Le fondement et la portde du secret professionnel de l`avocat dans l

Le fondement et la portde du secret professionnel de l'avocat
dans l'intdr t du client
Jean-Pierre Buyle et Dirk Van Gerven
Bgtonniers du baITeau de Bruxelles
1.- Introduction
1. Dans un Etat de droit, tout justiciable peut s'adresser t un homme de loi pour l'aider fi
d6terminer ses droits et ses obligations et le conseiller utilement. 11 a droit t l'acc s et
l'assistance d'un avocat. Pour que l'avoeat puisse informer son client au mieux de sa situation
juridique, le justiciable doit pouvoir se confier en toute libert6 et tout lui dire. Ceci ne peut se
faire que s'il a la garantie que les informations qu'il transmet t son avocat en vue de la
ddtermination de sa situation juridique et que son avocat rassemble dans ce cadre, ne seront
pas communiqudes h des tiers ni utilis6es par autrui contre lui. C'est le fondement m me du
secret professionnel.
Le secret professionnel concerne au premier chef les correspondances 6chang6es entre le
client et son avocatl, les consultations donndes, les notes personnelles du client remises a son
conseiller, et les notes de ce dernier2 ainsi que les 6tats de frais et honoraires et le relev6 de
prestations que l'avoeat adresse son client. Le secret professionnel s'dtend toute
information qu'obtient l'avocat, en cette qualit6, dons le cadre du traitement d'un dossier pour
son client, que l'information soit apprise du client ou surprise aupr s d'un tiers, qu'elle
conceme le client ou une autre partie.
11. Fondement
2. La loi beige ne donne ni la d6finition du secret professionnel3 ni un fondement celui-ci.
Le secret professionnel trouve son origine dans la n6cessit6 de prot6ger les confidences qui
sont confides a certaines personnes. Sices personnes pouvaient tre obligfes de divulguer ees
secrets, alors le citoyen ne se rendrait plus chez son avocat4.
1 Cass., 9 mai 2007, J.T., 2007, 526 et note K. Kennes.
2 Idem ; Corr. Bruxelles, 20 f vrier 1998,J.T., 1998, 361 et note P. Lambert.
s Ce qui permet certains d' crire que sa force est telle qu'aucun texte ne le d finit (J.-M Delors, Secret
professionnel, avan ;ons dons un monde droit , Goz. PaL, 6-8 janf. 2008, p.2).
4 L'obligation ou secret professionnel de I'avocut trouve so roison d'Otre dons la ndcessitO de donner 6 ceux qui
excercent cette profession, les garanties nOcessaires de credibilitY, ceci dons I'intOr t g n ral, pour que tous
ceux qui s' adressent b eux en confiance puissent ovoir In certitude que les secrets qu'ils confient leur conseil ne
eourent pus le risque d'gtre dOvoil s des tiers (Bruxelles, ]e 18 juin 1974, J.7-., 1976, 11)
L'article 458 du Code p6nal, qui est 6galement applicable aux avocats5, ne peut constituer le
r6el fondement 16gal du secret professionnel. Cette disposition 16gale sanctionne bien la
personne qui est tenue au secret professionnel qui y est express6ment visee, si cette derni re
divulgue les secrets qui lui sont confi6s alors qu'il ne le peut pas. Cette disposition p6nale ne
s'applique en outre que dans un nombre de cas limit6s : le professionnel concern6 ne sera en
revanche pas sanctionn6, selon cette m me disposition, si les secrets en question sont
divulgu6s devant un juge, devant une commission d'enqu te parlementaire ou si une loi
particuli re l'y autorise.
Cette disposition de droit p6nal n'implique toutefois pas que le secret professionnel est un
droit g6n6ral qui est n cessaire au proems 6quitable, et ne donne aucune d finition de ce qu'il
comprend.
Cette disposition ne comprend pas d'obligation pour l'avocat de parler, lorsqu'on exige de lui
de venh" t6moigner alors qae les informations sollieit6es tombent sous le scean du secret
professiormel6. L'avoeat d6cide lui-m8me en ame et conscience s'il renonce ou non son
secret professionnel, et ce quelle que soit la volont6 de son client. L'avocat dolt toutefois
toujours v6fifier si la divulgation de l'information se far dans l'int6r t de son client.
3. Le secret professionnel trouve attjourd'hui ses racines 16gales dans les articles 6 et 8 de la
Convention europ6enne des droits de l'homme : ¢¢ le secret professionnel de l'avocat est un
principe gdndral qui participe au respect des droits fondamentaux > 7. L'article 6, qui pr6voit
le proems quitable, garantit que route personne adroit t l'assistance d'un avocat. Ce droit ne
peut 8tre garanti que si l'avocat n'est pas oblig6 par la loi ou l'autorit6 d'abandonner les
secrets que son client lui confie. 8 L'article 8 garantit l'inviolabilit6 de la correspondance entre
l'avocat et son client.
Un fondement 16gal en droit beige est superf6tatoire, puisque la Convention europ6erme des
droits de l'homme fair partie de notre droit. En outre, aueune loi ne pourrait limiter le secret
professionnel, en contradiction avec la Convention europ6enne des droits de l'homme.
Le secret professionnel est opposable au juge d'instruction ou du fond, au minist re public et
9
10
aux autres parties la cause. L avocat lui-m6me dolt au premier chef respecter ce secret .
Le respect de cette obligation vise en effet t garantir le droit de son client de se voir assurer
l'assistance d'un avocat. I1 s'agit d'une obligation contractuelle qui trouve sa source dans
5
Rapport M.J. Haus au Ministre de la J ustice, in Commentaire et compl#ment du Code p#nal beige, Tome 3,
livre II, n° :182 ; Bruxelles, 1872 ; rapport M. Lali vre h la Chambre des repr sentants (session de :1858-1859),
op. cit., n° 87 ; rapport M. Forgeur au S nat (session 1865-1866), op. cit., n° 45.
6 Cass. 30 octobre 1978, Pas., 2979, I, 248, Cass., 15 mars 1948, Pas., 1948, I, 169
7 Cour constitutionnel/e, 23 janvier 2008, J. T., 2008, p./02 ; R.W, 2007-2008, p. 1094 ; J.LM.B, 2008,/80 et
note F. Abu Dalu ; Cour constitutionnelle, 10 juillet 2008, J.T, 2008, p. 5:12 ; comp. Cour d'arbitrage, 13 juillet
2005, J.L.M.B,2005, 1183 et obs. J-Th. Debry
8 Voy. Cour europ enne des droits de I'homme, Niemetz/Allemagne, 16 d cembre 1992, Rev. Trim. Dr. H. 1993,
467, obs. P. Lambert et F. Rigaux.
9 Correct. Bruxelles 20 f( vrier 1998,3.7-, :/t998, 361 et note P. Lambert
0 Pour un cas d'application, voy. par exemple Cass. crim. Fr. 28 septembre 2004, Sem. Jut'., dition G, II, 10054,
p. 787 et note R. Martin, {{ Condamnation d'un avocat pour violation du secret professionnel tel que qualifi
par I'articIe 226-:[3 du code p nal .
l'accord entre l'avocat et son client et dans les usages. Toute violation de ce devoir est
susceptible de donner au client le droit d'etre indemnis&
4. Le secret professionnel est 6galement une obligation d6ontologique de l'avocat11. Une
violation de celui-ci peut donner lieu des ponrsuites disciplinaires.
Le secret professionnel est en outre tree obligation contractuelle, qui far partie de la relation
entre l'avocat et le client. Son respect est l'une des obligations qui incombent t l'avocat fi
l'6gard du client dont il d6fend les int&' ts. Une violation de cette obligation peut donner lieu
des dommages et int6r ts pour inex6cution fautive.
111. De l ' aneien fondement gt la protection du client.
5. La doctrine enseigne que le secret professionnel ne vaut pas uniquement dans l'int6r t du
client, mats 6galement dans l'int6r t de la soei6t6, et vise notamment fi assurer le bon
fonctiormement du syst&ne judieiaire af'm de permettre que tout justiciable puisse faire appel
librement un avocat ; il est un 616ment essentiel de la profession d'avocat ainsi que de la
tradition et n'a par cons6quent pas de fondement contraetuelI2. Les avocats doivent pouvoir
pr6senter les garanties n6cessaires de confiance dans l'intfr t g6n6ral, de sorte que route
personne d sirant faire appel hun avocat air la certitude que les secrets qu'elle lui confie ne
seront pas rendus publics13.
De ce point de vue, le secret professionnel participe de l'ordre public. Les parties ne peuvent
done pas en disposer h leur guise14.
Dans la mesure off ce secret ne protege pas uniquement l'int6r t du client mats 6galement
eelui de la soci6t6, cela a pour cons6quence que le client ne pourrait pas renoncer au secret
professionnel. Le client ne peut pas relever l'avocat de son secret15.
Mats est-ce rfellement une analyse correcte de la situation ? En eflbt, le client d6termine lui
m me les 616ments qu'il veut apporter aux d6bats, et ceux qu'il veut reconna tre ou avouer.
Le juge peut-il lui interdire de parler parce que l'information que le justiciable voudrait
divulguer tombe sous le seeau du secret professionnel ?Dans une telle conception, i! serait de
11 Cf. not. article 2.3 du code de d ontologie des avocats europ ens du 28 octobre 1988 ; J.Stevens, Regels en
gebruiken van de advocatuur te Antwerpen > , Kluwer, Antwerpen, :1997, 6:17 ; C. Van Reephingen,
Remarques sur le secret professionnel de l'avocat , J.T., :1959, 38.
12 A. Braun et F. Moreau, € La profession d'avocat > , Bruxelles, Bruylant, 1985, 126 ; J.Stevens, < Regels en
gebruiken van de advocatuur te Antwerpen >b l(luwer, Antwerpen, :1997, 6:17 ; R. de Puydt, < Deontologie van
de Vlaamse advocaat > , Intersentia, Antwerpen, 2009, :135 ; Ph. Hallet, Le secret professionnel de l'avocat en
Belgique, in : Le secret professionnel de l'avocat dans la jurisprudence europ enne (sous la dir. De G.-A. Dal),
Bruxe]les, Larder, 20:10, p.72-73.
is Bruxelles, :18 juin 1974, Pas. :1975, II, 42. Voir aussi P. Lambert, Le secret professionnel % Nemesis,
Bruxelles, :1985, p.39 et svtes.
14 Cass., 30 octobre :1978, R.W., :197B-:1979, 2232.
is Bruxelles, :18 avri1:1977, tant l'arr& annul par l'arr& de la Cour de cassation du :12 novembre I--997, R.W.,
:1998-:1999, 8:17 ; Liege, 7 lanvier :199:1, J.L.M.B., :199:1, 772 et note P. Lambert (l'annotateur consid&e au
contraire que le secret professionnel a t institu dans l'int&& du client, qui peut donc y renoncer) ; Corr.
Bruxelles, 20 f vrier :1998, £T., :1998, 36:1 et note P. Lambert.
l'int6rSt du client de ne pas tout confier h son avocat, pour 6viter qu'il puisse communiquer
lui-mSme certaines informations au juge.
6. La Cour de cassation a pfis des distances par rapport h cette conception absolue du secret.
Pour la Com" supreme, le client peut valablement faire fi du secret professionnel et, pour
assurer sa d6fense, produite en justice des lettres 6ehang6es avee son avocat 16, lorsqu'i! les a
obtenues de mani re r6guli re et licite. Cet arrSt ne pr6sente aucune difficult6 si l'on aceepte
que le secret professionnel tend h la protection d'une partie en cause, 6rant le client. Le client
peut done l gitimement se dispenser du secret professionnel qui le lie t son avocat. Le juge
ne peut le lui interdire.
La jurisprudence r6cente confirme cette position de notre eour supreme.
Dans un arrSt r6cent du 26 janvier 201117, la cour d'appel de Bruxelles a 6cart6 des d6bats
des correspondances entre un avocat et une partie civile, parce que ces courriers tombaient
sous le secret professionnel. Une pattie civile hun procbs p6nal avait vers6 deux lettres de
son avocat au dossier. Dans ces lettres, !'avoeat de la partie civile avait fait une proposition
de r glement amiable formul6e par l'avocat de la partie adverse. La chambre des raises en
accusation a d6eid6 que eette information 6tait couverte par le secret professionnel. La
juridietion d'appel a eependant indiqu6 qu'une partie un proc s pouvait produire en justice
un 6change de correspondance avec son avoeat pour defendre ses droits18. Toutefois, dans le
cas d'esp ce, la Cour a consid6r6 qu'une telle attitude contrevenait 6galement au secret
professionnel d'une autre partie au proc s - l'ineulp6 - et d s lors son droit t un proc s
6quitable.
En d'autres mots, la cour d'appel reconna t que le secret professionnel peut c6der le pas afin
de permettre h une partie de pr6server ses droits dans un litige. Ceci implique que des lettres
couvertes par le secret professiounel puissent tre produites si le client le d6cide et dans la
mesure oh ees lettres partieipent gt l'exercice des droits de la d6fense. Ceei ne peut cependant
pas avoir pour cons6quence que les informations tombant sous le secret professionnel au
d6savantage d'une autre partie soient r6v61fes. En effet, dans un tel cas, le droit de l'autre
pattie hun proc s 6quitable serait bafou6.
La Cour accepte donc qu'une partie puisse prendre ses distances par rapport au secret
professionnel si cela est n6cessaire pour la d6fense de ses int6rSts enjustice. Cette conception
s'inserit dans la droite ligne de la jurisprudence pr6eit6e de la Cour de cassation. Certes la
cour ajoute que la communication de cette information confidentielle dolt tre n6cessaire pour
la d fense du client19 ; l'utilit6 de l'information pour les besoins de la d6fense ne suffit donc
pas.
16 Cass. 7-2 novembre 7-997, J.T, 1998, 361, 3.L.M.B, 1998, 5 et obs. R.Rasir ; R.W, 7-998-1999, 817 et obs. A
Vandeplas. Les termes clairs de net arr t ont fait s'interroger le b tonnier Antoine Braun, au cours du grand
d bat des b tonniers de Bruxelles du 25 f vrier 2017. {dont le sommaire a 6t6 publi6 dana Journal des
Tribunaux, 498 e.s) sur la coherence entre celui-ci et I'opinion suivant laquelle le secret professionnel est pr vu
dans I'int r t de la soci6t6. A nette question aucun b tonnier n'a pu apporter de r6ponse.
17 Bruxelles, 26 janvier 2011, J.LM.B., 2011, 428, note P. Henry ; .1.7, 2017-, p. 541 et obs. Colette-gasecqz.
!8 CICE, 7-8 mai :1982, aft. 7.55/79 ; Cass. 12 novembre 7-997, J.L.M.B, 1998, p. 5 et note R. Rasir ; H.-D. Bosly, D.
Vandermeersch, Monsieur-A Beernaert, ( Droit de la procedure p nale % 5 dition, 2008, p. 707, 756 et 757,
et r6f6rences cities ; R.P.D.B., Compl. Tome X, n* 274, 288 et 289.
9 Dans un arr t du 28 mars 2002, la Cour supreme du Canada a d cid que le secret professionnel ne devait
c der que dans des circonstances exceptionnelles, notamment pour permettre hun accus de presenter une
Dans un arrSt plus ancien du 16 d6cembre 1998, la cour d'appel de Gand avait d6cid6 qu'une
partie pouvait produire la correspondanee 6chang6e avec son avocat si elle estimait qu'il y
allait de son int6r t2°. Aucune condition de n6cessit6 n'6tait donc impos6e.
La m me solution avait t6 avanc6e dans le cadre d'une affaire pendante devant le tribunal
eorrectionnel de Bruxelles. Par un jugement du 20 f6vrier 1998, le tribunal a d6cid6 que la
partie civile ne pouvait produire des courriers du consei! de l'inculp6 tombant sous le secret
professionnel, m me si la partie civile avait regu ces lettres via son avocat21. Le tribunal s'est
fond6 sur la position classique selon laquelle un client ne peut ddposer des pi ees qu'il a
regues de son avocat et qui sont couvertes par le secret professionnel, parce qu'il ne peut
prendre ses distances par rapport ce secret professionnel. Le mSme rdsultat aurait pu 8tre
atteint en suivant le raisormement de la cour d'appel de Bruxelles : en effet, les courtiers
litigieux ne tombaient pas seulement sous le secret professionnel dans l'int6rSt de la partie
civile, mais 6galement sous le secret professionnel prot geant les intdrSts de l'inculp6.
L'accord de ce dernier pour produire les lettres en question 6tait donc ndcessaire.
7. Dans d'autres affaires, la question s'est pos6e de savoir si une partie pouvait produire les
courriers 6chang6s avec son avocat dans le but de mettre en cause la responsabilit6 de celui-ci.
Dans un arrSt du 17 septembre 2007, la cour d'appel de Liege a rappel6 que le secret
professionnel qui s'impose h l'avocat n'empSche pas le client de d6poser devant les
juridictions saisies les correspondances 6chang6es avec son avocat, si le client les estime
utiles t la dffense de sa th se, h savoir en l'esp ce le mode de r6mun6ration de l'avocat
convenu entre les parties22.
La cour d'appel de Mons a d6cid6 dans un arr t du 14 mai 2009 que l'assureur pouvait
produire des courriers 6chang6s entre l'avocat et l'assur6, parce que cette production 6tait
dans l'int6rSt des droits de la d6fense du client, dont la responsabilit 6tait raise en cause23
Ces arrSts doivent cependant 8tre distingu6s des d6cisions pr6c6dentes. Dans les affaires de
responsabilit6 civile et dans les contestations d'honoraires, on admet que le secret
professionnel ne puisse pas 8tre invoqu6 dans la mesure o la production de documents est
n6cessaire pour pouvoir juger de la responsabilit6 professiormelle de l'avocat ou du montant
des honomires r6clam6s. L'avocat ou son assureur doit 8tre en 6tat de produire des lettres
confidentielles si cela peut 8tre n6cessaire h la d6monstratiou du respect par l'avocat de ses
obligations professiormelles. L'article 458 du Code p6nal ne s'applique pas dans la mesure oil
le d6positaire d'un secret professionnel est appel6 h se d6fendre en justice24. En mati re
d fense globale l'encontre d'une inculpation. Tel ne serait pas le cas, selon la cour, si l'information pouvait
&re obtenue par d'autres moyens l gaux ou que l'accus ne pouvait assurer sa d fense d'une autre mani re.
En ce cas, la divulgation ne pourrait porter que sot les inforrnations qui sont utiles pour sublever un doute
raisonnable et, si elles devaient tre produites au d bat, elles devraient d'abord &tre soumises l'accus qui
d ciderait librement s'il entend en faire usage (Cour supr6me du Canada, 28 mars 2002, R. v. Brown, 2002, 2,
S.C.R., 185, 2002, SCC 32 ( consulter sur le site scc.lexum.org ; J.LM.B., 2007, 574.
2o Gand, 16 d cembre 1998, R.D.J.P., 1999, 270.
2 Correct. Bruxelles 20 f vrier 1998, J.T, 1998, 361, note P. Lambert ; J.L.M.B, 1998, 802.
22 Liege 17 septembre 2007, ,I.L.M.B, 2008, 236 et obs. J.P. Buyle.
2s Mons 14 mai 2009, .LLM.B, 2010, 3_423.
24 Cass. 5 f vrier 1985, cit par F. Glansdorff, in Le secret professionnel ), La Charte, 2002, p. 60.
pSnale, il a 6galement 6t6 jug5 qu'un avocat, amen6 t devoir se justifier propos de faits
couverts par le secret professionnel, pouvait faire 6tat des confidences pour se justifier ou
justifier de son bon droit25. Cette dSrogation ne vaut toutefois que dans la mesure strictement
n6cessaire h la ddfense des droits respectifs du demandeur et de l'avocat26.
8. Cette 6volution jurisprudentielle est in6vitable. Elle participe de l'id6e qu'un justiciable
dolt pouvoir organiser sa d6fense sans limitation, dans son propre int6r&. L'avocat doit
l'assister au mieux darts cette d6fense, en ayant surtout en perspective l'int6r t du client27.
L'argument tir6 du caract6re d'ordre public du secret professionnel n'alt re en rien cette
analyse. M me d'ordre public, il est limit6 au but dans lequel il a 6t6 institu6 t savoir l'int6r t
du client. Le secret professiormel fait partie des droits de d6fense et est done li6 h la ddfense
des intdr ts du client.
L'6volution jurisprudentielle 6voqu e implique que le client puisse donner instruction son
avocat de rompre le secret professionnel et de produire la correspondanee ou d'autres
616ments secrets dans le cadre de sa d6fense. Si l'avoeat s'y refuse, il doit se d6charger. S'il
ne se d6ebarge pas, le client peut mettre fin h son mandat et, si enh'e-temps l'avocat n'a pas
suivi ses instructions, il engage sa responsabilit6 ; il viole en effet le contrat qu'il a conclu
avec son client.
9. Cette analyse correspond aux nouveaux fondements du secret professionnel soulign6s par
la Cour eonstitutionnelle dans ses arrSts des 23 janvier et 10 juillet 2008, au regard des
articles 6 et 8 de la Convention europdenne des droits de l'homme, et qui est conforme la
jurisprudence de la Cour de Strasbourg2s. Les dispositions pr cit6es tendent h la protection du
justiciable, qui dolt pouvoir se ddfendre ldgitimement. Le client doit 8tre en 6tat de faire appel
6 un avocat et d'dchanger des correspondances avec lui, et ces correspondances ne pourront
pas en principe 8tre produites. Ce droit ne peut tre m6connu par les pouvoirs publics. Ce
n'est qu' t ce prix que le droit hun proc6s dquitable est garanti.
Le secret professionnel fait partie des garanties qui assurent un proc s 6quitable. I1 doit 8tre
appliqu6 de sorte que le justiciable se volt garanti un proc6s honn te et 6quitable, sans pour
autant porter atteinte t l'exercice des droits de sa d6fense. On ne peut d6duire de l'invocation
du secret professionnel par l'avocat la pr6somption de ce que son client aurait quelque chose h
cachet. Lorsque le secret professionnel est invoqu6 h bon droit, aueune critique ne peut tre
furmul6e h cet 6gard, et l'on ne peut en d6duire aucune cons6quence pr6judiciable au client. I1
est vrai que le juge est comp6tent pour juger de la r6gularit6 de l'invocation du secret
professionnel, lequel ne peut 8tre utilis6 pour un autre but que celui auquel il est destin629,
2s Corr. Bruxelles, 29 mars 2001, J.T., 2001, 617 et note P. Lambert.
26 j. Cruyplants, M. Wagemans, ( Secret professionnel et protection renforc e des changes avocat client z, 2.T.
2005, 568, n° 20.
27 Ceci n'exclut videmment pas que I'avocat doit agir en conformit avec sa d ontologie et se d6charger si son
client lui demande de poser un acte qui nsoit incompatible avec les r gles de celle-cL
s Cons. not. D. Spielmann, Le secret professionnel de I'avocat dans la jurisprudence de la Cour europ enne
des droits de I'Homme, Pourquoi Antigone ? , in Liber amicorum Edouard2okhian, Bruylant, 2010, 439 et
svtes.
2 Cass. 30 octobre 1978, Pas. 1979, I, 249 ; Cass. 23 juin :1958, Pas. 1959, I, 1180.
mais ceei ne signifie aucunement que l'avocat doive partager ce secret avec le juge3°. Le
magistrat devra d6cider selon les circonstances et faits de la cause si l'avocat peut ou non
invoquer le secret professionnel juste titre. Ce qui parfois, pour un m6decin, peut ne pas tre
6vident, ne doit, en ce qui eoncerne l'avocat, poser aucune difficult6 : en prineipe toute
information que le client lui confie en relation avec son dossier est confidentielle.
Les droits et libert6s garantis par la Convention europ6enne des droits de l'homme sent
d'ordre public ; ils constituent le socle de tout Etat de droit d6mocratique3l. Le juge dolt
soulever d'offiee toute violation qu'il constaterait. I1 s'agit de droits fondamentaux dont tout
citoyen peut revendiquer la protection. Personne, pas mSme un gouvernement ou un
16gislateur, ne poun'ait interdire leur exercice. Ils doivent tre respect6s par tous. Une
violation a comme consdquence que le proc s eontre l'accus6 est vici6 et peut dtce attaqu&
Des poursui,tes pdnales qui reposeraient sur une information relevant du secret professionnel
seraient in'eguli res32. Un imp6t lev6 sur base d'une telle information illicite doit tre
annuldS3En se fondant sur des 616ments qui ont 6t6 confidentiellement communiquds pal"
courtier par un client fi son conseil, les juges violent les droits de la ddfense et leur d6cision de
condamnation dolt tre cassde34. De fagon g6ndmle, toute information protdg6e doit tre
6cartde des ddbats3s.
10. Cette analyse trouve son fondement dans la jurisprudence de la Cour de Strasbourg, selon
laquelle le secret professionnel est une condition indispensable fi un proems 6quitable. La Cour
a r6pdtd fi plusieurs reprises que la protection du secret professionnel 6tait justifife dans
l'int6r t du fonetionnement de la Justice.
La Cour de Justice place dgalement le secret professiormel au coeur des droits de la ddfense.
Dans son arrSt du 18 mai 1982 (AM & S Europ Limited / Commission europ6enne), la Haute
juridietion a considdr6 que le client avait le droit de ne pas produire des 6changes de
correspondances avee son conseil s'il le souhaitait36.
IV. Jusqu "o14 s 'dtend le secret professionnel ?
11. La Cour constitutionnelle nous a donna des indications fondamentales. Dans son arr t du
23 janvier 2008, elle a d6cid6 que le secret professionnel n'6tait pas seulement limit6 fi
Hnformation qae l'avocat regoit dans le cadre la gestion d'un dossier pour un client dans le
0 C. Van Reepinghen, 8ernarques sur le secret professionnel de I'avocat ,d.T, 1959, 38.
aa Sur les droits fondamentaux, cons. W. Van Gerven et S. Uerrnan, Algerneen deel, dans < 8eginselen van
befgisch pr vaatrecht % Kluwer, Mechelen, 2010, .339 et svtes.
s2 Cass. 29 mai 1986, Pas. 1986, I, 1194 ; Cass. 14 juin 1965, Pas. 1965, I, 1102 ; Bruxelles 18 juin 1974, Pas.
1975, II, 42.
s Gent, 13 mai 1977, JDF, 1977, 286.
s4 Cass. 9 mai 2007, Pas. 2007, I, 872 ; T. Staff., 2008/2, 97 et note T. Decaigny ; £T, 2007, p. 526 et obs. L.
genn s.
s Liege, 23 janvier 1988, SDF, 1990, 222.
so C.J.U.E, 18 mai 1982, Affaire 155]79, Rec., 1982, 1575.
cadre d'une procddure judiciaire, ou au conseil que l'avocat prodigue h son client dans une
procddure, mais s'dtendait 6galement h routes les informations et conseils prodiguds dans
l'dvaluation d'une transaction ou de la situation juridique personnelle d'un client, l t o
l'assistance de l'avocat dtait ndcessaire dans le cadre d'une procddure judiciaire dventuelle.
En effet, selon la Haute juridietion, le conseil juridique est convert par le secret professionnel
m me en dehors de toute procddure judiciaire. Cette position rejoint celle exprimde en
doctrine37 et la jurisprudence38. Elle est logique car l'dvaluation juridique m me en dehors de
route procddure doit tre faite en route inddpendanee et sans risque qu'elle puisse tre utilisde
ultdrieurement contre le client (dans le cadre d'un proc s contre lui par exemple).
Le secret professionnel doit permettre au justiciable de ddterminer sa position juridique it
l'dgard des autres parties. II ne peut le faire efficacement que s'il bdndficie d'une assistance
juridique39. Ceci vaut dgalement en dehors de toute procddure judiciaire. Lb. aussi, il eourra le
m me risque que dans une procddure judiciaire, en limitant les chances d'une procddure, celle
d'afflrmer ses droits ou de se protdger pour le cas 0/ il serait un jour attrait dans une
procddure. II est par consdquent inexact de faire une distinction entre l'assistance judiciaire
dans le cadre ou en dehors d'une proeddure. L'avis juridique sera toujours donnd dans la
perspective d'une dventuelle procddure judiciaire dans le cadre de laquelle les droits seront
contestds.
Cette analyse se trouve confirmde darts la Directive enropdenne du 26 octobre 2005 visant gt la
prdvention de l'utilisation de syst me financier pour le blanchiment d'argent et au
flnancement du terrorisme. L'article 23 de cette directive prdvoit que les Etats membres ne
doivent pas appliquer les obligations qui sont ddictdes << aux notaires, aux membres des
professions juridiques inddpendantes, aux commissaires aux comptes; aux experts-comptables
externes et aztx conseillers fiscaux pour ce qui concerne les informations regues d'un de leurs
clients ou obtenues sur un de leurs clients, lots de l'dvaluation de la situationjuridique de ce
client ou dans l' exercice de leur mission de ddfense ou de representation de ce client dans une
procddure judiciaire ou concernant une telle procddure, y compris clans le cadre de conseils
relatifs gtla manikre d'engager ou d' viter une procddure, que ces informations soient regues
ou obtenues avanl, pendant ou aprOs cette proc dure. >>
II rdsulte de cette directive que le secret professionnel n'est pas lid exclusivement au titre de
I'avocat, mais peut 8tre invoqu6 par tout conseil qui assiste ou reprdsente un justiciable dans
une procddure judiciaire ou gl l'occasion d'une telle procddure.
En outre, la directive confirme la volontd du ldgislateur europden de considdrer dgalement
route consultation visant les droits ou obligations d'un client en debars de route procddure
comme couverte par le secret professionnel. Dans les considdrants de cette directive, il est
stipuld que les avis juridiques doivent rester soumis au secret professionnel, t mains que
s7 Le conseil, la r daction d'actes, la n gociation, la d fense en justice s'encha?nent et cette disparit entre
l'avocat exer ant au judiciaire et au juridique ) constitue surtout un facteur d'ins corit pour le client,
cens b(m ficier de ]a protection ) (J. Cruyplants, M. Wagemans, loc. cit., p. 566, n° 8 ; en ce sens P. Lambert,
Le secret professionnel de l'avocat exerGant en France )b note sous Cass. Fr. 30 septembre 3_992,3.T, 3_993,
p.5.
3s [.'obligation au secret est "g6n rale et s' tend toute I'activit( de I'avocat" (Bruxelles, 18 juin 3_974,J.T.,
.1976, 11); "la consultation d livr e par un avocet son client pour I' clairer bun caract re confidential et est
couverte par le secret professionnel" (Cons. Etat, 8 juin 1961, J.T, 3-962, 3-73_1.
39 Voy. P. Lambert, Le secret professionnel % Nemesis, Bruxelles, 3_985, 215.
l'avocat ne participe lui-m me h une operation de blanchiment ou de financement du
terrorisme.
12. La Cour de Justice semble plus restrictive lorsqu'elle d6cide, en 2007, que l'avocat
n' chappe aux obligations de d6claration de soupcon que dans la mesure oh il assiste son
client dans le cadre d'une proc6dure judiciaire ou de sa pr6paration.4° Cet arrSt a toutefois 6t6
rendu dans le cadre de l'ancienne directive blanchiment du 10 juin 1991 (telle qu'elle a 6t6
modifi6e pal' la directive 2001/97 du 4 d6cembre 2001) qui ne pr6voyait pas d'exemption pour
l'6valuation de la situation juridique en dehors de route proc6dure. L'Avocat g6n6ral Maduro,
dans ses conclusions prises devant la Cour de justice dans cette affaire, estimait cependant
que le droit de tout justiciable d'avoir ace,s un avocat qui peut donner des avis de fagon
•
,
•
41
ind6pendante, imposait que ces avis fussent egalement couverts par le secret professlormel.
Dans d'autres arr ts, la Cour de justice 6pingle les diff6rences entre les ]Stats membres mais
relive cependant que le secret professionnel s'6tend g6n6ralement t toute correspondance
entre le client et son avoeat dans le cadre de la d6fense du client. Ceci vise aussi les
correspondances 6chang6es avant l'intentement d'une proc6dure.42
13. L'on peut conclure que lorsqu'un avocat est approchd dans le but d'dvaluer la position
juridique d'un client, et de conseiller ce dernier t cet 6gard, que eette intervention prerme
place dans le cadre d'une proc6dure judiciaire ou en dehors de celle-ci, son travail est couvert
par le secret professionnel. En aucun cas, le professionnel ne peut 8tre tenu de renoncer au
secret couvrant ces informations (sauf avec l'accord de son client, dans l'intdrSt de la d6fense
de ce demier).
Aujourd'hui, l'avocat a des missions varWes. I1 fait beaucoup plus qu' valuer la situation de
son client. I1 se voit confier des mandats qui sortent de sa mission traditionnelle, mais qui
n'en sont pas moins ex6cut6s pour le compte d'un client• Ainsi, les avocats sont parfois
administrateurs de socWt6s ou d'associations, parlementaires, et acceptent des mandats
judiciaires tels que ceux d'administrateur provisoire ou de curateur43. Dans tous ces cas,
l'avocat agit en dehors de sa t .che de conseiller traditiormel juridique du client. De mSme,
s'il est d6sign6 administrateur provisoire des biens ou d'une personne ou qu'il porte un
mandat sp6cial pour recevoir des fonds44, il n'agit pas comme conseiller du client et ne peut
se consid6rer comme couvert par le secret professionnel en ce qui concerne les 6changes de
con'espondances intervenus avec le propri6taire ou avee la personne qui l'a nomm6e.
!4. R6cemment, la Commission europ6erme a mis sur pied un registre de transparence
europ6en dans lequel les organisations et les individus qui approchent les institutions
europ6ennes darts l'intention d'influencer le processus d6cisionnel et oh les formations
politiques doivent figurer. Ce registre vaut aussi pour les avocats qui remplissent des activiWs
de lobbying. Ceux-ci doivent communiquer leur identit6, le chiffre d'affaires li6 t cette
activit6 de lobbying, et d'accepter que la Commission Europ6enne, dans le cadre d'une
enquSte, puisse saisir tousles 6changes de correspondances et autres documents qui sont en
relation avec les activit6s de lobbying d'un cabinet d'avocat. L'assistance dans une proc6dure
4o C.J.U.E., 26 juin 2007, J.L.M.B. 2007, 1120, avec les conclusions de I'Avocat g n ral Maduro.
41J.L.M.B., 2007, 1131-1132 et 1135.
42 CA.U.E. 18 rnai 1982, cit ci-dessus ; C.J.U.E. 14 septernbre 2010, ZL.M.B., 2010, 1400.
43 Liege, 4 rna[ 1961, Jut. LiOge, 1962, 233.
44 Cass., 13 ju[n 1963, Pas., 1963, I, 1079.
et le conseil au sujet de la situation jufidique d'un client ne doivent pas 8tre vus comme une
activit6 de lobbying, et ne doivent done pas faire l'objet d'un enregistrement de l'avocat.
V. Qu 'en est-il des correspondanees 6ehangdes entre les avoeats ?
15. Les correspondances chang6es entre les avocats sont en principe confidentielles45. Elles
sont en outre couvertes par le secret professionnel si elles comportent des informations que
l'avocat n'a pu obtenir qu'en raison de sa qualit6 d'avoeat, peu importe que ees donn6es
concernent son client ou un tiers.
L'avocat ne peut d s lors produire ou faire 6tat publiquement de ces correspondanees, auquel
cas il manquerait ses devoirs 616mentaires. Le client ou la partie adverse mis en possession
de ces correspondances peut-il en faire 6tat ?
MSme si le justiciable n'est pas soumis aux normes d6ontologiques de l'avocat, il ne peut en
principe faire usage d'une piece qui par nature - et en vertu d'un usage r6sultunt d'une
pratique nnanime au sein d'une profession - est confidentielle, voire dans certains cas,
secrete.
Plusieurs tribunaux ont ainsi 6cart6 de telles correspondances qui 6talent produites aux
d bats46.
En France, il ressort de l'article 66-5 de la loi n°71-1130 du 31d6cembre 1976, disposition
d'ordre public, que les correspondances 6chang6es entre avocats ne portant pas la mention
<< officielle > sont sans exception couvertes par le secret professionnel et doivent 8tre 6cart6es
des d6bats en raison de leur caract re confidentiel.
16. Une d6cision r6cente de la Commission Europ6enne a toutefois consid6r6 que celle-ci
6tant en droit de saisir une correspondance 6chang6e entre deux avocats et qu'elle avait
d6eouverte dans les bureaux du client de l'avocat destinataire, lots d'une inspection47
La Commission Europ6enne a estim6 qu'une lettre d'un avocat h son confrere, que ce dernier
communiquait gt son client, n'6tait pas eouverte par le secret professionnel et done qu'elle
pouvait saisir cette lettre darts les mains du client, car elle n'6manait pas de l'avocat de la
partie o3 elle a 6t6 saisie.48
4s Le r glement de l'Ordre national des 8 mai 1980 et 22 avri11986 relatif la production de la correspondance
chang e entre [es avocats pr voit que la correspondance entre deux avocats inscrits au barreau beige est
confidentielle, saul production moyennant l'accord des parties concern es et du b tonnier.
40 Liege, 7 janvier 1991, d.L.M.B., 1991, p. 772 et obs. P. Lambert, Com. Bruxelles, 29 septembre 2000, J.LM.B..
2003, p. 343 et note J.P. Buyle ; Antwerpen 18 mars 2003, P & B/R.Dd., 2004, p. 25 ; Mons 17 luin 2008, 14°
chambre, Defenb/SA Fortis AS, R.G.2006/RG/675, in dit ; voy l'article de D. Undemans Rechterlijk toezicht of
overlegging in rechte van briefwisse[ing tussen advocaten % R.W., 2008-2009, 17 janvier 2009, n° 20, p. 818 et
notes.
47 D cision de la Commission dans l'affaire COMP/E-1.39612 P rindopil (Servier). Cons. J.P Buyle, V. Brophy, S.
Mclnnes, may the Commission review correspondence between outside counsel ?, ECLR, issue 4 2012, p 203
210.
4 Dans cette affaire, la Commission europ6enne avait effectu6 une inspection dans les bureaux de I'entreprise
Servier, dans le cadre d'une procedure concernant une suppos6e violation par Servier des r gles du droit
europ en de la concurrence. La Commission y avait saisi notamment un courriel adress par I'avocat de
Selon la Commission, les communications entre avocats de parties adverses ne sont
normalement pas couvertes par le secret professionnel lorsqu'elles sont d6couvertes dans les
bureaux de clients, h l'occasion de l'inspection.
Cette position nous paraff critiquable dans la mesure off la Commission Europ6enne fait fi du
fair que cette lettre 6tait jointe hun courriel de l'avocat de la partie adverse son client. En
tant qu'annexe t une lettre d'avocat t son client, cette lettre est couverte par le secret
professionnel qui s'attache t la correspondance entre avocat et client49. En effet, le secret
professionnel s'6tend b. route information communiqu6e entre avocat et client dans le cadre du
dossier.
V£ Conclusion
17. En conclusion, si traditionnellement le secret professionnel trouve son fondement dans les
principes g6n6raux du droit, la d6ontologie, le contrat, les usages et l'article 458 du code
p6nal, nous pensons aussi que ses racines les plus profondes sent ancr6es dans les articles 6 et
8 de la Convention europ6enne des droits de l'Homme.
I1 s'ensuit que si le respect du secret professionnel est une condition n6cessaire hun precis
6quitable, la r6v61ation d'informations confidentielles justifi6e par les droits de la d6fense
peut constituer par ailleurs une exception l'obligation de se taire.
Servier h son client dans leque[ il indiquait <( Veuillez trouver ci-joint copie d'une lettre (confidentielle), du
conseil de Teva. Je propose que nous en discutions votre rneilleure convenence (...) > . Ace courriel, tait
jointe une lettre rnanant du conseil de Teva (un concurrent de Servier) dans laquelle le conseil de Teva.
49 Bruxelles, 25 juin 2001, J.T., 2001, 735.