En présence d’une demande en séparation de corps et d’une demande en divorce concomitantes, le juge examinera en premier la demande en divorce : ce n’est que s’il la rejette qu’il examinera la demande de séparation de corps. Les voies de recours sont alors identiques à celles de la procédure de divorce. Mais il est évident que l’époux qui souhaite divorcer veut obtenir la rupture du lien conjugal. Il n’a donc aucun intérêt à obtenir un jugement de séparation de corps qui laissera subsister les liens du mariage. Dans l’hypothèse où un époux aurait introduit une demande de séparation de corps, il lui est impossible de lui substituer une demande en divorce. Pour ce faire, il doit d’abord se désister de sa demande en séparation de corps pour introduire ensuite une demande en divorce. En revanche, un époux sollicitant le divorce peut substituer une demande en séparation de corps. Toutefois, il est possible de divorcer après avoir obtenu un jugement de séparation de corps. En effet, les époux peuvent demander par une requête conjointe au juge aux affaires familiales la conversion de leur séparation de corps en divorce sans avoir à respecter le moindre délai à compter de l’obtention de leur jugement de séparation de corps. Si les époux ne s’entendent pas sur le principe d’une requête conjointe, un époux seul peut, dans un délai de deux ans à compter de l’obtention d’une décision définitive de séparation de corps, demander la conversion en divorce en assignant son conjoint devant le juge aux affaires familiales. La représentation d’un avocat est néanmoins obligatoire dans tous les cas. Si les deux ans sont écoulés, la conversion ainsi que le divorce seront automatiquement prononcés sur les bases de la sépa- 23 I. La séparation ration de corps. Cette conversion entraîne les mêmes conséquences qu’en matière de divorce : domiciliation des enfants, prestation compensatoire, conséquences fiscales et sociales, liquidation du régime matrimonial. Les voies de recours du jugement de conversion sont également les mêmes que celles de la procédure de divorce. En revanche, contrairement à une procédure de divorce, les époux séparés de corps peuvent se réconcilier et reprendre la vie commune, ce qui met fin à la séparation de corps. Pour être opposable aux tiers, celle-ci doit cependant être constatée par un acte notarié ou faire l’objet d’une déclaration en mairie. Mention en sera alors faite en marge de l’acte de mariage et des actes de naissance des époux. Les dispositions prévues par le jugement de séparation de corps concernant les enfants et les pensions alimentaires n’auront plus à s’appliquer. Néanmoins, leur régime matrimonial restera celui de la séparation de biens, sauf s’ils adoptent un nouveau régime aux termes d’un acte notarié. L’annulation du mariage L’action en divorce et l’action en nullité du mariage sont deux procédures distinctes. Les conditions de leur introduction sont également différentes. Mariage civil Obtenir un divorce permet de rompre un mariage dont la validité ne peut être remise en question. Ce sont les circonstances de la vie maritale qui poussent les conjoints à se séparer ; la procédure se déroule alors devant le juge aux affaires familiales. En revanche, obtenir l’annulation d’un mariage permet d’anéantir une union que l’un des conjoints ne considère pas comme valable pour avoir été contracté en dépit de certaines conditions 24 I. La séparation nécessaires à sa validité légale. La procédure se déroule alors devant le Tribunal de grande instance ; elle reste cependant relativement rare, car une action en divorce est plus simple à mettre en place. Les actions en nullité sont intentées le plus souvent par le Parquet pour obtenir l’annulation des mariages simulés aux seules fins d’acquérir ou de faire acquérir la nationalité française. Il est donc rare pour un conjoint d’avoir le choix entre ces deux actions pour mettre un terme à son union matrimoniale. Ainsi, il existe sept cas de nullité dite « absolue » et deux cas de nullité dite « relative ». Les nullités absolues condamnent les mariages ayant contrevenu à l’ordre public dans les conditions suivantes : ππminorité des futurs conjoints, sauf en cas de dispense d’âge accordée par les parents et le Ministère public ; ππdéfaut de consentement d’un des futurs époux (sénilité, maladie mentale, etc.) ou des deux, en cas de mariage simulé pour atteindre un but précis pouvant être l’acquisition de la nationalité française ou une intention successorale ; ππbigamie (état du conjoint marié avec deux personnes en même temps), même si la loi d’un des époux la permet ; ππinceste, que la parenté soit légitime ou naturelle ; ππmariage non célébré publiquement ou mariage clandestin ; ππmariage célébré par un officier d’état civil incompétent ou n’ayant pas la qualité d’officier d’état civil, la notion d’incompétence étant appréciée par le juge ; ππmariage célébré entre deux futurs époux de même sexe dans la mesure où, à ce jour, la loi française considère que le mariage est une union entre un homme et une femme. 25 I. La séparation À noter : le mariage d’un transsexuel est valable dès lors que ce dernier a pris soin de faire modifier son état civil avant le mariage. D’autre part, les deux cas de nullité relative sanctionnent le défaut de consentement des parents ou du conseil de famille d’un conjoint mineur et l’erreur ou la violence ayant altéré le consentement d’un époux. Il peut ainsi s’agir d’une erreur sur la personne du conjoint ou sur ses qualités essentielles (erreur sur la nationalité, incapacité à avoir des enfants, ignorance sur la séropositivité ou sur le défaut d’intégrité mentale, ignorance d’une curatelle ou de l’impossibilité d’avoir des relations sexuelles normales). En revanche, la virginité d’une épouse ne constitue pas une qualité essentielle du mariage. La violence physique ou morale exercée sur un individu pour le contraindre au mariage est également une cause de nullité relative permettant d’obtenir son annulation. La procédure d’annulation se déroule devant le Tribunal de grande instance de la localité du domicile des époux, et non pas devant le juge aux affaires familiales, comme en matière de divorce. Par contre, la représentation par un avocat est obligatoire. La demande en nullité absolue est recevable dans un délai de 30 ans à compter de la célébration du mariage, tandis que ce délai est réduit à 5 ans en cas de demande de nullité relative. En outre, les conséquences de l’annulation d’un mariage sont identiques à celles d’un divorce, dès lors que les époux se sont mariés en toute bonne foi. Cependant, l’époux de mauvaise foi sera privé des avantages liés au régime matrimonial et pourra être condamné à payer des dommages et intérêts à son ex-conjoint. Il est aussi possible que ce dernier perde la nationalité acquise par le mariage. Quant aux conséquences sur les enfants, elles sont identiques à celles d’un divorce. Ils garderont néanmoins leur nationalité. 26 I. La séparation Mariage religieux L’Église proclame le mariage religieux indissoluble. Elle considère en effet que l’engagement pris par les deux époux qui se sont donné le sacrement du mariage perdure tout au long de leur vie. C’est pourquoi les époux mariés religieusement et divorcés civilement ne sont pas admis à partager l’Eucharistie au cours de la messe. Un époux divorcé peut cependant demander à l’Église de déclarer nul son mariage religieux en justifiant, dans le cadre d’une procédure particulière, l’existence de certaines conditions ayant empêché son engagement véritable. Les motifs invocables sont alors les suivants : ππdéfaut de consentement ou consentement vicié ou contraint ; ππerreur sur la personne ; ππimmaturité ; ππtroubles mentaux ; ππrefus d’avoir des relations sexuelles, de procréer ; ππimpuissance. Le requérant doit se faire remettre auprès de son diocèse un dossier qu’il doit remplir en y joignant un certain nombre de pièces justificatives, dont des attestations de ses proches justifiant les motifs de sa demande d’annulation. La procédure se déroule devant les tribunaux ecclésiastiques ou « officialités » ; chaque époux, assisté de son avocat et de témoins, est entendu. Une formation collégiale de trois juges rend ensuite sa décision après avoir examiné le dossier. Cette dernière doit cependant être validée par une seconde instance. En cas d’infirmation, le dossier est transmis au Vatican qui rendra une décision définitive. 27 I. La séparation La rupture du concubinage Le concubinage est une union différente de celle du mariage. En cas de rupture, ce statut implique des conséquences qu’il faut connaître. Il est décrit par le Code civil comme une union de fait caractérisée par une vie commune et présentant un caractère de stabilité et de continuité, entre deux personnes de sexe différent ou de même sexe, qui vivent en couple. Le concubinage notoire sous-entend une communauté de vie et d’intérêts, sans forcément un partage à temps complet d’un même domicile. Les concubins gardent une entière liberté d’organisation de leur vie commune. Aucune des obligations du mariage ne leur est applicable : ππpas d’obligation de contribuer aux charges de la vie courante ; ππpas de solidarité entre eux pour l’entretien du ménage. Chacun des concubins peut vivre de façon autonome, et les conditions de leur organisation, si elles ont été établies, ne leur sont applicables que tant qu’ils décident de les respecter. Cependant, afin de prévenir les conflits éventuels en cas de rupture, il est prudent pour les concubins d’établir entre eux une convention ou au moins, de noter précisément l’origine des fonds dans toute acquisition significative et d’éviter l’ouverture de compte indivis, source de contentieux en cas de rupture de la vie commune. Comment rompre ? La loi ne prévoit aucune modalité particulière pour rompre un concubinage : les concubins sont libres de se séparer à tout moment. En cas de conflit sur les conséquences de la rupture, ils doivent saisir le juge aux affaires familiales. 28 I. La séparation La rupture du concubinage ne constitue pas une faute en soi et ne donne lieu à aucune indemnisation, sauf en cas de préjudice subi par l’un des concubins, indépendamment de la rupture en elle-même. Dans ce cas, le concubin victime peut solliciter, auprès du juge des affaires familiales, l’indemnisation du préjudice qu’il estime avoir subi. Éviter les conflits Le concubinage est souvent source de conflits à l’occasion de sa rupture, sauf si les concubins ont été prévoyants en établissant entre eux une convention réglant leurs rapports financiers : le partage des biens en sera simplifié. Ainsi, la convention d’indivision portant sur un bien immobilier doit être notariée et publiée au bureau des hypothèques. En dehors du partage des biens, la rupture du concubinage engendre également des comptes entre les concubins à la suite de leur vie commune. Quant aux conséquences sur les enfants, elles sont régies suivant les règles prévues pour le divorce en matière d’autorité parentale conjointe, dans la mesure où ils ont été reconnus par leurs deux parents dans l’année de leur naissance. Partage des biens Les biens acquis en commun par les concubins sont réputés « indivis » et sont partagés selon les règles de l'indivision, à moins que l’un des concubins ne prouve qu’il en est seul propriétaire. Les biens non partageables sont quant à eux vendus, et le prix réparti entre les concubins. 29 I. La séparation Un bien immobilier acquis au nom d’un seul des concubins est propriété de celui-ci, même s’il a été financé par son conjoint. Pour recouvrer son apport, celui-ci devra en établir l’existence. Cependant, il arrive que le concubin propriétaire du bien s’oppose à la restitution de l’apport en justifiant qu’il a été effectué dans une intention libérale. En effet, les libéralités entre concubins sont parfaitement valables. Le sort du logement des concubins est aussi source de conflits dans la mesure où il ne bénéficie pas de la même protection que le logement des époux. Ainsi, si le logement est loué par un seul des concubins qui en dénonce le bail, sa continuation ne peut bénéficier automatiquement à l’autre. Seul le concubin titulaire du bail reste redevable des loyers, sauf s’il a prétendu, à la signature du bail, qu’il était marié. Dans ce cas, les deux concubins sont solidairement redevables du loyer et des charges auprès du bailleur. Dans le cas d’un achat par un seul des concubins, le bien immobilier peut être vendu par celui-ci sans autorisation de son conjoint. Par contre, s’il est loué par les deux concubins, le droit au bail est indivis et les concubins sont tous les deux redevables du loyer et des charges. Enfin, un concubin violent ne peut être expulsé sans délai du logement, comme c’est le cas pour un époux violent. Liquidation des comptes et de la vie commune Vu la complexité des conflits générés par la rupture du concubinage, il est recommandé aux concubins d’établir clairement les règles de leur vie commune. En effet, ces derniers ont financé les charges de la vie commune ou ont réuni leurs avoirs, par exemple, pour effectuer des travaux dans le logement. En cas de rupture et afin de rétablir l’égalité entre eux, il convient d’établir les comptes et de les liquider après avoir apuré les dettes. 30 I. La séparation Ces calculs peuvent se révéler complexes dans la mesure où, bien souvent, aucun cadre n’a été défini au départ. Le moyen le plus généralement utilisé consiste à justifier l’existence d’une société de fait créée entre les concubins. Cependant, pour y parvenir, les critères retenus par les tribunaux sont particulièrement exigeants : le concubin demandeur doit établir l’existence d’une volonté commune de participer aux bénéfices et aux pertes de la société de fait, d’une participation financière commune et donc, une volonté de s’associer. Or, la seule vie commune, un concubinage notoire, ou la seule participation aux dépenses ne sont pas des circonstances suffisantes pour établir l’existence d’une société créée de fait. Même si les concubins l’ont considérée gratuite pendant leur vie commune, la participation qui a pu correspondre, par exemple, à une activité bénévole de l’un au sein de l’entreprise de l’autre, ou à des travaux dans le logement, n’est plus toujours jugée comme telle lors de la rupture par l’un des concubins. Dans cette hypothèse, la réclamation d’une indemnité peut être fondée sur le principe de l’enrichissement sans cause : le concubin demandeur à l’indemnité doit établir que sa participation gratuite a constitué pour lui un appauvrissement, et pour l’autre un enrichissement que rien ne justifie. Devenir des enfants Le père et la mère exercent en commun l’autorité parentale conjointe sur les enfants reconnus par leurs deux parents dans l’année de leur naissance. Cependant, si la filiation est établie à l’égard de l’un d’entre eux plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre, celui-ci reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale. Les conflits relatifs aux enfants sont réglés par le juge aux affaires familiales. 31 I. La séparation AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro Remariage devant l’Église Est-il possible de se marier à l’Église après un divorce d’un mariage civil uniquement ? Question de Poislion ΔΔ Réponse de Costes L’Église ne reconnaît pas le divorce, mais cela ne s’applique qu’en cas de mariage religieux. Donc, si le premier mariage n’était que civil, le prêtre (et surtout son Évêque) ne devrait pas s’opposer à cette union. Séparation de fait Mon mari veut que l’on se sépare, pour divorcer ensuite. Je ne veux pas divorcer, mais je ne l’empêche pas d’aller vivre ailleurs. Faut-il que je lui fasse une lettre l’autorisant à déménager, sans être pour autant d’accord pour divorcer ? Question de Loulou33 ΔΔ Réponse de Costes Si vous laissez un écrit l’autorisant à déménager, il s’en servira pour argumenter la séparation acceptée par les deux parties, et vous, vous ne pourrez pas argumenter sur l’abandon du domicile conjugal lors du divorce. Consultez un avocat rapidement, même (surtout) si vous ne souhaitez pas divorcer. Aide pour une séparation Je m’occupe seule de mes enfants depuis leur naissance. Leur père s’est cependant installé chez moi et refuse de partir. La situation se dégrade, que dois-je faire pour qu’il parte ? Question de Concker 32 I. La séparation ΔΔ Réponse de Procédurière Rapprochez-vous du juge aux affaires familiales, qui est la personne habilitée à pouvoir résoudre ce type de problèmes. Refaire sa vie après une ONC (ordonnance de non-conciliation) Je suis en procédure de divorce et l’audience de non-conciliation a eu lieu dernièrement. J’ai rencontré un homme et je souhaiterais connaître les conséquences sur la procédure de divorce. Nous nous voyons régulièrement sans vivre ensemble. Actuellement, la garde de nos deux enfants est partagée, et aucun autre point, sauf la pension alimentaire, n’a été réglé. Question de Réglisse68 ΔΔ Réponse de Gestiondepatrimoine.com Bien que les époux soient pour la plupart du temps séparés avant d’entamer la procédure de divorce, il n’en demeure pas moins qu’ils doivent respecter les droits et les obligations résultant du mariage. La vie du ménage pendant la phase de divorce doit donc être organisée par le juge afin que les époux puissent vivre le plus sereinement possible cette épreuve psychologique que représente leur séparation. Tant que le jugement de divorce n’est pas définitivement prononcé, les époux ne peuvent dès lors recommencer leur vie avec un autre partenaire. Afin de pouvoir continuer à être respectées, les obligations matrimoniales vont être aménagées par le juge. En résumé, tant que le divorce n’a pas été prononcé, les deux époux sont mariés et conservent les obligations du mariage. Seul le juge peut être amené à procéder à des aménagements. Rupture de concubinage Je me sépare de mon ami chez lequel je vis avec mes meubles ; il est propriétaire de la maison. Ayant peur de sa réaction, j’envisage de faire mon déménagement en son absence. Quels sont les risques ? Il n’y a aucun acte écrit entre nous, nous avons juste noté (par écrit) tous les biens m’appartenant. Question de Cristo64 33 I. La séparation ΔΔ Réponse de Costes Si vous avez un écrit signé par les deux parties qui fait l’inventaire de vos biens, vous ne risquez rien. Si votre ex-ami reste correct, il ne devrait donc pas trop vous ennuyer : reste que vous aurez de quoi prouver qu’il avait déjà reconnu votre propriété sur les biens. Nullité d’un mariage Ma fille s’est mariée en France en mai 2011 avec un homme d’origine chilienne, dont la carte de séjour arrivait à expiration. Mais en février 2012, son mari a abandonné le domicile conjugal pour retourner dans son pays. Depuis, ma fille n’a plus de nouvelles de lui. Étant inquiète, elle a entrepris des recherches et a appris, par le consulat du Chili à Paris, que son mari était déjà marié dans son pays. Quelle est la procédure exacte à suivre ? À qui doit-on s’adresser ? Quelles sont les preuves à apporter pour faire reconnaître la nullité du mariage ? Ne vaut-il pas mieux demander un divorce à l’amiable pour simplifier la procédure ? Question de Nicky78 ΔΔ Réponse de Costes Le divorce serait effectivement une procédure plus simple, mais il vaut mieux ici, toutefois, opter pour une procédure d’annulation du mariage pour nullité absolue (la loi française interdit la bigamie – article 147 du Code civil – c’est donc un motif de nullité absolue). Pourquoi l’annulation du mariage ? Car la nullité du mariage rend caduques toutes les éventuelles obligations des époux consécutives au mariage. Imaginez, par exemple, que le mari de votre fille ait contracté, après le mariage, un crédit sans que votre fille l’ait signé. En vertu de son statut d’épouse, elle est redevable de la dette. Annuler le mariage la délivrera de ce risque automatiquement (vu que le mariage sera considéré comme n’ayant jamais eu lieu), ce qui n’est pas le cas lors d’un divorce. 34 I. La séparation Votre fille doit donc demander au Consulat une copie de l’acte de mariage de son époux au Chili, cela devrait suffire. Elle doit aussi se renseigner pour savoir s’il n’est pas divorcé. Mais normalement, les informations fournies par le Consulat sur ses ressortissants sont censées être à jour. Pour la procédure, elle se déroule devant le Tribunal de grande instance du domicile des époux, et non devant le juge aux affaires familiales comme en matière de divorce. L’adultère est-il toujours considéré comme une faute ? Est-ce que le conjoint adultère qui demande le divorce garde ses droits dans la liquidation du mariage, sachant qu’un contrat de mariage a été établi ? Question d’Hélène63 ΔΔ Réponse de Lilian.hourdou Fort heureusement oui, sinon, il n’y aurait aucun intérêt à conclure un contrat de mariage. Toutefois, un adultère peut être source de responsabilité civile sous le fondement de la responsabilité délictuelle (article 1383 du Code civil). De plus, votre conjoint pourra faire une demande de réparation pour le préjudice subit par le divorce (action différente de celle de la responsabilité délictuelle). Quoi qu’il en soit, contactez un avocat, même si l’adultère n’est plus une cause péremptoire de divorce, il n’est pas nécessairement apprécié. Séparation de concubinage et logement Lorsque l’un des concubins est propriétaire du logement qu’ils occupent ensemble, peut-il réclamer un loyer a posteriori pour avoir hébergé l’autre pendant plusieurs années et lui réclamer des charges ? Question de Vlgg ΔΔ Réponse de Costes Non, il ne peut pas. Le loyer et les charges ne peuvent pas être rétroactifs, les années sont passées, il ne peut plus rien vous demander. 35 II. Engager un divorce La plupart du temps, le demandeur désire un divorce rapide, mais ce n’est pas toujours possible lorsque son époux refuse la procédure. Il est clair que divorcer est une affaire personnelle à chaque couple et à chacun des époux. C’est pourquoi il est essentiel d’opter pour la procédure qui semble la plus adaptée à sa situation. Comment divorcer ? En tout état de cause, le divorce est une épreuve qu’il ne faut pas sous-estimer tant sur le plan personnel et psychologique, que familial et financier. 36 II. Engager un divorce Sauf en cas d’urgente nécessité (violences conjugales), avant de se lancer dans une procédure, il est impératif pour les époux de mener, ensemble si possible, une réflexion approfondie sur les motifs du divorce et ses conséquences, tant familiales que patrimoniales. Il n’est pas interdit aux époux de continuer aussi de s’interroger sur une possible réconciliation ou la mise en place d’un espace de réflexion pour juger de l’opportunité de la décision de divorcer. Enfin, les époux ne doivent pas perdre de vue que le divorce est vécu par les enfants, quoi qu’ils en disent, comme un vrai bouleversement, et que leur devenir est fondamental. Consensus ou contentieux ? Le choix des différentes procédures de divorce offertes par le Code civil est fonction de la situation des époux au sein de leur couple. Deux catégories se dégagent : ππles divorces consensuels ; ππou le divorce contentieux. Les époux et leurs conseillers sont à même de déterminer le type de divorce le mieux adapté à leur situation, et le choix de la procédure à introduire au regard de leurs impératifs. En tout état de cause, et à tout moment de la procédure, la loi privilégie les accords entre époux et leur permet d’aboutir à des procédures consensuelles grâce à des passerelles. 37 II. Engager un divorce Étapes Une fois la décision prise de divorcer, l’un et l’autre des époux devront établir la liste de leurs desiderata, tant sur le plan familial que financier : ππrésidence des enfants ; ππorganisation des droits de visite et d’hébergement ; ππmontant des pensions alimentaires et de la prestation compensatoire ; ππavenir des biens communs mobiliers et immobiliers ; ππliste des meubles à partager ; ππbudget personnel de chacun, avec identification des ressources et des charges incompressibles. Viendra ensuite l’heure du choix d’un avocat spécialisé en droit de la famille. La liste en est établie par les ordres des avocats et consultable à l’accueil des Tribunaux de grande instance. Sachez que l’avocat est un acteur obligatoire dans une procédure de divorce : il est seul compétent pour représenter les époux devant le juge aux affaires familiales. Si les époux sont propriétaires d’un ou plusieurs immeubles, ils devront également s’adresser à un notaire qu’ils chargeront de la liquidation de leur régime matrimonial. Aidé de leurs avocats, chaque époux pourra ainsi déterminer la stratégie à mener en fonction de ses impératifs. Divorcer rapidement Sauf circonstances particulières, obtenir un divorce rapide est souvent le souhait de la plupart des époux. L’un des conjoints peut cependant refuser le divorce, et rallonger ainsi la procédure. 38 II. Engager un divorce Entre quatre et neuf mois La durée classique du règlement d’un divorce est comprise entre douze et dixhuit mois. Depuis le premier rendez-vous chez l’avocat, on peut considérer qu’un divorce rapide prend, quant à lui, entre quatre et neuf mois. Il s’agit, pour la plupart, de divorces par consentement mutuel pour lesquels les époux se mettent d’accord très rapidement. Cela concerne souvent des mariages récents, sans enfants, avec peu de biens à partager, donc peu ou pas de conséquences financières à gérer, notamment dès lors que la rupture du lien conjugal ne crée pas de disparité pour l’un des conjoints (à combler par le versement d’une prestation compensatoire dont le montant est sujet à discussion). Fort heureusement, on ne peut écarter l’hypothèse d’époux capables de suffisamment de discernement pour trouver rapidement un accord global, malgré une situation complexe sur le plan familial et patrimonial. En général, une procédure de divorce qui s'étend sur une période d'un an à dix-huit mois est classique, eu égard aux prétentions contradictoires des époux et au calendrier des chambres matrimoniales des tribunaux de Grande Instance. La durée n’est pas forcément liée au type de procédure choisi à l’origine par les époux : elle dépend surtout de la situation de chaque couple, de la volonté et de la capacité des conjoints à formaliser des accords. Procédures Le choix d’un avocat permet de déterminer la stratégie à envisager en fonction de la situation des époux. Pour obtenir un divorce rapide, il existe deux types de procédure, selon la situation des époux : le consentement mutuel et la requête en divorce. 39 II. Engager un divorce La procédure de consentement mutuel consiste en un accord mis au point par les époux avec l’aide de leurs avocats, chacun des conjoints pouvant s’adjoindre un conseil. Ce document, appelé « convention de divorce », contient toutes les conditions du divorce et ses conséquences, tant familiales que patrimoniales. Il détermine précisément les règles auxquelles les époux entendent se soumettre pour divorcer. Une fois la convention signée par les deux époux, les avocats rédigent une requête en divorce par consentement mutuel qu’ils déposeront au greffe du juge aux affaires familiales, et à laquelle seront annexées la convention de divorce et les pièces obligatoires comme, notamment, les pièces d’état civil. Les époux devront alors se présenter, assistés de leurs avocats, à l’audience fixée par le juge aux affaires familiales au cours de laquelle il prononcera le divorce. Néanmoins, la procédure de consentement mutuel n’est pas toujours la plus rapide si la situation financière et familiale plus que complexe du couple engendre de longues périodes de discussion, de propositions et de contre-propositions. Par ailleurs, il est souvent plus rapide pour un époux de prendre l’initiative de déposer seul, par l’intermédiaire de son avocat, une requête en divorce pour faire réagir son conjoint peu enclin à trouver rapidement un accord global, quitte à ce que ce dernier accepte le principe du divorce, que ce soit lors de la tentative de conciliation en présence de son avocat ou à tout moment ultérieur de la procédure. 40 II. Engager un divorce Si les époux se trouvent dans l’incapacité d’établir une convention réglant toutes les conséquences du divorce, il vaut mieux, afin de ne pas perdre de temps, que l’un d’eux prenne l’initiative par l’intermédiaire de son avocat de déposer une requête en divorce. Cette dernière aura le mérite de déclencher chez son conjoint convoqué par le juge aux affaires familiales un processus de réflexion sur le principe et les conditions du divorce sans que cela soit pris, pour autant, pour une déclaration de guerre. L’accord sera alors formalisé par un procès-verbal d'acceptation lors de la tentative de conciliation en présence obligatoire des parties et des deux avocats. Cet accord sera alors irrévocable, et les époux assistés de leurs avocats pourront, s’ils s’entendent sur toutes les conditions du divorce, déposer une requête conjointe. À défaut, l’un des conjoints pourra, muni du procès-verbal d’acceptation et assisté de son avocat, prendre seul l’initiative d’introduire une procédure pour acceptation du principe de la rupture du mariage. Refuser de divorcer Il est néanmoins fréquent que l’un des époux refuse de divorcer, que ce soit par consentement mutuel ou par acceptation du principe du divorce. Quelles solutions pour le demandeur ? En cas de refus de divorcer de la part de l’autre époux, le conjoint désireux de divorcer a pour seule option de déposer une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance compétent. Cette requête doit être déposée obligatoirement par un avocat. Elle aura pour conséquence la convocation des époux par le juge à une tentative de conciliation au cours de laquelle l’époux s’opposant initialement à tout divorce pourra peut-être revenir sur sa décision. 41 II. Engager un divorce À défaut, l’époux demandeur obtiendra du juge une décision appelée « ordonnance de non-conciliation », qui l’autorisera à assigner son conjoint en divorce et fixera des mesures provisoires dans l’attente de jugement de divorce. Quelles solutions pour l’opposant ? Celui qui refuse le divorce dispose de plusieurs solutions, dont la médiation familiale, qui peut parfois aider à renouer le dialogue entre les époux et aboutir à un consensus. Après avoir épuisé tous les moyens pour aboutir à toute réconciliation, l’époux qui persiste dans sa volonté de refuser de divorcer n’a aucune initiative à prendre, tant que son conjoint continue de contribuer aux charges du mariage et ne dilapide pas ou ne détourne pas l’argent du ménage. Si c’est le cas, il lui est conseillé de se désolidariser du compte commun en faisant domicilier ses revenus sur un compte personnel, et de prévenir le juge aux affaires familiales de ces difficultés pour un jugement de contribution aux charges du mariage, décision judiciaire fixant les conditions par lesquelles son époux doit contribuer à faire vivre la famille. Si, dans le même temps, l’époux désireux de divorcer a déposé une requête en divorce, le juge examinera au préalable cette requête. Zoom sur la médiation familiale En matière familiale, il est loisible et recommandé de recourir à une médiation familiale pour restaurer le dialogue entre les époux. Il est regrettable que trop peu de conflits familiaux fassent l’objet d’une médiation avant ou pendant la procédure de divorce. 42 II. Engager un divorce En outre, la présence d’un avocat n’interdit pas le recours à la médiation familiale ; celui-ci peut d’ailleurs conseiller à son client d’y recourir pour désamorcer le conflit. La loi sur le divorce privilégiant les accords entre les époux a donné à la médiation familiale une place importante dans le règlement des conflits, notamment en cas de divorce, en la plaçant au rang des mesures provisoires que le juge aux affaires familiales peut fixer dans son ordonnance de non-conciliation. La médiation familiale permet aux époux en conflit de tenter de trouver le chemin de la réconciliation ou au moins, de restaurer un dialogue et de dégager des accords sur les mesures à déterminer pour l’avenir, tant familial que financier, de leur couple. Elle est de plus fortement recommandée dans les conflits afin d’éviter qu’ils ne dégénèrent et ne soient préjudiciables aux intérêts des enfants. Entre autres, elle permet de : ππfixer la résidence des enfants ; ππétablir les conditions de l’exercice du droit de visite et d’hébergement ; ππfixer le montant des pensions alimentaires ; ππdéfinir les choix éducatifs et scolaires. La procédure est simple : les époux rencontrent un médiateur qui, au rythme de plusieurs séances si cela s’avère nécessaire, tentera de renouer leur dialogue et de les amener à trouver eux-mêmes des accords qui pourront alors être homologués par le juge. Important : il convient de rappeler que seuls les accords ayant fait l’objet d’une homologation par le juge auront autorité entre les époux et vis-à-vis des tiers. La médiation familiale ne possède néanmoins aucun caractère obligatoire et peut être décidée par les époux eux-mêmes ou être proposée par le juge. En aucun cas, elle ne leur est imposable, le juge pouvant seulement enjoindre les époux à rencontrer un médiateur qui les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation. Il est évident qu’elle ne peut être envisagée et être efficiente qu’avec l’accord des deux époux. 43 II. Engager un divorce En outre, la médiation familiale peut intervenir à tout moment : avant, pendant ou après une procédure de divorce. À la suite du divorce des parents, elle peut être nécessaire en cas de conflits avec les grandsparents dans l’organisation de l’exercice de leur droit de visite de leurs petits-enfants. Les époux d’accord sur le principe d’une médiation peuvent librement s’adresser à un centre de médiation pour demander l’intervention d’un médiateur familial. Le tableau qui suit présente les modalités pratiques du recours à la médiation familiale en cas de divorce : Il suffit de se rendre : • sur le site de la médiation familiale, qui répertorie les différents services À qui de médiation familiale s’adresser ? • auprès des Maisons de la justice • à l’accueil des Tribunaux de grande instance Qui ? • Le médiateur familial est une personne indépendante qui, après avoir suivi une formation de médiateur familial, est titulaire d’un diplôme d’État institué par les dispositions du décret du 3 décembre 2003 • Il maîtrise la technique de médiation à l’aide de laquelle il tente de désamorcer les conflits familiaux en faisant émerger des solutions par les parties en présence Où ? La médiation familiale se déroule en dehors du domicile familial et en général dans les locaux des services de médiation familiale Quelle durée ? • Une médiation peut durer plusieurs mois comme être rapide où s’interrompre immédiatement par la volonté d’un des époux après seulement quelques séances • La durée d’une médiation est fonction également de la nature et de l’importance du conflit familial • La séance d’information sur la médiation familiale pour un divorce est gratuite Quel coût ? • Les autres séances sont payantes et les tarifs sont affichés dans les centres de médiation 44 II. Engager un divorce Documents à conserver En tout état de cause, afin de ne pas se trouver démuni dans la future procédure de divorce, il convient pour l’opposant au divorce de se constituer un dossier contenant en copie les documents financiers concernant le ménage (notamment les relevés de comptes, bulletins de salaire, déclarations d’impôt et avis d’imposition, participation et intéressements salariaux, stock-options, ISF, etc.). En effet, l’époux désireux de divorcer déposera une requête en divorce afin d’obtenir l’autorisation de vivre séparément et la fixation de mesures provisoires dans l’attente d’un jugement de divorce. Convoqué à la tentative de conciliation, le conjoint s’opposant au divorce pourra maintenir sa position en refusant de signer un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage. Cependant, il ne pourra s’opposer au divorce que pendant un délai de deux ans à compter de l’ordonnance de non-conciliation, délai à l’expiration duquel le divorce sera automatiquement prononcé si le conjoint toujours désireux de divorcer en fait la demande. Trouver un avocat Il est conseillé de faire appel à un avocat spécialisé dans le droit de la famille ; une liste est disponible à l’accueil des Tribunaux de grande instance ou auprès de l’Ordre des avocats. La représentation par un avocat pour un divorce est obligatoire, tant pour la procédure de divorce que pour la procédure de séparation de corps. En effet, seul l’avocat est habilité à représenter un époux ou les deux en cas d’accord global devant le juge aux affaires familiales du Tribunal de grande instance devant lequel se déroule la procédure de divorce ou de séparation de corps. 45 II. Engager un divorce Un rôle d’information et de défense Avant d’introduire la procédure de divorce, l’avocat doit conseiller son client et l’avertir du déroulement de la procédure et de ses étapes, ainsi que des enjeux familiaux, financiers, patrimoniaux et fiscaux. Pour déterminer la stratégie à mettre en place, élaborer des accords, les faire aboutir, mener à bien la procédure de divorce et assurer la plaidoirie dans l’intérêt de son client, l’avocat doit entrer dans l’intimité de la vie familiale et l’histoire du couple ; cela lui permet d’analyser efficacement les différentes facettes de la situation. De plus, il est nécessaire de lui fournir un certain nombre de papiers justificatifs. Enfin, il détermine les conséquences du divorce et décrit les avantages et les inconvénients de telle ou de telle procédure. De son côté, le client doit être actif et construire son dossier en l’alimentant régulièrement par l’obtention et la transmission à son avocat des pièces nécessaires à la défense de ses intérêts. Ainsi, la relation du client et de son avocat doit impérativement reposer sur la confiance. Un avocat spécialisé en droit familial collaboratif Chaque époux peut également confier le règlement du conflit familial à un avocat spécialisé en droit familial collaboratif. Il s’agit pour les époux et leurs avocats de s’engager contractuellement à ne pas recourir au juge aux affaires familiales pour régler leur différend, sauf pour présenter leur accord au juge pour homologation. Le droit collaboratif en droit de la famille est appliqué dans de nombreux pays. L’avocat spécialisé en droit familial collaboratif doit être inscrit sur la liste des praticiens du droit collaboratif consultable sur le site de l’Association française des praticiens du droit collaboratif. 46 II. Engager un divorce Changer d’avocat Si la confiance est inexistante ou rompue, le client devra faire le choix d’un autre spécialiste. Mais l’avocat peut également prévenir son client qu’il estime ne plus pouvoir assurer sa défense dans les meilleures conditions : le client doit en être averti suffisamment tôt pour éviter la mise en péril de ses intérêts. Dans les deux cas, les pièces du dossier seront transmises au nouvel avocat par le premier, dès lors que ce dernier aura été réglé de ses honoraires. Enfin, tout litige entre l’avocat et son client peut être porté devant le bâtonnier de l’Ordre des avocats auquel appartient le praticien. Le bâtonnier rendra alors une décision qui, dans le mois de sa notification, pourra faire l’objet d’un recours devant le premier président de la Cour d’appel. Choisir un ou deux avocats ? La question se pose uniquement dans l’hypothèse ou les époux ont déjà établi entre eux un canevas précis et concerté des mesures qu’ils entendent mettre en place dans le cadre d’un divorce par consentement mutuel, à savoir notamment : ππle devenir du domicile conjugal ; ππla fixation des résidences de chacun et de celle des enfants ; ππle partage de l’autorité parentale sur les enfants, les montants de leurs pensions alimentaires ; ππl’organisation du droit de visite et d’hébergement pour celui des parents auprès duquel les enfants n’auront pas leur résidence ; ππle partage des meubles et des immeubles, etc. 47 II. Engager un divorce Si tel est le cas, les époux peuvent choisir un seul avocat pour les représenter tous les deux et rédiger la requête, la convention de divorce et les assister le jour de l’audience. Si trop de conditions restent à discuter entre les époux, avec un risque non négligeable de désaccord, il leur est recommandé de choisir chacun un avocat. En effet, en cas de désaccord entre ses clients, l’avocat choisi par les deux époux ne pourra pas continuer à assurer la défense de l’un ou de l’autre sans violer les règles de sa déontologie. Les époux devront alors s’assurer chacun les conseils d’un nouvel avocat. Dans toute autre procédure, chaque époux doit être assisté par son propre avocat. Qui paie ? Concernant le paiement des honoraires du ou des avocats, tout dépend de la situation des époux. Divorce par consentement mutuel avec un seul avocat Les époux fixent eux-mêmes dans leur convention de divorce celui d’entre eux qui prendra en charge les honoraires de l’avocat ou le montant à répartir entre chacun d’eux Divorce par En général, chaque époux prend à sa charge les honoraires de son consentement propre avocat mutuel avec plusieurs avocats Autres procédures de divorce • Même en cas de divorce pour faute prononcée à l’encontre de l’un des époux, chacun des époux garde à sa charge les honoraires de son propre avocat • Cependant, le tribunal peut prévoir de condamner un époux à régler à son ex-conjoint une somme d’argent pour compenser celles qu’il a dépensées pour sa défense et qu’il est inéquitable de laisser à sa seule charge : c’est ce qu’on appelle la condamnation due au titre de l’article 700 du Code de procédure civile 48 II. Engager un divorce Honoraires Les honoraires des avocats ne sont pas tarifés, chaque spécialiste est donc libre de fixer le montant de ses honoraires en fonction, notamment, de sa notoriété, de sa spécialité, de la difficulté de l’affaire, de la fortune du client, du temps passé et des diligences accomplies dans le dossier. Il est recommandé de convenir avec l’avocat des conditions de son intervention qui pourront être consignées par une convention d’honoraires signée par l’avocat et son client. Cette convention peut fixer un tarif horaire sur les diligences accomplies par l’avocat, un forfait, ou un honoraire de résultat en fonction de l’obtention ou non d’une condition particulière. Les époux ont intérêt à demander à leurs avocats la mise en place d’une telle convention afin de pouvoir apprécier le coût de son intervention et éviter tout litige ultérieur. Les honoraires seront appelés par l’avocat sous forme de factures de provision, en principe détaillées et établies en fonction de l’accomplissement des différentes diligences. Pourront s’ajouter les honoraires de l’avocat postulant que l’avocat choisi par le client doit s’adjoindre obligatoirement pour le représenter à la procédure s’il n’appartient pas au barreau du ressort du tribunal devant lequel est introduite la procédure de divorce. Par exemple : un époux se voit assigner en divorce devant le juge aux affaires familiales de Bordeaux. S’il décide de se faire assister par un avocat du barreau de Toulouse ou de Paris, cet avocat devra faire intervenir un de ses confrères du barreau de Bordeaux pour assurer sous son propre nom les actes de procédures. 49 II. Engager un divorce Le juge aux affaires familiales Le juge aux affaires familiales est un magistrat délégué par le président du Tribunal de grande instance qui détient une compétence exclusive en matière familiale et donc en matière de divorce et de séparation de corps. Il règle également les conflits familiaux de l’après-divorce et de la liquidation du régime matrimonial des ex-époux, ainsi que ceux liés au concubinage. En cas de litige familial présentant certaines difficultés ou à la demande de l’un des époux, le juge aux affaires familiales peut renvoyer l’affaire devant une audience dite « collégiale », qui réunira trois magistrats du Tribunal de grande instance. Lors de la tentative de conciliation et dans le cadre de la procédure de consentement mutuel, le juge vérifie la capacité des époux, c’est-à-dire s’ils ne sont pas soumis à un régime de protection comme celui de la tutelle et de la curatelle. Le juge contrôle également le consentement des époux en s’assurant qu’il est libre et éclairé. Le juge aux affaires familiales siège au sein du Tribunal de grande instance. C’est le domicile des époux ou la résidence des enfants, en cas de séparation des parents, qui détermine le Tribunal de grande instance auprès duquel la procédure devra se dérouler. 50 II. Engager un divorce AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro Divorcer en l’absence de son épouse Mon épouse est partie en 2006 pour Wallis, et je n’ai plus de nouvelles d’elle. Comment faire pour divorcer étant donné que je ne sais pas où elle habite ? Question de Balou ΔΔ Réponse de Procédurière La loi du 26 mai 2004 indique que l’altération définitive du lien conjugal résulte « de la cessation de la communauté de vie entre les époux, lorsqu’ils vivent séparés depuis deux ans lors de l’assignation en divorce ». Votre divorce peut donc être prononcé sur ce fondement. Entretien de conciliation Je voudrais savoir combien de temps dure l’entretien de conciliation dans la procédure de divorce. A-t-on le temps de parler de soi ou est-ce assez expéditif ? Question de Sylvianemaurice ΔΔ Réponse de Picqui Dans ce genre de rendez-vous, cela va assez vite. Il vous faut cibler vos mots. Expliquez bien votre situation à votre avocat, il a l’habitude et parlera pour vous. Articles 237 et 238 du Code civil Je suis en instance de divorce depuis 5 ans, et la procédure risque d’être encore longue, car, dans le jugement précédent, il est noté qu’il ne sera prononcé qu’après dissolution des biens de la communauté. Puis-je avoir recours aux articles 237 et 238 du Code civil pour altération définitive des liens du mariage ? Question de Caroline 51 II. Engager un divorce ΔΔ Réponse de Lilian.hourdou En théorie, il vous est possible de former une demande reconventionnelle en divorce pour altération définitive du lien conjugal, sachant que le délai est de 2 ans. Mais, la meilleure des solutions reste d’en parler avec votre avocat ! Premières démarches pour divorcer Je souhaite divorcer de mon époux, mais je suis un peu perdue, je ne sais pas par où commencer. Mon époux, lui, est fortement opposé à ma demande. Question de Sushi ΔΔ Réponse de Bernardetmarie12 La première chose à faire est de consulter un avocat pour entamer la procédure, puisque vous semblez sûre de vous. Que votre époux ne soit pas d’accord importe peu, il n’a pas à décider à votre place. Mais peut-être pourriez-vous en discuter sans animosité ? Si vous n’avez pas ou peu de revenus personnels, vous pouvez avoir droit à une aide juridictionnelle : un avocat fait les démarches, mais vous n’avez pas à le payer. Au cours de la procédure, vous serez confrontée à une demande de nonconciliation : le juge demande alors à chacun des époux s’il veut divorcer. Si vous changez d’avis, vous pourrez alors arrêter la procédure. Divorce et organisation Mon mari voudrait qu’on se sépare. Il vit pour le moment chez son père et m’a laissé la maison, qui est entièrement payée. Il voudrait en attendant prendre un appartement en location qu’il paierait avec le compte courant. Je voudrais savoir s’il a le droit d’utiliser notre compte commun pour le loyer d’un nouvel appartement. De plus, s’il désire par la suite vendre la maison, serai-je dans l’obligation de lui payer un loyer ? Dois-je payer seule toutes les factures liées à la maison en attendant ? Question de Chivas 52 II. Engager un divorce ΔΔ Réponse de Katarzena Si votre mari est chez son père, cela signifie qu’il a abandonné le domicile conjugal. Il est peut-être déjà allé déposer une main-courant à ce sujet, mais je vous invite à en faire de même : la communauté de vie est un des devoirs du mariage et il ne l’a pas respectée en partant. En revanche, s’il veut prendre un appartement et le payer avec l’argent du couple, rien ne l’en empêche puisque vous êtes encore mariés (avec ou sans contrat ?), et comme le vol entre époux n’existe pas, il peut prendre tous les meubles de la maison sans que vous ayez le moindre recours. Je vous conseille d’aller voir un avocat ou une consultation juridique gratuite en mairie. 53 III. Les procédures La procédure à adopter dépend de la situation des époux, c’est pourquoi elle doit être établie avec son avocat. Ce dernier doit aussi détailler le déroulement de la procédure choisie dans ses différentes étapes. Pour entamer une procédure de divorce, il faut rédiger une requête. Document commun aux différentes procédures, la requête est nécessaire à la saisine du juge aux affaires familiales. Il s’agit de la première étape, elle doit être rédigée par l’avocat du demandeur. Sauf exception, il est très difficile, voire impossible, de prévoir la durée d’une procédure de divorce. Sa longueur dépend de nombreux facteurs personnels aux époux (situation psychologique, financière, familiale, etc.), et de la charge de travail des chambres matrimoniales des divers tribunaux de grande instance. 54 III. Les procédures La mise au point entre les époux d’une convention de divorce par requête conjointe peut cependant parfois durer plus longtemps qu’un divorce contentieux. En outre, les procédures de divorce se divisent en trois catégories : ππles procédures consensuelles ou divorces à l’amiable, qui regroupent le divorce par consentement mutuel et le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage ; ππla procédure contentieuse ou le divorce pour faute ; ππle divorce pour altération définitive du lien conjugal, qui est une procé- dure particulière qui permet à un époux d’obtenir le divorce à la suite de la cessation de la vie commune depuis deux ans. Le divorce par consentement mutuel Cette procédure consensuelle est utilisée en cas d’accords, partiels ou globaux, établis par les époux assistés de leurs avocats. C'est, de ce fait, une des procédures les plus simples et rapides. Convention de divorce Le divorce par consentement mutuel est un divorce « à la carte ». Avec l’assistance de leurs avocats, les époux construisent eux-mêmes toutes les conditions et conséquences de leur divorce, qu’ils consignent dans une convention qu’ils soumettront à l’homologation du juge aux affaires familiales. 55 III. Les procédures Les causes du divorce n’ont pas à figurer dans cette convention, qui a pour objectif de définir avec précision l’organisation que les époux comptent établir à la suite de leur divorce en ce qui concerne : ππleurs enfants (résidence, organisation du droit de visite et d’hébergement, montant des pensions alimentaires, choix éducatifs, etc.) ; ππla liquidation de leur régime matrimonial (partage de leurs biens mobi- liers et immobiliers, liste des meubles partagés et remis à l’un et à l’autre, jouissance ou attribution du véhicule, jouissance ou vente du domicile conjugal, charge du règlement des impôts pour l’année du divorce, etc.). Le juge aux affaires familiales convoque ensuite les époux à une audience unique, au cours de laquelle il prononce le divorce après avoir vérifié : ππla capacité des époux, c’est-à-dire s’ils ne sont pas soumis à un régime de protection comme la tutelle ou la curatelle ; ππla sincérité de leur consentement ; ππque la convention préserve les intérêts des deux parties et de leurs enfants. La convention, une fois homologuée par le juge, fait partie intégrante du jugement du divorce et en constitue la base. Divorce non prononcé Le juge peut également refuser de prononcer le divorce. Dans ce cas, il reconvoque les époux ultérieurement pour leur permettre d’éclaircir ou de modifier certains points de la convention. Pendant ce laps de temps, il peut toutefois fixer des mesures provisoires que les époux devront respecter : attribution du domicile conjugal, fixation de la résidence des enfants, montant des pensions alimentaires, etc. Lors de la nouvelle audience, et si les époux ont tenu compte de ses observations et ont procédé aux modifications sollicitées, le juge prononce le divorce. 56 III. Les procédures Le divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage Cette procédure de divorce amiable est différente de celle du consentement mutuel : le consentement des deux époux n’existe pas à l’introduction de la procédure, mais intervient par l’acceptation de l’autre en cours de procédure, à la suite de la demande de l’époux désireux de divorcer. Acceptation du divorce L’acceptation du conjoint peut être recueillie pendant la tentative de conciliation s’il est assisté d’un avocat. Le juge vn’a pas à solliciter les causes incitant les époux à accepter le principe de la rupture de leur mariage, qui est alors consigné dans un procès-verbal signé par les époux et leurs avocats. Leur acceptation devient ainsi irrévocable, ce qui signifie qu'à aucun moment ils ne pourront revenir sur leur décision de divorcer. Par la suite, cette procédure peut devenir totalement consensuelle si les époux ont trouvé un accord global sur les conséquences du divorce. Ils pourront alors soumettre au juge une convention et divorcer par consentement mutuel. Quand la procédure devient contentieuse Bien qu’ayant signé un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage, mais à défaut d’un accord global, la procédure peut devenir contentieuse sur le règlement des conséquences du divorce. L’époux ayant obtenu l’acceptation de son conjoint doit alors l’assigner en divorce sur le fondement de l’acceptation du principe de la rupture du mariage et solliciter du juge de trancher les différends existant sur les conséquences du divorce. 57 III. Les procédures Si aucune acceptation n’a été formalisée pendant l’audience de conciliation, il n’est évidemment pas recommandé au conjoint demandeur du divorce d’assigner sur le fondement de l’acceptation du principe de la rupture du divorce, puisque s’il n’obtient pas l’acceptation de son époux pendant la procédure, il sera débouté de sa demande en divorce. Le divorce pour altération définitive du lien conjugal La procédure de divorce pour altération définitive du lien conjugal est régie par les articles 237 et 238 du Code civil. Principe Le divorce est automatiquement prononcé par le juge aux affaires familiales pour altération définitive du lien conjugal si les époux vivent séparément depuis au moins deux ans. La séparation doit correspondre à une cessation de la vie commune, cessation effective et volontaire, pour l’un des conjoints au moins. Le délai de deux ans s’apprécie au jour de l’assignation en divorce. Si l’époux qui n’est pas à l’initiative de cette procédure refuse le divorce, son seul recours est de demander le divorce pour faute. Avantages Le divorce pour altération définitive du lien conjugal présente plusieurs avantages pour le demandeur. Tout d’abord, il n’est pas nécessaire de donner les motifs de la séparation. Par conséquent, il permet à un époux de demander le divorce en cas de faute de l’autre conjoint qu’il ne peut pas prouver ou lorsque l’autre époux ne souhaite pas divorcer. 58 III. Les procédures Attention aux dommages et intérêts ! Le conjoint qui ne souhaite pas divorcer, ou qui ne donne pas son consentement, peut réclamer à celui qui demande le divorce des dommages et intérêts. Il peut, en effet, obtenir réparation, compte tenu des graves conséquences financières qu’il peut subir à cause du divorce. Le divorce pour faute Cette procédure est utilisée par le conjoint soucieux d’obtenir le divorce sur le fondement de la faute commise par son conjoint. Cependant, certains époux, compte tenu de l’opposition de leur conjoint à toute procédure de divorce consensuel, et bien que désireux d’éviter un divorce contentieux, n’ont pas d’autre choix que l’introduction d’un divorce pour faute, quitte ensuite à trouver des accords ultérieurs et à changer de procédure par le système d’une passerelle. Des fautes volontaires et graves La ou les fautes doivent avoir été commises volontairement par l’époux et constituer une violation grave ou renouvelée des obligations du mariage, rendant intolérable le maintien de la vie commune. En outre, les fautes invoquées doivent avoir été commises pendant le mariage ; elles peuvent même être retenues alors que les époux sont en procédure de divorce et qu’ils sont autorisés à résider séparément par une ordonnance de 59 III. Les procédures non-conciliation du juge aux affaires familiales. Il en est ainsi de l’adultère commis par un époux au cours de l’instance en divorce. Ceci s’explique par le fait que, tant qu’ils ne sont pas divorcés, les époux doivent respecter les obligations du mariage, dont l’obligation de fidélité. Cependant, les fautes suffisamment graves commises antérieurement au mariage par un époux et dissimulées à l’autre peuvent être retenues comme causes de divorce s’il est jugé que celui-ci ne se serait pas marié s’il en avait eu connaissance : c’est le cas notamment des condamnations pénales cachées par l’un des époux. En revanche, seul le juge aux affaires familiales a le pouvoir d’apprécier si la faute commise peut constituer une cause de divorce au regard des exigences définies par le Code civil. Si tel n’est pas le cas, l’époux demandeur sera débouté de sa demande en divorce pour faute. De plus, les tribunaux ont jugé que des actes de violence commis sur un conjoint par un époux en état de démence ne constituent pas une faute pouvant entraîner un divorce, de même que l’adultère commis en état d’aliénation mentale. Par contre, les fautes énoncées ci-dessous sont retenues par les tribunaux : ππadultère répété ; ππutilisation répétée de sites de rencontre ; ππabandon du domicile conjugal ; ππharcèlement moral, physique, téléphonique, violences physiques, injures verbales ou écrites, menaces de mort contre son conjoint ; 60 III. Les procédures ππscènes de ménage publiques ; ππmauvais traitements envers les enfants du couple ; ππcondamnations pénales graves ; ππdilapidation de l’argent du ménage ; ππrefus de contribuer à l’entretien de la famille ; ππpratique excessive de la religion, d’un sport ou d’une activité préjudiciable à la famille (relations sexuelles abusives ou pratiques sexuelles anormales, refus de relations sexuelles, consommation excessive d’alcool mettant en péril l’équilibre familial, grossesse dissimulée, etc.). En revanche, n’ont pas été considérés comme causes de divorce par les tribunaux : l’impossibilité ou le refus d’avoir un enfant ou d’une procréation médicalement assistée, l’appartenance à une secte, dès lors que celle-ci ne nuit pas à la famille, les fautes commises antérieurement à la réconciliation, une simple incompatibilité d’humeur, l’adultère réciproque de deux époux. Fautes des deux époux Il existe également des cas où les époux ont tous les deux commis des fautes. Dans cette situation, deux options peuvent se présenter. Tout d’abord, la faute de l’époux défendeur est excusée par celle du conjoint demandeur. C’est l’hypothèse où l’époux défendeur assigné pour faute, afin de s’opposer à la demande de divorce, réplique en établissant que son conjoint demandeur a lui-même commis une faute permettant d’excuser la sienne. Dans ce cas, le magistrat examine les fautes invoquées par chaque époux pour déterminer si l’une excuse l’autre. Si c’est le cas, il rejette la demande en divorce. 61 III. Les procédures Cependant, le juge peut tout de même prononcer le divorce aux torts partagés en présence même d’un conjoint défendeur s’opposant au divorce. C’est l’hypothèse où le juge estime que les fautes commises par l’époux demandeur et présentées par l’époux défendeur pour excuser les siennes justifient de prononcer un divorce aux torts partagés. La seconde possibilité est la faute des deux époux. Dans ce cas, l’époux assigné en divorce pour faute réplique en formant lui-même une demande en divorce pour faute à l’encontre de son conjoint, afin d’obtenir le divorce aux torts de celui-ci. Dans cette éventualité, le magistrat examine les fautes invoquées par chaque époux pour prononcer soit un divorce pour faute aux torts exclusifs de l’un ou de l’autre, soit un divorce aux torts partagés, s’il estime que les fautes sont établies de part et d’autre. Établir la preuve des fautes Les fautes reprochées par un époux à son conjoint doivent être établies pour être retenues comme cause de divorce ou comme défense à une demande en divorce. Pour ce faire, les époux doivent constituer un faisceau de preuves en remettant à leur avocat le plus de documents possible permettant d’établir les faits reprochés au conjoint. L’avocat communique ensuite à son confrère adverse les documents qu’il estime probants. Ainsi, chaque époux peut prendre connaissance des éléments apportés par son conjoint au soutien de ses prétentions. Seules les pièces qui ont fait l’objet d’une communication régulière entre les parties peuvent être examinées par le juge, qui en appréciera souverainement la force probante pour rendre sa décision. À défaut, les pièces sont rejetées des débats. 62 III. Les procédures Ces dernières peuvent également être rejetées à la demande des parties si elles ne sont pas admises comme mode de preuve. Sachez cependant qu’en matière de divorce, tous les modes de preuves sont admis, même l’aveu. Cependant, pour constituer son dossier, les modes de preuve ne doivent pas avoir été obtenus par fraude ou violence : ππconstats d’huissier ; ππtémoignages écrits sous forme d’attestations rédigées selon les formes prescrites ; ππjugements correctionnels ; ππprocès-verbaux d’auditions pénales ; ππrapports d’expertise médicale ; ππrapports de détectives privés ; ππdocuments bancaires ou fiscaux ; ππSMS, courriels, fax ; ππprotocole d’accord entre employeur et salarié ; En revanche, les témoignages des descendants des époux, et notamment ceux de leurs enfants, ne sont pas admis, qu’il s’agisse de leur audition, de leur témoignage écrit, d’un courrier évoquant la situation familiale ou conjugale. De même, l’attestation des grands-parents relatant les propos de leurs petits-enfants sur le divorce de leurs parents ne peut pas servir de preuve. En outre, l'enregistrement de communications téléphoniques obtenues à l’insu du correspondant, l’intrusion dans un ordinateur personnel du conjoint et l’exploitation d’un journal intime obtenu par fraude ou violence ne peuvent pas non plus être retenus. 63 III. Les procédures Enfin, les propos des époux exprimés au cours de l’audience de conciliation ou d’une médiation ne peuvent être retenus comme preuves pour la procédure de divorce, de même que les dires consignés dans le rapport de l’expertise médico-psychologique ordonnée par le juge aux affaires familiales. Réconciliation des époux Pour s’opposer à la demande de divorce pour faute de son conjoint, un époux peut établir qu’une réconciliation est intervenue entre eux postérieurement à l’introduction de la procédure. Le juge doit alors apprécier si c’est par une volonté conjointe que les époux se sont réconciliés et ont repris la vie commune. En effet, le maintien ou la reprise temporaire de la vie commune ne sont pas considérés comme une réconciliation s’ils ne résultent que de la nécessité ou d’un effort de conciliation ou des besoins de l’éducation des enfants. Si le juge aux affaires familiales estime qu’il y a bien eu réconciliation, il rejettera la demande en divorce la déclarant irrecevable dans la mesure où la faute invoquée ne pourra plus constituer la cause du divorce. Cependant, il convient de noter que toute autre faute survenue ou découverte depuis la réconciliation pourra faire l’objet d’une nouvelle procédure en divorce. Les faits anciens pourront alors être rappelés à l’appui de cette nouvelle demande. 64 III. Les procédures Une loi qui favorise les accords entre époux La législation sur le divorce privilégie les accords entre les époux, qui peuvent demander au juge de les entériner à tout moment de la procédure, même si elle est contentieuse. Ils peuvent aussi demander au juge de se limiter à constater, dans les motifs du jugement, qu’il existe des faits constituant une cause de divorce sans avoir à énoncer les torts et les griefs des parties. C’est un moyen fortement recommandé pour éviter aux enfants de découvrir ultérieurement, à la lecture du jugement, le détail du contentieux de leurs parents ayant conduit à leur divorce. Les accords élaborés par les époux peuvent être partiels ou globaux, et si c’est le cas, les époux pourront alors changer de procédure. Le changement de procédure Changer de procédure de divorce est possible grâce au système des passerelles. Lorsque le divorce est demandé pour altération définitive du lien conjugal ou pour faute, les époux peuvent, à tout moment de la procédure, demander au juge de constater leur accord pour voir prononcer leur divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage. Les époux peuvent également, à tout moment de la procédure, présenter au juge aux affaires familiales une convention réglant toutes les conséquences du divorce et lui demander de le prononcer par consentement mutuel. C’est ce qui est appelé en procédure de divorce le « système des passerelles ». 65 III. Les procédures Il est recommandé aux époux de tenter de dépasser leur contentieux et d’utiliser les passerelles. Une issue apaisée de leur séparation permet de préserver l’intérêt des enfants, trop souvent impliqués contre leur gré au centre du conflit conjugal. Le coût d’un divorce Le coût d'un divorce comprend à la fois les frais liés à la procédure ou dépens (frais de greffe, d’huissier, d’expertise, émoluments de l’avoué), ainsi que les honoraires des avocats à la Cour (avocat postulant et avocat plaidant), à la Cour de cassation et ceux du notaire chargé de la liquidation du régime matrimonial. En général, en matière de divorce, les dépens sont partagés par moitié entre les époux. Honoraires de l’avocat Non tarifés, les honoraires des avocats sont fixés librement. Ils peuvent être forfaitaires ou facturés au temps passé à un taux horaire qu’il est conseillé de définir aux termes d’une convention d’honoraires établie entre l’avocat et le client. Le montant des honoraires varie en fonction des diligences accomplies, des difficultés du dossier, de la longueur de la procédure, de la notoriété de l’avocat et des ressources du client. Ils restent à la charge de l’époux, sauf accord entre les conjoints. Les honoraires d’un avocat commun aux deux époux s’accordant sur un divorce sur requête conjointe seront moins élevés que ceux de deux avocats, sauf si les époux tardent à mettre au point leur convention. 66 III. Les procédures Il peut arriver également qu’un époux désire changer d’avocat, ce qui peut engendrer un surcoût dû à la nécessaire prise de connaissance du dossier par le nouveau conseil. Enfin, les litiges sur les honoraires survenant entre le client et l’avocat peuvent être soumis au bâtonnier de l’Ordre duquel dépend l’avocat. Recourir à l’aide juridictionnelle Une aide totale ou partielle appelée aide juridictionnelle peut être accordée par l’État aux époux dépourvus de ressources nécessaires pour financer leur procédure de divorce. Une aide juridictionnelle provisoire peut même être accordée en cas d’urgence. L’obtention de cette aide dépend d’un plafond de ressources fixé par la loi de finances : ππ929 € pour l’aide totale ; ππ1 393 € pour l’aide partielle. Ce montant est majoré en fonction du nombre de personnes à charge (conjoint, concubin, descendants ou ascendants) de : ππ167 € pour les deux premières personnes à charge ; ππ106 € pour les personnes suivantes. Les revenus, les loyers, les rentes, les retraites et les pensions alimentaires du demandeur, de son conjoint, et de toute personne vivant habituellement dans son foyer sont également pris en considération. Les époux bénéficiant du RSA n’ont pas à justifier de leurs ressources. Les prestations familiales et certaines prestations sociales n’entrent pas non plus dans le calcul des revenus. 67 III. Les procédures La loi de finances 2011 prévoit cependant que chaque justiciable sera redevable du droit de plaidoirie d’un montant actuel de 13 €. Important : les époux doivent, en premier lieu, solliciter leur assurance de protection juridique, lorsqu’ils en ont souscrit une, et ce, même s’ils peuvent prétendre à l’aide juridictionnelle. Chaque Tribunal de grande instance est pourvu d’un bureau d’aide juridictionnelle auprès duquel la demande doit être déposée. Pour l’obtenir, il suffit de déposer un dossier contenant sa demande ainsi qu’un certain nombre de pièces, dont notamment, la copie d’une pièce d’identité et de son dernier avis d’imposition. Les formulaires sont disponibles sur le site internet du Service public. La demande peut être accordée ou rejetée, mais des recours sont alors possibles devant le président du Tribunal de grande instance ou de la Cour d’appel en fonction de la procédure en cours. Enfin, l’aide juridictionnelle peut être retirée pour avoir été accordée sur des pièces inexactes ou si les ressources de l’époux ont augmenté au cours de l’instance. 68 III. Les procédures AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro Divorce sans avocat Je voudrais savoir s’il est possible de divorcer sans avocat. Question de Jeanmarc ΔΔ Réponse de Procédurière Non, un avocat est obligatoire dans toute procédure de divorce. Refus de divorcer Je suis victime de violences conjugales et je souhaite divorcer, mais mon mari s’y oppose. Je suis la seule à travailler pour rembourser notre crédit immobilier. Par où dois-je commencer pour entamer une procédure de divorce ? Question de Vivie ΔΔ Réponse de Procédurière Si votre mari ne souhaite pas divorcer, vous devez déposer une requête en divorce devant le juge aux affaires familiales. Devant le juge, vous devrez rassembler un maximum de preuves qui attesteront de la réalité des faits : témoignages écrits (amis, famille, voisins), certificats médicaux, etc. Délai pour une conciliation Actuellement en instance de divorce par consentement mutuel, je m’étonne de ne pas encore être passé en conciliation alors que l’indivision a été réalisée par un notaire à la fin de l’année 2011. Notre avocat nous dit que le dossier est en cours. Ce délai est-il normal ? Question de Chris 69 III. Les procédures ΔΔ Réponse du Cabinet Kerneis Cette attente n’est pas normale si votre requête et la convention ont déjà été déposées. Divorce et droits des enfants Mon fils de bientôt 13 ans ne veut plus retourner vivre chez son père qui en a la résidence principale. Nous avons l’autorité parentale conjointe ; que me conseillez-vous de faire ? Question de Doudinettes ΔΔ Réponse de Procédurière Vous pouvez vous rapprocher du tribunal afin de demander à ce que votre fils soit entendu par un juge pour enfant. En attendant, vous devez continuer à respecter le jugement, sinon cela pourrait se retourner contre vous. Abandon du domicile Mon ex-conjoint et père de mon fils de 20 ans a abandonné le domicile en laissant tout l’électroménager que nous avions acheté ensemble. Néanmoins, les factures sont toutes à son nom. Je voudrais savoir si de ce fait, ce matériel m’appartient ou s’il peut venir le récupérer quand bon lui semble. Il a fait le nécessaire afin d’informer l’office d’HLM qu’il ne vivait plus avec moi, car le bail est aux deux noms. Question de Gogo ΔΔ Réponse de Costes Dès lors que vous étiez mariés sous le régime de la communauté, les biens sont considérés comme appartenant aux deux époux à 50/50. C’est lors de la procédure de divorce que la répartition des biens se fera. Par contre, en concubinage, c’est le titulaire de la facture qui possède le bien, sauf à prouver qu’il a été payé par les deux ou qu’il y a un accord opposable. 70 III. Les procédures Ordonnance de non-conciliation J’ai reçu une convocation de la police nationale me demandant de me présenter au service administratif et technique avec une copie d’une ordonnance de nonconciliation, s’il y a lieu, et une pièce d’identité. Pourquoi la police nationale me demande-t-elle ce document ? Ai-je des raisons de m'inquiéter ? Question de Jenny973 ΔΔ Réponse de Costes Cela peut concerner beaucoup de choses, puisque l’ordonnance de nonconciliation peut imposer des modalités spécifiques décidées par le juge (garde des enfants, domicile conjugal, mesure d’éloignement, etc.), dont certaines peuvent être du ressort de la police nationale. Cela peut aussi être une simple démarche administrative. Sachez toutefois que vous avez tout intérêt à vous rendre à cette convocation, le fait de ne pas y aller pourrait vous causer bien du tort dans la procédure de divorce. Et si ça se trouve, votre futur ex-mari, lui aussi, a été convoqué de la même façon. Tout dépend en fait de votre situation spécifique, des démarches faites par l’une ou l’autre partie, et de la teneur de vos relations avec votre futur exmari (il peut y avoir eu plainte ou contentieux de sa part ou de la vôtre). Si vous êtes suivi par un avocat, demandez-lui son avis, son expérience lui permettra peut-être de deviner ou de déduire la raison de cette convocation. Validité d’une requête de demande en divorce Une requête de demande en divorce non signée par la personne qui demande le divorce est-elle valable devant le juge ? Question de Ca24130 ΔΔ Réponse de Procédurière La requête est obligatoirement datée et signée par les deux époux et leurs avocats. 71 IV. Les étapes La requête en divorce est la première étape de la procédure. Suivent ensuite l’audience de conciliation, l’ordonnance de non-conciliation, l’assignation en divorce, et enfin le jugement. En outre, la requête en divorce est le document commun aux différentes procédures, nécessaire à la saisine du juge aux affaires familiales. La requête en divorce La requête en divorce est un document indispensable pour démarrer la procédure. C'est donc la première étape, qui lance le début de la procédure. C'est pourquoi il est préférable de demander conseil à un avocat afin de démarrer la procédure sans problème. 72 IV. Les étapes Modalités Le tableau suivant précise les différentes modalités de la requête en divorce. Rédaction • La requête est rédigée par l’avocat de l’époux demandeur du divorce ou par les deux avocats dans la procédure de consentement mutuel • Datée et signée par les avocats et leurs clients, elle est déposée au secrétariat-greffe du juge aux affaires familiales près du Tribunal de grande instance compétent • Il est rappelé que la compétence du Tribunal de grande instance en matière de droit de la famille est déterminée par le lieu du domicile des enfants et à défaut d’enfants, le lieu du domicile conjugal des époux Contenu • La requête contient l’état civil des époux et de leurs enfants, la date et le lieu du mariage, la nature du régime matrimonial, l’adresse du domicile conjugal, les professions et les numéros d’immatriculation aux organismes sociaux et aux caisses de retraite ainsi que leurs coordonnées • La requête indique le nom de l’avocat ou des avocats des époux • L’époux qui prend l’initiative de la procédure expose dans cette requête ses demandes de fixation des mesures provisoires, à savoir notamment l’autorisation d’une résidence séparée, la jouissance du domicile conjugal, les montants des pensions alimentaires, la fixation de l’autorité parentale, de la résidence des enfants, du droit de visite d’hébergement, de la charge des impôts, de l’usage du véhicule, de la jouissance de la résidence secondaire, etc. Annexes • Les pièces suivantes doivent être annexées à la requête : copies intégrales des actes de mariage et de naissance des époux, extraits de naissance des enfants datant de moins de trois mois, copie du contrat de mariage, les trois derniers avis d’imposition et les trois dernières déclarations de revenus du couple • Dans le cadre d’une procédure de consentement mutuel, est jointe à la requête en divorce la convention établie par les époux et leurs avocats réglant les conséquences du divorce • En cas d’immeuble à partager, il y a lieu d’annexer obligatoirement un état liquidatif établi par un notaire Cas spécifique du divorce par consentement mutuel Dans un divorce par consentement mutuel, la requête en divorce est conjointe, c’est-à-dire qu’elle est présentée par les avocats des époux ou l’avocat unique choisi par ceux-ci. 73 IV. Les étapes À cette requête est jointe la convention de divorce établie, datée et signée par les époux et leurs avocats ainsi qu’un état liquidatif de leur régime matrimonial qui doit être établi par un notaire, dès lors que la liquidation comprend des biens immobiliers. L’audience de conciliation C’est le dépôt de la requête qui enclenche la procédure de divorce et la convocation des époux devant le juge aux affaires familiales. Chaque époux reçoit alors une convocation du secrétariat-greffe du juge aux affaires familiales devant lequel leur affaire a été déposée. En dehors de la procédure de consentement mutuel, les époux comparaissent devant le juge lors d’une audience appelée « audience de conciliation ». Les délais de comparution dépendent de chaque secrétariat-greffe et du nombre d’affaires répertoriées. En général et sauf procédure d’urgence, l’audience de conciliation est fixée dans un délai d’environ huit à dix semaines après le dépôt de la requête. Une comparution en personne Les époux doivent se présenter en personne à l’audience de conciliation d’un divorce, car le juge doit tenter de les concilier. L’époux demandeur vient accompagné de son avocat, et il est recommandé à l’époux défendeur de se faire également assister. 74 IV. Les étapes Important : à ce stade de la procédure, le conjoint peut se présenter sans avocat, mais cela n’est pas conseillé, d’autant que la présence d’un avocat est obligatoire pour que l’époux accepte le principe de la rupture du mariage. Si l’époux défendeur n’a pas la possibilité de se présenter à la date fixée par le greffe pour un motif valable (maladie, obligations professionnelles, voyage, etc.), il en informera son avocat ou directement le juge pour obtenir le renvoi de l’audience de conciliation à une date ultérieure. Le juge peut alors renvoyer l’affaire à une date ultérieure, et l’époux absent sera convoqué cette fois par l’intermédiaire d’un huissier. L’époux peut aussi refuser de se présenter à l’audience de conciliation, ce qui risque toutefois de lui être préjudiciable : il est certain que son absence interdira toute discussion contradictoire sur le mérite des mesures réclamées par l’époux demandeur. En effet, après avoir contrôlé que celui-ci a bien été contacté par le greffe, et donc qu’il avait bien connaissance des demandes formulées par son époux, le juge peut également rendre en son absence une décision sur les mesures sollicitées ou une ordonnance de non-conciliation. Il est évident que, dans cette dernière hypothèse, l’ordonnance de non-conciliation ne tiendra pas compte des prétentions du conjoint absent. Déroulement de l’audience Lors de cette audience, le juge s’entretient personnellement avec chacun des époux, le conjoint demandeur en premier. 75 IV. Les étapes Les époux peuvent se confier librement au juge, car rien de ce qui a été dit ou écrit lors de cette audience ne peut être retenu pour ou contre un des époux. Cela permet à chaque conjoint de tenter de faire passer, par l’intermédiaire du juge, des messages que l’époux adverse refuse d’entendre. Après avoir entendu chaque époux, le juge réunit les deux parties et leurs avocats. Néanmoins, il est rare que les époux se réconcilient à l’audience. Il existe alors deux possibilités, détaillées dans le tableau ci-dessous. Si le juge perçoit une possibilité de réconciliation • Le juge peut suspendre la tentative de conciliation et ménager aux époux un temps de réflexion limité à huit jours • Si un délai plus long lui paraît utile, le juge peut les reconvoquer dans un délai maximum de six mois et ordonner, s’il y a lieu, des mesures provisoires pour organiser la vie familiale dans ce laps de temps • Il peut également leur conseiller une médiation familiale • Il demande aux époux s’ils sont d’accord sur le principe de la rupture du mariage • Si tel est le cas, le juge dresse un procès-verbal d’acceptation du principe de la rupture du mariage qui est alors signé par chaque époux et leurs avocats • Attention néanmoins, les époux ne peuvent accepter le principe de la rupture du mariage que s’ils sont assistés par un avocat • Cette acceptation est alors irrévocable et ne pourra pas être Si le juge estime rétractée par la suite, même par la voie d’une procédure d’appel ; qu’aucune c’est pour cette raison qu’elle ne peut être réalisée qu’en préréconciliation n’est sence des avocats de chaque époux envisageable • Dans l’hypothèse où les époux refusent d’accepter le principe de la rupture du mariage, le juge demande à chaque avocat d’exposer la position de son client et ses demandes au titre des mesures provisoires qui régleront la situation conjugale et familiale pendant la procédure de divorce • Sa décision est rendue sous la forme d’une ordonnance appelée ordonnance de non-conciliation dans un délai approximatif d’un mois après l’audience de conciliation 76 IV. Les étapes L’ordonnance de non-conciliation L'ordonnance de non-conciliation autorise la poursuite de la procédure et fixe les mesures provisoires. Il s'agit de la décision du juge à la suite de l'audience de conciliation. Principe L’ordonnance de non-conciliation fixe les mesures provisoires qui s’appliqueront pendant la procédure de divorce pour régler la situation tant conjugale que familiale. Comme à tout stade de la procédure, le juge peut entériner les accords éventuels dégagés entre les époux et trancher les points de désaccord. En cas de réconciliation des époux ou si l’instance en divorce n’a pas été introduite dans les trente mois du prononcé de l’ordonnance de non-conciliation, toutes ces dispositions sont caduques, y compris l’autorisation d’assigner en divorce, deuxième étape de la procédure. L’assignation en divorce est l’étape suivante. En revanche, seul l’époux ayant présenté la requête peut assigner en divorce dans les trois mois du prononcé de l’ordonnance de non-conciliation. À défaut d’assignation en divorce par ce dernier, son époux peut lui-même assigner en divorce à l’expiration du délai de trois mois. Mesures provisoires de l’ordonnance Lors de l’audience de conciliation, le juge prescrit, en considération des accords éventuels des parties, les mesures nécessaires pour assurer leur existence et celle des enfants jusqu’à la date à laquelle le jugement de divorce sera définitif : ce sont les mesures provisoires. 77 IV. Les étapes Elles s’appliquent pendant la procédure de divorce et jusqu’à ce que la décision soit devenue définitive. Le juge peut tout à fait les modifier, les supprimer ou les compléter en cours de procédure à la demande de l’un ou l’autre des époux s’ils justifient de la survenance d’un élément nouveau. En outre, ces mesures peuvent faire l’objet d’un appel devant la Cour d’appel par l’un des époux dans un délai de quinze jours à compter de la signification de l’ordonnance de non-conciliation. Par ailleurs, dans la procédure de consentement mutuel, les époux ne prévoient pas de mesures provisoires puisqu’ils comparaissent une seule fois devant le juge qui, en prononçant le divorce, homologue la convention qu’ils ont préalablement préparée. Cependant, dans l’hypothèse où il refuserait d’homologuer la convention estimant qu’elle ne préserve pas suffisamment l’intérêt des époux ou des enfants, le juge peut prendre des mesures provisoires, le temps pour les époux de présenter une nouvelle convention. Mesures concernant les enfants La séparation des époux engendre également la réorganisation de la vie des enfants et les conditions de leur prise en charge financière. Le juge est donc amené à fixer des mesures provisoires les concernant au vu de leur seul intérêt, préoccupation primordiale du juge aux affaires 78 IV. Les étapes familiales. En effet, les enfants doivent pâtir le moins possible de la situation conjugale, et le juge a le souci de maintenir au mieux leur environnement familier, malgré la séparation de leurs parents. Ainsi, en présence d’enfants mineurs, le juge fixe provisoirement : ππles modalités de l’exercice de l’autorité parentale ; ππleur résidence habituelle (les enfants majeurs déterminent librement leur lieu de résidence) ; ππle montant de la contribution à leur entretien et à leur éducation. L'enfant mineur capable de discernement peut également être entendu par le juge. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Cette audition ne peut lui être refusée s’il en fait lui-même la demande. En outre, ces mesures provisoires deviennent souvent définitives au moment du divorce dans la mesure où elles sont reconduites par le juge dans son jugement, sauf éléments nouveaux. D’autre part, les parents sont investis de l’autorité parentale conjointe envers leurs enfants. Cela correspond à un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt des enfants. De manière plus générale, cela signifie que les parents fixent, tous les deux, les choix éducatifs, scolaires, religieux, etc. concernant leurs enfants, et ce, jusqu’à leur majorité. La séparation des époux n’a pas, en principe, de conséquences sur l’exercice conjoint de l’autorité parentale. Cependant, si l'intérêt de l'enfant l'exige, le juge peut confier l'exercice de l'autorité parentale à un seul des conjoints. Néanmoins, cela reste exceptionnel. Lors de l’audience de conciliation, le juge fixe également la résidence des enfants auprès de l’un ou de l’autre des parents. La résidence peut être également fixée en alternance chez chacun d’eux ou chez un tiers si l’intérêt des enfants le demande. Pour fixer ces modalités, le juge peut s’appuyer sur les conclusions d’une enquête sociale et/ou d’une expertise médico-psychologique qu’il aura ordonnées. 79 IV. Les étapes Enfin, le juge détermine les périodes de résidence chez le parent qui ne bénéficie pas de la résidence habituelle de l’enfant ainsi que la pension alimentaire ou la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants dont il sera redevable. Chaque parent est tenu de participer à l’entretien des enfants ; cette contribution est alors évaluée par le juge en fonction des besoins des enfants et des capacités financières de chaque parent. Il est cependant conseillé à chaque époux d’établir un budget propre justificatif afin d’établir leurs charges incompressibles et celles liées à l’éducation des enfants. Mesures concernant les époux Dans l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales peut prendre différents types de mesures concernant les époux. Le tableau ci-dessous regroupe l’ensemble des mesures que l’ordonnance de conciliation peut comporter. 80 Et s’ils sont d’accord, désigner un médiateur Décider de la jouissance gratuite ou non du domicile conjugal et du mobilier du ménage • Qu’il soit un bien commun des époux, un bien propre ou un bien loué, le domicile conjugal peut être provisoirement attribué à l’un ou à l’autre des époux • Ces mesures sont prises par le juge en considération de l’intérêt des enfants et donc de la décision qu’il prend notamment pour fixer leur résidence Attribuer à l’un d’eux la jouissance du domicile conjugal ou organiser une cohabitation entre les deux époux si les lieux le permettent, ou expulser l’un des époux • Le juge prend sa décision en fonction de la situation économique des époux, étant précisé qu’une occupation gratuite est considérée comme une modalité de règlement de la pension alimentaire envers l’autre époux ou de participation à la contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants • Cet avantage est donc fiscalisable, c’est-à-dire déductible pour l’époux débiteur, et imposable pour l’époux créancier au titre de l’impôt sur le revenu • Dans l’hypothèse d’une jouissance onéreuse du domicile conjugal, l’époux reste débiteur d’une indemnité d’occupation jusqu’à ce que la décision de divorce soit définitive • La détermination du montant de l’indemnité d’occupation est souvent source de conflits entre les époux • Les époux ont donc intérêt à s’accorder sur son montant lors de l’audience de conciliation et à faire entériner leur accord par le juge • En principe, les tribunaux considèrent qu’elle correspond au montant du loyer après déduction de 20 % à 30 % dans la mesure où la jouissance gratuite ne donne pas les mêmes droits qu’un loyer Seule une autorisation judiciaire de résidence séparée permet à l’un ou l’autre des époux de s’installer en dehors du domicile conjugal sans pouvoir être inquiété par la suite sur ce choix Statuer sur la résidence séparée des époux, c’est-à-dire les autoriser à résider séparément Les enjoindre de rencontrer un médiateur Le médiateur les informera sur l’objet et le déroulement de la médiation Proposer aux époux une mesure de médiation Mesures de l'ordonnance de conciliation IV. Les étapes 81 • Le juge peut également décider que certains de ces règlements constituent une modalité de la pension alimentaire ou de la contribution aux charges du mariage • Dans cette hypothèse, l’époux qui les aura assumés ne pourra les faire figurer ultérieurement dans les comptes d’indivision et en réclamer la restitution à son conjoint • Il est conseillé aux époux d’en établir la liste avant l’audience de conciliation afin d’éviter les conflits • Ces derniers peuvent également s’accorder sur la reprise par l’un ou l’autre d’éléments du mobilier commun ou de meubles leur appartenant en propre pour installer sa nouvelle résidence • Il convient de préciser que les époux ne peuvent déplacer les meubles garnissant le domicile conjugal sans l’autorisation de leur conjoint • En cas de risque de dilapidation des biens du ménage, un époux peut solliciter du juge l’apposition de scellés sur les biens communs ou les biens propres • Le juge aux affaires familiales peut déterminer le montant de la pension alimentaire qu’un époux devra régler à son conjoint dépourvu de ressources suffisantes pour assurer son propre entretien • Le magistrat évalue le montant de la pension alimentaire en fonction des ressources et charges incompressibles de chaque époux • Cette pension est indexée sur l’indice à la consommation des ménages et est déductible pour le débiteur, et imposable pour le créancier au titre de l’impôt sur le revenu • En principe, le juge fixe les modalités du versement de la pension alimentaire qui doit s’effectuer par avance au début de chaque mois • À défaut, l’ordonnance de non-conciliation qui l’a fixée permet d’en obtenir le versement forcé par l’intermédiaire d’un huissier Décider celui ou ceux des époux à qui reviendra la charge provisoire des emprunts, des dettes, des impôts dans l’attente de la liquidation du régime matrimonial et des comptes à faire entre époux Ordonner la remise des vêtements et objets personnels Fixer la pension alimentaire à verser à l’un ou à l’autre des époux IV. Les étapes 82 83 • Ce sont également des avances remboursables qu’un époux peut solliciter de son conjoint en cas, par exemple, de dépense nécessaire pour sa réinstallation • Il est alors tenu compte de ces avances au moment de la liquidation du régime matrimonial • Le juge aux affaires familiales, qui en détermine le montant, est seul à pouvoir apprécier si la situation de l’époux demandeur les rend nécessaires et si son conjoint a la capacité de les verser De même que pour le logement de la famille, le juge peut déterminer à qui revient la jouissance de la résidence secondaire jusqu’à la liquidation du régime matrimonial Fixer la provision pour frais d’instance que l’un des époux devra verser à son conjoint Accorder à l’un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial Statuer sur l’attribution de la jouissance ou de la gestion des biens communs ou indivis autre que le logement familial et les meubles, sous réserve des droits de chacun dans la liquidation du régime matrimonial • Les époux qui divorcent ont l’obligation de liquider leur régime Désigner tout professionnel qualifié en matrimonial vue de dresser un inventaire des biens • Ainsi, et dans ce but, le juge peut estimer utile d’avoir une connaissance des époux ou de faire des propositions plus précise des droits de chacun à cet égard et, notamment, pour l’apquant au règlement des intérêts préciation du montant de l’éventuelle prestation compensatoire que l’un pécuniaires des époux, ou un notaire en des époux serait amené à régler à son conjoint vue d’élaborer un projet de liquidation du • Néanmoins, l’intervention de ces professionnels n’est pas gratuite régime matrimonial et de formation des • En général, le règlement de leurs prestations est partagé par moitié entre lots à partager les époux • Il s’agit de l’hypothèse où l’un des époux ne pourrait faire face aux frais de la procédure de divorce • Dans ce cas, il peut solliciter de son conjoint le règlement d’une avance remboursable ou d’une provision ad litem • Son montant est apprécié souverainement par le juge IV. Les étapes IV. Les étapes Voies de recours L’ordonnance de non-conciliation rendue par le juge peut comporter certaines mesures provisoires qui ne satisfont pas l’un des époux, ou les deux. Ceux-ci ont toutefois la possibilité d’en demander la réformation en formant un appel dans un délai de quinze jours à compter de la délivrance par un huissier de l’ordonnance. Une nouvelle procédure se déroulera alors devant la Cour d’appel. Pour ce faire, l’époux « appelant », comme d’ailleurs son conjoint défendeur ou « intimé », doivent être représentés par un avoué qui se chargera de la procédure aux côtés des avocats des parties qui assureront les plaidoiries. Un juge, appelé conseiller de la mise en état, est ainsi chargé d’examiner les demandes et de rendre une ordonnance confirmant ou infirmant les mesures provisoires fixées préalablement par le juge aux affaires familiales. La procédure d’appel des mesures provisoires progresse parallèlement à la procédure de divorce si toutefois cette dernière se poursuit. L’assignation en divorce L’ordonnance de non-conciliation autorise la poursuite de la procédure et la délivrance de l’assignation en divorce. Délais L’assignation en divorce est l’acte de procédure par lequel un avocat saisit le Tribunal de grande instance compétent de la demande en divorce. L’époux, ou demandeur, qui a pris l’initiative de saisir le juge aux affaires familiales par requête pour obtenir des mesures provisoires, bénéficie d’un délai de trois mois à compter de l’ordonnance pour assigner son époux en divorce. 84 IV. Les étapes À défaut et à l’expiration de ce délai, ce dernier pourra à son tour assigner en divorce. Bon à savoir : si aucune assignation en divorce n’a été délivrée dans un délai de trente mois à compter de la date de l’ordonnance de non-conciliation, les mesures fixées par le juge, y compris l’autorisation d’assigner en divorce, seront caduques, c’est-à-dire nulles et non avenues. Contenu L’assignation de divorce répond à un canevas strict, c’est pourquoi elle doit être rédigée par un avocat. Elle mentionne notamment : ππla ville où siège le Tribunal de grande instance saisi ; ππl’état civil complet de l’époux demandeur au divorce ; ππsa profession ; ππson adresse ; ππle nom et l’adresse de son avocat ; ππle nom et l’adresse de l’époux défendeur à qui elle est délivrée. L’assignation en divorce précise également le fondement en droit de la demande, c’est-à-dire le type de procédure de divorce choisi par le demandeur. Elle contient l’ensemble des requêtes de l’époux demandeur au divorce : ππles mesures accessoires (prestation compensatoire, résidence des enfants et montant de leurs pensions alimentaires, etc.) ; ππles demandes concernant la date des effets du divorce et les dommages et intérêts ; ππun descriptif du patrimoine des époux et les propositions de liquidation du régime matrimonial ; ππla désignation d’un notaire en vue de cette liquidation. 85 IV. Les étapes Elle précise aussi au conjoint défendeur qu’il doit constituer un dossier de défense avec un avocat sous une quinzaine de jours pour éviter qu’un jugement ne soit rendu contre lui sans avoir pu exposer ses prétentions. Enfin, l’assignation en divorce contient en annexe la liste numérotée des pièces justifiant les demandes. Délivrance par voie d’huissier L’assignation en divorce, à laquelle est jointe l’ordonnance de nonconciliation, est délivrée au conjoint par l’intermédiaire d’un huissier. En l’absence de l’époux défendeur, l’assignation peut être remise à toute personne présente et acceptant de la recevoir. À défaut, et après avoir vérifié l’adresse du défendeur, l’acte reste à sa disposition à l’étude d’huissier pendant un délai de trois mois. Si le défendeur réside à l’étranger, l’acte est remis au Parquet qui se préoccupe de le transmettre. Dans l’hypothèse où le domicile du défendeur est inconnu, l’huissier relate les difficultés rencontrées pour délivrer l’acte dans un procès-verbal qu’il lui adresse avec l’assignation à sa dernière adresse connue. Si l’adresse donnée par l’époux demandeur se révèle intentionnellement fausse, la procédure de divorce sera déclarée nulle. Réception par le conjoint défendeur À la réception de l’assignation en divorce, le conjoint défendeur dispose de deux options. Tout d’abord, il peut décider de ne pas réagir et ne contacte donc pas d’avocat : la procédure se poursuivra, et le juge aux affaires familiales rendra un jugement de divorce en son absence. Il est évident que cette 86 IV. Les étapes solution n’est pas recommandable puisqu’elle expose le conjoint défendeur au risque d’une décision de divorce étrangère à ses intérêts. Sinon, il peut constituer un dossier de défense avec son avocat, ce qui lui permettra de faire valoir sa position sur les demandes de son époux et d’exposer ses propres prétentions. La procédure deviendra alors contradictoire et se poursuivra entre les deux époux, qui exposeront chacun leur position par voie de conclusions. Conclusions des époux L’assignation délivrée, la procédure se poursuit par l’échange de l’argumentation des époux. L’avocat rédige alors un acte de procédure appelé « conclusions », dans lequel est exposée l’argumentation de son client en faits et en droits. Aux conclusions est annexée la liste numérotée des documents ou pièces justifiant les prétentions de l’époux. Les conclusions, après avoir été remises par un huissier à l’avocat adverse, sont déposées au tribunal qui les transmet au juge chargé de l’affaire. Quant aux pièces qui y sont visées, elles doivent avoir été toutes communiquées in extenso à l’avocat adverse. Seules les demandes présentées dans les conclusions seront prises en compte par le juge. Des règles très strictes entourent la procédure pour garantir son caractère contradictoire entre les époux. 87 IV. Les étapes Rôle du juge aux affaires familiales La procédure est instruite par le juge aux affaires familiales chargé de l’affaire ; il fixe son déroulement et son contrôle. Ce dernier appelle régulièrement l’affaire à des audiences de procédure où seuls les avocats se rendent pour l’informer de son avancement. À cette occasion, le juge vérifie si les conclusions sont échangées dans des délais convenables et si les pièces sont régulièrement communiquées. Le juge peut être également saisi par l’un ou l’autre des avocats d’une demande particulière visant à obtenir une mesure d’expertise ou la modification d’une mesure provisoire en cas de survenance d’un fait nouveau dans la vie familiale : perte ou diminution d’un salaire, déménagement, etc. Dans ce cas, et après les échanges de conclusions sur cette demande précise, le juge entend les avocats et leurs clients lors d’une audience dite d’incident. Il statue ensuite, par ordonnance susceptible d’appel, dans un délai de quinze jours. Audience de plaidoirie Dernière étape de l’assignation en divorce, l’audience de plaidoirie est la phase ultime de la procédure devant le juge aux affaires familiales. Après s’être assuré auprès des avocats que tous les arguments ont été échangés et les pièces communiquées, le juge rend une ordonnance 88 IV. Les étapes de clôture de l’instruction qui fixe une date de plaidoirie. L’affaire est plaidée devant lui en qualité de juge unique, sauf s’il estime que l’affaire doit être jugée devant une formation de trois juges, dite formation collégiale, ou si l’une des parties en a émis le vœu. L’audience de plaidoirie n’est néanmoins pas publique, les avocats exposent, chacun à leur tour, la position de leur client, étant précisé que le demandeur au divorce prend la parole en premier. Les époux, s’ils sont présents, ne peuvent pas intervenir ; cependant, le juge, à l’issue des plaidoiries des avocats, peut s’adresser à eux pour leur demander de préciser certains points. L’audience se termine sur la fixation de la date de remise du jugement. Chaque avocat lui transmet alors un dossier de plaidoirie qui reprend l’argumentation et la position de son client et contient les pièces communiquées. Le jugement Après avoir étudié les dossiers de plaidoiries et ses notes prises pendant l’audience, le juge statue sur les demandes qui lui ont été présentées dans les conclusions. Suite à cette analyse, il ne peut pas prononcer le divorce s’il estime que la demande n’est pas fondée. Dans ce cas, les mesures provisoires deviennent caduques. En revanche, pour éviter que des difficultés surgissent entre les époux non divorcés, le juge peut fixer une contribution aux charges du mariage à verser par l’un des époux à son conjoint dans le besoin et des mesures concernant les enfants sur leur résidence et les modalités de l’autorité parentale. S’il prononce le divorce, il statue alors sur les mesures accessoires sollicitées par les époux (autorité parentale, résidence et pensions alimentaires des enfants, droit de visite et d’hébergement, prestation compensatoire, etc.). Ces mesures remplaceront les mesures provisoires fixées par l’ordonnance de nonconciliation le jour où la décision aura force de chose jugée, ce qui signifie qu’elle sera devenue définitive, car non susceptible de recours. 89 IV. Les étapes Il peut également surseoir à prononcer le divorce ou à statuer sur certaines demandes telles que le montant d’une prestation compensatoire, même s’il en accorde le principe, dans l’attente d’être éclairé par un document complémentaire. Un mois pour faire appel Pour faire appel du jugement de divorce, les époux ont un délai d’un mois à compter du jour où la décision leur a été signifiée par huissier. Ils doivent alors choisir un avoué qui se chargera d’interjeter appel et assurera la procédure devant la Cour d’appel chargée de ce recours. L'avocat assurera quant à lui la plaidoirie. L’époux non appelant est appelé l’intimé. Il peut également, à l’occasion de l’appel de son conjoint, former un appel incident. L’appel peut concerner la réformation complète de la décision ou se limiter à certains points. L’échange des arguments des époux s’effectue par voie de conclusions, comme devant le juge aux affaires familiales. En outre, la procédure d’appel suspend les mesures prévues par le jugement de divorce : ce sont les mesures provisoires prévues par l’ordonnance de non-conciliation qui continuent de s’appliquer. L’instruction de l’affaire est alors confiée à un conseiller de la mise en état et au juge aux affaires familiales. Une fois clôturée, l’affaire est plaidée devant un juge unique ou une formation collégiale. Le conseiller de la mise en état est compétent pour modifier les mesures provisoires fixées par le juge aux affaires familiales qui continueront de s’appliquer tant que la décision de divorce n’est pas définitive. La décision rendue par la Cour d’appel est désignée sous le terme d’arrêt. L’arrêt est lui-même susceptible d’une voie de recours : le pourvoi en cassation. 90 IV. Les étapes Important : un jugement de divorce rendu pour acceptation du principe de la rupture du mariage n’est susceptible d’aucun recours. Recourir au pourvoi en cassation La Cour de cassation se limite à contrôler si l’arrêt rendu par la Cour d’appel est en conformité avec la loi. Cela signifie qu’elle n’a pas à apprécier la réalité des faits retenus par le juge d’appel pour fonder sa décision. Le pourvoi en cassation est ouvert aussi à la procédure par consentement mutuel. Le délai pour former un pourvoi en cassation est de deux mois à compter de la date de signification par huissier de l’arrêt de la Cour d’appel. La procédure suspend également les mesures prévues par l’arrêt de la Cour d’appel. Le pourvoi est déposé par un avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, qui sera chargée de la procédure. L’argumentation est développée au sein de mémoires rédigés et déposés par l’avocat. Si le pourvoi est rejeté, l’arrêt rendu par la Cour d’appel devient définitif et irrévocable. Les époux sont alors divorcés, et les mesures accessoires fixées par la Cour d’appel s’appliquent entre les ex-époux. Mais si la cassation est prononcée, l’affaire est de nouveau jugée devant la Cour d’appel désignée par la décision. Le nouvel arrêt est alors susceptible d’un nouveau et dernier recours en cassation. 91 IV. Les étapes Cas du recours en révision Il s’agit, cette fois, d’un recours particulier permettant à un époux de demander à la juridiction qui a rendu la décision de divorce de la rétracter au motif qu’elle a été prise à la suite d’une fraude commise par son conjoint lors du déroulement de la procédure de divorce : ππdéclaration frauduleuse ; ππfausses pièces ; ππfausses attestations ; ππmensonges ππdissimulation d’un élément de patrimoine dans l’attestation sur l’honneur à fournir au juge, dans l’hypothèse d’une demande de prestation compensatoire. Le délai pour agir est de deux mois à compter du jour où l’époux a eu connaissance de la fraude ; peu importe si la décision de divorce est devenue définitive. 92 IV. Les étapes AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro La parole aux enfants Je suis majeure et l’aînée d’un frère et d’une sœur, nos parents n’habitent plus ensemble, mais le divorce n’a pas été prononcé. Nous vivons chez notre père, et cela ne se passe pas très bien avec notre bellemère. C’est pourquoi nous désirons aller vivre avec notre mère. Nous aimerions donc prendre la parole auprès du juge. Est-ce possible ? Question d’Éléonore ΔΔ Réponse de Lilian.hourdou Effectivement, il est possible de prendre la parole devant le juge. Quoi qu’il en soit, vous risquez de ne pas voir votre demande aboutir. Dans la mesure où vous n’avez point de problèmes avec votre père, que le contentieux réside essentiellement avec votre belle-mère, sachez que le juge ne vous donnera pas gain de cause. Bien que cette situation puisse être ennuyeuse, je l’entends bien, on vous rétorquera sans cesse (et avec force) qu’un enfant à besoin de ses deux parents. Toutefois, pour vous, le problème semble être inexistant. Comme vous êtes majeure, vous n’êtes en aucun cas obligée de vivre avec votre père. Mais sachez que la discussion est peut-être la meilleure des solutions ! Comment se passe une assignation ? Je vais recevoir une assignation du juge, car je suis passée en conciliation et j’ai refusé le divorce. Qu’est-ce que cela signifie exactement et que va-t-il se passer ? Est-ce qu’il va falloir que je me représente au tribunal seule à cette date-là ? Je vous précise que je n’ai pas les moyens d’engager un avocat. Question de Ca24130 93 IV. Les étapes ΔΔ Réponse de Béa Pour avoir un avocat, vous avez peut-être droit à l’aide juridictionnelle. Faites une demande pour voir si cela est possible. L’aide juridictionnelle vous permet, si vous avez de faibles revenus, de bénéficier d’une prise en charge par l’État des honoraires et frais de justice (avocat, huissier, expert). Selon vos ressources, l’État prend en charge soit la totalité (aide totale), soit une partie des frais de justice (aide partielle). Pour ce faire, il convient de se procurer le formulaire Cerfa n° 12467*01 d’aide juridictionnelle auprès d’un tribunal, qui pourra aussi vous conseiller. Vous avez également droit à des consultations gratuites avec un avocat dans les mairies, il faut prendre rendez-vous auprès de la mairie de votre ville qui pourra vous renseigner sur cette aide. Signification d’une ONC La signification par voie d’huissier de l’ordonnance de non-conciliation est-elle obligatoire ? Ou une simple délivrance par courrier recommandé suffit-elle ? Question de Ticondo46 ΔΔ Réponse de Béa Normalement, c’est l’avocat qui transmet l’ordonnance de non-conciliation. Divorce par altération des liens Je voudrais savoir si je suis obligée d’être présente pour l’énoncé du jugement de mon divorce ou si je peux me faire représenter par mon avocat. Question d’AF69310 ΔΔ Réponse de Costes Dans le cas d’un divorce par consentement mutuel, la présence des deux époux est indispensable, et le divorce ne peut être prononcé si l’un des deux époux est absent. Dans les autres cas, la présence du demandeur et de son avocat est requise. Si l’époux défendeur convoqué ne vient pas, seul ou assisté de son avocat, l’affaire sera tout de même jugée. 94 IV. Les étapes Délai des étapes du divorce Lors de l’audience de conciliation, mon épouse a refusé le divorce. Ayant quitté le domicile conjugal après avoir fait une main courante au commissariat, je ne pourrai assigner en divorce mon épouse que dans deux ans. Est-ce normal ? Existe-t-il un délai maximal entre l’assignation en divorce et le jugement définitif ? Question de Cens ΔΔ Réponse de Bernardetmarie12 Je crois bien que vous n’avez pas d’autre choix que d’attendre ces deux années. Mais cela ne veut pas dire qu’une fois ces années écoulées, vous pourrez divorcer immédiatement parce qu’il va falloir que vous vous mettiez d’accord avec votre épouse sur le montant de la pension alimentaire pour vos enfants, si vous en avez, et éventuellement sur la pension que vous devrez lui verser, si son train de vie a baissé ou si elle ne travaille pas. Sachez que mon mari, une fois qu’il a pu entamer la procédure de divorce, a dû subir un nombre important de reports : absences du juge, désaccords entre les deux parties sur le montant de la pension (et il n’y avait pas d’enfants). Bref, un temps interminable plus des sommes importantes à verser à l’avocate durant tout ce temps. Quant à l’épouse, elle a bénéficié de l’assistance judiciaire gratuite. Mon mari a dû faire énormément de concessions et il ne serait toujours pas divorcé s’il n’avait pas fini par accepter le montant exigé : une rente mensuelle à vie ! S’il n’avait pas accepté, il aurait fallu attendre encore une année supplémentaire et continuer à payer les frais de procédure et l’avocate. Mais, il faut aussi que les documents définitifs soient signés par les deux parties pour que le jugement définitif soit prononcé : il faut donc encore compter quelques mois, surtout si vous arrivez dans une période de congés des instances judiciaires ou si l’avocat adverse fait traîner ou si votre épouse tarde à signer. Sachez également qu’il va vous falloir relancer continuellement votre propre avocat, car vous n’êtes pas forcément sa priorité. 95 V. Les conséquences financières Le divorce légalement prononcé, c’est-à-dire ordonné par une décision judiciaire devenue définitive, dissout le mariage. Le divorce rompt le lien conjugal. Il y a lieu de ne pas confondre divorce et annulation du mariage. La demande d’annulation peut être formulée seulement dans l’hypothèse où le mariage a été célébré alors qu’il était légalement prohibé. La décision de divorce devenue définitive, c’est-à-dire quand les voies de recours (appel et cassation) ont été épuisées, entraîne des conséquences, notamment sur le plan financier. 96 V. Les conséquences financières La prestation compensatoire Le divorce entraîne de nombreuses conséquences, dont le versement éventuel d’une prestation compensatoire et la liquidation du régime matrimonial. Les époux divorcés ne sont plus tenus aux obligations du mariage et à celle, notamment, du devoir de secours entre époux, qui justifie le versement d’une pension alimentaire : celle-ci cesse donc dès que la décision de divorce devient définitive. Cependant, ils peuvent être redevables d’une prestation compensatoire qui n’est pas à confondre avec la pension alimentaire. En effet, le divorce peut engendrer un déséquilibre dans les situations financières des ex-époux : leurs revenus, quand ils existent, sont souvent différents. L’un est propriétaire immobilier, l’autre ne possède aucun bien particulier. Ainsi, l’un ou l’autre des époux peut être tenu de verser à son conjoint une indemnité destinée à compenser la disparité que crée la rupture du lien conjugal. Il s’agit alors de la prestation compensatoire. Elle est due à compter du jour où le divorce est définitif. Une prestation compensatoire peut aussi bien être prévue dans un divorce d’accord, les époux s’accordant sur son montant et sur les conditions de son versement et de sa révision, que fixée par le juge dans un divorce contentieux. Critères d’évaluation Fixé selon les besoins de l’époux à qui elle est versée et les ressources de l’autre, le versement de la prestation compensatoire n’est justifié que par des considérations économiques et reste totalement étranger aux griefs reprochés à l’époux susceptible d’en être le bénéficiaire. 97 V. Les conséquences financières Il est tenu compte de la situation au moment du divorce et de l’évolution de celle-ci dans un avenir prévisible. Par exemple, le juge peut prendre en compte une mise à la retraite dans un délai rapproché, des droits successoraux acquis ou en cours d’acquisition, etc. A contrario, la seule perspective de futurs droits successoraux ne peut rentrer en ligne de compte. La prestation compensatoire est fixée par le juge, notamment à l’aide des critères énoncés dans le tableau suivant. Durée du mariage Une courte durée de mariage ouvre rarement droit à prestation compensatoire Âge et santé des époux Un époux âgé ou atteint d’une maladie ou d’une incapacité peut bénéficier d’une prestation compensatoire Qualification et situation professionnelle de chaque époux • Leur disparité justifie l’allocation d’une prestation compensatoire • Les conséquences des choix professionnels faits par l’un des époux pendant la vie commune pour l’éducation des enfants et du temps qu’il faudra encore y consacrer ou pour favoriser la carrière de son conjoint au détriment de la sienne sont prises en compte • Un époux volontairement resté oisif contre l’avis de son conjoint ne peut bénéficier d’une prestation compensatoire Patrimoine estimé ou prévisible des époux tant en capital qu’en revenu après la liquidation du régime matrimonial Il a été jugé que la part de communauté revenant à chaque époux après la liquidation du régime matrimonial n’a pas à être prise en compte par le juge pour l’évaluation de la prestation compensatoire Droits existants et prévisibles des époux N/A Situation respective en matière de pension de retraite C’est notamment le cas de l’épouse sans retraite pour avoir consacré une partie du mariage à l’éducation des enfants 98 V. Les conséquences financières Le juge peut également tenir compte d’autres éléments et se faire éclairer sur la situation des époux en désignant un notaire en vue d’établir un projet de liquidation de leur régime matrimonial. Il peut même accorder une prestation compensatoire à titre de provision avant de fixer, au vu d’une expertise, son montant définitif. Dans la détermination des ressources de l’époux débiteur de la prestation compensatoire, le juge ne prend cependant pas en considération les allocations familiales bénéficiant aux enfants, les indemnités versées au titre de la réparation des accidents du travail et celles versées au titre du droit à la compensation d’un handicap. Toutefois, il prend en compte les allocations chômage, l’indemnité de fonction perçue par un maire, et l’allocation aux adultes handicapés. En tout état de cause, quelle que soit la procédure introduite et dès lors qu’une prestation compensatoire est envisagée, les époux doivent fournir au juge une déclaration sur l'honneur établissant, justificatifs à l’appui, l’état de leurs ressources respectives, de leur patrimoine et de leurs conditions de vie. En cas de dissimulation d’un élément du patrimoine dans la déclaration sur l’honneur de l’un des époux, son ex-conjoint peut introduire un recours en révision à l’encontre de la décision de divorce devenue définitive. Modalités de versement Dans la mesure où il s’agit d’une indemnité forfaitaire et définitive, la prestation compensatoire est, en principe, versée sous la forme d’un capital, sauf dans le cadre d’un consentement mutuel où les époux fixent eux-mêmes le montant et les conditions de versement de la prestation en capital. 99 V. Les conséquences financières C’est le juge qui décide des modalités d’allocation de celle-ci ; le tableau cidessous détaille les différentes possibilités pour le versement de la prestation compensatoire. Versement d’une somme d’argent • Le capital est, en principe, versé par l’époux débiteur à son ex-conjoint créancier en une seule fois • Cependant, l’époux débiteur rencontrant des difficultés à verser l’intégralité peut demander au juge de s’en acquitter par versements périodiques sur une période limitée à huit années • Il est également possible de solliciter du juge le versement d’une partie seulement de la somme sous forme de capital et le solde par versements échelonnés : les versements seront alors indexés Rente viagère • À titre exceptionnel, il est possible de solliciter du juge qu’il fixe le montant de la prestation compensatoire sous forme de rente viagère lorsque l’âge ou l’état de santé de l’ex-époux créancier ne lui permet pas de subvenir à ses besoins • Cette disposition concerne les personnes handicapées ou atteintes d’une maladie grave • Elle s’applique également aux cas des ex-épouses divorcées tardivement qui, à défaut d’avoir exercé une profession pour avoir élevé les enfants, ne bénéficient d’aucune retraite • Le juge ne peut fixer qu’une rente viagère, la rente temporaire n’étant possible que dans le cadre d’une procédure de consentement mutuel • Dans l’hypothèse où l’ex-époux débiteur décéderait avant son ex-conjoint créancier, ses héritiers devront assurer le règlement du solde de la prestation compensatoire par prélèvement sur l’actif successoral et dans sa limite Attribution de biens en propriété, en usufruit ou d’un droit temporaire ou viager d’usage ou d’habitation • Il peut s’agir de biens meubles ou d’un immeuble dont la valeur sera fixée dans la décision de divorce • C’est ainsi que le domicile conjugal, qu’il soit un bien propre, commun ou indivis, peut être attribué à l’un des époux par le juge au titre de la prestation compensatoire • Toutefois, l’accord de l’époux débiteur de la prestation compensatoire est exigé pour l’attribution à son conjoint des biens dont il est propriétaire et qu’il a reçus par succession ou donation 100 V. Les conséquences financières Biens présents Les époux ont pu se consentir, aux termes de leur contrat de mariage ou pendant leur union, des donations ou des avantages matrimoniaux. Dès lors qu’il s’agit de biens présents, la donation, quelle que soit sa forme, est irrévocable, ce qui signifie qu’elle ne sera pas mise en cause à l’occasion du divorce. Les biens présents sont les biens existants dont l’époux devient immédiatement propriétaire au jour de la donation. L’adoption du régime de la communauté universelle entrant dans cette catégorie, il est prudent, lors de son adoption, de prévoir une clause permettant à chaque époux de reprendre ses biens propres en cas de divorce. Donations Seuls restent révocables les donations et avantages matrimoniaux qui ne prennent effet qu’à la dissolution du régime matrimonial ou au décès de l’un des époux, et les dispositions prises pendant le mariage par l’un en vue du décès de l’autre (donation au dernier vivant, clause testamentaire, legs, clauses figurant dans le contrat de mariage, etc.). Cependant, les donations peuvent être maintenues avec l’accord de l’époux qui les a consenties. Quand le divorce prend-il effet ? Le divorce définitivement prononcé entraîne des conséquences tant patrimoniales que fiscales entre les ex-époux : il dissout le régime matrimonial qui va devoir être liquidé. Pour ce faire, il est nécessaire de retenir une date à compter de laquelle les effets du divorce remonteront. 101 V. Les conséquences financières La date des effets du divorce diffère selon les procédures. En matière de consentement mutuel, sauf si les époux ont souhaité la fixer antérieurement d’un commun accord, la date des effets du divorce correspond à la date du prononcé du divorce homologuant la convention des époux. Dans les autres procédures, la date des effets du divorce est celle de l’ordonnance de non-conciliation, sauf si les époux ont fixé d’un commun accord une autre date ou si l’un des époux, considérant que la cohabitation et la collaboration ont cessé entre eux bien auparavant, a sollicité du juge d’avancer cette date. Cela peut s’avérer nécessaire si les époux sont séparés depuis longtemps. Révision Versée intégralement sous forme de capital, la prestation compensatoire n’est pas révisable. Cependant, elle peut être revue, suspendue ou supprimée pour la partie du capital versée sous forme de rente. Les demandes concernant la révision de la prestation compensatoire sont à porter devant le juge aux affaires familiales. Pour ce faire, il est nécessaire d’établir l’existence d’un changement important intervenu dans les ressources ou les besoins de l’une ou l’autre des parties : ππune mise à la retraite anticipée imprévisible ; ππla découverte postérieure au divorce d’une grave maladie, etc. Le juge apprécie souverainement le fondement de la demande de révision. Il n’est pas nécessaire de justifier d’un changement important pour bénéficier de la possibilité pour le créancier et ses héritiers de s’acquitter définitivement de la rente en lui substituant un capital selon un tableau de conversion fixé par décret (n° 2004-1157 du 29 octobre 2004). A contrario, substituer une rente à un capital est impossible. 102 V. Les conséquences financières Enfin, il n'est pas permis de solliciter une augmentation de la prestation compensatoire versée sous forme de rente. En cas de non-paiement Le recouvrement de la prestation compensatoire est l’une des difficultés postérieures au divorce. Une fois la décision de divorce devenue définitive, les ex-époux peuvent rencontrer certaines difficultés, notamment concernant le recouvrement de la prestation compensatoire, de la pension alimentaire des enfants, de leur résidence (ou garde) et de l’organisation du droit de visite et d’hébergement. Afin d’éviter à l’ex-époux créancier de la prestation compensatoire de se heurter à des difficultés pour le recouvrement de la prestation compensatoire, le juge peut imposer une garantie au débiteur comme la constitution d’une caution, d’un gage ou la souscription d’un contrat garantissant son paiement. Cependant, le juge fait rarement droit à cette demande dans la mesure où la pratique a révélé ces garanties inefficaces. En général, le versement de la prestation compensatoire en capital encadré par des délais fixés par la décision judiciaire ne pose pas de difficultés. Il arrive qu’il soit effectué lors de la liquidation du régime matrimonial. À défaut du recouvrement de la prestation compensatoire, le créancier devra recourir à l’aide d’un huissier aux procédures de saisies mobilières et/ou immobilières, de saisie-attribution sur le compte bancaire du débiteur, ou de paiement direct sur son salaire. Il convient cependant de noter que seule la prestation compensatoire versée sous forme de rente peut faire l’objet d’une procédure de paiement direct, à l’exclusion de la prestation compensatoire versée en capital, ce dernier étant échelonné dans le temps. 103 V. Les conséquences financières La liquidation du régime matrimonial Les modalités de la liquidation du régime matrimonial sont fonction du type de procédure de divorce : à l’amiable, pour faute ou autre. Répartition des biens Le prononcé du divorce entraîne la liquidation du régime matrimonial. Ainsi, les époux mariés sous le régime de la communauté légale doivent se répartir les biens communs ; mais ceux mariés sous le régime de la séparation ont souvent acquis des biens meubles ou immeubles en indivision qui nécessitent de faire des comptes entre eux. Si la liquidation du régime matrimonial peut rester une procédure autonome postérieure au prononcé du divorce, la loi permet aux époux de la mener en même temps que la procédure en les encourageant à trouver des accords. Cependant, compte tenu des enjeux financiers et des rancunes persistantes entre les époux au lendemain d’un divorce, bon nombre d’ex-conjoints s’affrontent souvent et longtemps lors de la liquidation de leur régime matrimonial. Dans le cas d’un consentement mutuel En matière de consentement mutuel (divorce à l’amiable), la convention établie par les époux doit comporter l’état liquidatif de leur régime matrimonial ou mentionner qu’il n’y a pas lieu de l’établir à défaut de biens communs. L’intervention d’un notaire est impérative dès lors que les époux ont un bien immobilier à partager comme, par exemple, l’ancien domicile conjugal. 104 V. Les conséquences financières L’acte notarié doit être annexé à la convention de divorce et prendra effet par l’homologation et le prononcé du divorce par le juge aux affaires familiales. Certains conjoints désireux de divorcer dans les meilleurs délais préfèrent éviter les aléas liés à la vente de leur bien, d’autres choisissent de rester en indivision pour mettre celui-ci en location, ou laisser à l’un ou l’autre la possibilité d’y résider : les modalités de l’indivision sont alors établies dans une convention dont la durée ne peut excéder cinq ans. À noter : toute convention d’indivision portant sur des biens immobiliers doit également faire l’objet d’un acte notarié, lequel sera soumis à publication foncière. Autres procédures Dans les autres procédures de divorce, les opérations de liquidation du régime matrimonial sont indépendantes de la procédure, même si elles sont encouragées par la loi et n’interviennent qu’une fois la décision devenue définitive. L’ordonnance de non-conciliation prévoit généralement la désignation d’un notaire pour établir un projet de liquidation. Par la suite, l’assignation en divorce devra contenir une proposition de règlement des intérêts pécuniaires du divorce. Les époux, à tout moment de la procédure, peuvent parvenir à un accord et passer une convention de liquidation de leur régime matrimonial ultérieurement entérinée par le jugement de divorce. À défaut d’un accord, la décision de divorce devenue définitive emporte la liquidation du régime matrimonial et autorise les ex-époux à y procéder. Les biens communs deviennent alors indivis, et les époux disposent d’un délai d’un an pour parvenir à la liquidation de leur régime matrimonial. 105 V. Les conséquences financières En cas d’échec, le notaire chargé de la liquidation devra transmettre au tribunal un document établissant les prétentions de chaque partie, appelé procès-verbal de difficultés. Un nouveau délai de six mois leur sera alors octroyé. À défaut d’un accord, le notaire dressera un nouveau procès-verbal des difficultés qui permettra aux époux, par l’intermédiaire de leurs avocats, de saisir le juge aux affaires familiales d’une procédure de liquidation du régime matrimonial. Il n’est pas rare que cette procédure souvent contentieuse soit longue et coûteuse, compte tenu notamment des mesures d’expertise sollicitées par les parties pour l’évaluation du patrimoine commun. Que devient le domicile ? Pendant le mariage, l’un des époux, même s’il s’agit d’un bien lui appartenant en propre, ne peut procéder à la vente du domicile conjugal ou en disposer sans l’autorisation de l’autre. Le domicile conjugal constitue un enjeu important du divorce dans la mesure où il a constitué le centre de la vie familiale et reste un élément de stabilité pour les enfants à la suite du divorce. Le divorce prononcé, que le domicile conjugal soit un bien propre, commun ou indivis, les ex-époux peuvent convenir de sa vente, du rachat par l’un de la part de l’autre ou, enfin, de son occupation par l’un d’eux aux termes d’une convention d’indivision notariée. À défaut d’un accord, et s’il s’agit d’un bien propre à l’un des époux, son conjoint ne peut s’y maintenir sans autorisation du juge. Dans l’intérêt des enfants, le juge reste toujours très attentif au devenir de l’ancien domicile conjugal qu’il peut définir à la demande des époux. Ainsi, l’époux auprès de qui est fixée la résidence des enfants peut se voir concéder 106 V. Les conséquences financières par le juge un bail sur le bien appartenant en propre à l’autre époux. Le juge définit alors la durée du bail, sauf accord entre les époux. En outre, ce bail peut être renouvelé jusqu’à la majorité des enfants. Par ailleurs, à la condition qu’il y réside ou qu’il l’occupe pendant la procédure de divorce, le juge peut attribuer préférentiellement à l’un des conjoints qui lui en fait la demande le domicile conjugal, bien commun ou indivis des époux. Enfin, le juge peut aussi maintenir le bien en indivision pour une durée maximum de cinq ans. D’autre part, le bail sur le domicile conjugal peut être attribué par le juge à l’un ou à l’autre des époux, sauf si l’un d’eux y exerce une profession ou une activité commerciale. Dans ce cas, c’est ce dernier qui bénéficiera du droit au bail. La pension alimentaire Après un divorce, les parents doivent organiser la garde alternée de leur(s) enfant(s), appelée aujourd’hui résidence alternée. En outre, chaque époux doit continuer à contribuer à l’éducation et à l’entretien de ses enfants, même si ce(s) dernier(s) ne réside(nt) pas à leur domicile. Cette contribution financière est désignée sous le terme de pension alimentaire. Principe La pension alimentaire est versée au parent chez lequel les enfants résident principalement. Dans l’hypothèse d’une résidence alternée, elle est versée en cas de disparité de revenus entre les parents. 107 V. Les conséquences financières La pension alimentaire doit être affectée uniquement à l’entretien et l’éducation des enfants : elle n’est en aucune façon un complément de prestation compensatoire à utiliser à des fins personnelles, ce qui malheureusement est parfois le cas. Les parents peuvent conventionnellement en établir le montant ou, en cas de conflit, demander au juge de le fixer. Elle est indexée annuellement sur l’indice de variation des prix à la consommation publié par l’INSEE. Les parents en sont redevables au-delà de la majorité des enfants poursuivant leurs études et jusqu’à ce qu’ils bénéficient d’un revenu régulier équivalent au SMIC : ππLe parent débiteur peut la verser directement entre les mains de son enfant majeur. ππL’enfant majeur qui ne peut subvenir à ses besoins peut solliciter du juge le versement par ses parents à son profit d’une pension alimentaire. ππIl doit évidemment justifier son incapacité à subvenir seul à ses besoins et, notamment, de la poursuite effective de ses études. ππL’enfant majeur peut engager devant le juge aux affaires familiales une procédure contre ses parents en contribution à son entretien, estimant qu’il ne peut subvenir seul à ses besoins. Versement mensuel En principe, la pension alimentaire est une contribution financière versée par le parent débiteur d’avance le premier de chaque mois, soit par chèque, soit par virement automatique sur le compte du parent créancier. Sauf convention contraire entre les époux ou décision du juge, elle est versée tout au long de l’an- 108 V. Les conséquences financières née, même pendant les séjours des enfants chez le parent débiteur. Ce dernier ne peut en diminuer le montant pour compenser les frais qu’il a pu engager à cette occasion. Le versement de la pension alimentaire est totalement indépendant de toute prestation sociale et/ou familiale ou rente attribuée à l’époux créancier. En outre, elle peut également être constituée par un avantage concédé par l’époux débiteur à l’époux créancier (droit d’usage et d’habitation). Il est aussi possible de la remplacer par la prise en charge de dépenses spécifiques et répertoriées pour le compte des enfants : ππfrais d’inscription scolaire ; ππvoyages d’études ; ππactivités sportives ; ππcours de soutien ; ππcertains frais médicaux ; ππenseignement culturel ou musical ; ππcolonies de vacances ; ππloisirs, etc. Exceptionnellement, et si la consistance des biens du parent débiteur le permet, la pension alimentaire peut prendre la forme d’un capital versé à un organisme accrédité et chargé de la reverser sous forme de rente indexée. Sinon, elle peut aussi consister en l’abandon d’un usufruit ou en l’affectation de biens productifs de revenus. 109 V. Les conséquences financières Montant Le montant de la pension alimentaire est fixé en fonction des besoins de l’enfant (âge, santé, frais de nourriture et d’habillement, scolarité, garde, cantine, transport, étude, activités sportives et culturelles, vacances, etc.) et des ressources de chacun des parents (revenus et charges incompressibles). Néanmoins, la loi n’a établi aucun barème spécifique : le montant de la pension alimentaire est laissé à la seule appréciation des époux, s’ils trouvent un accord, ou à la décision souveraine du juge aux affaires familiales en cas de conflit. Cependant, le ministère de la Justice a établi récemment un document de référence présentant un montant de pension alimentaire en fonction des modalités de résidence, des revenus des parents, et du nombre d’enfants. Ce document n’a aucun caractère obligatoire et constitue seulement une base de discussion pour les parties et le juge. Il est en outre fortement conseillé aux parents d’établir chacun un budget mensuel détaillé faisant clairement apparaître : ππle montant de l’intégralité de leurs revenus (salaires, revenus immobiliers ou financiers, rentes, pensions, retraites, etc.) ; ππla liste exhaustive de leurs charges incompressibles (loyers et charges, remboursements d’emprunts, crédits à la consommation, assurances, frais de chauffage et d’électricité, d’entretien de voiture, de déplacement, de vacances et de loisirs, de nourriture, d’habillement, mutuelle, frais médicaux non remboursés, autres pensions alimentaires, etc.). Ce document, auquel doivent être annexées toutes les pièces justificatives, permet aux parents d’identifier le revenu net disponible de chacun et le différentiel existant entre eux. 110 V. Les conséquences financières À défaut d’un accord entre les époux, le montant de la contribution à l’entretien et à l’éducation de leurs enfants sera fixé par le juge aux affaires familiales à la lumière des pièces qui seront soumises à son appréciation. Sur demande auprès du juge aux affaires familiales, la pension alimentaire peut être augmentée, diminuée ou supprimée. Elle reste aussi révisable à tout moment de la procédure et après la décision définitive de divorce, qu’elle ait été fixée par le juge ou conventionnellement par les époux, et versée sous forme de rente ou de capital. Cependant, toute modification doit être justifiée par un événement nouveau dont il n’avait pas été tenu compte pour la fixation antérieure de la pension alimentaire : ππaugmentation ou diminution des revenus ou des charges des parents, des besoins de l’enfant ; ππchômage ; ππnaissance ; ππcongé parental ; ππindemnités de licenciement, etc. Recouvrement Le créancier d’une pension alimentaire impayée dispose à l’encontre du débiteur des mêmes procédures que pour obtenir le paiement d’une prestation compensatoire sous forme de rente. Muni de l’original de la décision de justice fixant le montant de la pension alimentaire, il peut contacter un huissier qui mettra en œuvre les procédures dites d’exécution. 111 V. Les conséquences financières Parmi ces procédures, on peut citer : ππune saisie mobilière et/ou immobilière ; ππune saisie-attribution sur le compte bancaire du débiteur ; ππou une procédure de paiement direct sur son salaire. Par ailleurs, les caisses d’allocations familiales peuvent, après avoir versé une allocation de soutien familial au créancier d’une pension alimentaire destinée aux enfants et restée impayée, poursuivre elles-mêmes le créancier pour en obtenir le règlement : la somme obtenue sera versée au créancier après le remboursement de l’avance à la caisse d’allocation familiale. Enfin, le débiteur d’une pension alimentaire ne respectant pas volontairement ses obligations pendant plus de deux mois peut être poursuivi devant le tribunal correctionnel au moyen d’une plainte du créancier pour abandon de famille et se voir punir d’une peine d’emprisonnement de deux ans et d’une amende de 15 000 €. Les impôts La séparation des époux engendre des conséquences fiscales tant sur l’impôt sur le revenu que sur l’ISF, et les taxes d’habitation et foncière. D’autre part, la liquidation du régime matrimonial peut engendrer le règlement d’un droit d’enregistrement. Impôt sur le revenu L’année de leur séparation (date de l’ordonnance de non-conciliation ou date du jugement par consentement mutuel, sauf disposition spécifique de la convention de divorce), l’impôt sur le revenu doit être réglé par chacun des ex-époux remplissant l’un et l’autre une déclaration. Pour la période antérieure, les époux restent solidairement tenus au règlement de l’impôt. 112 V. Les conséquences financières Chaque époux divorcé bénéficie d’une part fiscale. Les avantages et la majoration des parts liés aux enfants sont alloués au parent auprès duquel est fixée la résidence des enfants, à l’autre parent de prouver qu’il assume seul l’entretien des enfants. En cas de résidence alternée et à défaut d’un accord contraire des parents ou de disposition de la décision judiciaire, les enfants sont présumés être à la charge égale des deux parents qui se partagent les avantages fiscaux et le quotient familial. Il est cependant impossible de cumuler l’attribution de la majoration du quotient familial et la déduction des pensions alimentaires. Impôt sur le revenu et pension alimentaire Sont imposables sur le revenu du créancier et déductibles sur celui du débiteur les montants des pensions alimentaires indexées des enfants mineurs, fixés par une décision de justice. Revalorisé à l’amiable par les ex-époux, leur nouveau montant est également fiscalisé s’il correspond aux besoins de l’enfant, dès lors qu’il reste en concordance avec les charges et ressources des parents. Les sommes complémentaires versées par le parent débiteur (participation financière pour un voyage ou une activité sportive, achats de vêtements ou de livres scolaires, d’un téléphone portable, etc.) ne sont pas déductibles de son revenu. Les pensions alimentaires versées à un enfant majeur sont déductibles du revenu dans la limite de 5 698 € annuels par enfant, même si la décision de justice a fixé un montant supérieur. 113 V. Les conséquences financières Impôt sur le revenu et prestation compensatoire La prestation compensatoire versée sous forme de rente ou de capital échelonné sur une période supérieure à douze mois est également imposable sur le revenu du créancier et déductible sur celui du débiteur. Cependant, son versement en capital, dans un délai de douze mois à compter de la date du jugement de divorce devenu définitif, fait bénéficier au débiteur d’une réduction d’impôt égale à 25 % du montant du versement dans la limite de 30 500 €. Impôt sur la fortune (ISF) Chaque époux est soumis au paiement de l’ISF pour ses biens propres à compter du jour où ils sont autorisés judiciairement à résider séparément. Cependant, les époux mariés sous le régime de la séparation de biens et résidant de fait séparément font l’objet d’une imposition séparée à l’ISF. Taxe d’habitation et taxe foncière Le règlement de la taxe d’habitation revient à l’époux qui occupe le logement au 1er janvier de l’année fiscale. Les époux séparés judiciairement ou divorcés en cours d’année peuvent demander aux services fiscaux à être déchargés de son règlement. Quant à la taxe foncière, elle est due par le propriétaire du bien au 1er janvier de l’année. Droits de partage, d’enregistrement, etc. Les époux divorcés à la suite du partage de leurs biens communs ou indivis sont redevables d’un droit de partage. À ce jour, il représente 2,50 % de l’actif partagé. 114 V. Les conséquences financières Le versement de la prestation compensatoire engendre également pour le créancier le règlement d’un droit d’enregistrement dans les cas suivants : ππune prestation compensatoire versée en capital dans un délai de douze mois à compter du jugement de divorce devenu définitif (droit d’enregistrement de 75 €) ; ππversée au-delà de douze mois sous forme de rente ou de capital, la prestation compensatoire est exonérée de tout droit d’enregistrement ; ππprestation compensatoire versée sous la forme de l’abandon d’un bien propre : règlement par le créancier de la taxe de publicité foncière au taux de 0,615 %. Impôt sur la plus-value À ce jour, la vente de la résidence principale est exonérée de l’impôt sur la plus-value. Cependant, l’époux qui a fixé sa résidence en dehors du domicile conjugal peut se voir redevable de l’impôt sur la plus-value lors de sa vente au-delà d’un délai d’un an à compter de la séparation. Par ailleurs, la prestation compensatoire attribuée par l’abandon d’un bien propre engendre un impôt sur la plus-value dont reste redevable l’époux débiteur. Les prestations sociales Le jugement de divorce a des conséquences sur le paiement des prestations sociales : ππprestations familiales ; ππallocations familiales ; ππrevenu de solidarité active ; 115 V. Les conséquences financières ππallocation de soutien familial ; ππSécurité sociale ; ππpension de réversion. Allocations familiales Quel est l’effet de la résidence alternée sur les différentes prestations sociales ? Tout d’abord, les allocations familiales sont versées au parent auprès duquel est fixée la résidence des enfants, sauf s’il n’assume pas leur charge effective. Pour leur versement, la Caisse d’allocation familiale tient compte du nombre d’enfants à charge dans le foyer. En cas de résidence alternée, elles peuvent être partagées d’un commun accord par les parents ou être allouées à l’un d’eux. En cas de désaccord, elles sont partagées entre les deux parents. Chaque enfant en résidence alternée compte pour 0,5 ; ainsi, un couple recomposé avec deux enfants à charge et un enfant en résidence alternée se verra attribuer des allocations familiales pour un montant de 2,5 des droits prévues pour trois enfants. En outre, l’époux ou ex-époux assumant seul la charge d’un ou plusieurs enfants peut percevoir le Revenu de Solidarité Active majoré (RSA majoré) sous conditions de ressources. Le RSA remplace l’allocation de parent isolé depuis le 1er juin 2009. L’Allocation de Soutien Familial (ASF) est, quant à elle, la prestation versée par les Caisses d’allocations familiales au parent créancier d’une pension alimentaire destinée à un enfant, mais demeurant impayée par l’autre parent. Elle est versée à titre d’avance par la CAF qui se charge de récupérer la pension et se rembourse des sommes qu’elle a déjà versées à l’allocataire. 116 V. Les conséquences financières En revanche, l’allocation cesse d’être versée en cas de mariage, si le parent créancier vit maritalement ou s’il conclut un Pacte civil de solidarité (PACS). Pour en bénéficier, il convient de s’adresser, selon le cas, à la CAF ou à la Mutualité Sociale Agricole (MSA). Affiliation à la Sécurité sociale Le conjoint séparé ou divorcé sans emploi, ayant droit de son époux et parent d’un enfant de moins de trois ans, peut bénéficier du maintien du droit aux prestations en nature jusqu’au troisième anniversaire de l’enfant, pour lui et ses ayants droit. À l’issue de cette période, et si le parent est toujours sans emploi, il peut demander à être affilié à la Couverture Maladie Universelle (CMU) selon son niveau de ressources. Lorsque le parent a ou avait à sa charge trois enfants ou plus, les droits sont maintenus pendant une période d’un an. À l’issue de cette période, le parent devient lui-même assuré et bénéficie des prestations de l’assurance maladie sans limitation de durée. Par ailleurs, la pension de réversion est répartie entre le conjoint survivant et les ex-conjoints, proportionnellement à la durée de chaque mariage. Le remariage ne prive pas du droit à la pension de réversion, sauf dans les régimes complémentaires (ARRCO et AGIRC). 117 V. Les conséquences financières AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro Faire face au divorce quand on est endetté Les ménages sont parfois confrontés à des situations financières difficiles. Alors en cas de divorce, qui supporte le remboursement du ou des crédits ? Question de Lolas ΔΔ Réponse de CC Les crédits contractés au cours du mariage engagent les deux époux, à partir du moment où ils servent l’entretien courant du ménage et ne représentent pas une dépense disproportionnée. La solidarité aux dettes peut sensiblement varier en fonction des régimes matrimoniaux, mais 90 % des mariages étant prononcés sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, celle-ci reste acquise dans la grande majorité des situations. Ainsi, en cas de divorce, l’actif et le passif du ménage seront répartis entre les deux époux. Il faudra donc trouver une solution équitable pour les crédits en cours, quel que soit l’époux à l’origine du crédit. Par ailleurs, gérer son budget après un divorce n’est pas toujours chose facile, les revenus baissent souvent de manières importantes, il est donc nécessaire de réévaluer l’ensemble de ses dépenses. Les avocats des époux doivent également trouver le compromis le plus intéressant, en fonction de la situation de chaque conjoint : vente du bien acheté à crédit, remboursement anticipé du crédit, répartition des crédits en cours selon les salaires, etc. Une fois le divorce prononcé, chaque époux se retrouve seul face à ses responsabilités financières. Le coût d’une vie de célibataire étant plus élevé que celui d’un couple, chacun devra faire attention à ses dépenses. 118 V. Les conséquences financières On notera que l’époux ayant le salaire le plus bas ne peut plus compter, sauf pour les enfants, sur une pension alimentaire. En effet, ce dispositif a été remplacé par une prestation compensatoire, c’est-à-dire une somme d’argent versée en une ou plusieurs fois pour rétablir un équilibre de niveau de vie entre les époux suite au divorce. Pension alimentaire Par ordonnance de non-conciliation du TGI, il m’incombe de verser tous les mois une pension alimentaire à mon ex-épouse. Tous les ans à compter du 1er août, une révision a lieu. À qui incombe la révision ? Au tribunal ? À la partie adverse ou à moi-même ? Question de Papyou63 ΔΔ Réponse de Costes C’est le JAF, après avoir examiné la situation financière et contextuelle des deux parties, qui exécute la révision. ΔΔ Réponse du Cabinet El Midouli C’est au débiteur de la pension alimentaire qu’il incombe de calculer le montant indexé pour satisfaire à son obligation de payer la pension alimentaire. Le risque en ne payant pas l’intégralité de ce qui est dû, révision comprise, est de voir votre ex-épouse porter plainte contre vous au pénal pour abandon de la famille, tout en chargeant un huissier de recouvrer le montant de ce qui lui est dû. Dans le cadre de l’ordonnance de non-conciliation, vous sont d’ailleurs rappelés vos obligations et les risques encourus. Il doit également être mentionné que vous pouvez faire votre calcul d’indexation sur le site de l’INSEE. Départ du domicile conjugal Après mon dépôt de plainte pour violence conjugale, j’ai dû quitter le domicile conjugal. Mon époux peut-il porter plainte contre moi pour abandon du domicile conjugal ? Question de Marie 119 V. Les conséquences financières ΔΔ Réponse de Costes Il ne peut pas porter plainte pour abandon du domicile conjugal. La notion d’abandon de domicile conjugal sert à constater une séparation de fait (« disparition de communauté ») en écho à l’article 215 du Code civil, qui érige en principe que les époux s’obligent mutuellement à une communauté de vie. Ainsi, l’abandon du domicile conjugal peut effectivement, dans le cadre d’un divorce pour faute, être retenu sur le fondement de l’article 242 du Code civil. Reste qu’ici, surtout après avoir déposé une plainte pour violence conjugale, il me semble peu probable qu’un juge considère comme fautive la personne qui a quitté le domicile conjugal pour échapper à des sévices. Je vous invite à vous rapprocher d’une association d’aide aux victimes de violence conjugale, qui pourra vous conseiller, vous guider et vous accompagner tant dans la recherche d’une solution d’habitation intermédiaire que dans la résolution de ce problème conjugal, sur les plans sociaux, judiciaires et financiers. Calcul de la prestation compensatoire Mon époux demande le divorce. Il gagne très bien sa vie, tandis que je suis sans emploi. Nous avons trois enfants qui ne sont plus à notre charge et sommes mariés depuis 25 ans. Par d’ailleurs, notre maison vient d’être vendue, et le crédit remboursé. Il reste une part modeste à se partager. Comment puis-je calculer la prestation compensatoire que devra me verser mon époux ? Question d’Éclipse ΔΔ Réponse de Costes C’est le JAF qui la déterminera, selon des critères qui lui sont propres et la situation spécifique du couple et des enfants. Il faut toutefois savoir qu’il y a aussi la pension alimentaire (pour les enfants) à prendre en compte. Bref, autant d’éléments qui rendent toute estimation impossible. Votre avocat, plus rompu à l’exercice, pourra vous donner une estimation moins hasardeuse. 120 V. Les conséquences financières Frais d’enregistrement Divorcé en avril 2012, on me demande de payer les frais d’enregistrement de la vente d’une maison effectuée en mai 2011, avant toute procédure de divorce. Est-ce normal ? Question de Lallation ΔΔ Réponse de Costes Oui, c’est normal. Ces frais communs sont à régler avant la procédure de divorce et de partage de l’actif patrimonial. Tant que ces frais ne seront pas réglés, il vous sera impossible d’avoir une audience de non-conciliation, étape obligatoire dans la procédure dans l’immense majorité des cas. Récupérer une donation Lors d’un divorce et de la vente de la maison, est-il possible de récupérer le montant d’une donation faite à l’un des deux époux et qui a été utilisée pour financer une partie des travaux ? Si oui, peut-on en réévaluer proportionnellement le montant par rapport à la différence entre le prix de la construction et le prix de vente actuel ? Question d’Éco ΔΔ Réponse du Cabinet Kerneis Oui, vous récupérez votre apport au moment de la liquidation, outre l’éventuelle plus-value correspondante et proportionnelle. Divorce en cours et impôts Marié sous le régime de la communauté, je suis en procédure de divorce depuis mars 2011. Je suis cependant mensualisé pour les impôts sur le revenu, la taxe foncière et la taxe d’habitation concernant le logement conjugal acquis après notre mariage. Je les paie par prélèvement sur mon compte personnel. Ma femme doit-elle me dédommager en me remboursant 50 % de ces dépenses ? Question de Non 121 V. Les conséquences financières ΔΔ Réponse de Costes Tant que vous êtes mariés, vous êtes redevables tous les deux de cette imposition. Pour l’administration fiscale, cela ne change rien de savoir qui paye, tant que les impôts sont bien payés. En régime de communauté, les deux époux sont solidaires, donc oui, vous pouvez lui réclamer de payer sa quote-part. Vente d’un bien immobilier après une séparation Actuellement en situation de séparation judiciaire avec ma femme, nous venons de vendre notre maison. Sur celle-ci, il nous restait deux prêts immobiliers, dont un, à taux zéro. Cela fait deux ans que je rembourse seul ces prêts à la banque. Après la vente, ma femme a rappelé le notaire pour lui demander de ne pas rembourser le prêt à taux zéro, alors que c’est ce que je souhaite. Est-ce que mon choix a plus de poids que celui de ma femme sachant que je suis le seul à rembourser les mensualités du prêt ? Question de Ssss ΔΔ Réponse de Agifim Provence Immobilier Puisque le bien est vendu, je pense personnellement qu’il est indispensable que le prêt soit remboursé, surtout si c’est le souhait du principal intéressé (celui qui rembourse le prêt). Je pense qu’il faut demander au notaire par lettre recommandée ou par exploit d’huissier de séquestrer les fonds correspondant au remboursement du crédit concerné. Par précaution, j’enverrais tout de même une copie de ces courriers à l’organisme de prêt afin de l’avertir que le bien est vendu. ΔΔ Réponse d’In&Fi Crédits Vannes Le prêt à taux zéro est lié à un bien en résidence principale. Comme vous l’avez vendu, il ne remplit plus cette condition, il vous faut donc le rembourser. Normalement, cela figure dans les conditions générales de votre offre de prêt immobilier. 122 VI. L’après-divorce Après un divorce, qu’il s’agisse des parents ou des enfants, chacun doit se repositionner, tant sur le plan familial que sur le plan social (nouveau nom, éventuellement nouvelle école, nouveau travail, nouvelle maison et surtout nouveau mode de vie). Une organisation nouvelle doit alors se mettre en place. Les changements Au-delà des changements d’ordre financier, un divorce entraîne un bouleversement de l’organisation familiale. Il faut alors penser au bien-être des enfants, mais aussi se reconstruire. Il faut réapprendre à vivre seule, et donc repenser son quotidien. 123 VI. L’après-divorce Changement de nom En principe, à la suite d’un divorce, chacun des époux perd l’usage du nom de son conjoint. Cependant, il arrive que ce principe soit préjudiciable, notamment à l’épouse connue sous le nom de son mari ou aux enfants qui résident chez leur mère tout en portant le nom de leur père. Ainsi, même si l’époux s’y oppose, l’épouse peut obtenir une autorisation du juge afin de continuer à conserver le nom de son conjoint si elle justifie d’un intérêt particulier : ππvolonté de porter le même nom que ses enfants ; ππpour des raisons professionnelles. L’autorisation peut être limitée dans le temps, par exemple, jusqu’à la majorité des enfants. Il est de plus possible de présenter sa demande au juge après le divorce. Enfants nés pendant le divorce L’époux est-il présumé être le père d’un enfant né pendant la procédure de divorce ou de séparation de corps de sa mère ? Pour répondre à cette question, en dehors des divorces par consentement mutuel, nul n’est besoin de considérer la date du divorce ou de séparation de corps. Il convient de prendre en compte la date de la séparation ordonnée judiciairement, c’est-àdire celle de l’ordonnance de non-conciliation. Les enfants nés plus de trois cents jours après la date de l’ordonnance de non-conciliation autorisant la résidence séparée des époux ne bénéficient pas de la filiation paternelle de l’époux. 124 VI. L’après-divorce Il est important de retenir que désormais, les catégories d’enfants légitimes, naturels et adultérins ont été supprimées : tous les enfants bénéficient du même statut envers le père et la mère, si bien sûr leur filiation a été établie. Fin du devoir de secours des époux Divorcés définitivement, les ex-époux ne sont plus tenus de se verser les pensions alimentaires mises à leur charge dans le cadre du devoir de secours. Seules subsisteront les pensions alimentaires versées au bénéfice des enfants. Les conséquences sur les enfants Les enfants sont toujours très affectés par le divorce de leurs parents, tant sur le plan psychologique que matériel. Ces dernières ne sont toutefois pas toujours lisibles sur le moment et peuvent survenir bien après. C’est pourquoi les parents ont le devoir de s’assurer que leur décision et les mesures concernant leurs enfants seront prises en considération de leur intérêt, avec le souci constant de les laisser à l’écart du conflit. Accepter de partager l’autorité parentale Un enfant a besoin de l’attention de ses deux parents pour se développer harmonieusement. Les époux doivent donc prendre conscience que, malgré leur séparation, ils doivent être, l’un et l’autre, proches de leurs enfants et rester attentifs à leur évolution. Sauf exception, les parents sont investis conjointement de l’autorité parentale. Cette dernière correspond à un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant jusqu’à sa majorité. Malgré la procédure de divorce, les parents restent tous les deux responsables de leur enfant dont ils doivent continuer d’assurer ensemble le développement et l’éducation. 125 VI. L’après-divorce En tout état de cause, le juge aux affaires familiales veillera à sauvegarder l’intérêt des enfants, principe fondamental qui préside à ses prises de décision. Il est essentiel qu’aucun des parents ne soit exclu des décisions concernant les enfants. Chaque parent doit pouvoir continuer à entretenir des relations régulières avec son enfant. C’est pourquoi chaque conjoint doit pouvoir obtenir des établissements scolaires les carnets de notes de leurs enfants, participer à leur orientation, au choix d’un traitement médical, d’une méthode éducative, d’une pratique religieuse, d’un instrument, de l’exercice d’un sport, etc. Cependant, si l’intérêt de l’enfant l’exige, le juge peut confier l'autorité parentale à un seul des parents. Néanmoins, les cas d’exercice unilatéral d’autorité parentale demeurent assez rares. Il en est ainsi lorsque l’un des parents a failli gravement à ses devoirs et obligations envers l’enfant (violence, agression sexuelle, alcoolisme, incarcération, etc.) ; celui-ci conserve cependant le droit d’être informé sur la vie de son enfant. Subvenir aux besoins des enfants par-delà le divorce Chacun des parents divorcés doit contribuer à l’entretien et à l’éducation des enfants en fonction de ses ressources, de ses charges, de celles de son exconjoint et des besoins des enfants : cette contribution est due au-delà de leur majorité jusqu’à ce qu’ils perçoivent un revenu régulier équivalent au SMIC. En cas de mésentente sur les modalités de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales tranchera les conflits existants. 126 VI. L’après-divorce Audition des enfants En cas de divorce, les enfants capables de discernement peuvent être entendus par le juge à sa demande ou s’ils en expriment euxmêmes le désir. Ils peuvent être auditionnés seuls ou assistés de leur propre avocat. Il est important de souligner qu’il est souvent bien complexe pour un enfant de choisir le parent avec lequel il souhaite vivre. Chaque enfant peut être assisté d’un avocat d’enfant qui recueillera sa parole et pourra le conseiller sur ses choix : la demande de désignation s’établit auprès de l’Ordre des avocats de chaque Tribunal de grande instance. Son intervention est gratuite. Aucun âge particulier n’est requis pour l’audition de l’enfant mineur. Il suffit que celui-ci soit suffisamment mûr pour s’exprimer, comprendre et répondre aux questions qui lui seront posées par le juge. Un compte-rendu de l’audition (rapport ou procès-verbal) est ensuite établi et communiqué aux parents. Le juge, même s’il doit tenir compte des souhaits du mineur, n’est jamais tenu par ses desiderata : il statue souverainement en fonction de son seul intérêt. Une fois le divorce prononcé et les décisions prises concernant les enfants, il peut, cependant, subsister des problèmes. La résidence des enfants Une fois le divorce devenu effectif, les ex-époux peuvent rencontrer certaines difficultés, notamment en ce qui concerne le recouvrement de la prestation compensatoire, de la pension alimentaire des enfants, de leur résidence et de l’organisation du droit de visite et d’hébergement. 127 VI. L’après-divorce Néanmoins, les questions de résidence (ou de garde) des enfants sont l’une des difficultés essentielles rencontrées par les exépoux après un divorce. Les enfants doivent d’ailleurs être associés à cette décision en fonction de leur âge et de leur maturité. Une question souvent conflictuelle Les époux divorcés, comme ceux dont la procédure de divorce est en cours, rencontrent souvent des difficultés à s’entendre sur l’organisation de la vie des enfants fixée par le juge et la mise en œuvre du droit de visite et de garde accordé au parent chez qui les enfants ne résident pas. De nombreux conflits surgissent à cette occasion entre les parents qui ont tendance à oublier l’intérêt de l’enfant titulaire du droit le plus strict à continuer d’entretenir des relations avec son père et sa mère, malgré leur séparation et en dehors de leur contentieux. La résidence des enfants et l’exercice du droit de visite et de garde demeurent souvent des enjeux primordiaux, même après le divorce des parents restés en conflit. En outre, certains parents n’entendent pas respecter les dispositions fixées par le juge et s’arrogent le droit d’entraver le droit de visite et de garde de leur conjoint ou ex-conjoint : les uns déménagent avec les enfants sans prévenir ou trouvent des motifs pour ne pas les remettre à l’autre parent, les autres conditionnent leurs enfants pour qu’ils refusent de le voir. 128 VI. L’après-divorce Le rôle du juge est donc de tenter de les concilier. Il peut leur proposer une mesure de médiation ou les enjoindre de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l’objet et le déroulement de cette mesure qui ne constitue pas une obligation. À défaut d’un accord, le juge aux affaires familiales tranchera les difficultés en fonction des intérêts des enfants, avec le souci de ne pas les séparer de leurs frères et sœurs, sauf si leurs intérêts commandent une autre solution. Avant de prendre sa décision, le juge peut souhaiter être éclairé sur la situation morale et psychologique de la famille. Il ordonne alors une enquête médico-psychologique des parents et des enfants en désignant un psychiatre ou un psychologue, lequel établira un rapport contenant ses constatations. Une enquête sociale peut être également diligentée par les services sociaux à la demande du juge, soucieux de connaître la situation matérielle de la famille. Les constations consignées dans un rapport sont ensuite communiquées aux parties qui pourront alors formuler leurs observations et même solliciter des mesures de contre-expertises. Résidence alternée Habituellement, après le jugement de divorce, la résidence des enfants est fixée en alternance chez chacun des parents. Si on parle encore souvent de garde alternée, il s’agit, en toute rigueur, de résidence alternée. Les parents ont toutefois le choix entre : ππune résidence en alternance au domicile de chacun des parents ; ππune résidence chez l’un des deux parents. 129 VI. L’après-divorce Dans cette dernière option, l’autre parent peut également bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement. L’enfant qui ne réside pas au domicile de l’autre parent bénéficie alors d’une période de résidence chez ce dernier, sauf si le juge aux affaires familiales l’estime contraire à son intérêt. Enfin, à titre exceptionnel, et si leur intérêt l’exige, la résidence des enfants peut être fixée chez un tiers choisi, de préférence, dans sa parenté. Néanmoins, les experts, comme une majorité des décisions judiciaires, reconnaissent que la résidence alternée est moins adaptée aux très jeunes enfants. Pratiquée le plus souvent pour des enfants ayant atteint un certain degré de maturité (environ 7 ans), la résidence alternée n’est possible que si les parents s’entendent suffisamment sur les modalités de l’organisation, et si leurs domiciles sont proches géographiquement pour éviter aux enfants un trop long trajet, à l’origine de perturbation et de fatigue dans leur vie quotidienne. Par ailleurs, le rythme de la résidence alternée est laissé à l’appréciation des parents et du juge : ππIl n’est pas forcément égalitaire entre les parents aux obligations professionnelles différentes. ππIl est le plus souvent hebdomadaire. ππEnfin, le rythme des vacances devra également être fixé. Qu’elle soit déterminée par les parents conventionnellement ou sollicitée par l’un ou l’autre, la résidence alternée voit ses modalités examinées avec attention par le juge soucieux de vérifier leur conformité à l’intérêt des enfants. Ces modalités sont de plus révisables à tout moment, dès lors qu’intervient un changement notable : difficultés liées à l’organisation de la 130 VI. L’après-divorce vie familiale, changement d’horaires, voyages professionnels réguliers, etc. Il convient de préciser que chaque parent est tenu de prévenir en temps utile l’autre de son déménagement. Dans cette hypothèse et compte tenu de l’éloignement des domiciles, les modalités de la résidence alternée devront être modifiées conventionnellement par les parents ou, en cas de conflit, fixées par le juge aux affaires familiales saisi par l’un d’eux. Les parents peuvent aussi convenir ou solliciter du juge que la résidence des enfants soit fixée chez un seul d’entre eux. Dans cette hypothèse, l’autre parent peut bénéficier d’un droit de visite et d’hébergement libre ou à défaut, réglementé. Cela signifie qu’une fois la résidence des enfants établie, les parents sont libres d’organiser conventionnellement ce droit de visite et d’hébergement. Cependant, en cas de conflit, une règle précise et déterminée fait la loi entre les parents. En général, le droit de visite et d’hébergement est réglementé de la façon suivante : ππPremier, troisième et, éventuel- lement cinquième week-end de chaque mois, du vendredi soir ou samedi à la fin des classes au dimanche, 20 h, et la première moitié de la totalité des vacances scolaires les années paires, et la seconde moitié les années impaires. ππIl est également possible de solliciter du juge de fixer une extension du droit de visite et d’hébergement en semaine et notamment le mercredi. À l’occasion de la fixation de la résidence des enfants et de la détermination du droit de visite et d’hébergement, il est recommandé aux parents de protéger leurs enfants en les préservant de leurs dissensions d’adultes génératrices pour eux de stress et d’angoisse. 131 VI. L’après-divorce Exceptionnellement, et notamment lorsque l’un des parents est privé de l’exercice de l’autorité parentale, le juge aux affaires familiales peut décider de confier l’enfant à un tiers choisi de préférence dans sa parenté. Ce peut être le cas d’un enfant dont la mère est gravement malade et le père incarcéré ou parti à l’étranger. Lorsque l’enfant est confié à un tiers, l’autorité parentale continue d’être exercée par celui des parents qui en bénéficie, mais le tiers accomplit tous les actes usuels relatifs à sa surveillance et à son éducation. Recours possibles L’ensemble de ces querelles est très préjudiciable aux enfants et fort peu apprécié par le juge aux affaires familiales à qui revient la tâche de les trancher. Le parent victime de ces situations a la possibilité de saisir le juge aux affaires familiales par requête et sans avocat s’il est définitivement divorcé, ou par l’intermédiaire de son avocat si la procédure de divorce est en cours. Enfin, le parent dans l’incapacité de faire appliquer son droit de visite et d’hébergement, compte tenu de l’opposition volontaire de l’autre parent, peut déposer plainte pour non-représentation de l’enfant à la gendarmerie ou au commissariat le plus proche. En cas de non-respect des règles fixées pour la garde des enfants, la loi prévoit de lourdes peines. Le parent coupable de ce délit risque une condamnation maximale d’un an d’emprisonnement et de 15 000 € d’amende plus une inscription à son casier judiciaire. Cette peine est aggravée à trois ans d’emprisonnement et à 45 000 € d’amende si l’enfant est retenu à l’étranger. 132 VI. L’après-divorce Grands-parents et tiers Il arrive que le divorce des parents engendre un conflit avec les grands-parents de l’enfant qui se voit obligé de cesser toute relation avec eux. Or, l’enfant a le droit d’entretenir des relations personnelles avec ses grands-parents, et seuls des motifs graves peuvent faire obstacle à ce droit. La seule mésentente entre les grands-parents et leur enfant ou gendre/bellefille n’est pas un motif grave justifiant l’absence de relations avec l’enfant. En cas de difficultés, il appartient aux grands-parents de saisir le juge aux affaires familiales pour solliciter la fixation d’un droit de visite sur leurs petits-enfants. Dans ce cas, la représentation d’un avocat n’est pas obligatoire, et le juge apprécie, en fonction de l’intérêt de l’enfant, s’il y a lieu de faire droit à leur demande. L’enfant peut avoir tissé des relations personnelles avec des tiers tels que son beau-père ou sa belle-mère. Ces derniers coupés de toute relation avec lui à la suite d’un divorce peuvent également saisir le juge aux affaires familiales afin d’obtenir un droit de visite. Le remariage Rien ne vous empêche après votre divorce de commencer une nouvelle vie avec un nouveau compagnon. Néanmoins tant que le divorce n’est pas définitif, il est impossible de se remarier, même avec son époux. De plus, le remariage après un divorce peut avoir un impact sur la prestation compensatoire, la pension alimentaire, ou encore la pension de réversion. 133 VI. L’après-divorce Révision de la prestation compensatoire Si, à la suite de son remariage, de nouvelles charges importantes grèvent ses ressources, l’ex-époux créancier d’une prestation compensatoire peut saisir le juge aux affaires familiales d’une demande de révision, de suspension ou de suppression, uniquement pour la partie du capital versé sous forme de rente. Il faut néanmoins que le versement de la prestation compensatoire ait été assorti d’une obligation de règlement, même en cas de remariage du créancier. Révision de la pension alimentaire Sur demande auprès du juge aux affaires familiales, la pension alimentaire reste révisable à tout moment, qu’elle ait été fixée par le juge ou conventionnellement par les époux, et qu’elle soit versée sous forme de rente ou de capital. Le remariage de l’époux créancier d’une pension alimentaire peut constituer un événement nouveau s’il n’en avait pas été tenu compte pour la fixation antérieure de la pension alimentaire et s’il justifie d’une augmentation notable de ses charges. Révision de la pension de réversion Les conjoints divorcés perçoivent une pension de réversion dans le régime général de la Sécurité sociale. Cette dernière est répartie, entre le conjoint survivant et les ex-conjoints, proportionnellement à la durée de chaque mariage. Le remariage ne prive donc pas du droit à la pension de réversion sauf dans les régimes complémentaires (ARRCO et AGIRC). 134 VI. L’après-divorce AA Pour aller plus loin Questions / réponses de pro Divorce et remariage Je suis en train de divorcer, avec une procédure à l’amiable. Nous n’avons ni enfants ni biens en commun. Dans combien de temps pourrais-je me remarier après le divorce ? Existe-t-il un délai d’attente ? Question de Vilia ΔΔ Réponse de Procédurière Il n’y a plus de délai à respecter. Il est possible de se remarier dès que le jugement de divorce est devenu définitif. Divorce et garde Mon mari a une fille d’une précédente union qu’il doit avoir un week-end sur deux et la moitié des vacances. La mère de sa fille est partie vivre à 200 km avec son nouveau mari et, de ce fait, mon mari ne peut pas voir sa fille, car son ex-femme a toujours une bonne excuse. Que devons-nous faire pour qu’elle puisse respecter les droits de mon mari envers sa fille ? Question de Jamaïque ΔΔ Réponse de Maître Fournier Grumbach D’une part, il faut porter plainte pour non-présentation de l’enfant si cette situation se répète. Ensuite, vous devez saisir le juge aux affaires familiales pour solliciter une modification du droit de visite paternel afin de l’adapter à la distance géographique qui vous sépare désormais de l’enfant et faire modifier les mesures financières, compte tenu des frais engendrés par la nécessité de déplacement. 135 VI. L’après-divorce Distance des deux parents et frais communs Est-il vrai que dans le cadre d’une séparation (concubinage), si la mère et l’enfant sont éloignés par une distance de 400 km du lieu de résidence du père, les frais pour les droits de visite du père par exemple doivent être partagés avec la mère ? Question de Yaniscaro ΔΔ Réponse de Costes Il n’existe pas de loi précise sur ce point. Mais le Droit considère que c’est au JAF de dimensionner les participations de chacun au vu du contexte spécifique du couple, notamment pour l’exercice du droit de garde, sauf accord contractuel entre les parties bien sûr. Bref, si la négociation entre vous ne débouche pas, et qu’une demande au JAF pour reprendre les termes de la garde n’aboutit pas (possible si changement de situation ou faits nouveaux), il faudra en rester au modus operandi actuel validé par le premier jugement du JAF. Séparation avec un enfant Je me suis séparée du père de mon enfant et je voudrais connaître les démarches à suivre pour la garde de notre enfant. Question d’Emmanuelle ΔΔ Réponse de Procédurière D’après ce que vous écrivez, il s’agit d’une rupture de concubinage. Dans ce cas, le père et la mère exercent en commun l’autorité parentale conjointe sur les enfants reconnus par leurs deux parents dans l’année de leur naissance. Cependant, si la filiation est établie à l’égard de l’un d’entre eux plus d’un an après la naissance de l’enfant dont la filiation est déjà établie à l’égard de l’autre, celui-ci reste seul investi de l’exercice de l’autorité parentale. Garde des enfants Je suis divorcé avec deux enfants. Il est inscrit sur mon jugement que j’ai le droit de visite et d’hébergement les premier, troisième et cinquième week-ends du mois, ainsi que la moitié des vacances scolaires. 136 VI. L’après-divorce Il est également noté que je peux récupérer mes enfants soit à la sortie des écoles le vendredi, soit le samedi midi suivant les classes, et que je dois les ramener le dimanche à 19 h. Dans le cas où un jour férié suit le week-end où j’ai la garde des enfants (comme le week-end de Pâques, par exemple), est-ce que j’ai la possibilité de les garder jusqu’au lundi soir ? Suis-je dans mon droit, étant donné que ce lundi fait partie du week-end ? Question de Raph ΔΔ Réponse de Procédurière Oui, normalement, les jours fériés jouxtant les week-ends de garde sont inclus. Le mieux serait de se reporter au jugement. ΔΔ Réponse de Gougoute Oui, normalement, les week-ends s’étendent aux jours fériés qui précèdent ou suivent les week-ends de droit de visite. Tout dépend vraiment de ce qui est noté dans le jugement, il est donc préférable de s’y reporter. Modification de la garde de l’enfant À la rentrée prochaine, mon fils âgé de 15 ans aimerait aller dans une école privée à Reims. Je suis en mesure de l’accueillir. Le jugement de divorce stipule la garde de l’enfant à sa mère, avec un droit de visite pour le père. Je verse aussi une pension alimentaire pour mon fils. Dois-je faire intervenir le juge des affaires familiales pour ce changement ? Que se passe-t-il pour la pension alimentaire si mon fils habite chez moi ? Qui en à la charge fiscalement ? Question de Laporte ΔΔ Réponse de Costes Oui, c’est au JAF de trancher dans l’intérêt de l’enfant et de déterminer les conditions de garde et de pension alimentaire. Concernant la charge fiscale, c’est le parent qui en a la garde exclusive qui est concerné. 137 VI. L’après-divorce Demande de garde de ma petite-fille Je garde ma petite-fille de 11 ans avec l’accord de ses parents. C’est ma bellefille qui en a la garde officielle, mais n’étant pas très stable, j’ai demandé à la prendre chez moi. Je voudrais savoir comment faire pour avoir sa garde officielle, car j’ai beaucoup de mal à obtenir les papiers dont elle a besoin. Question de Mamie ΔΔ Réponse de Bernardetmarie12 Il faudrait vous renseigner auprès d’un avocat. En fonction de vos revenus, vous pouvez bénéficier de l’aide judiciaire. N’oubliez pas que vous allez entamer une procédure qui peut être longue et pensez aussi à ce que votre petite-fille peut ressentir si vous avez des différends avec sa mère. S’il y a jugement, il se peut qu’on lui pose la question de savoir avec qui elle veut vivre. 138 Index des questions et des astuces I. La séparation Remariage devant l’Église Séparation de fait Aide pour une séparation Refaire sa vie après une ONC (ordonnance de non-conciliation) Rupture de concubinage Nullité d’un mariage L’adultère est-il toujours considéré comme une faute ? Séparation de concubinage et logement 12 32 32 32 33 33 34 35 35 II. Engager un divorce Divorcer en l’absence de son épouse Entretien de conciliation Articles 237 et 238 du Code civil Premières démarches pour divorcer Divorce et organisation 36 51 51 51 52 52 III. Les procédures Divorce sans avocat Refus de divorcer Délai pour une conciliation Divorce et droits des enfants Abandon du domicile Ordonnance de non-conciliation Validité d’une requête de demande en divorce 54 69 69 69 70 70 71 71 IV. Les étapes La parole aux enfants Comme se passe une assignation ? Signification d’une ONC Divorce par altération des liens Délai des étapes du divorce 72 93 93 94 94 95 139 Index des questions et des astuces V. Les conséquences financières Faire face au divorce quand on est endetté Pension alimentaire Départ du domicile conjugal Calcul de la prestation compensatoire Frais d’enregistrement Récupérer une donation Divorce en cours et impôts Vente d’un bien immobilier après une séparation 96 118 119 119 120 121 121 121 122 VI. L’après-divorce Divorce et remariage Divorce et garde Distance des deux parents et frais communs Séparation avec un enfant Garde des enfants Modification de la garde de l’enfant Demande de garde de ma petite-fille 123 135 135 136 136 136 137 138 140 Les professionnels et experts cités dans cet ouvrage Nos sites permettent aux professionnels et spécialistes de publier et partager leur savoir-faire (réponses aux questions des internautes, astuces, articles…). Une sélection de leurs meilleures contributions a été incluse dans cet ouvrage. Tous les jours, de nouveaux professionnels s’inscrivent et publient sur nos sites. 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