Droit des affaires_Faillite_Loi espagnole 22 2003

LOI espagnole n°22 /2003 du 9 juillet 2003 relative à la réforme
du concours
BOE n° 164 – 10/07/2003, p. 26905
Exposé des motifs
Cette loi a pour objectif de répondre à une aspiration profonde et longuement
ressentie dans le droit patrimonial espagnol, à savoir la réforme de la législation sur
le concours. Les critiques sévères et fondées sur le droit en vigueur n’ont pas été
suivies. Jusqu’à aujourd’hui, malgré l’urgence reconnue et les essais méritoires
réalisés dans leur préparation, des solutions législatives se sont fait attendre. Cela a
provoqué à la fois, une aggravation des défauts imputés à la législation en vigueur
tels que l’archaïsme, l’inadéquation à la réalité sociale et économique de notre temps,
la dispersion, le manque d’harmonisation du système, la prédominance d’intérêts
particuliers déterminés au détriment d’autres intérêts généraux et du principe
d’égalité de traitement des créanciers. Il en résulte des solutions injustes
fréquemment rendues grâce à des man uvres de mauvaise foi, des abus et des
simulations qui ne peuvent être efficacement réprimées par les normes régulatrices
des institutions compétentes.
L’archaïsme et la dispersion des normes en vigueur dans le domaine du
concours sont représentatifs des défauts provenant de la codification espagnole du
XIXème siècle qui repose sur la dualité des codes de droit privé, code civil et de code
de commerce, de même que sur les normes de la procédure (Code de procédure
civile). Il apparaît en outre que de tels défauts sont amplifiés et que la composition
correcte du système devient plus difficile en raison de la multiplicité des procédures
de concours. Ainsi, à côté des institutions classiques de la faillite et du concours,
d’autres procédures de caractère préventif ou préalable, applicables au traitement de
l’insolvabilité des commerçants et des non commerçants, ont été introduites, telles
que la suspension des paiements et la procédure de remise et d’atermoiement. Ces
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procédures ont eu des objectifs considérés comme manquant de clarté et par
conséquent ayant des limites très imprécises. La loi sur la suspension des paiements
du 26 juillet 1922, adoptée de façon provisoire dans la mesure où elle répondait à un
cas concret, est parvenue à se transformer en une pièce-clé de notre droit sur la
faillite, surtout en raison de la flexibilité de la réglementation mise en place, laquelle,
bien qu’elle ait répondu aux besoins du traitement des situations de crise
patrimoniale des commerçants, eut comme effet d’aggraver le manque de cohérence
d’un ensemble de règles où les principes généraux sont absents comme aussi le
développement systématique caractérisant un système harmonieux. Il s’est révélé par
ailleurs une augmentation notoire des cas de corruption.
En outre, il semble que la situation du droit espagnol de la faillite fut aggravée
par des phénomènes anachroniques tels que l’application d’un bon nombre d’articles
du premier Code de commerce promulgué par Fernando VII le 30 mai 1829, dans la
mesure où en vertu de ces dispositions fut adopté le Code de procédure civile du 3
février 1881, antérieur au Code de commerce du 22 août 1885 et en vigueur dans cette
matière, conformément à l’alinéa 1er de la disposition dérogatoire de la loi n° 1/2000
du 7 janvier relative à la procédure civile jusqu’à l’entrée en vigueur de cette Loi.
Le législateur espagnol n’a pas encore trouvé de remède à cette situation.
Malgré la réforme qui a été introduite dans le Code de commerce de 1885 par la loi
du 10 juin 1897, ainsi que celle très importante que réalisa la loi sur la suspension des
paiements de 1922, les modifications législatives ont été partielles et limitées à des
matières ou cas concrets, ce qui, loin d’améliorer la procédure du concours, contribua
au contraire à la compliquer encore en raison d’une grande dispersion de normes
spéciales et exceptionnelles et de la création fréquente de privilèges et d’altérations
dans l’ordre de créances des titulaires, qui ne se fondaient pas toujours sur des
critères de justice.
Sur le chemin de la réforme du concours, les travaux pre-législatifs n’ont pas
manqué. Outre celui réalisé par la Commission générale de codification en vertu de
l’Ordonnance royale du 10 juin 1926, qui aboutit à l’élaboration d’un avant-projet de
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Code de commerce, publié en ce qui concerne cette matière dans la Gazette de
Madrid du 15 octobre 1929, texte qui propose une distinction très précise des cas de
faillite et de suspension de paiements, il convient de citer les travaux suivants :
a) L’avant-projet élaboré par la Section de la justice de l’Institut d’études
politiques terminé en 1959 et non publié officiellement, ce texte se caractérise
par le fait que pour la première fois est proposée une réglementation
applicable aux commerçants comme aux non-commerçants. La dualité de
procédures en fonction des différents objectifs, à savoir la liquidation et le
concordat semble avoir été maintenue.
b) L’avant-projet élaboré par la Commission générale de codification en vertu
des dispositions des Ordonnances ministérielles du 17 mai 1978, publié dans
un texte rédigé par le Secrétariat général technique du Ministère de la Justice
en date du 27 juin 1983. Ce texte se fondait sur les principes d’unité légale
(matérielle et formelle), d’unité de discipline (pour des commerçants et des
non-commerçants), ainsi que sur une unité de système (une procédure unique,
flexible prévoyant une diversité de solutions possibles telles que le concordat,
la liquidation et la gestion contrôlée). Ce texte révisé postérieurement sera
suivi d’un autre en 1987, à savoir l’avant-projet de loi par lequel le
Gouvernement se voyait déléguer la faculté d’édicter des normes ayant valeur
de loi en matière de concours de créanciers.
c) La proposition d’avant-projet élaborée par la Commission générale de
codification conformément aux critères de base communiqués par le Ministère
de la Justice et de l’Intérieur le 23 juin 1994. Ce texte fut achevé le 12 décembre
1995 et publié par le Secrétariat général technique le 12 février 1996. La
proposition se caractérise par le maintien des principes d’unité légale et de
discipline. Néanmoins, il est procédé à un retour à la dualité du concours des
créanciers et de la suspension des paiements, dualité fondée sur la différence
entre insolvabilité et manque de liquidités, en insistant sur le fait que cette
dernière situation ou procédure se distingue par un haut degré de
« déjuridisation » dans l’intérêt des débiteurs solvables et de bonne foi.
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d) L’avant-projet de Loi sur le concours rédigé par la Section spéciale pour la
réforme du concours. Cette dernière fut créée au cours de la dernière
législature au sein de la Commission générale de codification par Ordonnance
du Ministère de la Justice du 23 décembre 1996. Il a été achevé en mai 2000 et
représente l’antécédent du projet originel de cette loi.
Intervient ainsi la réforme globale tant espérée, sur le droit espagnol du concours.
Il s’agit sans aucun doute de l’un des plus importants travaux législatifs en cours
pour moderniser de notre ordre juridique.
La réforme ne réalise pas une rupture avec la longue tradition espagnole du
concours, mais une profonde modification du droit en vigueur. Il est tenu compte
des apports de la doctrine comme des projets législatifs élaborés au niveau national,
des plus récentes réalisations intervenues dans les législations étrangères, ainsi que
des
instruments
supranationaux
élaborés
en
vue
de
l’unification
et
de
l’harmonisation du droit dans la matière.
Le résultat de ce travail délicat est un texte qui a pour but de corriger les
déficiences de l’ancien droit et d’envisager des solutions destinées à coordonner
l’originalité du nouveau système du concours avec son insertion harmonieuse dans
l’ensemble de notre ordre juridique.
II.
La loi opte pour les principes d’unité légale, de discipline et de système.
Légiférer par un texte unique sur les aspects formels et de fond du concours, sans
exception autre que celle des normes qui étant donné leur nature, ont exigé le rang
de loi organique, est un choix de politique législative qui avait déjà été fait par la
nouvelle Loi 1/2000 sur le Code de procédure civile, dans la mesure où cette matière
avait été exclue de son domaine et renvoyée expressément à la loi sur le concours.
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Le dépassement de la diversité des institutions du concours destinées aux
commerçants comme aux non-commerçants est une formule qui, en plus d’être
justifiée par la disparition du caractère répressif de l’insolvabilité commerciale, est
motivée par la tendance à une simplification de la procédure, sans pour autant
méconnaître certaines spécificités du concours des commerçants. En effet, ces
derniers bénéficient d’un statut propre (obligation de tenir une comptabilité,
inscription au registre du commerce). A cela s’ajoute l’existence dans la masse active
d’unités de production de biens ou de services. Tout au long de la réglementation du
concours, de telles spécificités sont prises en considération, dès la demande
d’ouverture de la procédure du concours jusqu’à sa conclusion à travers le concordat
ou la liquidation.
L’unité de procédure est obtenue grâce à la flexibilité que la loi lui reconnaît, ce
qui permet son adéquation à diverses situations et solutions, à travers lesquelles une
réponse est donnée pour satisfaire les créanciers, ce qui est la finalité essentielle du
concours. Des règles particulièrement simplifiées sont proposées pour les concours
de faible importance.
Le nom choisi pour la procédure unique est celui de « concours ». Depuis les
auteurs espagnols du XVIIème siècle, tels que Amador
Rodríguez (Tractatus de
concursu, 1616) et Francisco Salgado de Somoza (Labyrinthus creditorum concurrentium,
1646), cette expression est passée dans le vocabulaire européen de la procédure et fait
référence à la concurrence entre créanciers sur le patrimoine du débiteur commun. Le
recours à cette expression n’a pas seulement pour utilité de sauvegarder un vocable
traditionnel dans la terminologie juridique espagnole ; l’utiliser permet également
d’insister sur l’unification des différentes procédures applicables à l’insolvabilité et
d’identifier ainsi la procédure unique, ce qui se fait aussi dans d’autres législations.
L’unité de procédure impose la fixation d’une condition objective d’ouverture, à
savoir l’insolvabilité, qui se perçoit comme la situation patrimoniale du débiteur qui
ne peut répondre régulièrement de ses obligations. Un tel concept unitaire est
également flexible et s’applique de manière différente selon qu’il s’agit du concours
nécessaire ou volontaire. Les personnes autorisées à solliciter l’ouverture de la
procédure du concours du débiteur (ses créanciers et s’il s’agit d‘une personne
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morale, ceux qui répondent personnellement des dettes), doivent se fonder sur l’un
des faits énoncés par la loi comme étant des révélateurs de l’insolvabilité.
Le demandeur à l’ouverture du concours « nécessaire » est tenu de prouver les
faits sur lesquels il fonde son action ; dans tous les cas, l’ouverture doit être faite en
tenant compte des garanties procédurales données au débiteur, lequel doit être
assigné et peut s’opposer à la demande en se fondant sur l’inexistence du fait sur
lequel l’action est fondée ou bien de son état d’insolvabilité. Dans ce cas, il incombe
au débiteur d’apporter la preuve de sa solvabilité. Les garanties du débiteur sont
complétées par la possibilité de mettre en place une action en opposition à l’encontre
de l’ouverture du concours.
Si la demande de concours (il est alors dit « volontaire) est à l’initiative du
débiteur, ce dernier doit justifier son endettement comme l’état d’insolvabilité ; dans
ce dernier cas, cet état peut être actuel, mais également futur et considéré comme
« imminent ». Le débiteur est tenu de solliciter l’ouverture du concours lorsqu’il
connaît ou aurait dû connaître son état d’insolvabilité ; il a également la capacité de
l’anticiper.
Le système légal combine ainsi les garanties du débiteur avec la possibilité
d’anticiper l’ouverture du concours afin d’éviter que la détérioration du patrimoine
du débiteur empêche ou rende plus difficiles les solutions les mieux adaptées à la
satisfaction des créanciers. Les stimulations données à la demande d’ouverture du
concours volontaire, les sanctions applicables au débiteur en cas de non-respect de
son obligation d’en prendre l’initiative sont, toutes, des mesures qui doivent
permettre d’atteindre un tel objectif.
L’unité et la flexibilité de la procédure se reflètent dans sa propre structure. Cette
dernière s’articule en principe autour d’une phase commune qui peut déboucher sur
une autre phase de concordat ou de liquidation. La phase commune débute avec
l’ouverture du concours et se termine une fois que l’administration du concours a
présenté son rapport et que le délai d’opposition ou celui des actions entreprises à
l’encontre de l’inventaire ou de la liste des créanciers admis sont écoulés et résolues
par une décision judiciaire. Le degré de connaissance le plus exact sur l’état
patrimonial du débiteur est ainsi atteint à travers la détermination des masses actives
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et passives du concours. A tout cela s’ajoute la possibilité, dans des cas précis, d’avoir
recours à une procédure simplifiée.
III.
La flexibilité de la procédure apparaît également à travers le régime des effets
produits par l’ouverture du concours. En ce qui concerne le débiteur, les effets sont
atténués par rapport au régime antérieur ; de même, ceux qui avaient un caractère
répressif sont tout simplement supprimés. L’ « incapacité » est réservée aux cas de
concours qualifié de « coupable » ; le juge l’impose comme une sanction de caractère
temporaire applicable aux personnes concernées. Une fois le concours ouvert,
l’exercice des pouvoirs patrimoniaux du débiteur peut être soit soumis à
l’intervention de l’administration du concours soit suspendu. En principe, la
première de ces situations correspond au concours « volontaire » et la seconde au
concours « nécessaire ». Dans tous les cas, le juge du concours se voit reconnaître des
pouvoirs très amples pour adopter ou modifier de telles mesures. La sanction
applicable aux actes accomplis par le débiteur en violation de telles limitations est
également atténuée ; cette sanction devient la simple annulabilité.
La loi limite les effets de l’ouverture du concours, en les réduisant à ceux qui
facilitent le traitement normal de la procédure et, dans la mesure où cette dernière
l’exige, en reconnaissant au juge la capacité de les adapter aux circonstances
concrètes de chaque cas. Les effets qui touchent les droits fondamentaux de la
personne du débiteur, tels que les libertés de secret des correspondances, de
résidence et de circulation sur le territoire national, sont également traités dans la loi
organique sur la réforme du concours.
Celle-ci impose au débiteur le devoir du débiteur de collaborer avec les
organes du concours, en les informant de tous ce qui est dans l’intérêt du concours,
en les aidant dans la conservation et l’administration de la masse active, ainsi qu’en
mettant à la disposition de l’administration du concours les livres et documents
relatifs à l’exercice de son activité professionnelle.
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L’ouverture du concours n’a pas à elle seule pour effet d’interrompre
l’exercice de l’activité professionnelle du débiteur. Cependant, le juge bénéficie de
compétences importantes
pour prononcer la fermeture des bureaux, des
établissements ou exploitations ; lorsqu’il s’agit d’une activité d’entreprise, le juge
peut même décider la cessation ou la suspension, totale ou partielle, de l’activité,
après avoir entendu préalablement le débiteur, ainsi que les représentants des
salariés.
La loi accorde une attention particulière aux concours des personnes morales,
ainsi qu’aux effets qui résultent de l’ouverture de la procédure. Ainsi, la loi autorise
l’extension des mesures relatives aux communications et à la résidence du débiteur
au cas où ce dernier est une personne morale ; une telle mesure est également
applicable aux administrateurs et liquidateurs de la personne morale. La Loi leur
impose, ainsi qu’aux fondés de pouvoir généraux, les devoirs de collaboration et
d’information.
Pendant la procédure du concours, les organes de la personne morale débitrice
sont maintenus. Les administrateurs du concours sont autorisés à exercer les actions
en responsabilité à l’encontre des administrateurs, auditeurs et liquidateurs, sans un
accord préalable de l’assemblée des associés. L’effet le plus sévère correspond à la
saisie des biens et des droits des administrateurs et des liquidateurs que le juge peut
ordonner lorsque le concours reçoit la qualification de « coupable » et que la masse
active révèle insuffisante pour honorer le paiement de toutes les dettes.
Originale aussi, par rapport au régime antérieur, la réglementation des effets
du concours de la société sur les associés responsables subsidiairement des dettes de
celles-ci. La loi attribue à l’administration du concours une compétence exclusive
pour exercer l’action correspondante, une fois approuvé le concordat ou ouverte la
liquidation. Ainsi, sont évitées tant l’extension automatique du concours aux
personnes qui, même responsables des dettes sociales, peuvent être solvables, de
même que les réclamations individuelles des créanciers à l’encontre des associés, qui
peuvent être à l’origine de perturbations du bon ordre du concours.
La loi détermine également les effets de l’ouverture du concours sur les
créanciers, en ordonnant la paralysie des actions individuelles lancées par ces
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derniers contre le patrimoine du failli. Cette paralysie, conséquence naturelle de
l’intégration des créanciers dans la masse passive du concours, n’a pas d’effet sur les
actions déclaratives d’ordre civil ou social qui sont déjà en cours au moment de
l’ouverture du concours et qui continueront jusqu’à ce que la décision judiciaire soit
définitive. Par ailleurs, elle n’a pas d’effet sur les actions menées devant les
juridictions administratives ou pénales qui peuvent avoir un lien avec le patrimoine
du débiteur, même si de telles actions sont mises en oeuvre postérieurement à
l’ouverture du concours. Cependant, elle a un effet sur toutes les actions de caractère
exécutoire, y compris sur les voies d’exécution de nature administrative ou fiscale,
qui resteront en suspens si elles étaient en cours.
Une des nouveautés les plus importantes de la loi réside dans le traitement
spécial réservé aux actions en exécution des sûretés réelles prises sur les biens du
concours. Est prise particulièrement en compte la nature propre du droit réel sur un
bien situé à l’étranger qui impose une réglementation différente de celle
normalement applicable aux droits de créance intégrés dans la masse passive du
concours. En même temps, la réforme permis que l’exécution séparée des garanties
ne perturbe pas la mise en
uvre optimale de la procédure du concours et
n’empêche pas l’adoption de solutions susceptibles de convenir à l’intérêt du
débiteur et de la masse passive. La formule qui répond le mieux à de telles fins est
celle de la paralysie temporaire des exécutions, tant qu’est négocié un concordat ou
que la liquidation est ouverte. Un tel délai ne peut dépasser au maximum une année
à compter de l’ouverture du concours. Sauf si au moment de la déclaration la vente
aux enchères avait été déjà annoncée, les actions en exécution initiées antérieurement
sont suspendues ; elles ne peuvent être reprises ou de nouvelles être entreprises qu’à
l’expiration du délai fixé par la loi. Cette attente obligatoire et limitée imposée aux
titulaires de garanties réelles est considérée comme juste au regard de tous les
intérêts mis en jeu par le concours ; ces créanciers doivent supporter un sacrifice qui
permettra d’adopter la solution définitive offrant le plus d’avantages.
Naturellement, les créances assorties d’un sûreté réelle bénéficient dans le
concours d’un privilège spécial et le concordat ne peut les toucher que si leur titulaire
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signe la proposition du concordat, s’il vote en faveur de celle-ci ou s’il adhère à la
proposition ou au concordat approuvé.
N’étant pas concernées par le concordat, les créances bénéficiant d’un
privilège spécial sont payées grâce aux biens sur lesquels retombe la garantie.
L’exécution est mise en
uvre devant le juge du concours. Néanmoins, tant que
subsiste la paralysie temporaire de ces actions, l’administration du concours peut
choisir de les lancer aux frais de la masse pour permettre le paiement de ces créances.
Même en cas de réalisation, le juge peut décider de laisser subsister la charge sur le
bien et de subroger l’acquéreur dans l’obligation du débiteur. La dette est ainsi
exclue de la masse passive. S’articulent ainsi une série de formules flexibles tendant
à éviter que l’exercice des sûretés réelles ne perturbe sans nécessité les autre intérêts
en jeu dans le concours.
A cet effet, la loi étend le traitement des actions d’exécution des garanties
réelles aux actions en revendication des biens meubles vendus à terme et aux biens
cédés sous la forme de location-vente, à condition que les contrats correspondants ou
autres écrits aient été inscrits sur les registres respectifs. Il en est de même pour les
actions résolutoires de ventes d’immeubles pour défaut de paiement du prix.
La finalité est donc de permettre des arrangements réalistes qui, sans
amoindrir la nature de ces droits ni sans perturber le marché des créances très
sensible à la protection des garanties en cas d’insolvabilité du débiteur, ne puissent
pas empêcher mais facilitent des solutions viables au bénéfice des intérêts du
concours. Des formules flexibles dans l’intérêt du concours et non préjudiciables aux
intérêts des autres parties sont destinées à permettre la réhabilitation des contrats de
crédit ou d’acquisition de biens avec un prix différé et prive d’effet l’éventuelle
résiliation d’un bail, lorsque les divers contrats sont susceptibles d’être affectés par
l’inexécution des obligations du débiteur.
Une attention particulière a été apportée également à la réglementation des
effets de la l’ouverture du concours sur les contrats, l’une des matières les plus
insuffisamment traitées par le régime antérieur, ce qui constitue par conséquent une
originalité notoire de la nouvelle loi. Conformément à la loi, l’ouverture du concours
n’affecte pas, en principe, la vie des contrats synallagmatiques en cours d’exécution.
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Néanmoins, dans l’intérêt du concours et avec des garanties pour l’autre partie, la loi
prévoit la possibilité d’une résolution judiciaire du contrat et de résiliation des
contrats de location dans l’hypothèse où il existe une cause suffisante permettant la
résolution pour inexécution. Les clauses contractuelles de résolution ou d’extinction
en cas d’ouverture du concours ne sont pas admises.
Un domaine spécial traité avec une grande attention est celui des contrats de
travail existant au jour de l’ouverture du concours. Le juge du concours se voit
attribuer la compétence pour connaître des matières qui, en principe, sont de la
compétence des juridictions de l’ordre social, mais qui, par leur importance
particulière étant donnée la situation patrimoniale du débiteur et en vue d’assurer
l’unité de procédure, ne peuvent être traitées de manière séparée. Il faut néanmoins
parvenir à la conciliation de tout cela avec la réglementation matérielle actuellement
contenue dans la législation du travail.
Sont renvoyés, à ce qui est établi par la réglementation spéciale, les effets de
l’ouverture du concours sur les contrats de nature administrative conclus par le
débiteur.
La loi prévoit des dispositions nouvelles applicables au domaine difficile des
effets de l’ouverture du concours sur les actes réalisés par le débiteur durant la
période suspecte. Le perturbateur système de la rétroactivité du concours est
remplacé par celui d’actions spécifiques en réintégration destinées à annuler les actes
préjudiciables à la masse active. Un tel préjudice est présumé par la loi dans des cas
déterminés la loi ; la preuve doit être rapportée par l’administration du concours, ou
subsidiairement par les créanciers autorisés à exercer une telle action. Les tiers
acquéreurs des biens ou des droits affectés par de telles actions bénéficient de la
protection qui découle, s’il y a lieu, de la bonne foi et des normes sur l’irrévocabilité
ou sur le registre.
IV.
La loi simplifie la structure organique du concours. Seuls le juge et l’administration
du concours constituent les organes nécessaires dans la procédure. L’assemblée de
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créanciers peut ne se constituer qu’au cours de la phase de concordat lorsque n’a pas
été approuvée de proposition anticipée par le système des adhésions écrites.
L’intervention, comme partie, du Ministère public se limite à la sixième section
relative à la qualification judiciaire du concours, sans préjudice de l’action qui est
prévue par cette loi en cas d’infraction contre le patrimoine et contre l’ordre socioéconomique.
La réduction des organes du concours a comme conséquence logique l’attribution à
ces derniers de compétences amples et importantes. La loi désigne le juge comme
l’organe directeur de la procédure que l’on dote de pouvoirs beaucoup plus
importants que ceux qui lui étaient reconnues antérieurement.
La compétence pour traiter le concours est attribuée aux nouveaux tribunaux
de commerce dont la création résulte de la modification de la loi organique sur le
Pouvoir judiciaire.
Le critère de compétence territoriale est celui de la situation du centre des
intérêts principaux du débiteur, critère adopté par les règles internationales et qui a
été préféré à celui du domicile. Néanmoins, si le centre des principaux intérêts et le
domicile du débiteur ne coïncident pas, le créancier qui demande le concours a la
possibilité de choisir l’un d’eux pour la détermination de la compétence territoriale.
Dans le cas d’une personne morale, il est présumé que les deux endroits coïncident,
mais la loi considère comme inefficace le changement de siège effectué dans les six
mois antérieurs à la demande d’ouverture de la procédure, afin d’éviter que la
compétence repose sur des critères fictifs.
Conformément aux règles générales du nouveau Code de procédure civile,
n’est
admise d’autre constatation de la compétence que celle posée par la voie
déclinatoire et celle-ci n’a pas pour effet de suspendre la procédure de concours ni
d’affecter la validité de ce qui a été déjà instauré lorsque l’incompétence est déclarée.
La loi organique sur le Pouvoir judiciaire, modifiée par la Loi organique sur la
réforme du concours, attribue une compétence exclusive dans les matières
considérées de grande importance à l’égard du patrimoine du débiteur, même si elles
sont de nature sociale. Le caractère universel du concours justifie la concentration en
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un seul organe juridictionnel de la compétence de toutes ces matières, dont la
dispersion affaiblirait l’unicité de procédure et de décision.
En outre, la loi sur le concours reconnaît au juge un ample pouvoir
discrétionnaire dans l’exercice de ses compétences, ce qui a pour effet de faciliter la
flexibilité de la procédure et son adaptation aux circonstances de chaque cas. Les
pouvoirs discrétionnaires du juge se manifestent dans des domaines importants, tels
que l’adoption de mesures provisoires antérieurement à l’ouverture ou l’entrée en
fonction de l’administration du concours ; l’ampleur de la publicité qui doit être
donnée à l’ouverture du concours, ainsi qu’à celle d‘autres décisions, dans l’intérêt
des tiers ; la nomination, la révocation et le régime de fonctionnement des
administrateurs du concours ; le degré des effets de l’ouverture du concours sur la
personne du débiteur, des créanciers et sur les contrats ; l’approbation du plan de
liquidation ou le régime de paiement des créances.
L’administration du concours est régie selon un modèle totalement distinct de
celui en vigueur à ce jour. Le législateur opte pour un organe collégial dont la
composition se distingue par l’addition de compétences professionnelles dans les
matières importantes pour tout concours (à savoir le juridique, l’économique et la
présence d’un créancier titulaire d’une créance ordinaire ou titulaire d’un privilège
général). Les seules dérogations au régime de composition de cet organe sont
déterminées par la nature de la personne du débiteur. Lorsqu’il s’agit d‘une entité
émettrice de valeurs cotées en bourse, d’une société de services financiers, d’une
entité de crédit ou d’assurances, ou en cas de faible importance du concours, le juge
peut nommer un administrateur unique qui sera un professionnel.
L’administration du concours est tenue d’accomplir des fonctions d’une
grande importance. Elle doit les exercer collégialement, à l’exception de pouvoirs
attribués par le juge individuellement à l’un des membres. Lorsque la complexité de
la procédure l’exige, le juge peut autoriser la délégation à des auxiliaires de certaines
fonctions déterminées.
La loi prévoit la réglementation de la rétribution des administrateurs du
concours et fixe comme critères ceux du montant de l’actif et du passif, ainsi que la
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complexité prévisible du concours. Dans tous les cas, le juge est seul compétent pour
apprécier les rétributions des administrateurs.
La loi prévoit un régime de responsabilité des administrateurs à l’égard du
débiteur et des créanciers, ainsi que celui de leur révocation pour juste motif.
Les fonctions principales de l’organe d’administration sont d’intervenir
à l’occasion des actes réalisés par le débiteur dans l’exercice de ses pouvoirs
patrimoniaux ou de se substituer au lui lorsqu’il a été suspendu, ainsi que de rédiger
le rapport de l’administration du concours auquel s’ajoutent l’inventaire de la masse
active, la liste des créanciers et s’il y a lieu, l’évaluation des propositions de concordat
qui ont été présentées.
La loi fixe des règles précises pour l’élaboration de ces documents.
L’inventaire doit contenir la liste et l’estimation des biens et droits qui composent la
masse active. Des dispositions de la loi concernent le traitement des biens conjugaux
conformément au régime matrimonial du débiteur marié, ainsi que le droit à la
restitution des biens appartenant à un tiers et en possession du débiteur.
La liste des créanciers doit comprendre celle des créanciers admis, ainsi
qu’une autre contenant l’indication de ceux qui ont été rejetés, en plus d’une liste
additionnelle, séparée, composée de ceux qui, conformément à la loi, sont titulaires
de créances sur la masse.
L’administration du concours doit se prononcer sur l’admission de toutes les
créances portées à sa connaissance au cours de la procédure, aussi bien de celles qui
lui ont été déclarées dans le délai et la forme que la loi détermine que de celles qui
résultent des livres et documents du débiteur ou qui, par tout autre moyen, sont
établies durant la procédure. Sur la liste des créanciers admis, les créances font l’objet
d’un classement en créances privilégiées (avec privilège spécial ou général) ou en
créances ordinaires ou subordonnées.
V.
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La réglementation du classement des créances constitue l’une des innovations
les plus importantes introduites par la loi. Elle a pour effet de réduire
considérablement les privilèges et préférences sans que cela empêche leur maintien
lors d’exécutions individuelles. Le principe d’égalité de traitement des créanciers doit
constituer la règle générale du concours et les exceptions doivent être peu
nombreuses et toujours justifiées.
Les exceptions que la loi admet sont positives ou négatives. Les premières sont
représentées par les privilèges, spéciaux ou généraux dont bénéficient certaines
créances à l’insu de leur cause ou de leur nature. En principe, les prérogatives des
créanciers privilégiés ne sont affectés que par leur participation au concordat et en
cas de liquidation, ils sont payés par priorité sur les créanciers ordinaires. Mais ces
privilèges sont réduits en nombre et même limités dans leur montant par rapport au
droit commun (pour les créances fiscales et les cotisations de la Sécurité sociale
jusqu’à 50 % de leur montant). Par ailleurs, les salaires des 30 derniers jours de
travail antérieurs à l’ouverture du concours et dont le montant n’est pas supérieur au
double
du
salaire
minimum
interprofessionnel
et
les
salaires
touchés
postérieurement à l’ouverture du concours, sont considérés comme des créances sur
la masse et sont payés par préférence sur les créances du concours. Les salaires de
l’article 32, al. 1er du Statut des travailleurs sont prioritaires par rapport au reste des
créances du concours. Les salaires de l’article 32, al 3 du même texte bénéficient d’un
privilège général, dans le même ordre que les indemnisations qui découlent
d’accidents
du
travail
inaccomplissement
et
que
les
majorations
sur
les
prestations
pour
des obligations en matière de santé du travail échues avec
antériorité à la déclaration du concours. Il est prétendu de la sorte éviter que le
concours se termine avec le paiement de certaines créances et sans méconnaître
l’intérêt général qui réside dans la satisfaction de ces dernières, en le conjuguant avec
celui de la masse passive dans son ensemble, à la fois que sont promues des solutions
d’accord qui reçoivent l’appui des salariés et de l’Administration publique dans la
partie où leurs créances ne bénéficient pas de privilèges.
Les exceptions négatives sont celles des créances subordonnées, une nouvelle
catégorie que la loi introduit afin de classer les créances qui méritent de rester
Juriscope - 2005
16
ajournées après les ordinaires en raison de leur communication tardive, par pacte
contractuel, en raison de leur caractère accessoire (intérêts), ou pour leur nature
répressive (amendes) ou en raison de la condition personnelle de leurs titulaires
(personnes spécialement en relation avec le débiteur ou parties de mauvaise foi dans
des actes préjudiciables pour le concours). A ces effets, il convient de préciser que la
catégorie des créances subordonnées comprend également les intérêts échus et les
sanctions imposées à l’occasion de l’exaction des créances publiques, tant fiscales que
celles de la Sécurité sociale. Les titulaires de ce type de créances ne bénéficient pas du
droit de vote dans l’assemblée des créanciers et en cas de liquidation, ils ne peuvent
être payés que jusqu’à ce que les créances ordinaires aient été intégralement
satisfaites.
La subordination en raison de relations personnelles spéciales avec le débiteur
ne se fonde pas seulement sur les relations de parenté ou de concubinage de fait,
mais aussi dans le cas d’une personne morale, elle s’étend aux associés responsables
des dettes sociales ou avec une participation significative dans le capital social, ainsi
qu’aux administrateurs de droit ou de ait, aux liquidateurs et aux sociétés du même
groupe. Dans tous les cas, cette classification concerne aussi les cessionnaires ou
adjudicataires de créances appartenant à des personnes spécialement en relation avec
le débiteur si l’acquisition se produit dans les deux ans antérieurs à la déclaration du
concours.
VI.
Les solutions du concours prévues dans la loi sont l’accord et la liquidation
pour lesquels dans chaque traitement respectif sont prévues des phases spécifiques
dans la procédure.
L’accord représente la solution normale du concours, que la loi promeut avec
une série de mesures, orientées à parvenir à la satisfaction des créanciers à travers
l’accord contenu dans la négociation juridique au cours de laquelle l’autonomie de la
volonté bénéficie d’une grande amplitude.
Juriscope - 2005
17
Parmi les mesures destinées à faciliter cette solution du concours, il convient
de souligner celle de l’admission de la proposition anticipée de l’accord que le
débiteur peut présenter en même temps que la demande d’ouverture de la procédure
du concours volontaire ou y compris lorsqu’il s’agit d’un concours nécessaire,
jusqu’à l’expiration du délai de communication des créances, à condition qu’une telle
demande soit toujours accompagnée des adhésions des créanciers dans le
pourcentage que la loi détermine. La réglementation de cette proposition anticipée
permet, y compris, l’approbation judiciaire de l’accord pendant la phase commune
du concours, avec notamment une économie en temps très notoire, ainsi qu’une
économie de frais surtout en comparaison des procédures du concours actuelles.
Dans un autres cas, si la proposition anticipée n’est pas approuvée et si le
débiteur n’opte pas pour la liquidation de son patrimoine, la phase du concours
s’ouvre une fois que les actions en opposition de l’inventaire et de la liste des
créanciers sont expirées.
La loi prévoit la simplification du traitement des propositions d’accord. La
proposition anticipée qui n’a pas atteint les adhésions suffisantes pour son
approbation peut être maintenu lors de l’assemblée des créanciers. Lorsque le
débiteur n’a pas présenté une proposition anticipée et s’il n’a pas demandé la
liquidation, les créanciers qui représentent une part importante du passif peuvent
présenter des propositions, y compris jusqu’à 40 jours avant le délai imparti pour la
célébration de l’assemblée. Jusqu’au moment de la fermeture de la liste des
personnes qui assisteront à l’assemblée, des adhésions aux propositions peuvent être
admises, ce qui contribue à simplifier le calcul des votes et en général, à simplifier le
déroulement de l’assemblée.
La loi est aussi flexible dans la réglementation du contenu des propositions de
l’accord. Il peut s’agir d’une proposition de remise et d’atermoiement, ou des deux,
mais, la première ne peut excéder la moitié du montant de chaque créance ordinaire
et la seconde excéder au delà de cinq années à partir de l’approbation de l’accord,
sans préjudice des cas de concours des entreprise de spéciale importance pour
l’économie et de présentation d’une proposition anticipée d’accord lorsque que ceci
est autorisé par le juge. Des propositions alternatives sont admises, telles que les
Juriscope - 2005
18
offres de conversion de la créance en actions, participations ou cotisations sociales ou
en des créances participatives. Ce que n’admet pas la loi, à travers des cessions de
biens en paiement ou pour le paiement de créances ou d’autres formes de liquidation
globale du patrimoine du débiteur, l’accord se transforme en une couverture de
solution différente de celle qui lui est propre. Pour assurer et garantir celle-ci, de
même que la possibilité d’accomplissement, la proposition d’accord doit être
accompagnée d’un plan des paiements.
La finalité de conservation de l’activité professionnelle du débiteur peut être
réalisée à travers un accord, dont la proposition doit être accompagné d’un plan de
viabilité. Même si l’objet du concours n’est pas l’assainissement des entreprises, un
accord de continuation peut être l’instrument efficace pour sauver celles qui se
considèrent totalement ou partiellement viables, au bénéfice non seulement des
créanciers, mais aussi du propre débiteur, des salariés et d’autres intérêts. Le rapport
obligatoire de l’administration du concours est une garantie supplémentaire de cette
solution.
En déterminant les majorités nécessaires pour l’acceptation des propositions
d’accord, la loi fait prévaloir celles qui comportent le moins de sacrifices à l’égard des
créanciers, en réduisant la majorité à la majorité relative du passif ordinaire.
L’accord nécessite une approbation judiciaire. La loi détermine les
règles applicables à l’opposition de l’approbation, les personnes autorisées à intenter
une telle action et les motifs de l’opposition, ainsi que les motifs de refus d’office par
le juge de l’accord accepté.
L’approbation de l’accord n’a pas pour effet la clôture du concours, qui
s’atteint seulement par la réalisation de celui-ci.
VII.
La loi concède au débiteur la faculté d’opter pour une solution de liquidation
du concours, comme une alternative à la solution de l’accord, mais elle lui impose
également l’obligation de demander la liquidation lorsque pendant la durée d’un
Juriscope - 2005
19
accord accepté, le débiteur se trouve dans l’impossibilité d’honorer les paiements
négociés et les obligations contractées postérieurement à son approbation. Dans les
cas d’ouverture d’office ou à la demande d’un créancier, la liquidation est toujours la
solution subsidiaire, qui s’applique quand l’on ne parvient pas à la réalisation de
l’accord. L’unité et la flexibilité de procédure permettent dans de tels cas de passer
simplement et rapidement à la phase de liquidation. Il s’agit là des principales et plus
avantageuses nouveautés que la Loi a introduit, face à l’antérieure diversité de
procédures de concours et concrètement face à la nécessité de solliciter la déclaration
de faillite dans les cas où un accord n’est pas atteint ou n’est pas accompli au cours
d’une suspension de paiement.
Les effets de la liquidation sont logiquement plus sévères. Le débiteur
est soumis à la situation de suspension dans l’exercice de ses facultés patrimoniales
d’administration et de disposition, il est donc remplacé par l’administration du
concours. S’il s’agit d’une personne morale, sa dissolution est déclarée, si elle n’a pas
été encore accordée et dans tous les cas, il est procédé à la cessation de ses
administrateurs et liquidateurs. La loi réserve pour cette phase de liquidation les
classiques effets du concours tels que l’échéance anticipée des créances différées et la
conversion en argent des créances qui consistent en d’autres prestations.
Malgré la plus grande impérativité des normes qui régulent cette phase, la loi
les dote également d’une certaine flexibilité, telle qu’elle se reflète dans le plan de
liquidation, qui doit être préparé par l’administration du concours et sur lequel
peuvent formuler des observations ou des propositions le débiteur et les créanciers
avant son approbation par le juge. Seulement si celle-ci ne se produit pas et s’il y a
lieu, pour ce que ne prévoit pas le plan approuvé, s’appliquent de manière
supplétoire les règles légales sur la réalisation des biens de la masse active du
concours.
Même dans ce dernier cas, la loi permet la conservation des entreprises ou des
unités de production de biens ou de services intégrées dans la masse, à travers leur
aliénation comme un tout, sauf s’il apparaît plus bénéfice pour les intérêts du
concours la division ou la réalisation isolée de tous ou de certains éléments qui la
Juriscope - 2005
20
composent, avec une préférence pour les solutions qui garantissent la continuité de
l’entreprise.
La loi veut éviter la prolongation excessive des opérations de liquidation, à
cette fin la loi impose à l’administration du concours l’obligation d’information
trimestrielle sur l’état de celles-ci. La loi fixe un délai d’un an pour finaliser les
opérations de liquidation et prévoit des sanctions en cas de non respect,
principalement la séparation des administrateurs et la perte de leur droit à
rétribution.
Les opérations de paiement des créanciers sont régies dans le cadre de la
phase de liquidation. Les créances contre la masse opèrent avec le caractère de prédéductibles, dans le sens où, avant de procéder au paiement des créances, sont
déductibles de la masse active les biens et droits non affectés à des créances
singulièrement privilégiées, qui sont nécessaires pour satisfaire ceux à leurs
échéances respectives.
Comme cela a été déjà traité quant aux effets de la déclaration du concours sur
les créances avec garantie réelle, la loi prévoit le paiement des créances avec privilège
spécial de manière très flexible, pour éviter, dans l’intérêt de la masse, la réalisation
des biens et des droits affectés, l’autoriser avec subsistance de la charge ou à travers
la vente directe.
Les dispositions de la loi envisagent l’ordre des paiements avec privilège
général, des paiements ordinaires et des paiements subordonnés et détermine aussi
les hypothèses spéciales des paiements anticipés, des dettes solidaires et des dettes
réalisées dans la phase d’accomplissement de l’accord antérieur à la liquidation.
VIII.
L’un des matières où la réforme a été la plus profonde est celle de la
qualification du concours. La loi limite la formation de la section de qualification à
des cas très concrets, à savoir : l’approbation d’un accord qui, par le montant de la
Juriscope - 2005
21
remise ou la durée de l’atermoiement, résulte spécialement grave pour les créanciers
et l’ouverture de la liquidation.
Dans ces hypothèses, le concours est qualifié comme fortuit ou coupable. La
dernière qualification est réservée à des cas dans lesquels l’origine ou l’aggravation
de l’état d’insolvabilité serait dus au dol ou à la faute grave du débiteur, dans la
mesure où de tels actes donnent lieu au non accomplissement de certaines
obligations déterminées dans le concours.
Si le rapport obligatoire de l’administration du concours et l’examen du
Ministère public coïncident dans la qualification du concours comme fortuit, les
actions sont archivées sans plus de formalités. Dans un autre cas, la qualification du
concours coupable est décidée après un débat contradictoire où sont parties le
Ministère public, l’administration du concours, le débiteur et toutes les personnes qui
peuvent être affectées par cette qualification. L’opposition est traitée selon les
formalités de la voie de l’incident du concours. La sentence qui qualifie le concours
de coupable doit mentionner les personnes affectées et le cas échéant, les personnes
déclarées complices, la sentence impose à toutes ces personnes l’incapacité
d’administrer des biens et l’impossibilité de représenter toute personne. Cette
sanction a un caractère temporaire et s’applique pendant une période de quinze ans.
La décision judiciaire impose également à ces personnes la perte de tout droit
qu’elles pourraient avoir en tant que créancières du concours ou de la masse, ainsi
que la condamnation à remettre les biens et les droits qui indûment elles auraient
obtenu du débiteur ou reçu de la masse active. En dernier lieu, la décision ordonne
l’indemnisation des dommages et des préjudices subis.
Constitue une nouveauté en outre, l’introduction d’une procédure pour
garantir l’enregistrement public des décisions judiciaires déclarant les débiteurs
coupables, ainsi que celui des résolutions autorisant la désignation ou l’incapacité
des administrateurs du concours dans les cas prévus par la loi.
Les effets de la qualification se limitent à la sphère civile, sans répercussion
dans l’ordre pénal, ni possibilité de constitution d’une condition de caractère
préjudiciable pour la poursuite des conduites pouvant être constitutives de délits. La
Juriscope - 2005
22
loi maintient la nette séparation entre les faits illicites civils et pénaux dans ce
domaine.
IX.
La loi réglemente de manière détaillée les causes de clôture du concours, dont
la nature peut être d’une grande diversité : dans la mesure où l’ouverture n’est pas
conforme aux règles du droit (révocation de la décision de déclaration du concours),
ou si la procédure est parvenue a son objectif (réalisation de l’accord, satisfaction
intégrale des créanciers), ou par l’exercice du droit de disposition des parties sur la
procédure (désistement ou renoncement de la totalité des créanciers reconnus après
transaction du débiteur avec eux, des causes qui pour leurs caractéristiques, ne
peuvent s’opérer qu’une fois terminée la phase commune de la procédure et qui
exigent l’acceptation ou l’homologation du juge après le rapport préalable de
l’administration du concours).
Dans les cas de clôture pour inexistence de biens, du débiteur ou de tiers
responsables, qui doivent en principe servir à satisfaire les créanciers, ces derniers
conservent leur droit à rendre effective la responsabilité du débiteur sur les biens qui
peuvent faire leur apparition dans le futur. La Loi envisage également la réouverture
du concours, tant dans les cas du débiteur personne physique comme personne
morale. Dans ce dernier cas, étant donné que la clôture pour inexistence d’actifs
patrimoniaux conduit à l’extinction de la personne morale, la réouverture pour
apparition postérieure de biens aura pour mission de les liquider. Cependant, s’il
s’agit d’une personne physique, la continuité de son activité patrimoniale aurait pu
se refléter tant dans l’apparition d’actifs comme de passifs nouveaux, ce dont il doit
être tenu compte dans l’actualisation de l’inventaire et de la liste des créanciers.
X.
La flexibilité qui caractérise la procédure du concours se combine avec celles de
rapidité et de simplicité. Le Code de procédure civile est supplétoire à la Loi sur la
Juriscope - 2005
23
réforme du concours, dans la mesure où cette norme ne contient pas des normes de
procédure spéciales. La finalité poursuivie est celle de reconduire la complexité du
concours vers une procédure qui permette une démarche plus rapide, efficace et
économique, sans perte des garanties exigées pour la protection judiciaire effective
de tous les intéressés.
L’élément principal dans ce système de procédure de la nouvelle loi est représenté
par l’incident du concours, qui correspond à une procédure spéciale à travers
laquelle sont ventilées toutes les questions suscitées au cours du concours et qui dans
la loi n’ont pas à suivre d’autres formalités ou voies distinctes. Cet incident se
présente avec deux modalités de procédures différentes, selon la matière : l’une des
modalités a pour objet de résoudre les questions de nature sociale (du travail)
pouvant se poser dans le cadre d’une procédure de concours et l’autre concerne le
traitement des matières en rapport direct avec le concours. Ces deux modalités de
l’incident permettent une plus grande efficacité de la procédure du concours.
La célérité de cette procédure est obtenue grâce à un système adéquat de
recours dans lequel, en principe, sont admis seulement le recours gracieux contre les
ordonnances et jugements et le recours en appel contre les sentences qui approuvent
ou refusent l’accord, la réalisation de l’accord ou l’inaccomplissement de ce dernier,
ainsi que la clôture du concours. Ceci même si dans ce type de recours peuvent être à
nouveau posées les questions résolues lors d’un recours gracieux ou d’incidents du
concours pendant la phase commune ou celle de l’accord. Contre les sentences
résolutoires sur des incidents posés postérieurement ou pendant la phase de
liquidation, le recours en appel est également recevable.
Sont admis le recours en cassation comme le recours extraordinaire pour
violation de la procédure contre les sentences qui se prononcent en appel que dans
les cas où il s’agit d’accepter ou de rejeter un accord, de déclarer la réalisation de
celui-ci ou son inaccomplissement, de procéder à la qualification du concours, de se
prononcer sur des actions de réintégration ou d’accorder la clôture du concours.
Par ailleurs et afin de parvenir pleinement et effectivement à l’application de
la législation du travail sur les questions de cette nature et d’unifier la doctrine en
tant que matière sensible, le législateur procède à l’introduction du recours gracieux,
Juriscope - 2005
24
ainsi que celle d’autres recours qui sont prévus par la loi contre le décisions des
Tribunaux de commerce de la communauté autonome en matière du travail. En
outre, s’ajoute à cela les décisions judiciaires qui résolvent les incidents du concours
en rapport avec la même matière.
De cette manière, en liaison avec l’orientation du nouveau Code de procédure
civile, la multiplicité de recours en appel interlocutoires, de nature partielle ou
relatifs à des décisions non définitives est éliminée. Ces recours ont tendance
actuellement à rendre plus difficile et à prolonger le processus des procédures de
concours. Il est ordonné, sans perte des garanties de procédure, la mise en
uvre
d’un système de recours qui oblige les parties à concentrer et à rationaliser leurs
motifs de non-conformité, ce qui a pour effet de rendre plus aisé la résolution des
affaires avec la vision nécessaire d’ensemble.
XI.
Une attention particulière est consacrée par la loi aux questions que pose le
concours avec un élément d’extranéité, lequel est un phénomène qui manque d’une
réglementation adéquate dans le régime antérieur et qui se pose de plus en plus
fréquemment dans une économie globalisée comme la nôtre.
La Loi sur la réforme du concours contient un ensemble de dispositions de
droit international privé sur cette matière, qui demeurent avec les adaptations qui
conviennent, il s’agit du Règlement (CE) n° 1346/2000 sur les procédures
d’insolvabilité. De cette manière, l’utilisation de ces textes est facilitée dans le cadre
intracommunautaire et s’ajuste au même modèle de règlement par rapport à la
réglementation d’autres relations juridiques en dehors de ce cadre. Dans ce sens, la
nouvelle réglementation s’inspire aussi de la Loi type de la Commission des Nations
Unies
pour
le
droit
commercial
international
(CNUDCI-UNCITRAL)
sur
l’insolvabilité internationale, cette norme fut recommandé par l’Assemblée générale
de Nations Unies dans la Résolution 52/158 du 15 décembre 1997.
Juriscope - 2005
25
La compétence internationale pour déclarer et traiter le concours se fonde sur
le lieu où est situé le centre des intérêts principaux du débiteur, ayant le caractère de
principal.
Le concours dont la déclaration se fonde sur cet élément, sans préjudice que ne
puissent s’ouvrir d’autres procédures « territoriales » de concours dans les Etats où le
débiteur dispose d’un établissement.
Des dispositions de la loi sont consacrées aux relations entre procédure
principale et procédure territoriale, ainsi qu’aux effets respectifs. Dans la loi figure la
reconnaissance en Espagne des procédures ouvertes à l’étranger et de ses
administrateurs ou représentants, afin de parvenir à une meilleure coordination
entre procédures, au bénéfice d’une plus grande sécurité juridique et de l’efficacité
économique dans le traitement de ces phénomènes, ce qui constitue une des matières
dans lesquelles avec le plus d’emphase apparaît la modernisation introduite par la
réforme du concours.
XII.
L’approfondissement de la réforme a sa plus grande expression dans les dispositions
additionnelles, transitoires, dérogatoire et finales qui clôturent cette loi. La portée de
la nouvelle réglementation s’étend à de multiples secteurs de notre ordre juridique et
touche de nombreuses mesures qui en vertu de la réforme, doivent demeurer
modifiées dans un certain nombre de cas et abrogées dans d’autres. Le législateur
prétend ainsi parvenir à l’harmonisation du droit en vigueur avec la réforme
introduite par cette loi, et, en même temps limiter le domaine de cette norme au
concours seul. Ce qui explique que parmi les dispositions contenues dans le Titre
XVII du Code civil (« de la concurrence et des créances privilégiées »), sont abrogées
les dispositions relatives aux procédures collectives de remise et d’atermoiement et
de concours et que soient maintenues les dispositions de préférence des créances
dans les cas d’exécution individuelle. De la même manière, dans de tels cas
subsistent les dénommés « privilèges » commerciaux, même si dans le concours ne
sont admis que ceux expressément reconnus par la loi. Les privilèges sur les navires
Juriscope - 2005
26
et aéronefs font l’objet d’une législation spécifique, les titulaires de tels privilèges se
voient reconnaître dans le concours un droit de séparation pour leur exécution
extracontractuelle.
La délimitation des domaines du concours et de hors concours en ce qui
concerne la concurrence et l’ordre des créances, même si elle répond à une définition
correcte de la matière propre à la loi, dans la pratique cette délimitation peut être à
l’origine de problèmes de dysfonctionnement, étant donné la très diverse
réglementation maintenue par le régime ancien à propos duquel est mise en place la
nouvelle législation sur la réforme du concours. Cependant, la portée de cette
législation ne peut être étendue à une révision complète de l’ensemble de la matière
sur le régime des préférences des créances qui existe en dehors du concours. Une
telle révision résulte nécessaire, non seulement en raison de l’archaïsme
d’un
système composé par des sédiments historiques qui manquent d’un certain ordre
logique. Ce dernier doit présider en la matière, mais également du fait de l’exigence
urgente de son harmonisation avec la réforme du concours. Pour ces raisons, la
disposition finale treizième première recommande au Gouvernement que dans le
délai de six mois à compter de la date d’entrée en vigueur de la loi il soit présenté au
Parlement un projet de loi sur la réforme des Codes civil et de commerce en ce qui
concerne la concurrence et l’ordre des créances dans le cas d’exécutions
individuelles.
La loi a respecté la législation spécifique applicable aux entités de crédit,
d’assurances, ainsi qu’aux opérations relatives aux systèmes de paiement et de
compensation de valeurs ou aux instruments financiers dérivés. Cette législation
trouve en grande partie ses sources dans le droit de l’Union européenne qui concerne
certains aspects déterminés du concours. Seulement en cas de défaut de normes
spéciales et dans la mesure où elles sont compatibles avec la nature de ces systèmes,
seront appliqués dans ce domaine les dispositions de cette loi.
Un domaine spécialement délicat est celui qui concerne le droit transitoire,
dans lequel la loi a opté pour le respect du principe de non-rétroactivité avec
quelques exceptions. Parmi celles-ci figurent en premier lieu la possibilité
d’application aux procédures qui se trouvent en cours des normes sur la clôture du
Juriscope - 2005
27
concours et en second lieu, la possibilité de permettre l’application à certaines
procédures du régime le plus flexible de proposition de l’accord et des adhésions qui
sont établis par cette loi. Ceci doit en principe contribuer à faciliter le traitement des
procédures qui sont en cours et même dans certains cas la clôture de celles qui se
trouvent paralysées. Par ailleurs, il est prévu, transitoirement, la compétence des
juridictions de première instance, jusqu’à l’entrée en fonction des nouveaux
tribunaux de commerce.
A
travers
de
telles
mesures
législatives,
bénéficiant
des
garanties
constitutionnelles entières, est introduite dans l’ordre juridique espagnol la réforme
du concours. Elle représente l’une de plus importantes normes jusqu’à ce jour en
cours d’adoption dans le processus de modernisation de notre droit.
Juriscope - 2005
28
Titre Ier
De la déclaration du concours
Chapitre Ier
Des conditions du concours
Article 1
1.
morale.
Condition subjective
La déclaration de concours concerne tout débiteur, personne physique ou
2.
Le concours d une succession pourra être déclaré tant qu elle n a pas été
acceptée purement et simplement.
3.
Ne pourront pas être déclarés en concours les collectivités territoriales de
Etat, les organismes publics et les autres entités de droit public.
Article 2
1.
Condition objective
Le concours pourra être déclaré en cas d insolvabilité du débiteur.
2.
Le débiteur qui ne peut répondre régulièrement de ses obligations exigibles est
en état d insolvabilité.
3.
Si la demande de déclaration de concours est présentée par le débiteur, ce
dernier devra justifier son endettement et son état d insolvabilité, actuel ou imminent. Est en
état d insolvabilité imminente le débiteur qui prévoit qu il ne pourra répondre de ses
obligations régulièrement et dans les délais.
4.
Si la demande de déclaration de concours est présentée par le créancier, ce
dernier devra fonder sa demande sur le titre en vertu duquel une procédure d exécution a été
conduite et les actifs saisis ont été insuffisants pour le paiement ou si l un des faits suivants
survient :
1°. Une suspension générale des paiements courants des obligations du débiteur ;
2°. L existence de saisies dans le cadre de procédures d exécution pendantes qui
affectent d une manière générale le patrimoine du débiteur ;
3.° l alzamiento1 ou la liquidation rapide ou ruineuse de ses biens par le débiteur ;
4.° l inexécution généralisée des obligations de l une des classes suivantes : les
obligations fiscales exigibles durant les trois mois antérieurs à la demande de concours ; les
cotisations dues à la Sécurité sociale et les dettes assimilées dues pour la même période ; les
salaires, les indemnisations et les autres rétributions découlant des relations de travail pour les
trois dernières mensualités.
Article 3
Personnes autorisées à solliciter l ouverture
Cf. à l’article 257 du Code pénal espagnol : la disparition du débiteur avec ses biens, la dissimulation,
l’aliénation ou la soustraction frauduleuse des biens pour faire échec à l’action des créanciers.
1
Juriscope - 2005
29
1.
Le débiteur, comme tout créancier, peuvent solliciter la déclaration du
concours. Si le débiteur est une personne morale, l organe d administration ou de liquidation
sera compétent pour décider quant à la demande de déclaration de concours.
2.
Par exception à l alinéa 1er, le créancier qui, durant les six mois antérieurs à la
présentation de la demande, a acquis sa créance par actes inter vivos et ut singuli après son
échéance, n est pas autorisé à solliciter la déclaration de concours.
3.
Peuvent également solliciter la déclaration de concours d une personne morale,
les associés, membres, ou autres personnes tenues personnellement des dettes de la personne
morale conformément à la législation en vigueur.
4.
Les créanciers du débiteur décédé, ses héritiers et l administrateur de la
succession pourront solliciter la déclaration de concours de la succession qui n a pas été
acceptée purement et simplement. La demande formulée par un héritier produira les effets de
acceptation de la succession sous bénéfice d inventaire.
5.
Le créancier pourra demander la déclaration judiciaire conjointe du concours
de plusieurs de ses débiteurs lorsqu une confusion de patrimoines s est opérée entre ces
derniers ou, s il s agit de personnes morales, lorsqu elles font partie d un même groupe, avec
identité substantielle de ses membres.
Article 4 - De l intervention du Ministère public
Lorsque, lors de procédures relatives à des infractions contre le patrimoine et contre
ordre socio-économique, apparaissent des indices de l état d insolvabilité d une personne
présumée responsable pénalement, ainsi que l existence d une pluralité de créanciers, le
Ministère public doit demander au juge qui est en train de connaître la cause de communiquer
les faits au juge commercial compétent territorialement pour connaître du concours du
débiteur à l égard duquel se trouverait en cours une procédure de concours.
Par ailleurs, le Ministère public demandera au juge qui connaît de la cause pénale la
communication de ces faits aux créanciers dont l identité ressort des affaires pénales en cours
afin qu ils puissent solliciter la déclaration du concours ou exercer les actions dont ils sont
titulaires.
Article 5
Obligation de solliciter la déclaration de concours
1.
Le débiteur doit solliciter la déclaration de concours dans les deux mois suivant
la date à laquelle il a connu ou aurait dû connaître son état d insolvabilité.
2.
Sauf preuve contraire, il est présumé que le débiteur a connu son état
insolvabilité lorsque l un des faits pouvant servir de fondement à une demande de concours
nécessaire est survenu conformément à l alinéa 4 de l article 2 et lorsqu il s agit de l un des
cas prévus par le paragraphe 42 et que le délai correspondant s est écoulé.
Article 6
Demande du débiteur
1.
Dans la demande écrite de déclaration du concours, le débiteur doit mentionner
si son état d insolvabilité est actuel ou s il l estime imminent.
2.
A cette demande seront joints les documents suivants :
1°. Pouvoir spécial pour solliciter le concours. Ce document peut être remplacé par un
mandat donné apud acta.
2
de l’alinéa 4 de l’article 2, NT
Juriscope - 2005
30
2°. Un mémoire portant sur l historique économique et juridique du débiteur, sur la ou
les activités auxquelles s est livré le débiteur pendant les trois dernières années et sur les
établissements, bureaux, exploitations qui lui appartiendraient, sur les causes de l état dans
lequel il se trouve ainsi que sur les estimations et les propositions de viabilité patrimoniale.
Si le débiteur est marié, il doit mentionner dans le mémoire l identité de son conjoint
en précisant le régime patrimonial du mariage.
Si le débiteur est une personne morale, il doit mentionner, dans le mémoire, l identité
des actionnaires ou associés, des administrateurs ou des liquidateurs et, s il y a lieu, du
commissaire aux comptes. S il fait partie d un groupement d entreprises, il doit énumérer les
entités qui le composent et s il possède des valeurs cotées sur un marché secondaire officiel.
il s agit d une succession, les données relatives au défunt doivent être mentionnées
dans le mémoire.
3.° Un inventaire des biens avec la mention de leur nature, du lieu où ils se trouvent, le
cas échéant des données d identification du registre, la valeur d acquisition, les corrections de
valeur justifiées et les estimations de la valeur réelle actuelle. Les charges et les saisies qui
affectent les biens avec mention de leur nature et des données permettant leur identification
seront également indiquées.
4.° La liste des créanciers, par ordre alphabétique, avec mention de l identité de
chacun ainsi que du montant, de l échéance des créances et des garanties personnelles ou
réelles constituées. Si l un des créanciers a introduit une action judiciaire en paiement, la
procédure correspondante et l état de l affaire seront mentionnés.
3.
Si le débiteur était légalement obligé de tenir une comptabilité, il doit ajouter
les pièces suivantes :
1°. Les comptes annuels, les rapports de gestion ou rapports d audit correspondant aux
trois derniers exercices.
2°. L exposé des changements significatifs survenus dans le patrimoine
postérieurement à la clôture et au dépôt des derniers comptes annuels, ainsi que les opérations
qui, par leur nature, leur objet ou leur montant excèdent le flux ordinaire des opérations du
débiteur.
3°. Les états financiers intermédiaires élaborés postérieurement à la présentation des
derniers comptes annuels, lorsque le débiteur est tenu de les communiquer ou de les remettre
aux autorités de contrôle.
4°. Lorsque le débiteur fait partie d un groupement d entreprises, comme société
dominante ou dominée, il doit joindre les comptes annuels et le rapport de gestion consolidés
correspondants aux trois derniers exercices ainsi que le rapport d audit de ces comptes et une
description des opérations réalisées avec les autres sociétés du groupe pendant la même
période.
4.
Dans le cas prévu à l article 142 alinéa 1, 1.°, la proposition de plan de
liquidation doit être jointe.
5.
Lorsque l un des documents mentionnés dans cet article ne figure pas ou si
une des conditions ou des données exigées venaient à manquer, le débiteur doit préciser la
raison dans sa demande.
Article 7
Demande du créancier et des autres personnes autorisées
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1.
Le créancier qui sollicite la déclaration de concours doit mentionner dans sa
demande l origine, la nature, le montant, les dates d acquisition et d échéance, ainsi que la
situation actuelle de sa créance.
Les autres personnes ayant qualité pour agir doivent mentionner dans la demande la
qualité justifiant leur demande en l accompagnant du document les autorisant à la formuler ou
de la preuve qu ils sont autorisés à le faire.
2.
Dans tous les cas, les moyens de preuve que le demandeur fait valoir pour
certifier les faits allégués doivent être mentionnés dans la demande. La preuve testimoniale, à
elle seule, n est pas suffisante.
Chapitre II. De la procédure de déclaration
Section I. Juridiction et compétence
Article 8
Le juge du concours
Les juges commerciaux sont compétents pour connaître du concours. La compétence
du juge du concours est exclusive dans les matières suivantes :
1°. Les actions civiles à caractère patrimonial en rapport avec le patrimoine du
débiteur à l exception de celles en rapport avec les procédures relatives à la capacité, à la
filiation, au mariage et aux mineurs auxquelles le titre I du Livre IV du Code de procédure
civile fait référence. Il sera également compétent pour les actions mentionnées à l article 17
al. 1er de cette loi.
2°. L accord des représentants des salariés sera requis pour les décisions en matière
sociale qui ont pour objet l extinction, la modification ou la suspension collectives des
contrats de travail dans lesquelles l employeur est le débiteur, ainsi que pour les actions ayant
pour objet la suspension ou l extinction des contrats des hauts dirigeants. Dans l examen de
ces matières et sans préjudice de l application des normes spécifiques de cette loi, les
principes de l ordre normatif statutaire et de la procédure de droit social doivent être pris en
compte.
3°. Toute exécution de droits patrimoniaux du débiteur, quelque soit l organe qui l a
ordonné.
4°. Toute mesure préventive qui affecte le patrimoine du débiteur à l exception de
celles adoptées dans les procédures civiles exclues de sa juridiction et visés au paragraphe 1er.
5.° Les mesures qui, dans la procédure du concours, doivent être adoptées par le juge
en relation avec l assistance juridique gratuite et plus concrètement celles dont il est chargé en
vertu de la Loi n° 1/1996 du 10 janvier relative à l assistance juridique gratuite.
6°. Les actions tendant à mettre en oeuvre la responsabilité civile des administrateurs
sociaux, des commissaires aux comptes et, s il y a lieu, des liquidateurs pour les préjudices
causés au débiteur pendant la procédure.
Article 9
Extension de la juridiction
La compétence du juge est étendue à toutes les questions préjudicielles de nature
administrative et sociale directement en relation avec le concours ou dont la solution est
nécessaire pour le bon déroulement de la procédure de concours.
Article 10 - Compétence internationale et territoriale
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1.
La compétence pour ouvrir le concours appartient au juge commercial dans la
juridiction duquel se situe le centre des principaux intérêts du débiteur. Si par ailleurs le
débiteur a son domicile en Espagne et ce domicile est différent du centre de ses principaux
intérêts, le créancier demandeur du concours à également la possibilité de choisir la
juridiction du juge commercial dans la circonscription duquel il a sa résidence.
Il faut entendre par centre des principaux intérêts du débiteur le lieu où ce dernier
exerce de manière habituelle et visible pour les tiers l administration de ces intérêts. Dans
hypothèse où le débiteur est une personne morale, il est présumé que le centre de ses intérêts
principaux se trouve à l endroit du siège social. Le changement de domicile effectué dans les
six mois antérieurs à la demande de concours ne doit pas être pris en considération.
Les effets de ce concours, qui dans le domaine international sera considéré comme
« concours principal » auront une portée universelle et comprendront l ensemble des biens du
débiteur, qu ils se trouvent sur le territoire espagnol ou en dehors. Dans le cas où la procédure
insolvabilité ouverte concerne des biens situés à l étranger, il sera tenu compte des règles de
coordination prévues au chapitre III du Titre IX de cette Loi.
2.
Si des demandes de concours ont été présentées devant deux juridictions
compétentes ou plus, celle qui a reçu la première demande sera seule compétente.
3.
Si le centre des intérêts principaux du débiteur se situe en dehors du territoire
espagnol, mais que le débiteur a un établissement en Espagne, c est le juge commercial du
lieu de situation de l établissement qui sera compétent. S il existe plusieurs établissements
situés dans différentes circonscriptions, le juge commercial de la circonscription où se trouve
un de ces établissements pourra être saisi par l intéressé.
On entend par établissement tout lieu d opérations où le débiteur exerce une activité
économique de manière permanente et avec des moyens humains et matériels.
Les effets de ce concours qui dans le domaine international sera considéré comme un
« concours territorial », seront limités aux biens du débiteur, affectés ou non à son activité et
localisés en Espagne. Dans l hypothèse de l ouverture d une procédure d insolvabilité dans
Etat où se trouve le centre de ses intérêts principaux, on tiendra compte des règles de
coordination prévues au chapitre IV du Titre IX de cette Loi.
4.
Dans le cas d une demande de déclaration de concours conjointe pour plusieurs
débiteurs, le juge compétent pour la déclaration sera celui du lieu où se trouve le centre des
intérêts principaux du débiteur ayant le passif le plus important et s il s agit d un groupement
de sociétés, sera compétent le juge du lieu de résidence de la société dominante.
La même règle sera appliquée pour la détermination du juge compétent pour le suivi
des concours cumulés.
5.
Le juge peut examiner sa compétence d office ; à cet effet, il indique si sa
compétence est fondée sur l alinéa 1er ou sur l alinéa 3 de cet article.
Article 11 - Portée internationale de la juridiction
Dans le cadre international, le tribunal de commerce connaît uniquement de
existence des actions qui trouvent leur fondement juridique dans la législation du concours
et si elles sont en relation immédiate avec le concours.
Article 12. - Action déclinatoire
1. Le débiteur peut mettre en cause la question de la compétence territoriale par le
biais de l action déclinatoire dans les cinq jours qui suivent le moment où il en a été informé.
Peuvent également exercer une telle action les personnes autorisées à solliciter l ouverture
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une procédure de concours dans un délai de dix jours à partir de la dernière des publications
énoncées par l alinéa 1er de l article 23.
2.
action déclinatoire, dans laquelle le demandeur est obligé d indiquer le juge
compétent pour se charger du concours, n a pas pour effet de suspendre la procédure de
concours. En aucun cas, le juge ne peut se prononcer sur l opposition du débiteur sans que le
Ministère public n ait résolu la question posée de la compétence lors d une audience
préalable. Dans l hypothèse où le Ministère public considère la question de la compétence
comme fondée, il doit décliner sa compétence en faveur du juge compétent, avec citation à
comparaître des parties et notification aux parties de ce qui a été décidé.
Section 2 . De la décision sur la demande
Article 13 - Délai pour se prononcer
1. Le même jour, ou si cela n était pas possible, le jour ouvrable suivant la
répartition, le juge doit examiner la demande de concours, s il l estime complète, il se
prononcera conformément aux articles 14 ou 15 de la loi. Si la demande de concours concerne
un établissement de crédit ou une société d investissement, le juge qui statue sur la demande
en avise au même moment la Banque centrale espagnole (Banque d Espagne), ainsi que la
Commission nationale du marché des valeurs. Il doit solliciter la mise en relation avec les
systèmes de paiement et de liquidation de valeurs ou d instruments financiers dérivés
desquels dépend l entité concernée ainsi que le nom et le domicile du gestionnaire dans les
termes prévus par la loi applicable.
Le juge communique aussi la demande de concours à la Direction générale
assurances et de fonds de pension s il s agit d une société d assurances ; au Ministère du
travail et des Affaires sociales, s il s agit d une mutuelle d accidents du travail et des maladies
professionnelles ; ainsi qu à la Commission nationale du marché de valeurs s il s agit d une
société émettrice de valeurs mobilières ou d instruments financiers dérivés sur un marché
secondaire officiel.
2. Si le juge estime que la demande de concours ou la documentation jointe à cette
dernière sont erronées, il en informe le demandeur et fixe un délai qui ne pourra excéder cinq
jours pour se justifier ou corriger les erreurs.
Une fois les justificatifs ou les corrections apportées dans le délai, le juge se prononce
sur la demande de concours le même jour, ou si cela n était pas possible le jour ouvrable
suivant, conformément aux articles 14 ou 15 de la loi. A défaut, le juge dicte une décision qui
déclare qu il n y a pas lieu à l admission de la demande de concours. Cette décision est
susceptible d un recours gracieux.
Article 14 - Provision sur la demande du débiteur
1. Lorsque la demande a été présentée par le débiteur, le juge dicte une décision
déclarative du concours, à condition que de la documentation déposée et examinée dans son
ensemble il en résulte l existence de l un des faits prévus à l alinéa 4 de l article 2 ou d autres
éléments qui prouvent l insolvabilité alléguée du débiteur.
2. Si le juge estime que la documentation fournie par le débiteur est insuffisante, il
fixe au demandeur un délai, qui ne pourra excéder cinq jours, afin de compléter les documents
prouvant l insolvabilité alléguée.
3. Lorsque le débiteur est débouté de sa demande de concours, il ne dispose que d un
recours gracieux pour demander au juge de bien vouloir reconsidérer sa décision.
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Article 15. Provision sur la demande d une autre personne ayant qualité pour agir et
accumulation de demandes
1.
Lorsque la demande de concours a été présentée par toute personne
autorisée autre que le débiteur, le juge prononce une décision de recevabilité de la demande et
ordonne la citation à comparaître du débiteur conformément à l article 184 de la loi. La
demande est transférée afin que le débiteur puisse comparaître dans un délai de cinq jours,
pendant lequel il sera informé des décisions judiciaires et il pourra former opposition à la
demande de concours en proposant les moyens de preuve qu il souhaite faire valoir.
2. Une fois la demande de concours admise, les demandes présentées postérieurement
ajoutent à la première demande et sont jointes lors de la décision judiciaire ; les nouveaux
demandeurs de concours sont considérés comme ayant comparu, sans antidater les actes.
Article 16. Formation de la section première
Une fois le concours déclaré, à la demande du débiteur ou de toute autre personne
autorisée, le juge ordonne l ouverture de la première phase de la procédure qui commence,
conformément à l article 183, avec la demande d ouverture.
Article. 17. Mesures conservatoires antérieures à la déclaration de concours
1.
A la demande des personnes autorisées à solliciter le concours nécessaire, le
juge, lorsqu il admet la demande d ouverture, peut prescrire les mesures conservatoires qu il
estime nécessaires pour assurer l intégrité du patrimoine du débiteur, en conformité avec ce
qui est prévu dans le Code de procédure civile.
2.
Le juge pourra peut imposer au demandeur de consigner une somme pour
couvrir les éventuels dommages que les mesures conservatoires pourraient causer au débiteur
si la demande de déclaration de concours était finalement rejetée.
3.
Une fois le concours déclaré ou si la demande est rejetée, le juge se prononce
sur le maintien des mesures conservatoires.
Article 18. Acceptation ou opposition du débiteur
1.
Lorsque la demande est admise, si le débiteur accepte la demande d ouverture
formulée par un autre que lui ou s il ne formule pas d opposition dans les délais, le juge
prononce une décision déclarative du concours des créanciers. Le même type de décision sera
prise si, postérieurement à la demande de toute personne autorisée et avant qu il ne soit
convoqué, le débiteur demande l ouverture de son propre concours.
2.
Le débiteur peut fonder son opposition sur l inexistence des circonstances sur
lesquelles repose la demande ou même si ces circonstances existent, sur le fait qu il n est pas
en état d insolvabilité. Dans ce dernier cas, il incombe au débiteur d apporter la preuve de sa
solvabilité et, lorsqu il a l obligation légale de tenir une comptabilité, une telle preuve devra
être fondée sur les éléments comptables légaux.
Une fois l opposition formulée par le débiteur et dès le lendemain, le juge cite les
parties à comparaître en leur demandant de se présenter munies de tous les moyens de preuve
pertinents dans la procédure. Si le débiteur a l obligation de tenir une comptabilité, il doit
comparaître muni de tous les livres comptables dont la tenue est obligatoire.
Article 19. Audience
1.
audience sera tenue sous la présidence du juge dans les dix jours suivants le
jour de l opposition.
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2.
Si le débiteur ne comparaît pas, le juge dicte une décision déclaratoire du
concours. Si le débiteur comparaît et que la créance du demandeur est échue, le débiteur
consigne au moment de l audience le montant de ladite créance à disposition du créancier, il
justifie l avoir fait avant l audience ou il informe sur la cause du défaut de consignation.
Dans l hypothèse où il y a plusieurs créanciers reconnus et que leurs demandes de
concours s accumulent, le débiteur doit consigner les sommes correspondantes à l ensemble
des créances dans les mêmes conditions que celles exposées précédemment.
3.
Dans l hypothèse où le demandeur ne comparaît pas ou, tout en comparaissant,
sa demande n est pas acceptée et que le juge considère que la condition objective pour la
déclaration de concours est remplie, conformément à ce que prévoit l article 2, et qu il résulte
des circonstances l existence probable d autres créanciers, un délai de cinq jours sera accordé
à ces créanciers afin qu ils formulent leurs prétentions avant que ne soit rendue la décision
tranchant sur la demande d ouverture,.
4.
En cas de défaut de consignation et dans les cas où, la consignation effectuée,
le créancier a confirmé sa demande, de même que lorsque la créance du demandeur n est pas
venue à échéance ou lorsque ce dernier n a pas la condition de créancier, le juge entend les
parties et leurs avocats sur le bien-fondé de la déclaration de concours et décide de la
pertinence des moyens de preuve présentés ou proposés lors de l audience, en produisant
immédiatement ceux pouvant être produits le jour même et fixant, pour la production des
autres, le plus bref délai possible, sans excéder 20 jours.
5.
Le juge peut interroger directement les parties, les experts, les témoins et
apprécie les preuves présentées conformément aux règles prévues par le Code de procédure
civile.
Article 20
Décision sur la demande et recours
1.
Une fois les preuves pertinentes apportées ou le délai fixé expiré, dans les trois
jours qui suivent, le juge émet une décision déclarative du concours ou rejette la demande de
concours. Dans le premier cas, les dépens seront considérés comme des créances contre la
masse ; dans le deuxième cas, elles seront à la charge du demandeur, sauf si le juge considère
que la situation présentait de sérieux doutes en droit et dans les fait. En cas de rejet de la
demande de concours, une fois que la décision est ferme, à la demande du débiteur et selon la
procédure des articles 712 et suivants du Code de procédure civile, il est procédé à la
détermination des dommages et préjudices causés par la demande de concours. Une fois
évalués, leur paiement sera demandé au demandeur du concours. A défaut de paiement, il
sera procédé immédiatement à l exécution forcée.
2.
Dans tous les cas, l appel est ouvert contre la décision portant acceptation ou
rejet de la demande de concours. L appel n a pas d effet suspensif, sauf si le juge l accorde
exceptionnellement. Dans un tel cas, il sera décidé quant au maintien, total ou partiel, des
mesures conservatoires qui ont été adoptées. S il s agit de s opposer uniquement à l une des
dispositions contenues dans la décision de déclaration de concours, les parties peuvent
opposer aux mesures concrètes adoptées par la voie d un recours devant le même tribunal3.
3.
Sont autorisés à faire appel de la déclaration de concours le débiteur qui n a pas
sollicité le concours, ainsi que toute personne qui justifie un intérêt légitime, même si elle
avait pas comparu antérieurement.
Seule la partie qui a sollicité le concours peut faire appel de la décision de rejet.
En espagnol, reposición : recours présenté au tribunal qui vient de statuer sur le litige en question, en
lui demandant de bien vouloir reconsidérer sa décision.
3
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4.
Le délai de recours devant le même tribunal et le délai d appel commence à
courir pour les parties qui ont comparu à compter de la notification de la décision et pour les
autres personnes autorisées à compter de la dernière des publications obligatoires visées à
article 23, alinéa 1er, §2.
5.
Le rejet de la demande entraîne la condamnation aux dépens de l appelant.
Section 3. La déclaration de concours
Article 21
1.
Décision de déclaration de concours
La décision de déclaration du concours comporte les mentions suivantes :
1°. le caractère nécessaire ou volontaire du concours, avec le cas échéant, la mention
du fait que le débiteur a demandé la liquidation.
2°. Les effets sur les pouvoirs d administration et de disposition du débiteur, en ce qui
concerne son patrimoine ainsi que la nomination et les pouvoirs des administrateurs du
concours.
3° En cas de concours nécessaire, la demande faite au débiteur de présenter, dans le
délai de 10 jours à compter de la notification de la décision, les documents énumérés à
article 6.
4°. Les mesures conservatoires que le juge considère nécessaires pour assurer
intégrité, la conservation ou l administration du patrimoine du débiteur jusqu à l acceptation
de leur charge par les administrateurs du concours.
5°. La demande faite aux créanciers pour qu ils portent à la connaissance de
administration du concours l existence de leurs créances dans le délai d un mois à compter
de la dernière publication prescrite par la décision.
6°. La publicité qui doit être donnée à l ouverture du concours.
7°. La décision sur la séparation des patrimoines des époux conformément aux
dispositions de l article 77. 2. en matière de dissolution de la communauté réduite aux
acquêts.
8°. La décision sur les raisons d application de la procédure simplifiée qui est
mentionnée au chapitre 2 du titre VIII de cette loi.
2.
La décision produit ses effets immédiatement et ouvre la phase commune de
traitement du concours qui comprend les actes prévus au quatre premiers titres de cette loi. La
décision est exécutoire même si elle n est pas définitive.
3.
Une fois le concours déclaré, l ouverture de la seconde, de la troisième et de la
quatrième phase est ordonnée. Chacune de ces phases s ouvre en raison de la décision
ordonnant son ouverture.
4.
administration du concours réalise sans tarder une communication à chacun
des créanciers dont l identité et le domicile figurent dans les actes produits dans le concours,
afin de les informer de la déclaration du concours ainsi que de leur obligation de
communiquer leurs créances dans la forme établie par l article 85.
5.
La décision est notifiée aux parties qui ayant comparu. Si le débiteur n a pas
comparu, la publication judiciaire régie par l article 23 produit à son égard les effets d une
notification.
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Si le débiteur est un établissement de crédit ou une société d investissements
participant à un système de paiement et de liquidation de valeurs mobilières ou d instruments
financiers dérivés, la décision doit être notifiée le même jour à la Banque d Espagne, à la
Commission nationale du marché de valeurs ainsi qu aux gestionnaires des systèmes auxquels
appartient l établissement concerné, dans les termes prévus par la législation spécifique à
laquelle se réfère la deuxième disposition additionnelle de cette loi.
La décision est notifiée à la Commission nationale du marché des valeurs également
lorsque le débiteur est une société qui a émis des valeurs cotées sur un marché officiel.
Si le débiteur est une société d assurances, la décision est notifiée avec la même
rapidité à la Direction Générale des assurances et des fonds de pensions et s il s agit d une
mutuelle d accidents de travail et de maladies professionnelles, la décision est notifiée dans
les mêmes délais au Ministère du travail et des affaires sociales.
Article 22. Concours volontaire et concours nécessaire
1.
Le concours de créanciers a un caractère volontaire lorsque la première
demande d ouverture présentée est celle du débiteur lui-même. Dans les autres cas, le
concours a un caractère nécessaire.
2.
Le concours a un caractère nécessaire lorsque dans les trois mois antérieurs à la
demande du débiteur, a été présentée et admise une autre demande émanant de tout autre
personne autorisée et même si celle-ci s est désistée, n est pas comparue ou sa demande n a
pas été reçue.
Article 23. Publicité
1.
La publicité de la déclaration de concours ainsi que les notifications restantes,
communications et formalités de la procédure peuvent être réalisées par des moyens
télématiques, informatiques et électroniques dans la forme qui sera déterminée par la loi en
garantissant la sécurité et l intégrité des communications.
Cependant, la déclaration de concours sera publiée au « Bulletin Officiel de l Etat »4,
dans un journal de grande diffusion de la province où le débiteur a ses principaux intérêts
ainsi que de la province où il a son domicile. Ces publications doivent contenir les
informations suffisantes pour identifier la procédure et les formes de comparution.
La publication de la décision dans le Bulletin Officiel ainsi que, le cas échéant, dans
les autres journaux officiels, doit intervenir avec la plus grande urgence.
2.
Dans la décision de déclaration de concours ou dans toute autre décision
ultérieure, le juge, d office ou à la demande de l intéressé, peut accorder toute publicité
complémentaire considérée opportune dans les journaux officiels ou privés.
3.
Les documents officiels et les publications judiciaires seront remis à l avocat
du demandeur au concours qui doit les transmettre immédiatement aux journaux concernés.
Si le demandeur au concours est une administration publique qui est représentée et
défendue par ses services juridiques, le transfert des documents officiels vers les journaux
concernés sera effectué directement par le tribunal.
4.
Les autres décisions qui, conformément à cette loi doivent être publiés par voie
de publicités judiciaires le seront dans la forme établie au paragraphe 2, alinéa 1er de l article
236 de la Loi organique relative au Pouvoir judiciaire.
4
« Boletín Oficial del Estado », équivalent du Journal Officiel français.
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Article 24. Publicité au Registre
1.
Si le débiteur est une personne physique, la déclaration de concours,
intervention ou, le cas échéant, la suspension de ses facultés d administration et de
disposition, ainsi que la nomination des administrateurs du concours seront inscrites au
Registre de l Etat civil.
2.
Si le débiteur est un sujet pouvant être inscrit au Registre du commerce, les
données mentionnées à l alinéa précédant seront enregistrées dans ce Registre, après
inscription du sujet si ce dernier ne l était pas encore inscrit.
3.
il s agit de personnes morales ne pouvant pas être inscrites au Registre du
commerce et figurant dans un autre registre public, le juge ordonnera l inscription de ces
mêmes données dans ce registre.
4.
Si le débiteur a des biens inscrits sur des registres publics, seront
préventivement inscrites, pour chacun d eux, l ouverture du concours ou, le cas échéant, la
suspension des facultés d administration et de disposition du débiteur avec la mention de la
date et de la nomination des administrateurs du concours. Une fois l inscription préventive
prise, ne pourront plus être inscrits sur ces mêmes biens d autres saisies ou séquestres
postérieurs à la déclaration de concours, à l exception de ceux accordés par les juges, sous
réserve de ce qui est établi à l article 55, alinéa 1er de cette loi.
Article 25. Cumul de concours
1. Dans les cas de concours d un débiteur personne morale ou société dominante au
sein d un groupe, l administration du concours peut solliciter auprès du juge, à travers un écrit
motivé, la jonction à la procédure des concours déjà déclarés à l égard des associés, des
membres ou des personnes qui les composent, qui sont responsables personnellement des
dettes de la personne morale ou des sociétés dominées appartenant au groupe.
2. A la demande de l administration du concours, pourront également faire l objet
une jonction, les concours de ceux qui sont membres ou partie intégrante d un établissement
sans personnalité morale et qui répondent personnellement des dettes contractées en son nom.
3. Une fois les concours des conjoints déclarés, l administration du concours de
chacun d eux a la faculté de demander au juge, à travers un écrit motivé, la jonction du
concours de l autre conjoint à la procédure.
4. La jonction prévue à cet article est justifiée même si les concours ont été déclarés
par des juridictions distinctes, sans préjudice de la mise en uvre réciproque de conventions,
conformément à ce que prévoit l article 101.
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Titre II
De l’administration du concours
Article 26. Ouverture de la seconde phase : l administration du concours
Une fois déclaré le concours conformément aux dispositions des articles précédents, le
juge ordonne le passage à la seconde phase qui comprend tout ce qui concerne
administration du concours, la nomination et le statut des administrateurs du concours, la
détermination de leurs pouvoirs et leur exercice, la reddition des comptes et le cas échéant, la
responsabilité des administrateurs du concours.
Chapitre Ier
De la nomination des administrateurs du concours
Article 27. Conditions subjectives pour la nomination des administrateurs du concours
1.
administration du concours est composée de différents membres :
1°. Un avocat avec une expérience professionnelle d au moins cinq années d exercice
effectif.
2°. Un commissaire aux comptes, économiste ou diplômé dans le domaine
commercial, avec une expérience professionnelle d au moins cinq années.
3°. Un créancier titulaire d une créance ordinaire ou bénéficiant d un privilège
général. Le juge procède à la nomination dès que plus aucun doute ne persiste quant à
existence de créanciers réunissant de telles conditions.
Lorsque le créancier désigné administrateur du concours est une personne morale, le
juge désigne conformément à la procédure prévue à l alinéa 3 de cet article, un professionnel
qui réunisse les conditions prévues à l alinéa 2, lequel est soumis au même régime
incapacités, incompatibilités et interdictions que celui des autres membres de
administration du concours.
Dans l hypothèse où le créancier désigné administrateur du concours est une personne
physique qui n est pas commissaire aux comptes, économiste ou diplômé dans le domaine
commercial membre d une corporation, il a la possibilité de participer à l administration du
concours ou de désigner un professionnel qui réponde aux conditions prévues à l alinéa 2, en
suivant pour cela la procédure établie à l alinéa 3 de cet article ; le professionnel ainsi désigné
est soumis au même régime d incapacités, d incompatibilités et d interdictions que celui
applicable aux autres membres de l administration du concours.
2. Constituent une exception à l alinéa 1er :
1°. Dans l hypothèse du concours d une société émettrice de valeurs mobilières ou
instruments dérivés qui se négocient sur le marché secondaire officiel, d un établissement
chargé de gérer la négociation, la compensation ou la liquidation de telles valeurs ou
instruments ou d une société d investissement, à la place de l économiste, du commissaire
aux comptes ou du diplômé commercial, seront nommés comme administrateurs du concours
des membres du personnel technique de la Commission nationale du marché des valeurs ou
toute autre personne proposée par celle-ci et ayant une compétence similaire. A cet effet, la
Commission nationale du marché des valeurs doit communiquer au juge l identité de la
personne choisie. L avocat et le membre de l administration du concours représentant du
créancier seront nommés par le juge sur proposition du fond de garantie auquel a adhéré
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établissement en question, ou de celui qui assume la couverture propre du système
indemnisation des investisseurs.
2°. Dans l hypothèse du concours d un établissement de crédit ou d une société
assurances, sera nommé à la place du créancier respectivement le Fond de garantie des
dépôts ou le Consortium de compensation des assurances. Ces derniers doivent sans tarder
communiquer au juge l identité de la personne physique qui doit les représenter dans
exercice de leur charge. En ce qui concerne la désignation à l administration du concours de
avocat, du commissaire aux comptes, de l économiste ou du diplômé dans le domaine
commercial, ces personnes sont choisies par le juge parmi les personnes proposées par le
Fond de garantie des dépôts et le Consortium de compensation des assurances.
3°. Lorsque la procédure simplifiée est applicable, conformément aux articles 190 et
191, l administration du concours est constituée par un membre unique, qui est
nécessairement un avocat, un commissaire aux comptes, un économiste ou un diplômé dans le
domaine du commerce réunissant les conditions prévues à l alinéa 1er.
3. La nomination des professionnels qui vont intégrer l administration du concours
conformément aux dispositions de l alinéa 1er de cet article, est du ressort du juge du concours
qui choisit parmi ceux, qui réunissant les conditions légales, ont manifesté leur disponibilité
pour l accomplissement d une telle fonction. Cette manifestation doit se faire au Registre
officiel des auditeurs des comptes ou auprès du collège professionnel, pour les professionnels
ayant une obligation d inscription à un collège. Dans ce but, ledit Registre ou collège
professionnel doit présenter auprès de la présidence des tribunaux compétents au mois de
décembre de chaque année, les listes des personnes disponibles à partir du premier jour de
année suivante. Les professionnels dont l inscription à un collège professionnel n est pas
obligatoire doivent s inscrire sur les listes établies à cet effet auprès du barreau des tribunaux
compétents. L inscription de ces professionnels sur les listes est gratuite. Dans tous les cas, les
professionnels concernés doivent apporter la preuve de leur formation en matière de concours.
4. Lorsque le créancier nommé administrateur du concours est une Administration
publique ou un établissement de droit public en relation ou dépendant de celle-ci, la
désignation du professionnel peut retomber sur tout fonctionnaire diplômé d une maîtrise dans
les matières économique ou juridique. L intervention de ces professionnels ne donne pas lieu
à une aucune rémunération en relation avec la masse du concours.
Article 28. Incapacités, incompatibilités et interdictions.
1. Ne peuvent être nommés administrateurs du concours ceux qui ne peuvent être
administrateurs de sociétés anonymes ou à responsabilité limitée, ni tous ceux qui ont exécuté
toutes sortes de prestations de services à titre professionnel pour le débiteur ou pour les
personnes ayant eu un lien particulier avec le débiteur au cours des trois dernières années en
incluant parmi ces derniers les personnes qui, pendant cette période, ont participé avec le
débiteur à l exercice d activités professionnelles de la même nature ou pas. Ne pourront en
outre être nommés administrateurs du concours ceux qui répondent aux conditions subjectives
prévues à l alinéa 1 er de l article 27 et qui se trouvent, quelque soit leur condition ou
profession, dans l une des situations prévues à l article 51 de la Loi 44/2002 du 22 novembre
relative aux mesures de réforme du système financier, en relation avec le débiteur, ses
dirigeants ou administrateurs ou avec un créancier qui représente plus de 10% de la masse
passive du concours.
2. Dans le cas où il existe un nombre suffisant de personnes disponibles sur la liste
correspondante ne pourront être nommés administrateurs du concours les avocats,
commissaires aux comptes, économistes ou diplômés dans le domaine du commerce qui
Juriscope - 2005
41
auraient été désignés pour une telle fonction par le même tribunal à l occasion de trois
procédures de concours dans les deux années antérieures. A cet effet, les nominations
effectuées pour des procédures de concours de sociétés appartenant au même groupe
entreprises seront comptées comme une seule nomination.
Ne pourront pas non plus être nommés administrateurs du concours ceux qui ont été
écartés de cette fonction au cours des deux dernières années, ni ceux qui se trouvent frappés
une déchéance conformément à l article 181, par décision définitive de désaveu des
comptes intervenue lors d une procédure de concours antérieure.
3.
Lorsqu un créancier est nommé administrateur du concours, il ne doit pas
avoir de lien particulier avec le débiteur ni être créancier concurrent, ni faire partie d un
groupe d entreprises où figure un établissement concurrent.
4. Ne pourront être nommés administrateurs du concours lors de la même procédure
ceux qui sont liés entre eux personnellement ou professionnellement. Pour apprécier le lien
personnel seront applicables les règles qui figurent à l article 93.
Sont liées professionnellement les personnes entre lesquelles il existe des relations de
prestation de services, de collaboration ou de dépendance, de fait ou de droit.
5. Les représentants de la Commission nationale du marché des valeurs, des fonds de
garantie de dépôts, du Consortium de compensation des assurances et des Administrations
publiques créancières, se verront appliquer les règles contenues dans cet article, à l exception
des interdictions pour raison de charge ou de fonction publique, de celles contenues au
paragraphe 2 de l alinéa 4 de cet article et de celles établies par l alinéa 2, 2° de l article 93.
Article 29
Acceptation
L administration du concours doit recevoir communication de sa nomination par le
moyen le plus rapide. Dans les cinq jours suivants celui de la réception de la communication,
la personne nommée devra comparaître devant le juge pour manifester son acceptation ou son
refus de la charge. S il existe une cause de récusation quelconque, la personne nommée est
obligée de la faire savoir. Une fois la fonction acceptée, le juge ordonne l expédition et la
remise à la personne nommée administrateur du concours le document certifiant sa qualité.
Le document certifiant de la qualité d administrateur devra être retourné au tribunal au
moment de la cessation de la fonction d administrateur du concours quelque soit la cause de la
cessation.
1. Si la personne désignée ne comparaît pas ou si la fonction n est pas acceptée, le
juge doit procéder sans attendre à une nouvelle désignation. Celui qui sans juste cause ne
comparaît pas ou n accepte pas la charge, ne pourra pas être désigné administrateur dans les
procédures de concours à venir pendant un délai de trois ans.
2. Une fois la charge acceptée, la personne désignée ne peut y renoncer que pour
cause grave.
3.
acceptation n est pas nécessaire, lorsqu en application de l article 27, la
nomination concerne le personnel technique de la Commission nationale du marché de
valeurs, d un fond de garantie des dépôts ou du Consortium de compensation des assurances.
Article 30. Représentation des personnes morales dans l administration du concours
1.
Lorsque la désignation de l administrateur du concours concerne une personne
morale, au moment de l acceptation de la fonction, la personne désignée doit communiquer
identité de la personne physique qui la représentera dans l exercice de la charge.
Juriscope - 2005
42
2.
Les personnes morales désignées seront soumises au même régime
incompatibilités et d interdictions prévu par l article 28. De la même manière, lorsqu une
personne physique a été désignée administrateur du concours, elle doit communiquer au
tribunal si elle fait partie d une personne morale à caractère professionnel afin d étendre
application du même régime d incompatibilités aux autres associés et collaborateurs.
3.
Le représentant de la personne morale se verra appliquer le régime des
incompatibilités, des prohibitions, de récusation, de responsabilité et de séparation, applicable
aux administrateurs du concours. Ne pourra être nommée représentant la personne qui est
intervenue auprès du même tribunal comme administrateur du concours ou représentant de ce
dernier, lors de trois procédures de concours dans les deux années antérieures, avec les
exceptions prévues à l article 28.
4.
Lorsque la personne morale a été désignée en raison de sa qualification
professionnelle, la personne physique qu elle va désigner pour la représenter devra avoir la
même qualification.
Article 31. Particularités de l acceptation
Lors de l acceptation de la charge, l avocat, le commissaire aux comptes, l économiste
ou le diplômé dans le domaine commercial désignés, devront désigner un cabinet ou bureau
pour l exercice de la fonction d administrateur du concours dans l une des localités de la
circonscription territoriale du tribunal.
Article 32. Désignation d auxiliaires
1. Lorsque la complexité de la procédure de concours l exige, l administration du
concours peut solliciter l autorisation du juge pour la délégation de certaines fonctions aux
auxiliaires proposés par l administration, y compris celles relatives à la poursuite de l activité
du débiteur. Dans cette hypothèse, la mention des critères servant à déterminer leur
rémunération est obligatoire.
2. Si le juge accorde une telle autorisation, il procède à la nomination des auxiliaires
en donnant toutes les précisions sur les fonctions déléguées et il déterminera leur
rémunération qui est à la charge des administrateurs du concours et qui correspond, sauf
accord expresse contraire, à un montant en rapport avec les fonctions déléguées à chacun.
Aucun recours n est possible contre la décision du juge à propos de la délégation, cependant,
rien ne peut empêcher qu une nouvelle demande soit présentée lorsque les circonstances qui
ont donné lieu au refus de la part du juge ont changé.
3. Les auxiliaires délégués sont soumis au régime applicable aux administrateurs du
concours et à leurs représentants en ce qui concerne relatif les incapacités, les
incompatibilités, les interdictions, la récusation et la responsabilité.
4. La nomination des auxiliaires délégués sera réalisée sans préjudice de la
collaboration des administrateurs du concours avec le personnel à leur service ou avec les
personnes dépendant du débiteur.
Article 33. Récusation.
1. Les administrateurs du concours pourront être récusés par toute personne autorisée
à solliciter l ouverture d une procédure de concours.
2. Les causes de récusation sont celles en relation avec les circonstances constitutives
de l incapacité, de l incompatibilité ou de l interdiction mentionnée à l article 28 de cette loi,
ainsi que celles définies par le Code de procédure civile relatives à la récusation des experts.
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3. La récusation devra être demandée dès que celui qui introduit une telle action a
connaissance de la cause qui en est à l origine.
4. La récusation n a pas d effets suspensifs et sera introduite à travers les voies de la
procédure du concours. La personne récusée continuera sa fonction d administrateur du
concours, sans que la décision prise n affecte la validité de ses actes.
Chapitre II . Statut juridique des administrateurs du concours
Article 34 . Rétribution.
1. Les administrateurs du concours ont le droit d être rétribués à charge de la masse, à
exception du personnel des entités auxquelles font référence les paragraphes 1 et 2, de
alinéa 2 de l article 27.
2. Un tarif sera fixé pour la détermination de la rétribution des administrateurs du
concours, en tenant compte du montant de l actif et du passif et de la complexité éventuelle du
concours. Les professionnels désignés administrateurs du concours reçoivent tous la même
rétribution ; le montant de cette rétribution est deux fois plus important que celui de la
rémunération de l administrateur créancier lorsqu il s agit d une personne physique et que ce
dernier ne désigne pas de professionnel pour le représenter conformément au dernier
paragraphe de l alinéa 1er de l article 27.
3. Le juge, suite au rapport préalable de l administration du concours, fixe par
ordonnance et conformément au tarif déterminé le montant de la rétribution, ainsi que les
délais pour son paiement .
4. Quelque soit le stade de la procédure, le juge, d office ou à la demande du débiteur
ou de tout créancier, peut procéder à la modification du montant de la rétribution fixée en
raison d une juste cause qui serait apparue et en application du tarif visé à l alinéa 2 du
présent article.
5.
ordonnance qui fixe ou modifie la rétribution des administrateurs du concours
peut faire l objet d un appel par tous ceux mentionnés précédemment, ainsi que par toutes les
personnes autorisées à demander l ouverture d une procédure de concours.
Article 35. Exercice de la fonction
1. Les administrateurs du concours, comme les auxiliaires délégués, exerceront leur
fonction avec la diligence d un bon administrateur et d un représentant loyal.
2. Lorsque l administration du concours est composée de trois membres, les fonctions
de cet organe seront exercées collégialement. Les décisions seront prises à la majorité ; à
défaut c est le juge qui décide.
Le juge, d office ou à la demande de l administration du concours, dispose de la
faculté d attribuer des compétences spécifiques à l un des membres de l administration du
concours.
3. Si pour une raison quelconque, seulement deux des trois membres de
administration sont en fonction et tant que cette situation se maintient, les administrateurs en
fonction doivent agir conjointement, sauf pour l exercice des compétences que le juge a
attribué à l un d entre eux. En cas de désaccord entre les administrateurs, c est le juge qui
tranche.
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4. Les décisions individuelles, conjointes ou collégiales de l administration du
concours qui ne relèvent pas de la gestion courante sont prises par écrit ; ces écrits sont
retranscrits ou annexés à un livre certifié par le greffe du tribunal.
5. Les décisions judiciaires qui sont prises pour résoudre les questions visées au
présent article, prennent la forme d ordonnances, contre lesquelles aucun recours ne sera
possible. De même, aucun incident du concours sur la matière traitée ne pourra être mis en
uvre.
6.
administration du concours sera placée sous le contrôle du juge du concours. A
tout moment, le juge peut demander à l un ou à tous les membres de l administration du
concours une information spécifique ou un rapport sur l état de la phase du concours.
Article 36. Responsabilité
1. Les administrateurs du concours et les auxiliaires délégués sont responsables à
égard du débiteur et des créanciers pour les dommages et préjudices causés à la masse par
des actes et omissions contraires à la loi ou réalisés sans la diligence due.
2. La responsabilité découlant de l exercice conjoint ou collégial des compétences
sera solidaire ; fait exception, en cas de compétence collégiale, l administrateur qui prouve
qu il n était pas intervenu dans l adoption de l accord préjudiciable, qu il n avait pas
connaissance de celui-ci ou s il le connaissait, qu il a fait tout ce qui était en son pouvoir pour
éviter le dommage ou au moins qu il s y est opposé expressément.
3. Les administrateurs répondent solidairement avec les auxiliaires délégués des actes
et omissions préjudiciables de ces derniers, sauf s ils prouvent qu ils ont fait preuve de toute
la diligence due pour prévenir ou éviter le dommage.
4.
action en responsabilité est introduite selon la procédure du jugement
déclaratoire devant le juge qui connaît ou aurait pu connaître du concours.
5.
action en responsabilité se prescrit par quatre ans, à partir du moment où la
victime a eu connaissance du dommage ou du préjudice sur lequel elle fonde sa réclamation et
dans tous les cas, à partir du moment où les administrateurs du concours ou les auxiliaires
délégués ont cessé leurs fonctions.
6. Si la décision du juge contient une condamnation à réparer un préjudice, le
créancier à l origine de l action dans l intérêt de la masse a droit au remboursement des frais
nécessaires supportés par lui.
7. A cela s ajoutent les actions en responsabilité dont pourraient être titulaires le
débiteur, les créanciers ou les tiers pour des actes ou omissions de la part des administrateurs
du concours et des auxiliaires délégués qui portent directement atteinte à leurs intérêts.
Article 37. Séparation de la fonction.
1. Pour juste cause, le juge, d office, à la demande de toute personne autorisée à
demander l ouverture d une procédure de concours ou à la demande de l un des membres de
administration du concours, peut décharger les administrateurs ou révoquer les auxiliaires
délégués.
2. Si la personne écartée de la charge est le représentant d une personne morale
membre de l administration du concours, la juge demande la communication de l identité de
la personne physique qui doit la représenter désormais dans l exercice de la charge, sauf si le
juge considère que la mise à l écart ou la révocation doit concerner directement la personne
morale qui assume la fonction d administrateur du concours ; dans cette dernière hypothèse, il
sera procédé à une nouvelle nomination.
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45
3. La décision judiciaire de cessation des fonctions prendra la forme d une
ordonnance où doivent figurer les motifs qui fondent la décision.
4. Le contenu de la décision visée à l alinéa précédent sera porté à la connaissance du
registre public prévu à l article 198.
Article 38. Nouvelle nomination
1. Dans tous les cas de cessation de la charge d administrateur du concours, le juge
procède sans attendre à une nouvelle nomination.
2. Si la personne écartée de la charge est le représentant d une personne morale
membre de l administration du concours, le juge ordonne la communication de l identité de la
nouvelle personne physique qui devra la représenter dans l exercice de la charge.
3. La cessation de la charge comme la nouvelle nomination doivent recevoir la même
publicité que celle de la nomination de l administrateur du concours qui est remplacé.
4. Lorsque la cessation de la charge d un membre de l administration du concours
intervient avant la fin de la procédure de concours, le juge ordonne si nécessaire que la
personne concernée lui rende des comptes sur son intervention en raison des compétences qui
lui ont été attribuées individuellement. Lorsque la décision de cessation concerne l ensemble
des membres de l administration du concours, le juge ordonne à ces personnes de lui rendre
des comptes sur leurs activités collégiales dans leur ensemble jusqu au moment de la
cessation des fonctions, sans que cela ne puisse porter sur la responsabilité de chacun des
membres de l administration du concours conformément aux règles énoncées à l article 36.
Ces rapports doivent être présentés par les intéressés dans le délai d un mois à compter de la
notification de la décision judiciaire, doivent faire l objet des mêmes démarches et avoir les
mêmes effets que ceux prévus à l article 181 relatif la reddition de comptes réalisée lors de la
phase de clôture du concours.
Article 39. Caractère inattaquable des décisions
A l encontre des décisions relatives à la nomination, à la récusation et à la cessation
des fonctions des administrateurs du concours et des auxiliaires délégués, aucun type de
recours n est possible.
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Titre III. Des effets de la déclaration de concours
Chapitre I. Des effets sur le débiteur
Article 40. Pouvoirs patrimoniaux du débiteur
1.
Dans la procédure de concours volontaire, le débiteur conserve ses pouvoirs
administration et de disposition sur son patrimoine ; l exercice de ces pouvoirs est soumis à
« l intervention » des administrateurs du concours à travers leur autorisation ou leur
approbation.
2.
Dans la procédure de concours nécessaire, l exercice par le débiteur des
pouvoirs d administration et de disposition sur son patrimoine se trouve suspendu ; ces
facultés sont exercées par les administrateurs du concours.
3.
Cependant, le juge peut ordonner la suspension des pouvoirs d administration
et de disposition du débiteur en cas de concours volontaire ou la simple intervention des
administrateurs du concours lorsqu il s agit d un concours nécessaire. Dans les deux cas, les
risques que l on prétend éviter et les avantages que l on veut obtenir doivent faire l objet
explications.
4.
A tout moment, à la demande de l administration du concours et une fois le
débiteur entendu, le juge peut décider de remplacer l intervention des administrateurs avec la
suspension des pouvoirs du débiteur sur son patrimoine ou inversement.
La publicité faite conformément aux articles 23 et 24 à la déclaration de concours a
également lieu pour le changement des situations d intervention ou de suspension ainsi que
pour la modification subséquente des pouvoirs de l administration du concours.
5.
Dans le cas d une procédure de concours d une succession, l administration du
concours sera chargée de l exercice des pouvoirs d administration et de disposition sur les
biens successoraux, sans que cette situation puisse faire l objet d un changement.
6.
intervention et la suspension concernent les pouvoirs d administration sur les
droits et obligations concernés par le concours et le cas échéant, sur ceux qui reviennent au
débiteur dans la société ou la communauté conjugale.
Le débiteur conserve la faculté de tester sans préjudice des effets du concours sur la
succession.
7.
Les actes du débiteur qui portent atteinte aux limitations établies dans cet
article ne peuvent être annulés qu à la demande de l administration du concours et lorsque
cette dernière ne les a pas validé ou confirmé. Tout créancier et tout cocontractant affecté par
infraction peuvent demander à l administration du concours qu elle se prononce sur
exercice de l action correspondante ou sur la validité ou la confirmation de l acte. L action
en annulation sera conduite par la voie de l incident à la procédure de concours ; elle
deviendra caduque un mois après le moment où a été formulée la demande. Dans les autres
cas, l action deviendra caduque avec l exécution du concordat par le débiteur ou en cas de
liquidation, à la réalisation de celle-ci.
De tels actes ne peuvent être inscrits sur des registres publics tant qu ils ne sont pas
confirmés ou validés ou lorsque la caducité de l action en annulation ou son rejet définitif est
confirmé.
Article 41. Effets sur les communications, la résidence et la liberté de circulation du
débiteur
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Les effets de la déclaration du concours sur les droits et libertés fondamentaux du
débiteur en matière de correspondance, de résidence et de libre circulation sont ceux définis
par la loi organique relative à la réforme du concours.
Article 42. Collaboration et information du débiteur
1. Le débiteur a le devoir de comparaître personnellement devant le Tribunal de
commerce et devant l administration du concours toutes les fois qu une telle demande lui est
faite, ainsi que de collaborer et d informer sur tout aspect nécessaire ou utile dans l intérêt du
concours. Lorsque le débiteur est une personne morale, de telles obligations incomberont aux
administrateurs ou liquidateurs et à tous ceux qui ont assumé de telles fonctions dans les deux
années précédant le concours.
2. Les obligations auxquelles fait référence l alinéa précédent concernent également
les mandataires du débiteur et tous ceux qui ont été mandataires pendant la période signalée.
Article 43. Conservation et administration de la masse active
1.
A l occasion de l exercice des compétences d administration et de
disposition de la masse active, on veille à sa conservation de la manière la plus convenable
pour les intérêts du concours. A cette fin, les administrateurs du concours peuvent solliciter du
tribunal l aide qu ils considèrent nécessaire.
2.
Jusqu à l acceptation judiciaire de ou jusqu à l ouverture de la liquidation,
les biens qui composent la masse active ne peuvent être ni cédés ni grevés sans l autorisation
préalable du juge.
3.
Les actes de disposition inhérents à la continuité de l activité professionnelle
ou patronale du débiteur font exception de la règle exposée à l alinéa précédent, dans les
termes établis par l article suivant.
Article 44. Poursuite de l exercice de l activité professionnelle ou patronale
1. La déclaration du concours n a pas pour effet d interrompre la poursuite de
activité professionnelle ou patronale exercée par le débiteur.
2. En cas d intervention, et afin de faciliter la continuité de l activité professionnelle
ou entrepreneuriale du débiteur, l administration du concours dispose de la faculté de
déterminer les actes ou opérations propres à cette activité et qui, en raison de leur nature ou de
leur montant, sont autorisés de manière générale.
Malgré ce qui figure à l alinéa précédent, et sans préjudice des mesures conservatoires
prononcées par le juge lors de la déclaration du concours, le débiteur, jusqu à l acceptation de
leur charge par les administrateurs du concours, peut accomplir les actes propres à sa fonction
qui sont indispensables à la continuité de son activité, dès lors qu ils sont effectués dans les
conditions normales du marché.
3. En cas de suspension des pouvoirs d administration et de disposition du débiteur,
administration du concours doit adopter les mesures nécessaires à la poursuite de l activité
professionnelle ou patronale.
4. Par exception aux alinéas précédents, à la demande de l administration du
concours et une fois entendus le débiteur et les représentants des salariés de l entreprise, le
juge peut ordonner la fermeture de l ensemble ou d une partie des bureaux, des établissements
ou des exploitations appartenant au débiteur, et lorsque le débiteur exerçe une activité
patronale, la cessation ou la suspension totale ou partielle de celle-ci.
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Lorsque de telles mesures supposent l extinction, la suspension ou la modification
collectives des contrats de travail, le juge agira conformément aux dispositions des articles 8,
al. 2 et 64.
Article 45. Livres et documents du débiteur
1. Le débiteur met à la disposition de l administration du concours les livres dont la
tenue est obligatoire et tous les livres, documents et registres relatifs aux aspects patrimoniaux
de son activité professionnelle ou patronale.
2. A la demande de l administration du concours, le juge peut ordonner les mesures
qu il estime nécessaires pour l accomplissement des prescriptions qui figurent à l alinéa
précédent.
Article 46. Comptes annuels du débiteur
1.
Une fois le concours déclaré, l obligation de dresser et de contrôler les
comptes annuels subsiste.
Néanmoins, la société débitrice est libérée de son obligation de vérification des
premiers comptes annuels en préparation tant que l administration du concours est en cours de
fonctionnement, sauf si la société en question a des valeurs mobilières admises en négociation
sur des marchés secondaires de valeurs ou si elle est soumise à un contrôle public par la
Banque d Espagne, la Direction générale des Assurances et des Fonds de pension ou par la
Commission nationale du marché des valeurs.
2.
La présentation des comptes annuels lors de la procédure de concours
relève de la compétence du débiteur qui est placé sous le contrôle des administrateurs du
concours en cas d intervention. En cas de suspension, cette présentation des comptes annuels
est de la compétence des administrateurs du concours.
Article 47. Droit à aliments
1.
Lors de la procédure de concours, le débiteur personne physique a une
créance d aliments à la charge de la masse active, sous réserve de quelques dispositions
relatives à la liquidation.
Son montant et sa périodicité sont, dans le cas de l intervention, déterminés par
administration du concours. En cas de suspension, ils feront l objet d une autorisation du
juge donnée après audition du débiteur et des administrateurs du concours. Dans cette
dernière hypothèse, à la demande du débiteur et de l administration du concours et après leur
audition préalable, le juge peut modifier le montant et la périodicité du droit à aliments.
2.
La dette d aliments du débiteur, mise à sa charge par une décision judiciaire
prononcée lors de procédures en matière de capacité, filiation, mariage, statut des mineurs
régies par le titre Ier du livre IV du Code de procédure civile, sera comptée à la charge de la
masse active.
3.
Dans le cas prévu par l alinéa précédent, les personnes au bénéfice
desquelles le débiteur a une obligation d aliments ne pourront la réclamer à la masse active
qu à la condition qu ils soient dans l impossibilité d obtenir les aliments d autres personnes
qui y seraient légalement tenues et si le juge du concours prononce à leur égard une
autorisation préalable dont le bien-fondé et le montant sont déterminés par résolution
judiciaire.
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Article 48. Effets sur le débiteur personne morale
1. Lors de la procédure du concours, les organes de la personne morale débitrice sont
maintenus, sans préjudice des effets que l intervention ou la suspension des facultés
administration et de disposition pourrait avoir sur son fonctionnement, et à l exception de
hypothèse où la cessation des activités des administrateurs et liquidateurs est prononcée
suite à l ouverture de la phase de liquidation. Les administrateurs du concours bénéficient
un droit d assistance et de voix dans les organes collégiaux du débiteur.
2. Sans préjudice de l exercice des actions de responsabilité qui, conformément aux
dispositions d autres lois peuvent être exercée par la personne morale débitrice à l encontre de
ses administrateurs, auditeurs ou liquidateurs, les administrateurs du concours sont également
autorisés à exercer de telles actions sans que l accord préalable de l assemblée des associés
soit nécessaire.
Le juge du concours est compétent pour se prononcer sur les actions visées à l alinéa
précédent.
ouverture de la phase de qualification ne sera pas concernée par les actions en
responsabilité qui auraient été mises en uvre.
3. A compter de la déclaration du concours d une personne morale, le juge du
concours, d office ou à la demande justifiée de l administration du concours, peut ordonner la
saisie des biens des administrateurs ou des liquidateurs de droit et de fait et des personnes
ayant assumé de telles fonctions dans les deux années précédant la date de ladite déclaration,
lorsque la possibilité que le concours soit qualifié comme coupable apparaît comme fondée vu
les circonstances et que la masse active apparaît comme insuffisante pour la satisfaction de
ensemble des dettes. La saisie sera accordée pour le montant que le juge estime suffisant ; il
pourra être modifié à la demande de l intéressé et avec l aval de l établissement de crédit.
4.
administration du concours a une compétence exclusive pour réclamer, au
moment et pour le montant qu elle estime convenir, le versement des apports sociaux qui
auraient été différés, quelque soit le délai fixé dans l acte ou les statuts et des prestations
accessoires en cours de réalisation.
5. De la même manière, lors de la procédure de concours de la société, l action à
encontre de l associé ou des associés subsidiairement responsables des dettes de la personne
morale antérieures à l ouverture du concours sera du ressort de l administration du concours
et subsidiairement du ressort des créanciers dans l hypothèse prévue à l article 54, alinéa 4.
action ne peut être exercée que jusqu à l approbation du concordat ou jusqu à la
liquidation du patrimoine de la société. Le juge, d office ou à la demande de l administration
du concours, pourra ordonner la saisie des biens des associés pour le montant qu il estime
suffisant, lorsqu il ressort des circonstances que la masse active peut être insuffisante pour
satisfaire toutes les dettes ; il est possible, à la demande de l intéressé, que soit accordée la
substitution de la saisie par l aval de l établissement de crédit.
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Chapitre II. Des effets sur les créanciers
Section 1. De l’intégration des créanciers dans la masse passive
Article 49. Intégration de la masse passive
Une fois le concours déclaré, tous les créanciers du débiteur, ordinaires ou pas, quelle
que soit leur nationalité et leur domicile, seront de droit intégrés dans la masse passive du
concours, sans d autres exceptions que celles prévues par les lois.
Section 2. Des effets sur les actions individuelles
Article 50. Nouvelles procédures déclaratives
1. Le juge de l ordre civil et la juridiction du travail devant lesquels une demande est
déposée, demande dont le juge du concours doit en avoir connaissance conformément aux
dispositions de cette loi, devront s abstenir de traiter l affaire, prévenir et informer les parties
de leur droit de saisir le juge du concours. Si la demande d ouverture de la procédure de
concours est admise, la mise aux archives des toutes les pièces antérieures est ordonnée et
ensemble des pièces de la procédure sont considérées comme sans effet.
2. Les juges du contentieux administratif, social ou pénal devant lesquels,
postérieurement à la déclaration de concours, des actions susceptibles d avoir des effets sur le
patrimoine du débiteur sont exercées, appèlent l administration du concours à la procédure ; si
elle comparaît, elle est considérée comme défenderesse des intérêts de la masse.
Article 51. Poursuite (continuation) et cumul de jugements déclaratifs en cours.
1.
Les procédures déclaratives de droit auxquelles le débiteur est partie et qui
sont en cours au moment de la déclaration du concours se poursuivent jusqu au prononcé du
jugement définitif. Cependant, les procédures qui, conformément à l article 8, sont de la
compétence du juge du concours, se trouvent en cours devant l instance de premier degré et
dont l issue est tenues par le juge du concours comme ayant une importance substantielle pour
établissement de l inventaire ou de la liste des créanciers, pourront faire l objet d un cumul.
Avant la présentation de son rapport, l administration du concours peut solliciter le cumul de
jugements. Le cumul peut également être demandé par toute personne ayant qualité pour agir,
avant l expiration du délai de contestation de l inventaire et de la liste des créanciers.
2.
Dans l hypothèse de la suspension des pouvoirs d administration et de
disposition du débiteur, l administration du concours, dans le cadre de ses compétences, se
substituera au débiteur dans les procédures judiciaires en cours ; à cet effet, une fois
administration citée à comparaître, il lui sera concédé un délai de cinq jours afin qu elle
puisse prendre connaissance des pièces du dossier. Une autorisation du juge du concours est
nécessaire pour que l administration du concours puisse se désister, accepter les prétentions
de l autre partie, totalement ou partiellement et transiger.
Une copie de la demande présentée par l administration du concours sera
communiquée par le juge au débiteur dans tous les cas, ainsi qu aux personnes citées à
comparaître au cours de la procédure de concours si le juge considère leur audition comme
nécessaire. Les frais judiciaires engagés lors de l acceptation de la demande ou du
désistement de l action sont considérés comme une créance du concours ; en cas de
transaction, ce qui aura été décidé en matière de frais de justice s applique.
Néanmoins, la substitution ne peut empêcher le débiteur de conserver
sa
représentation et sa défense séparée par un avocat, à condition qu il apporte la garantie
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suffisante, devant le juge du concours, que les frais de justice et dans son cas, la
condamnation aux dépens ne retombera pas sur la masse du concours, sans qu en aucun cas,
le débiteur ne puisse accomplir les actes de procédure qui, conformément à l alinéa précédent,
relèvent de la compétence de l administration du concours avec l autorisation du juge.
3. En cas d intervention, le débiteur conserve la capacité d agir en justice, mais
autorisation de l administration du concours sera nécessaire, pour qu il puisse se désister,
accepter les prétentions de l autre partie totalement ou partiellement et transiger lorsque
affaire litigieuse risque d affecter son patrimoine. Quant aux frais de justice, les règles du
paragraphe premier de l alinéa précédent sont applicables.
Article 52. Procédures d arbitrage
1. Les conventions d arbitrage auxquelles le débiteur est partie seront considérées
comme sans effet pendant la procédure de concours, sans préjudice des dispositions des traités
internationaux.
2. Les procédures d arbitrage en cours au moment de la déclaration du concours se
poursuivent jusqu au prononcé du jugement définitif ; les règles contenues aux alinéas 2 et 3
de l article précédent s appliquent.
Article 53. Jugements et décisions arbitrales définitives (sans appel)
1. Les jugements et les décisions arbitrales définitives, prononcés avant ou après la
déclaration de concours, lient le juge du concours. Ce dernier doit accorder aux décisions
prononcées le traitement correspondant selon la procédure du concours.
2. Ce qui figure au présent article s entend sans préjudice de l action appartenant à
administration du concours pour contester les conventions et procédures d arbitrage en cas
de fraude.
Article 54. Exercice d actions par le débiteur
1. Dans le cas de la suspension des pouvoirs d administration et de disposition du
débiteur, l administration du concours est compétente pour agir en justice pour l exercice des
actions qui ne sont pas de nature personnelle. Pour l exercice des autres actions, le débiteur
comparaîtra lui-même et précisera la compétence des administrateurs du concours pour
présenter un recours ou une demande, se soumettre aux prétentions de l autre partie, transiger
ou se désister lorsqu il y a un risque d atteinte à son patrimoine.
2. En cas de simple intervention, le débiteur conserve la capacité pour agir en justice.
Cependant, il a besoin de l autorisation de l administration du concours pour présenter des
demandes ou des recours pouvant avoir des conséquences sur son patrimoine. Lorsque
administrateur du concours estime nécessaire d introduire une demande en justice dans
intérêt du concours et que le débiteur refuse de le faire, le juge du concours pourra autoriser
administration à y procéder elle-même.
3. Le débiteur pourra agir en justice et se défendre de manière séparée au cours des
affaires judiciaires qui auraient été introduites par l administration du concours. La
condamnation aux dépens du débiteur lorsqu il a agi de manière séparée, ne sera pas
considérée comme une dette de la masse.
4. Les créanciers qui ont saisi l administration du concours d une demande écrite
tendant à l exercice d une action du débiteur à caractère patrimonial, en précisant les
prétentions concrètes et leur fondement juridique, seront autorisés à exercer l action si ni le
débiteur, ni l administration du concours le font dans les deux mois suivant la demande.
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52
Dans l exercice de cette action subsidiaire, les créanciers agissent à leurs frais dans
intérêt de la masse. Dans le cas où la demande est totalement ou partiellement acceptée, les
créanciers peuvent obtenir le remboursement des dépenses et des frais de justice qu ils
auraient avancé, à la charge de la masse active, dans la limite de ce que la masse aura obtenu
en raison de la décision judiciaire définitive.
exercice des actions conformément à l alinéa précédent sera notifié à
administration du concours.
Article 55. Saisies et exécutions
1. Une fois le concours déclaré, les saisies extraordinaires, judiciaires ou extra
judiciaires ne pourront plus être initiées, ni il ne pourra être procédé à des procédures
administratives ou fiscales d exécution à l encontre du patrimoine du débiteur.
Certaines procédures administratives d exécution pourront se poursuivre dans les cas
où un avis de saisie est dicté, tout comme les exécutions en matière salariale où des biens
appartenant au débiteur ont été saisis, précédemment à la date de déclaration du concours, à
condition que les biens saisis ne soient pas nécessaires à la continuation de l activité
professionnelle ou patronale du débiteur.
2. Les actes de procédure en cours seront suspendus à partir de la date de la
déclaration du concours, sans préjudice du traitement que ces créanciers recevront dans le
concours.
3. Les actes de procédure accomplis contrairement aux dispositions des alinéas 1er et
2 sont nuls de plein droit.
4. Font exception des dispositions qui figurent aux alinéas précédents, les
dispositions de cette loi relatives aux créanciers ayant une garantie réelle.
Article 56. Paralysie des exécutions de garanties réelles
1. Les créanciers titulaires d une garantie réelle portant sur les biens du débiteur
affectés à son activité professionnelle ou à une de ses unités de production, ne peuvent pas
procéder à la saisie ou à l exécution forcée sur le bien grevé jusqu à l acceptation du
concordat dont le contenu ne doit pas affecter l exercice de ce droit ou jusqu à ce que se soit
écoulée la première année à compter de la déclaration du concours sans l ouverture de la
liquidation ne soit intervenue.
Pendant ce délai en outre, lorsqu il s agit de biens définis à l alinéa précédent, ne
pourront être exercées des actions tendant à récupérer les biens vendus en vertu de contrats
inscrits au Registre des biens meubles ou les biens cédés en vertu d un crédit-bail constaté par
un document mentionnant une telle exécution ou les biens qui auraient été inscrits sur un tel
registre, ni les actions résolutoires des ventes immobilières pour défaut de paiement du prix
même si de telles actions découlent de conditions explicites inscrites au Registre foncier.
2. A compter du moment où l ouverture du concours figure dans la procédure
correspondante, les actes de procédure déjà engagés auxquels se réfère l alinéa précédent sont
suspendus ; ils pourront être repris dans les termes prévus au présent alinéa. Est excepté le cas
où, au moment de la déclaration du concours, les annonces de la vente aux enchères du bien
grevé ont été publiées et que la saisie ne concerne pas des biens ou droits nécessaires à la
continuation de l activité professionnelle du débiteur.
3. Pendant que les actions sont paralysées ou que les actes de procédure sont
suspendus et quel que soit l état de la procédure de concours, l administration du concours a
la faculté d exercer l action prévue à l alinéa 2 de l article 155.
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53
4. La déclaration de concours n affecte pas l exécution de la garantie lorsque le
débiteur a la condition de tiers propriétaire du bien grevé.
Article 57. Origine ou reprise des exécutions de garanties réelles
1.
exercice des actions introduites ou reprises conformément aux dispositions de
article précédent au cours de la procédure de concours sera soumis à la juridiction du juge
du concours qui, à la demande d une partie, pourra se prononcer sur son bien-fondé et le cas
échéant, pourra prononcer l ouverture d une procédure de manière séparée ou distincte, en
adaptant les actes de procédure aux normes propres de la procédure judiciaire ou
extrajudiciaire appliquable.
2. Les actions introduites ou reprises ne pourront pas être suspendues en raison de
incidents propres au concours.
3. Une fois ouverte la phase de liquidation, les créanciers qui avant la déclaration de
concours n avaient pas exercé de telles actions, perdent le droit de le faire de manière séparée.
Les actes de procédure suspendus suite à l ouverture du concours sont repris et ajoutés à la
procédure d exécution collective.
Section 3. Des effets sur les créances en particulier
Article 58. Prohibition de compensation
Sans préjudice de ce qui est prévu à l article 205, une fois la déclaration de concours
prononcée, la compensation des créances et des dettes du débiteur n est plus possible,
cependant la compensation, dont les conditions requises auraient été réunies avant la
déclaration, produira ses effets.
Le différend relatif à une telle situation, sera résolu dans le cadre de la procédure de
concours.
Article 59. Suspension du versement des intérêts
1. A partir de la déclaration de concours, le paiement des intérêts légaux ou
conventionnels est suspendu, à l exception des intérêts correspondant aux créances assorties
une garantie réelle qui seront exigibles pour le montant couvert par la garantie en question.
Les créances de salaire reconnues produiront des intérêts au taux de l intérêt légal de l argent
fixé dans la loi des finances. Les créances d intérêts sont considérées comme des créances
subordonnées, conformément aux dispositions de l article 92, 3° de cette loi.
2. Néanmoins, lorsqu au cours de la procédure de concours le concordat arrêté
implique pas de remise, le recouvrement des intérêts dont le versement aurait été suspendu
pourra être négocié totalement ou partiellement et les intérêts calculés en raison du taux légal
ou conventionnel s ils résultent inférieurs. En cas de liquidation, s il reste des liquidités après
le paiement de la totalité des créances du concours, de tels intérêts seront calculés et satisfaits
au taux conventionnel.
Article 60. Interruption de la prescription
1. A partir de la déclaration et jusqu à la clôture du concours, la prescription des
actions contre le débiteur pour les créances antérieures à la déclaration est interrompue.
2. A partir de la déclaration et jusqu à la clôture du concours, la prescription des
actions contre les associés, les administrateurs, les liquidateurs et les auditeurs de la personne
morale débitrice est interrompue.
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3. Dans les cas prévus aux alinéas précédents, le cours du délai pour la prescription
recommence à nouveau, le cas échéant, au moment de la clôture du concours.
Chapitre III. Des effets sur les contrats.
Article 61. Continuité des contrats synallagmatiques
1. Dans les contrats conclus par le débiteur, lorsqu au moment de la déclaration du
concours l une des parties au contrat a intégralement exécuté ses obligations et que les
obligations réciproques de l autre partie seraient en cours d exécution partielle ou totale, la
créance ou la dette qui en résulte sera inscrite, pour son montant, à la masse active ou passive
du concours.
2. La déclaration du concours, à elle seule, n aura pas d effet sur la continuité des
contrats synallagmatiques en cours d exécution par le débiteur ou par l autre partie.
exécution des prestations du débiteur est à la charge de la masse.
Malgré ce qui figure à l alinéa précédent, l administration du concours en cas de
suspension, ou le débiteur en cas d intervention, peut solliciter la résolution du contrat si une
telle demande est considérée correspondre à l intérêt du débiteur. Le juge cite à comparaître le
débiteur, l administration du concours et l autre partie au contrat et s il existe un accord sur la
résolution et ses effets, il rend une ordonnance qui déclare la résolution du contrat
conformément à ce qui a été convenu. A défaut, les différends sont réglés par le biais des
procédures de l incident du concours et le juge décide à propos de la demande de résolution
en ordonnant, le cas échéant, les restitutions justifiées et l indemnisation fondée pour
satisfaire la demande dirigée contre la masse.
3. Seront considérées comme non fondées les clauses qui prévoient la résolution ou
extinction du contrat pour la seule cause de déclaration du concours quelles que soient les
parties.
Article 62. Résolution pour inexécution
1. La déclaration de concours n aura pas d effet sur la faculté de résolution des
contrats auxquels fait référence l alinéa 2 de l article précédent en raison de l inexécution
postérieure des obligations quelle que soit la partie. S il s agit de contrats à exécution
successive, la faculté de résiliation pourra être exercée également lorsque l inexécution des
obligations contractuelles est antérieur à la déclaration de concours.
2.
action résolutoire sera exercée devant le juge du concours soous le régime de la
procédure de l incident du concours.
3. Même s il existe une cause de résolution, le juge, en tenant compte de l intérêt du
concours, pourra ordonner l exécution du contrat. Dans cette hypothèse, les prestations dues
ou celles que le débiteur doit exécuter, sont à la charge de la masse.
4. Une fois la résolution du contrat décidée, les obligations en cours d échéance sont
éteintes. Quant aux obligations échues, la créance du créancier qui a accompli ses obligations
contractuelles sera déclarée au concours, si l inexécution par le débiteur de ses obligations est
antérieure à l ouverture du concours ; si elle est postérieure, la créance de la partie qui remplit
ses engagements sera satisfaite à la charge de la masse. Dans tous les cas, la créance
comprend l indemnisation des dommages et des préjudices éventuels.
Article 63. Hypothèses particulières
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1. Ce qui figure aux articles antérieurs est sans effet sur la faculté de dénonciation
unilatérale du contrat qui demeure recevable conformément à la loi.
2. Par ailleurs, ces dispositions sont sans effet sur l application des lois qui disposent
ou permettent expressément la négociation de l extinction du contrat dans les situations de
concours ou de liquidation administrative de l une des parties.
Article 64. Contrats de travail
1. Une fois que la demande de déclaration de concours a été présentée devant le juge
du tribunal de commerce, les demandes de modification substantielle des conditions de
travail, de suspension ou d extinction collective des relations salariales sont traités devant
cette juridiction conformément aux règles établies par le présent article.
2.
administration du concours, le débiteur ou les salariés de l entreprise débitrice à
travers leurs représentants peuvent alors solliciter auprès du juge du concours la modification
substantielle des conditions de travail ou la suspension collective des contrats de travail
lorsque le débiteur a la qualité d employeur.
3. Les mesures prévues à l alinéa précédent ne peuvent être sollicitées au juge du
concours qu une fois émis le rapport auquel se réfère le chapitre Ier du titre IV de cette loi par
administration du concours, sauf si l on considère que le retard dans l application des
mesures collectives prétendues peut compromettre gravement la viabilité future de
entreprise. Dans un tel cas, une fois cette circonstance prouvée, la demande pourra être faite
au juge à tout moment de la procédure à compter de l introduction de la demande de
déclaration de concours.
4. La demande doit contenir à la fois l exposé et la preuve des circonstances et, le cas
échéant, les causes motivant ces mesures collectives, les objectifs que l on prétend atteindre
pour garantir, s il y a lieu, la viabilité future de l entreprise et de l emploi, et s accompagne
des documents nécessaires à sa justification.
5. Une fois la demande reçue, le juge convoque les représentants des salariés ainsi
que l administration du concours à des consultations dont la durée ne doit pas dépasser 30
jours ou 15 jours lorsqu il s agit d entreprises qui comptent moins de 50 salariés.
Si la mesure concerne des entreprises de plus de 50 salariés, la demande devra être
accompagnée d un plan comprenant l incidence des mesures salariales proposées sur la
viabilité future de l entreprise et de l emploi.
Dans les cas où la demande a été formulée par l employeur ou par l administration du
concours, la copie de la demande prévue à l alinéa 4 de cet article, de même que les
documents qui l accompagnent doivent être joints à la notification qui sera faite aux
représentants des salariés relative au début de la période des consultations.
6. Pendant le délai des consultations, les représentants des salariés et l administration
du concours doivent négocier de bonne foi en vue de la conclusion d un accord. Un tel accord
nécessitera l acceptation de la majorité des membres du comité ou des comités de l entreprise,
des délégués du personnel et, le cas échéant, des représentants syndicaux s il en existe et à
condition qu ils représentent la majorité des salariés.
Une fois le délai passé, ou au moment de la conclusion d un accord, l administration
du concours et les représentants des salariés communiquent au juge du concours le résultat de
la période des consultations. Dès réception de la communication, le juge du concours sollicite
un rapport de l Autorité du travail sur les mesures proposées ou sur l accord obtenu ; le
rapport doit être rédigé dans un délai de quinze jours ; dans ce but, l Autorité du travail peut
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entendre l administration du concours et les représentants des salariés avant l émission du
document sollicité. A la réception du rapport par le juge ou lorsque le délai pour la livraison
de celui-ci est écoulé, le cours de la procédure continue. Si le rapport est fourni en dehors du
délai, il pourra néanmoins en être tenu compte par le juge du concours pour la prise de sa
décision.
7. Lorsque les conditions des alinéas antérieurs sont remplies, le juge se prononce dans
un délai maximum de cinq jours par voie d ordonnance sur les mesures proposées, en
acceptant, s il existe, l accord négocié, sauf si le juge décèle, dans le processus de la
conclusion de l accord, l existence d une fraude, d un dol, d une contrainte ou d un abus de
droit. Dans ce cas, ainsi que dans l hypothèse où il n existe pas d accord, le juge décide
conformément à la législation du travail.
Dans l hypothèse où la suspension ou l extinction collective des contrats de travail est
décidée, l ordonnance produira les mêmes effets que la résolution administrative de l Autorité
du travail rendue dans un dossier de contrôle de l emploi pour permettre l accès des salariés à
la situation légale de chômage.
8. Contre l ordonnance visée à l alinéa précédent, la voie du « recours-supplique »5 est
possible, ainsi que tous les autres recours prévus dans la loi relative à la procédure du travail,
qui seront traités et résolus devant les organes juridictionnels du travail, sans qu aucun des
recours n ait d effet suspensif sur la procédure ou les incidents du concours.
Les actions que les salariés peuvent exercer à l encontre de l ordonnance du juge du
concours, dans des hypothèses concernant strictement la relation juridique individuelle, seront
traitées selon la procédure de l incident du concours. Le jugement ainsi rendu pourra faire
objet d un recours de supplique.
9. Dans l hypothèse où est décidée une modification substantielle à caractère collectif
parmi celles prévues à l article 41 du Statut des salariés, le droit de résiliation du contrat avec
indemnisation, qui est reconnu par cette disposition légale pour cette hypothèse, reste en
suspens tout au long de la procédure de concours pendant un délai maximum d une année à
partir du prononcé de l ordonnance autorisant la modification.
La suspension prévue à l alinéa précédent s applique également en cas de transfert
collectif supposant une mobilité géographique, a condition que le nouveau centre de travail
origine soit à une distance inférieure à 60 kilomètres, sauf si la preuve est apportée que le
temps minimum de déplacement (allée et retour) est supérieur à ving-cinq pourcents de la
durée de la journée de travail.
Dans cette hypothèse, comme dans les autres hypothèses de modification substantielle
des conditions de travail, le manque de fondement de l action de résiliation en raison de la
modification collective des conditions de travail ne peut pas subsister pour une période
5
Le « recours-supplique » ou « recurso de suplicación » peut être comparé à l appel. Il est introduit devant
la Chambre sociale du Tribunal supérieur de justice d une Communauté autonome. Il s agit du type de
recours le plus souvent utilisé pour la demande en révision et la contestation des jugements rendus par les
Tribunaux de travail en première instance. Une fois les jugements prononcés par un Tribunal du travail du
premier degré (Juzgado de lo Social), ces décisions peuvent être attaquées par la voie de la supplique.
La partie qui a recours à la supplique doit être représentée par un avocat. La procédure est entièrement
écrite, une caution doit être déposée. Elle est d un montant non négligeable et sert en cas de rejet au
paiement de l avocat du défenseur.
Le « recours-supplique » est extraordinaire dans la mesure où il n est possible que pour des motifs très
précis étant donné son objet très limité.
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supérieure à douze mois à compter de la date du prononcé de l ordonnance autorisant une telle
modification.
10.
Les actions individuelles introduites conformément à ce que prévoit l article
er
50, al. 1 , lettre b) du Statut des salariés ont le caractère d une résiliation à caractère collectif
pour ce qui est de leur régime devant le juge du concours lors de la procédure prévue au
présent article, lorsque la résiliation concerne un nombre de salariés qui dépasse, à partir de la
déclaration du concours, les limites suivantes :
Pour les entreprises qui comptent jusqu à 100 salariés dans la liste d effectifs, dix
salariés. Il doit être entendu, dans tous les cas, que toutes les actions exercées par la totalité
des effectifs de l entreprise sont collectives.
Pour les entreprises qui comptent entre 100 à 300 salariés, 10 % des salariés.
Pour les entreprises qui comptent plus de 300 salariés, 25 % des salariés.
11.
Pour tout ce qui n est pas prévu par le présent article, la législation du travail
est applicable, les représentants des salariés pourront continuer à exercer toutes les
compétences qui leur sont attribuées par ladite législation.
Article 65. Contrats du personnel de haute direction
1. Pendant la procédure du concours, l administration du concours, d office ou à la
demande du débiteur, peut mettre fin ou suspendre les contrats du débiteur avec le personnel
de haute direction.
2. Dans l hypothèse d une suspension du contrat, ce dernier pourra s éteindre par la
volonté du haut dirigeant, avec un préavis d un mois et le maintien de l indemnisation dans
les termes prévus par l alinéa suivant.
3. En cas d extinction du contrat de travail, le juge du concours peut modérer
indemnisation due au haut dirigeant ; dans un tel cas l indemnisation prévue dans le contrat
sera sans effet, sans que l indemnisation accordée puisse être inférieure à celle prévue par la
législation du travail en cas de licenciement collectif.
4.
administration du concours pourra demander au juge de décider que le paiement
de cette créance sera retardé jusqu au moment où la décision de qualification aura un
caractère définitif.
Article 66. Conventions collectives
La modification des conditions établies dans les conventions prévues par le titre III du
Statut des salariés, ne peut concerner que les matières où elle est admissible conformément à
la législation du travail, et dans tous les cas, elle nécessite l accord des représentants des
salariés.
Article 67. Les contrats avec les Administrations publiques
1. Les effets de la déclaration du concours sur les contrats de nature administrative
conclus par le débiteur avec les Administrations publiques sont régis par les dispositions de la
législation spéciale.
2. Les effets de la déclaration du concours sur les contrats de nature privée conclus
par le débiteur avec les Administrations publiques seront régis quant à leurs effets et à leur
extinction par les dispositions de la présente loi.
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Article 68. Réhabilitation des créances
1.
administration du concours, à son initiative ou à la demande du débiteur, peut
réhabiliter les contrats de prêt et autres contrats de crédit en faveur du débiteur et dont
échéance anticipée pour le non paiement des quotas d amortissement ou des intérêts échus
est produit dans les trois mois précédents la déclaration de concours. Il faut pour cela
qu avant la fin du délai imparti pour déclarer les créances, le débiteur notifie la réhabilitation
au créancier, règle ou consigne la totalité des sommes dues au moment de la réhabilitation et
qu il s engage aux paiements à venir à la charge de la masse.
2. La réhabilitation n est pas possible lorsque le créancier s y oppose et si avant
ouverture de la procédure de concours, le créancier a introduit des actions en demande de
paiement contre son débiteur, contre un éventuel co-débiteur ou contre tout garant.
Article 69. Réhabilitation des contrats d acquisition des biens avec report d échéance
1.
administration du concours, à son initiative ou à la demande du débiteur, peut
réhabiliter les contrats d acquisition de biens meubles ou immeubles avec contre-prestation ou
report d échéance dont la résiliation s est produite dans les trois mois précédents la
déclaration de concours. Ceci à condition qu avant la fin du délai imparti pour la déclaration
des créances, le débiteur notifie la réhabilitation au créancier, règle ou consigne la totalité des
sommes dues au moment de la réhabilitation et s engage aux paiements futurs à la charge de
la masse. L inexécution du contrat qui aurait été réhabilité confère au créancier le droit de le
résoudre sans qu une réhabilitation ne soit plus possible ultérieurement.
2. Le créancier peut s opposer à la réhabilitation lorsque, avant la déclaration de
concours, il a introduit des actions en résiliation du contrat ou en restitution du bien transmis
ou si, à la même époque, il est entré en possession du bien par des voies légitimes alors que la
contre-prestation a été retournée ou consignée ou si des actes de disposition en faveur d un
tiers ont été effectués, circonstances qui doivent être prouvées si elles n apparaissent pas
comme évidentes pour l administration du concours.
Article 70. « L énervation6 » de l expulsion en matière de bail
administration du concours peut limiter les effets de l action en expulsion introduite
contre le débiteur avant la déclaration d ouverture, de même que réhabiliter le contrat de
location jusqu au moment du lancement effectif de l action. Dans de telles situations, doivent
être payées à la charge de la masse tous les loyers et dettes en cours, ainsi que les frais de
justice encourus jusqu à ce moment.
Dans ces hypothèses, la limitation établie par le dernier paragraphe de l article 22 du
Code de procédure civile n est pas applicable.
Chapitre IV. Des effets sur les actes préjudiciables pour la masse active.
Article 71. Actions de réintégration.
1. Une fois le concours déclaré, les actes préjudiciables pour la masse active
accomplis par le débiteur au cours des deux années précédant la déclaration sont résiliés,
même en absence d intention frauduleuse.
6
« L énervation » correspond à l action d affaiblir les effets ou d éliminer les effets de l expulsion. Plus
précisément, le locataire affaiblit les effets de l action d expulsion pour non paiement des loyers lorsqu il
consigne les rentes dues à temps et dans la forme requise.
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2. Le préjudice patrimonial est présumé, à l exclusion de toute preuve contraire,
lorsqu il s agit d actes de disposition à titre gratuit, à l exception des libéralités d usage, et
des paiements ou autres actes extinctifs d obligations dont l échéance serait postérieure à la
déclaration du concours.
3. Le préjudice patrimonial est présumé jusqu à la preuve du contraire à l égard :
1°. des actes à titre onéreux accomplis en faveur d une personne ayant des liens
spéciaux avec le débiteur.
2°. de la constitution de garanties réelles pour garantir des obligations préexistantes ou
de nouvelles obligations contractées en substitution d autres obligations.
4. Lorsqu il s agit d actes qui ne rentrent pas dans les catégories visées aux deux
alinéas précédents, le préjudice matériel devra être prouvé par celui qui exerce l action en
résiliation.
5. Ne peuvent en aucun cas faire l objet d une action en résiliation les actes
ordinaires qui relèvent de l activité professionnelle ou patronale du débiteur réalisés à des
conditions normales, ni les actes prévues par les lois spéciales qui régissent les systèmes de
paiement, de compensation et de liquidation des valeurs et des instruments dérivés.
6.
exercice des actions en résiliation n empêche pas l exercice d autres actions en
contestation d actes du débiteur, conformément au droit. De telles actions pourront être
exercées devant le juge du concours, selon les règles applicables en matière de capacité
ester en justice et de procédure.
Article 72. Capacité d ester en justice et procédure
1.
administration du concours est compétente pour exercer les actions en résiliation
et toutes les autres actions en contestation. Les créanciers ayant introduit par écrit une
procédure devant l administration du concours afin d exercer une quelconque action, en
indiquant l acte susceptible d être résilié ou contesté, ainsi que le fondement de l action sont
compétents pour l exercer si l administration du concours ne le fait pas dans les deux mois
suivant la requête. Dans ce cas, pour ce qui est des frais de justice des personnes
subsidiairement la capacité pour agir, la norme prévue à l alinéa 4 de l article 54 s applique.
2. Les demandes en résiliation doivent être formulées contre le débiteur et contre les
parties de l acte contesté. Si le bien que l on prétend réintégrer a été transmis à un tiers, la
demande doit aussi être dirigée contre ce tiers lorsque l auteur de l action tend à attaquer la
présomption de bonne foi de l acquéreur, le bénéfice de la non revendication qui profite au
tiers ou la protection qui lui est accordée en raison de la publicité au registre.
3. Les actions en résiliation et les autres actions en contestation seront formulées par
la voie de l incident du concours. Les demandes introduites par les personnes ayant qualité
pour agir subsidiairement doivent faire l objet d une notification à l administration du
concours.
Article 73. Effets de la résiliation
1. La décision qui reconnaît la recevabilité de l action déclare l inefficacité de l acte
contesté et prononce la restitution des prestations, des fruits et des intérêts ayant fait l objet de
action.
2. Si les biens sortis du patrimoine du débiteur ne peuvent pas être réintégrés à la
masse en raison du fait qu ils se trouvent dans la possession d un tiers qui n est pas défendeur,
ou si conformément à la décision judiciaire, ce tiers a agi de bonne foi ou bénéficie de la non
revendication ou de la protection du registre, celui qui a participé à l accomplissement de
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60
acte contesté sera condamné a remettre la valeur des biens sortis du patrimoine du débiteur
augmentée de l intérêt légal. Par ailleurs, il sera condamné à indemniser la totalité des
dommages et préjudices causés à la masse active.
3. Lorsque l un des défendeurs a, suite à la résiliation, une créance en restitution de la
prestation exécutée par lui, elle sera considérée comme une créance contre la masse et elle
sera satisfaite en même temps que seront réintégrés à la masse les biens qui ont fait l objet de
acte résilié ; lorsque la décision judiciaire reconnaît la mauvaise foi du créancier, sa créance
sera considérée comme une créance subordonnée du concours.
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61
Titre IV. Du rapport de l’Administration du concours et de la détermination des
masses active et passive du concours
Chapitre I. De la présentation du rapport de l’administration du concours
Article 74. Délai de présentation
1.
Le délai pour la présentation du rapport par l administration du concours est de
deux mois à partir de la date de l acceptation par deux des membres de l administration.
2.
A la demande de l administration du concours, ce délai peut être prolongé par
le juge sans dépasser au maximum un mois. Cette demande doit être présentée avant
expiration du délai légal et être fondée sur des circonstances extraordinaires.
3.
Outre la responsabilité des administrateurs et les motifs de leur révocation
conformément aux articles 36 et 37, les administrateurs du concours qui ne présentent pas leur
rapport dans le délai imparti par la loi pourront se voir refuser le droit à une rémunération
fixée par le juge du concours, ainsi qu être contraints de remettre à la masse les quantités
perçues antérieurement. La voie de l appel est ouverte à l encontre de la décision judiciaire
qui prononce une telle sanction.
Article 75. Structure du rapport
1.
Le rapport de l administration du concours doit comporter :
1°. L analyse des données et circonstances du débiteur figurant dans le mémoire
comme mentionné à l article 6, al. 2.
2°. L état de la comptabilité du débiteur et s il y a lieu, les observations des
administrateurs portant sur les comptes, les états financiers, les rapports et le mémoire visés à
article 6, al. 3.
Si le débiteur n a pas présenté les comptes annuels de l exercice antérieur lors de la
déclaration du concours, les administrateurs du concours sont tenus de dresser ces comptes
sur la base des données et des informations pouvant être obtenues à partir des livres et autres
documents du débiteur, de l information que ce dernier délivre ou de toute autre source dans
un délai de quinze jours maximum.
3°. Le mémoire des principales décisions prises et procédures menées par
administration du concours.
2.
Les pièces suivantes seront jointes au rapport :
1°. L inventaire de la masse active.
2°. La liste des créanciers.
3°. Le cas échéant, l évaluation écrite des propositions de concordat éventuellement
présentées.
3.
Le rapport de l administration doit comporter in fine l exposé motivé des
administrateurs à propos de la situation patrimoniale du débiteur et mentionner toutes les
informations et circonstances susceptibles d être utiles au cours de la phase ultérieure du
concours.
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Chapitre II. Sur la détermination de la masse active
Section 1. Sur la composition de la masse active
Article 76. Principe d universalité.
1.
La masse active est constituée des biens et des droits intégrés dans le
patrimoine du débiteur à la date de la déclaration de concours, ainsi que de ceux réintégrés ou
acquis jusqu à la clôture de la procédure.
2.
Les biens qui, malgré leur caractère patrimonial, sont insaisissables par l effet
de la loi ne sont pas soumis aux dispositions de l alinéa précédent.
3.
Les créanciers titulaires de privilèges portant sur des navires et des aéronefs ont
la possibilité de séparer ces biens de la masse du concours à travers l exercice d actions régies
par la législation spécifique. Les liquidités disponibles à l issue d une telle action sont
intégrées dans la masse.
Article 77. Biens conjugaux
1.
Lors du concours d une personne mariée, la masse active doit comprendre les
biens propres ou privatifs du débiteur.
Si le régime patrimonial du mariage est celui de la communauté réduite aux
acquêts ou de toute autre communauté de biens, sont inclus dans la masse, en outre, les biens
communs lorsqu ils répondent des obligations du débiteur. Dans ce cas, le conjoint du
débiteur peut demander la dissolution du régime et le juge peut accorder la liquidation ou la
division du patrimoine qui sera conduite en rapport avec le concordat ou la liquidation.
2.
Article 78. Présomption de donation et clause de donation au dernier survivant.
Habitation habituelle du couple.
1.
Une fois déclaré le concours d une personne mariée sous le régime de la
séparation et sauf preuve contraire, il sera présumé en faveur de la masse, que le débiteur a
fait donation à son conjoint du montant des sommes ayant servi à l acquisition à titre onéreux
de certains biens lorsque ces sommes proviennent du patrimoine du débiteur. Lorsque
origine des sommes ne peut être prouvée, il sera présumé jusqu à la preuve du contraire que
la moitié de ces sommes a fait l objet d une donation par le débiteur à son conjoint, à
condition que l acquisition des biens ait été réalisée au cours de l année précédant la
déclaration du concours.
2.
Les présomptions visées à cet article ne s appliquent pas en cas de séparation
de fait ou de séparation judiciaire des époux.
3.
Les biens acquis par les conjoints avec clause de donation au dernier survivant
sont considérés comme divisibles dans le concours ; la moitié revenant au débiteur est
intégrée dans la masse.
Le conjoint du débiteur a le droit d acquérir chacun des biens en totalité en payant la
moitié de sa valeur. S il s agit du logement habituel des conjoints, la valeur doit correspondre
au prix d acquisition du logement actualisé conformément à l indice des prix à la
consommation spécifique, sans qu il puisse être supérieur au prix de sa valeur sur le marché.
Dans les autres cas, le prix doit être déterminé d un commun accord par le conjoint du
débiteur et l administration du concours. En absence d accord, le prix est déterminé par le
juge en fonction de la valeur du bien sur le marché, une fois entendues les parties et si
nécessaire conformément à une expertise préalable.
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63
4.
Lorsque l habitation des conjoints a un caractère d acquêt ou si elle leur
appartient sous le régime de la communauté et qu il a lieu de procéder à la liquidation des
acquêts ou à la dissolution de la communauté, le conjoint du débiteur a droit à ce que
habitation soit intégrée par préférence dans son avoir, dans la limite de la valeur qui lui
revient ou avec une soulte.
Article 79. Comptes indistincts
1.
Les soldes créditeurs des comptes pour lesquels le débiteur figure comme
titulaire indistinct seront intégrés à la masse, sauf preuve contraire considérée comme
suffisante par l administration du concours.
2.
Le recours par la voie de l incident du concours reste toujours possible à
encontre de la décision prise.
Article 80. Revendication
1.
Les biens appartenant à un tiers et qui se trouvent dans la possession du
débiteur qui n a sur eux aucun droit d usage, de garantie ou de rétention, doivent être remis
par l administration du concours à leurs titulaires, à la demande de ces derniers.
2.
Le recours par la voie de l incident du concours reste toujours possible à
encontre de la décision prise.
Article 81. Revendication impossible
1.
Si les biens susceptibles d être revendiqués ont été cédés avant l ouverture du
concours par le débiteur à un tiers auprès duquel ils ne peuvent être revendiqués, le titulaire
du droit de revendication lésé a le choix entre revendiquer la contrepartie des biens si
acquéreur ne l a pas encore payée ou déclarer à l administration du concours sa créance
correspondant à la valeur qu auraient eu les biens au moment de l aliénation ou à un autre
moment postérieur au choix du demandeur augmenté des intérêts légaux afin d obtenir
admission de sa créance dans le concours.
2.
La créance du titulaire du droit de revendication lésé est une créance ordinaire
du concours. Les effets de l absence de déclaration opportune de la créance se produisent une
fois écoulé le délai d un mois à compter de l acceptation par l administration du concours ou
à compter du moment où la décision judiciaire qui a reconnu les droits du titulaire du droit de
revendication lésé devient définitive.
Section 2. Sur l’inventaire de la masse active
Article 82. Formation de l inventaire
1.
administration du concours est chargée de réaliser dans les plus brefs délais
un inventaire comportant la description et l estimation des biens du débiteur intégrés dans la
masse à la date de la clôture qui doit correspondre au jour antérieur à l émission du rapport de
administration. Dans l hypothèse du concours d une personne mariée sous le régime de la
communauté réduite aux acquêts ou sous un autre régime de communauté de biens,
inventaire doit comporter la description et l estimation des biens privatifs du débiteur, des
acquêts et des biens communs, avec l indication expresse de leur nature.
2.
inventaire doit comporter, pour chaque bien mentionné, la référence expresse
à sa nature, à ses caractéristiques, au lieu où il se trouve, et le cas échéant, aux données
identification sur un registre. Devront figurer également les charges et les gages qui peuvent
grever ces biens avec la mention de leur nature et des données permettant leur identification.
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3.
estimation de chacun des biens sera réalisée conformément à sa valeur sur le
marché, en tenant compte des droits, gages et charges de nature perpétuelle, temporaire ou
rachetable qui les concernent directement et qui peuvent avoir une influence sur leur valeur,
ainsi que les garanties réelles et les gages ou les séquestres qui garantissent des dettes non
inclues dans la masse passive.
4.
Un rapport sur tous les litiges dont le résultat ou l issue pourrait affecter le
contenu de l inventaire, ainsi qu une autre liste des toutes les actions à mettre en uvre par
administration du concours pour la réintégration de certains biens dans la masse doivent être
joints à l inventaire. Ces rapports doivent fournir des informations quant à la viabilité, les
risques, les coûts et les possibilités de financement des procédures judiciaires
correspondantes.
Article 83. Assistance d experts indépendants
1.
Si l avis d experts indépendants pour l estimation de la valeur des biens ou de
la viabilité des actions auxquelles se réfère l article précédent est considéré nécessaire par
administration du concours, cette dernière propose au juge compétent leur nomination et les
termes de leur mission. Aucun recours en appel n est possible contre la décision du juge.
2.
Les rapports émis par les experts et le détail de leurs honoraires échus à la
charge de la masse sont joints à l inventaire.
Chapitre III. Sur la détermination de la masse passive
Section 1. Sur la composition de la masse passive
Article 84. Créances du concours et créances contre la masse
1.
Les éléments constitutifs de la masse passive sont les créances contre le
débiteur qui conformément à cette loi ne sont pas considérés comme des créances contre la
masse. Dans l hypothèse du concours d une personne mariée sous le régime de la
communauté réduite aux acquêts ou sous tout autre régime de communauté de biens, les
créances contre le conjoint du débiteur, même s il s agit de créances à la charge de la société
ou de la communauté conjugale n entrent pas dans la composition de la masse passive
2.
Les éléments suivants doivent être considérés comme créances contre la masse
et être payés conformément aux dispositions de l article 154 :
1°. Les créances de salaire correspondant aux trente derniers jours travaillés précédant
la déclaration de concours pour une valeur qui ne peut être supérieure au double du salaire
minimum interprofessionnel.
2°. Les créances de frais et dépenses de justice en rapport avec la demande et
ouverture du concours, l adoption de mesures conservatoires, la publication des décisions
judiciaires prévues par cette loi, ainsi que l assistance et la représentation du débiteur et
administration du concours pendant toute la durée de la procédure et des incidents jusqu au
moment de l adoption du concordat ou à défaut, jusqu à la clôture du concours. Font
exception à la règle les frais occasionnés par les recours en appel lorsqu ils sont partiellement
ou entièrement rejetés et qu une condamnation aux dépens est prononcée.
3°. Les créances correspondant aux frais et dépenses de justice qui résultent de
assistance et de la représentation du débiteur, de l administration du concours ou qui ont été
engagés par les créanciers ayant qualité pour agir en justice et qui, dans l intérêt de la masse,
poursuivent ou introduisent des actions conformément aux dispositions de cette loi, à
exception de ce qui est prévu en cas de désistement, d acceptation du jugement, de
Juriscope - 2005
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transaction et de défense séparée du débiteur et le cas échéant, jusqu aux limites quantitatives
fixés par celle-ci.
4°. Les créances d aliments du débiteur et des personnes envers lesquelles le débiteur a
une obligation légale de garantie conformément aux dispositions de cette loi sur leur bienfondé et valeur, ainsi qu à toute extension qui est fixée dans la décision judiciaire
correspondante postérieure à la déclaration de concours sur les aliments à la charge du
débiteur reconnus et accordés par le juge de première instance à l occasion d un des procès
auxquels se réfère le Titre Ier du Livre IV du Code de procédure civile.
5°. Les créances générées par l exercice de l activité professionnelle du débiteur après
la déclaration de concours, y compris les créances des salariés portant sur des indemnités de
licenciement ou d extinction des contrats de travail, ainsi que les pénalités pour l inexécution
des obligations en matière de médecine du travail, jusqu à ce que le juge décide la cessation
de l activité professionnelle ou patronale, approuve le concordat ou à défaut, déclare la clôture
du concours.
6°. Les créances qui conformément à cette loi portent sur des prestations à la charge du
débiteur découlant d un contrat synallagmatique en cours d exécution et dont les effets se
perpétuent après la déclaration du concours, ainsi que les obligations de restitution et
indemnisation en cas de résolution volontaire ou en cas d inexécution de la part du débiteur.
7°. Les créances qui résultent en cas de paiement de créances avec un privilège spécial
sans réalisation des biens grevés, en cas de réhabilitation de contrats ou d « énervation7 » de
expulsion en matière de bail, ainsi que des autres situations prévues par la loi, qui
correspondent aux sommes dues ainsi qu à celles d échéances futures à la charge du débiteur.
8°. Suite à la résiliation lors de la procédure de concours d actes conclus par le
débiteur, les créances portant sur les contre-prestations reçues par le débiteur, sauf si le juge
retient la mauvaise foi du titulaire de cette créance.
9°. Les créances issues d actes valablement conclus pendant la procédure par
administration du concours ou par le débiteur soumis à intervention de l administration qui
a autorisé.
10°. Les créances issues d obligations imposées par la loi ou de la responsabilité
extracontractuelle du débiteur postérieurement à la déclaration de concours et jusqu à l entrée
en vigueur du concordat ou le cas échéant, jusqu à la clôture du concours.
11°. Toutes les autres créances auxquelles la présente loi attribue expressément cette
qualification.
Section 2. De la déclaration et de l’admission des créances
Article 85. Déclaration des créances
1.
Dans le délai mentionné à l article 21, alinéa 1er, numéro 5, les créanciers du
débiteur doivent déclarer à l administration du concours l existence de leurs créances.
2.
La déclaration doit être formulée par écrit et porter la signature du créancier, de
toute autre personne concernée par la créance ou de celui qui prouve être le représentant des
premiers et qui se présente au tribunal.
7
L énervation correspond à l action de diminuer ou d éliminer les effets de l expulsion. Plus précisément, le
locataire affaiblit les effets de l action d expulsion pour non paiement des loyers lorsqu il consigne les rentes
dues à temps et dans la forme requise.
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66
3.
Doivent figurer sur cet écrit le nom, le domicile et les autres informations
relatives à l identité du créancier, ainsi que les informations relatives à la créance, à son
existence, à son montant, à sa date d acquisition et à son échéance, aux caractéristiques de la
créance et à sa qualification prétendue. Si un privilège spécial est invoqué, doivent également
être mentionnés les biens et droits concernés et le cas échéant, les données du registre.
4.
Les originaux ou des copies certifiées du titre de créance ou des documents
relatifs à la créance doivent être joints à la déclaration écrite. Si une demande de dévolution
de titres, de documents ou d actes authentiques est faite, ces derniers restent au dossier
judiciaire et peuvent être utilisés comme témoignages avec l autorisation du greffe.
Cependant, lorsque les originaux des titres ou des documents ont été apportés ou
figurent dans une autre procédure judiciaire ou administrative, des copies non certifiées
peuvent en être faites à condition qu une telle demande soit justifiée devant le tribunal ou
devant l organisme correspondant pour l obtention de témoignages ou la fourniture des
originaux.
5.
En cas de concours simultanés de débiteurs solidaires, le créancier ou
intéressé ont la possibilité de déclarer leurs créances aux administrateurs de chacun des
concours. L écrit présenté dans chaque concours doit mentionner si une déclaration a été ou
sera effectuée dans les autres procédures, en étant accompagnée, le cas échéant, d une copie
de l écrit ou des écrits présentés et reçus.
Article 86. Admission des créances
1.
administration du concours est compétente pour inscrire sur la liste des
créances ou pour rejeter les créances portées à sa connaissance au cours de la procédure. Ce
type de décision concerne chacune des créances, tant celles qui ont fait l objet d une
déclaration expresse que celles qui résultent des livres et documents du débiteur ou qui pour
toute autre raison apparaissent dans le concours.
Tous les litiges survenus en matière d admission des créances sont traités et résolus
par le biais de l incident du concours.
2.
La liste des créances sera complétée nécessairement avec : toutes les créances
reconnues par une décision arbitrale ou par un jugement, même si ces décisions ne sont pas
définitives ; les créances reconnues par un titre ayant force exécutoire ; les créances garanties
par un acte administratif ; les créances garanties par une garantie réelle inscrite sur un registre
public ; ainsi que les créances salariales dont l existence et le montant figurent sur les livres et
documents comptables du débiteur et celles qui, pour toute autre raison, sont constatées lors
du concours. Néanmoins, conformément à l article 53, alinéa 2, dans un procès ordinaire et
dans le délai d émission de son rapport, l administration du concours peut, en cas de fraude,
contester les conventions et les procédures arbitrales, ainsi que l existence et la validité des
créances constatées par un titre exécutoire ou garanties par une sûreté réelle, de même que les
actes administratifs à travers les voies administratives conformément à la législation
spécifique.
3.
Lorsque le débiteur est marié sous le régime de la communauté réduite aux
acquêts ou sous tout autre régime de communauté de biens, l administration du concours doit
donner son avis à propos de chaque créances figurant sur la liste, à condition que son
exécution soit possible sur le patrimoine privé ou également sur le patrimoine commun.
Article 87. Situations spéciales d admission
1.
Les créances soumises à condition résolutoire sont admises en tant que
créances conditionnelles et bénéficient des droits attachés à la procédure de concours selon
Juriscope - 2005
67
leur montant et leur qualification, tant que la condition n est pas accomplie. Si cette condition
se réalise, à la demande d une des parties concernées, les pièces de la procédure et les
décisions pour lesquelles l acte, l adhésion ou le vote du créancier conditionnel aurait été
décisif peuvent faire l objet d une annulation. Tous les autres actes et pièces doivent être
maintenus, sans préjudice le cas échéant de l obligation de retour à la masse des sommes
recouvrées par le créancier conditionnel et de l éventuelle responsabilité dudit créancier
envers la masse ou les créanciers.
2.
Les créances de droit public des Administrations publiques et celles des
organismes publics réclamées par voie administrative ou juridictionnelle, se voient appliquer
les dispositions de l alinéa précédent.
3.
Les créances soumises à une condition suspensive et les créances litigieuses
sont reconnues dans le concours comme des créances incertaines sans montant propre et avec
la qualification correspondante. Leurs titulaires sont reconnus créanciers ayant la qualité pour
agir sans plus de limitation que la suspension des droits d adhésion, de vote et de
recouvrement. Dans tous les cas, la confirmation de la créance incertaine ou l admission de
celle-ci par un jugement définitif ou susceptible d une exécution provisoire, aura comme
conséquence de reconnaître la créance dans le concours pour le solde subsistant.
4.
Lorsque le juge du concours estime probable l accomplissement de la condition
résolutoire ou la confirmation de la créance aléatoire, il peut adopter, à la demande d une
partie, les mesures conservatoires de constitution d une provision à la charge de la masse, de
constitution de cautions par les parties, ainsi que toute autre mesure que le juge considère
opportunes.
5.
Les créances ne pouvant être rendues effectives contre le débiteur sans une
préalable « discussion »8, seront reconnues comme des créances incertaines tant que le
créancier ne justifie pas devant l administration du concours qu il a épuisé la « discussion »,
confirmant ainsi, dans un telle hypothèse, l admission de la créance dans le concours pour le
solde subsistant.
6.
Les créances pour lesquelles le créancier bénéficie du cautionnement d un tiers
sont reconnues pour leur montant sans aucune limitation et sans préjudice de la substitution de
la caution au titulaire de la créance en cas de paiement par la caution. Pour la qualification de
ces créances, sera choisie dans tous les cas la créance la moins onéreuse pour le concours
parmi celles appartenant au créancier et à la caution.
7.
A la demande du créancier qui a reçu le paiement d une partie de sa créance de
la part d une personne qui a donné son aval, d une caution, du débiteur solidaire du débiteur
principal, peuvent être inscrits en sa faveur sur la liste des créances à la fois le montant qui
reste dû en raison de la créance insatisfaite et la totalité de la créance de celui qui aurait
effectué le paiement partiel, même si cette personne n a pas communiqué sa créance ou a fait
une remise de dette.
Article 88. Calcul des créances pécuniaires
1.
Pour la détermination du passif, le montant de toutes les créances doit être
calculé en valeur monétaire et exprimé dans une monnaie ayant un cours légal, sans
conversion ni modification.
2.
Le montant des créances exprimé dans une monnaie différente doit être calculé
dans une monnaie ayant un cours légal selon le taux de change officiel à la date de la
déclaration du concours.
8
En espagnol, « excusión », impliquant la saisie et la vente des biens du débiteur principal.
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68
3.
Le montant des créances ayant pour objet des prestations non pécuniaires ou
des prestations pécuniaires déterminé par référence à un bien autre que l argent, doit être
calculé en fonction de la valeur des prestations ou du bien à la date de la déclaration du
concours.
4.
Le montant des créances ayant pour objet des prestations pécuniaires futures
doit être calculé selon la valeur des prestations à la date de l ouverture du concours, valeur
actualisée conformément au taux d intérêt légal en vigueur à ce moment là.
Section 3. De la classification des créances
Article 89. Classification des créances
1.
Les créances inscrites sur la liste des créances sont classées en créances
privilégiées, ordinaires et subordonnées.
2.
Les créances privilégiées sont classées en créances avec privilège spécial si
elles concernent certains biens déterminés et en créance avec privilège général si elles
concernent la totalité du patrimoine du débiteur. Aucun privilège ni droit de préférence ne
peut être admis s il n est pas reconnu par cette loi.
3.
Les créances avec privilège ordinaire sont les créances qui ne sont qualifiées ni
comme créances privilégiées ni comme créances subordonnées par la présente loi.
Article 90. Créances avec privilège spécial
1.
Sont des créances avec privilège spécial :
1°. Les créances garanties par une hypothèque volontaire ou légale, immobilière ou
mobilière, avec gage sans dépossession sur les biens hypothéqués ou nantis.
2°. Les créances garanties par un nantissement sur les fruits de l immeuble du
débiteur.
3°. Les créances nées à l occasion de travaux de réparation de biens, y compris les
créances pour le travail des professionnels sur les objets qu ils ont élaborés tant que ces objets
appartiennent au débiteur ou sont en sa possession.
4°. Les créances résultant d un crédit-bail ou d une vente à tempérament de biens
meubles ou immeubles en faveur des « loueurs » ou des vendeurs et, s il y a lieu, des
organismes de financement, sur les biens mis en location avec une réserve de propriété et une
interdiction de disposition ou avec une condition résolutoire en cas de défaut de paiement.
5°. Les créances avec garantie de valeurs représentées à travers des écritures sur les
valeurs grevées.
6°. Les créances constatées par un acte authentique et garanties par un nantissement
sur des biens qui sont en possession du créancier ou d un tiers. S il s agit d un nantissement
de créances, le fait que la créance soit constatée par un document daté qui fait foi suffit pour
conférer au créancier le bénéfice du privilège sur les créances nanties.
2.
Afin que les créances figurant aux numéros 1° à 5° de l alinéa précédent
puissent être considérées comme garanties par un privilège spécial, la garantie doit être
constituée conformément aux conditions et formalités prévues par la législation spécifique
pour l opposabilité aux tiers sauf s il s agit d une hypothèque légale tacite ou de créances
issues de travaux de réparation de biens et dont les titulaires sont des salariés.
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Article 91. Créances avec un privilège général
Sont des créances avec privilège général :
1°. Les créances de salaires qui ne sont pas garanties par un privilège spécial reconnu,
pour le montant qui résulte de la multiplication du triple du salaire minimum
interprofessionnel par le nombre de jours travaillés n ayant pas été payés ; l indemnisation
pour l extinction des contrats de travail pour le montant correspondant au minimum légal
calculé sur une base ne pouvant pas être supérieure au triple du salaire minimum
interprofessionnel ; les indemnisations pour les accidents de travail et les maladies
professionnelles et les majorations dues en raison des prestations échues avant la déclaration
du concours pour l inaccomplissement des obligations en matière de médecine du travail.
2°. Les créances correspondant aux retentions fiscales et de la Sécurité sociale du
débiteur nées conformément à une obligation légale.
3°. Les créances pour le travail personnel non dépendant et les créances de l auteur
pour la cession de ses droits d exploitation de l uvre objet du droit de propriété
intellectuelle, échues au cours des six mois précédant la déclaration de concours.
4°. Les créances fiscales et autres créances de droit public, ainsi que les créances de la
Sécurité sociale qui ne bénéficient pas du privilège spécial de l alinéa 1er de l article 90, ni du
privilège général du numéro 2° de cet article. Ce privilège pourra être exercé pour l ensemble
des créances du Trésor public, ainsi que pour l ensemble des créances de la Sécurité sociale
dans la limite cinquante pour cent de leur montant.
5°. Les créances issues de la responsabilité civile extracontractuelle. Cependant, les
dommages personnels non assurés sont pris en compte dans la limite figurant au 4° du présent
article.
6°. Les créances en raison desquelles le créancier titulaire a demandé l ouverture du
concours et qui ne sont pas subordonnés dans la limite du premier quart de leur montant.
Article 92. Créances subordonnées
1.
Les créances subordonnées sont les suivantes :
1°. Les créances qui, déclarées tardivement, sont inscrites par l administration du
concours sur la liste des créanciers ou qui, n ayant pas fait l objet d une déclaration, sont
inscrites sur la liste de créanciers par le juge à l occasion de la contestation de cette liste, sauf
il s agit de créances dont l existence résulte des documents du débiteur et que de celles-ci
figurent d une autre manière dans la procédure du concours ou dans toute autre procédure
judiciaire ou si, pour leur détermination, l intervention de contrôle des Administrations
publiques est nécessaire. Dans tous ces cas, il doit être tenu compte de la classification de
chaque créance en fonction de sa nature.
2°. Les créances qui sont ainsi qualifiée par une disposition contractuelle en rapport
avec l ensemble des créances du débiteur.
3°. Les créances d intérêts de toute nature, y compris d intérêts moratoires, à
exception des créances assorties d une garantie réelle dans la limite du montant de la
garantie correspondante.
4°. Les créances d amendes et autres sanctions pécuniaires.
5°. Les créances dont le titulaire est une personne ayant une relation spéciale avec le
débiteur visée à l article suivant, à l exception des créances visées à l article 91, alinéa 1er
lorsque le débiteur est une personne physique.
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6°. Les créances qui suite à la clôture du concours naissent en faveur d une personne
que le juge a déclaré de mauvaise foi dans l acte contesté.
Article 93. Personnes spécialement en relation avec le débiteur
1.
Sont considérées comme personnes spécialement en relation avec le débiteur
(personne physique) :
1°. Le conjoint du débiteur ou celui qui aurait été son conjoint au cours des deux
années précédant l ouverture du concours, ou toutes celles qui cohabitent avec le débiteur
ayant avec lui une relation affective ou qui ont cohabité habituellement avec le débiteur au
cours des deux années précédant l ouverture du concours.
2°. Les ascendants, les descendants, les frères et s urs du débiteur ou de toute
personne mentionnée à l alinéa précédent.
3°. Les conjoints des ascendants, des descendants ou des frères ou s urs du débiteur.
2.
Sont considérées comme personnes spécialement en relation avec le débiteur
(personne morale) :
1°. Les associés qui, conformément à la loi, sont personnellement et de manière
illimitée responsables des dettes sociales et ceux qui détiennent au moins cinq pour cent du
capital social si la société déclarée en concours a des titres admis à négociation sur le marché
secondaire officiel, ou au moins dix pour cent si la société n a pas de tels titres.
2°. Les administrateurs, de droit ou de fait, les liquidateurs du débiteur personne
morale et les mandataires avec mandat général, ainsi que tous ceux qui ont accompli ces
fonctions au cours des deux années précédant la déclaration de concours.
3°. Les sociétés qui font partie du même groupe que la société déclarée en concours,
ainsi que les associées.
3.
Sauf preuve contraire, sont présumés être spécialement en relation avec le
débiteur les cessionnaires ou adjudicataires de créances appartenant aux personnes
mentionnées aux alinéas précédents, à condition que l acquisition soit intervenue dans les
deux années précédant l ouverture du concours.
Section 4. De la liste de créances
Article 94. Structure et contenu
1.
Le rapport de l administration du concours doit être accompagné de la liste des
créances, établie à la date de la demande du concours et qui doit comporter, dans l ordre
alphabétique, l énumération des créanciers inscrits sur la liste et les créanciers qui en sont
exclus.
2.
Le relevé des personnes inscrites sur la liste des créanciers doit mentionner
identité de chacun des créanciers, la cause, le montant du principal et des intérêts, les dates
de naissance et d échéance des créances reconnues dont le créancier est titulaire, les garanties
personnelles ou réelles et leur qualification juridique avec indication, le cas échéant, du
caractère litigieux, conditionnel ou en suspens des saisines préalables pratiquées sur le
patrimoine du débiteur. Le cas échéant, doivent figurer expressément les différences entre la
déclaration et l admission et les conséquences du défaut de déclaration opportune.
Lorsque le débiteur est une personne mariée sous le régime de la communauté réduite
aux acquêts ou sous tout autre régime de communauté de biens, un relevé séparé doit être
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dressé quant aux créances ne pouvant être exécutées que sur le patrimoine privé et quant aux
créances qui peuvent aussi être exécutées sur le patrimoine commun.
3.
Le relevé des créanciers exclus doit mentionner l identité de chacun d eux et
les motifs de l exclusion.
4.
Les créances contre la masse échues et en cours de paiement font l objet d un
relevé séparé.
Chapitre IV. De la publicité et de la contestation du rapport
Article 95. Publicité du rapport et des documents complémentaires
1.
En même temps que la présentation de son rapport, l administration du
concours adresse une communication personnelle, par tout moyen qui fait preuve de la
réception, à chacun des intéressés ayant fait l objet d une exclusion, d une inscription sans
déclaration préalable de la créance, pour un montant inférieur ou avec une qualification
distincte de celle demandée, avec l indication des circonstances et du délai de dix jours à
compter de la réception pour la formulation d éventuelles réclamations par ces personnes.
2.
La présentation au juge du rapport de l administration du concours, ainsi que
des documents complémentaires doit faire l objet d une notification conformément aux
dispositions de l article 23 et publiée au tableau d annonces du tribunal.
3.
A la demande de toute personne intéressée ou d office, le juge peut ordonner
toute publicité complémentaire sur des supports publics ou privés qu il estime pertinents.
Article 96. Contestation de l inventaire et de la liste des créanciers
1.
Dans le délai de dix jours à compter de la notification à laquelle fait référence
alinéa 2 de l article précédent, toute personne intéressée peut contester l inventaire et la liste
des créances ; dans ce but, elle peut en obtenir une copie à ses frais.
2.
La contestation de l inventaire peut consister en une demande d inscription ou
exclusion de biens ou d augmentation ou de diminution du montant estimé des biens inscrits
dans l inventaire.
3.
La contestation de la liste des créances peut porter sur l inclusion ou
exclusion de créances, ainsi que sur le montant ou la classification des créances admises.
4.
Les contestations seront traitées par la voie de l incident du concours, le juge
pouvant d office procéder à leur regroupement afin de se prononcer sur chacune d elles en
une seule fois. Dans le délai de cinq jours après la notification de la dernière décision portant
sur les contestations, l administration du concours est tenue d introduire, le cas échéant, dans
inventaire, sur la liste des créanciers, ainsi que dans l exposé des motifs de son rapport, les
modifications qui s imposent. L administration du concours présente au juge les textes
définitifs ainsi qu un relevé actualisé des créances échues contre la masse et en cours de
paiement, toutes ces pièces étant déposées au greffe du tribunal.
Article 97. Conséquence du défaut de contestation
1.
Ceux qui ne contestent pas l inventaire et la liste des créanciers en temps utile
et dans la forme requise ne pourront plus formuler des demandes de modification du contenu
de tels documents, bien qu ils aient la possibilité de faire appel contre les modifications
introduites par le juge au moment où il se prononce sur les autres contestations.
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2.
Si le créancier inscrit sur la liste des créanciers comme étant une personne
spécialement en relation avec le débiteur ne conteste pas en temps utile et dans la forme
requise cette classification, le juge du concours, une fois le délai de contestation passé et sans
plus de formalités, prend une décision déclarant éteintes les garanties de toute catégorie
constituées en faveur des créances dont la personne est titulaire. Le juge peut ordonner le cas
échéant la restitution possessoire et l annulation des inscriptions sur les registres
correspondants, à l exception des créances mentionnées à l article 91, numéro 1° lorsque le
débiteur est une personne physique.
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Titre V. Des phases du concordat ou de la liquidation
Chapitre I. De la phase du concordat
Section 1. De la fin de la phase commune du concours
Article 98.
Passé le délai de contestation de l inventaire et de la liste des créanciers sans
présentation d une demande ou, si présentation il y a, une fois déposés au greffe les textes
définitifs des documents exigés, le juge procède au prononcé de la résolution conformément
aux dispositions de ce Titre.
Section 2. De la proposition de concordat et des adhésions
Article 99. Conditions formelles applicables à la proposition de concordat
1.
Toute proposition de concordat, pouvant contenir plusieurs alternatives, doit
être formulée par écrit et porter la signature du débiteur, ou le cas échéant, celle des
créanciers, ou celles de leurs représentants respectifs avec les pouvoirs suffisants. Les
propositions présentées sont ensuite communiquées aux parties impliquées.
Lorsque le concordat contient des promesses de paiement par des tierces personnes qui
présentent une garantie ou un financement, ou qui s engagent à effectuer des paiement ou à
assumer toute autre obligation, le document doit porter en outre la signature des promettants
ou de leurs représentants avec les pouvoirs suffisants.
2.
Les signatures de la proposition et s il y a lieu, la justification des pouvoirs de
signatures, doivent être certifiées.
Article 100. Contenu de la proposition de concordat
1.
La proposition de concordat doit contenir des propositions de remise de dette
ou de moratoire, les deux pouvant être cumulées. Sur les créances ordinaires, les propositions
de remise de dette ne peuvent pas excéder plus de la moitié du montant de chacune des
créances, ni les propositions de moratoire excéder plus de cinq années à compter de la
décision judiciaire définitive qui approuve le concordat.
A titre exceptionnel, lorsqu il s agit d une procédure de concours qui concerne des
entreprises dont l activité a une importance capitale pour l économie, à condition que le plan
de viabilité présenté l envisage et qu il soit accompagné d un rapport émis à cet effet par
Administration économique compétente, le juge du concours, à la demande d une des
parties, a la possibilité de donner une autorisation motivée pour le dépassement des limites
indiquées.
2.
La proposition de concordat peut comprendre par ailleurs des propositions
alternatives offertes à tous les créanciers ou à ceux d une ou de plusieurs catégories, y
compris les offres de conversion de créances en actions, en participations, en cotisations ou en
créances participatives.
Il est possible également d inclure dans l offre de concordat des propositions
aliénation portant sur l ensemble des biens et des droits du débiteur affectés à son activité
professionnelle ou de certaines unités de production en faveur d une personne physique ou
morale déterminée. Les propositions doivent inclure nécessairement l engagement de
acquéreur de poursuivre l activité professionnelle propre des unités de production dans les
termes exprimés dans la proposition de concordat. Dans de tels cas, les représentants des
salariés doivent être entendus.
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3.
La proposition de concordat ne pourra en aucun cas consister ni dans la cession
de biens et de droits aux créanciers en paiement ou pour le paiement des créances du débiteur,
ni dans aucune forme de liquidation globale du patrimoine du débiteur pour purger ses dettes,
ni dans le changement du classement des créances établi par la loi, ni dans la modification du
montant des créances fixé au cours de la procédure, sans préjudice des remises de dettes qui
auraient pu être accordées et de la possibilité de fusion ou scission de la personne morale en
concours et sans préjudice de ce que prévoit le paragraphe second de l alinéa 5 de cet article.
4.
La présentation de la proposition de concordat doit être accompagnée d un plan
des paiements avec le détail des ressources nécessaires à sa réalisation, y compris, s il y a lieu,
celles résultant de l aliénation de certains biens déterminés.
5.
Lorsque pour la réalisation du concordat, il est prévu de compter sur les
ressources nées de la poursuite, totale ou partielle, de l activité professionnelle, la proposition
de concordat doit être accompagnée, en outre, d un plan de viabilité où seront spécifiés les
ressources nécessaires, les moyens et les conditions de son obtention et le cas échéant les
promesses de sa réalisation par des tiers.
Les crédits concédés au débiteur pour le financement du plan de viabilité seront
honorées conformément aux termes fixés par le concordat.
Article 101. Propositions soumises à conditions
1.
La proposition qui soumet l efficacité du concordat à toute sorte de condition
sera considérée comme non présentée.
2.
A l exception de ce que l alinéa précédent dispose, dans l hypothèse de
plusieurs concours ouverts de manière conjointe ou dont les démarches et traitements auraient
été cumulés, la proposition présentée par l un des débiteurs est susceptible d être conditionnée
par l approbation judiciaire du concordat de l un ou des autres débiteurs.
Article 102. Propositions à contenus alternatifs
1.
Si la proposition de concordat permet à tous les créanciers ou à certains d une
même catégorie la faculté de choisir entre diverses alternatives, la proposition doit déterminer
dans une telle hypothèse celle qui est applicable en cas de non exercice de cette faculté.
2.
La faculté de choisir peut être exercée par chaque créancier au sein de
assemblée de créanciers qui accepte le concordat et dans le délai que celui-ci détermine,
lequel ne peut excéder dix jours à compter du prononcé de la décision judiciaire définitive
approuvant le concordat.
Article 103. Adhésions à la proposition de concordat
1.
Les créanciers pourront adhérer à toute proposition de concordat dans les délais
et avec les effets établis par la loi.
2.
adhésion est pure et simple, sans possibilité d introduire des modifications
ou des conditions d aucune sorte. Dans un tel cas, le créancier est considéré comme
adhérant pas au concordat.
3.
adhésion doit mentionner le montant de la créance ou des créances dont le
créancier est titulaire, ainsi que la catégorie à laquelle elles appartiennent ; elle doit être
effectuée à travers une comparution devant le greffe du tribunal où est suivie la procédure du
concours ou à travers un acte public.
4.
adhésion à de tels concordats par des Administrations et organismes publics
est possible, à condition de respecter les normes légales et réglementaires qui les régissent.
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Section 3. De la proposition anticipée de concordat
Article 104. Délai de présentation
1.
A partir de la demande d ouverture du concours volontaire, ou à partir de la
déclaration du concours nécessaire, et dans les deux cas, jusqu à l expiration du délai de
déclaration des créances, le débiteur qui n a pas demandé la liquidation et qui n est pas
concerné par l une des interdictions établies à l article ultérieur, peut présenter devant le juge
une proposition anticipée de concordat.
2.
En cas de présentation d une proposition anticipée de concordat, dans
hypothèse de l article 100, alinéa 5, à condition que le plan de viabilité envisage
expressément une remise de dettes ou un moratoire supérieur aux limites prévues à l alinéa
dudit article, le juge peut, à la demande du débiteur, accorder une autorisation motivée pour
dépasser les limites établies par cette loi.
Article 105. Interdictions
1.
Le débiteur ne peut présenter une proposition anticipée de concordat s il se
trouve dans l un des cas suivants :
1°. Avoir été condamné par un jugement définitif pour délit contre le patrimoine,
contre l ordre socio-économique, pour faux en documents, contre le Trésor public, la Sécurité
sociale ou contre les droits des salariés. Dans le cas où le débiteur est une personne morale,
une telle interdiction s applique si, pour l un quelconque des délits mentionnés est condamné
un de ses administrateurs ou liquidateurs ou ceux qui l ont été au cours des trois années
antérieures à la présentation de la proposition de concordat.
2°. N avoir pas accompli au cours des trois derniers exercices l obligation du dépôt
des comptes annuels.
3°. Ne pas être inscrit sur le registre du commerce, lorsqu il s agit d une personne ou
entité soumise à l obligation d enregistrement.
4°. Avoir été soumis à un autre concours de créanciers sans qu à la date de la demande
ouverture qui se trouve en cours, un délai de trois ans à compter de la clôture du premier ne
se soit pas écoulé.
5°. Avoir réalisé dans les trois années antérieures à la date de la demande d ouverture
de la procédure de concours l un des faits suivants :
a)
usage.
Disposition de biens ou de droits à titre gratuit qui excède les libéralités
b)
Disposition de biens et de droits à titre onéreux en faveur d un tiers ou de l une
des personnes spécialement en relation avec le débiteur auxquelles l article 93 fait référence,
qui serait réalisée dans des conditions qui au moment de l acte, ne correspondent pas à celles
du marché.
c)
Paiement d obligations non échues.
d)
Constitution ou augmentation des sûretés réelles afin de garantir des
obligations préexistantes.
e)
Autres faits ou actes qui auraient été déclarés frauduleux par une décision de
justice, même si elle n est pas définitive.
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6°. N avoir pas respecté l obligation de demander l ouverture du concours ou avoir
enfreint l un des devoirs ou obligations que la loi impose au cours de la procédure.
2.
Si la proposition anticipée de concordat est admise et si le débiteur fait l objet
une des causes d interdiction ou si la preuve est apportée qu il était antérieurement coupable
de l un des faits, d office ou à la demande de l administration ou de l une des parties
intéressées, et dans tous les cas une fois le débiteur entendu, le juge peut déclarer la
proposition sans effet et mettre fin à son traitement.
Article 106. Admission à traitement
1.
Pour son admission à traitement, la proposition doit être accompagnée de
adhésion des créanciers ordinaires ou privilégiés, un tel acte devant être effectué dans la
forme établie par cette loi. Les créances doivent correspondre à plus du cinquième du montant
du passif présenté par le débiteur.
2.
Lorsque la proposition anticipée de concordat est présentée avec la demande
un concours volontaire ou avant l ouverture judiciaire de celui-ci, le juge se prononcera sur
son admission dans le même acte d ouverture du concours.
Dans les autres cas, le juge, dans le délai de trois jours suivant celui de la présentation
de la proposition anticipée de concordat, pourra se prononcer à travers une ordonnance
motivée sur son admission à traitement.
3.
Le juge peut refuser l admission à traitement quand les adhésions présentées
dans la forme établie dans la loi ne parviennent pas à la proportion du passif requise. Un refus
est justifié également lorsque le juge considère que les règles applicables au contenu de la
proposition de concordat ne sont pas respectées ou lorsque le débiteur est déclaré coupable
une faute justifiant l interdiction de recourir au concordat.
4.
A l encontre du prononcé de la décision judiciaire sur l admission à traitement
aucun recours n est possible.
Article 107. Rapport de l administration du concours
1. Une fois admise la proposition anticipée de concordat, le juge donnera l ordre de
sa transmission à l administration du concours afin que, dans un délai inférieur à dix jours, cet
organe en fasse une évaluation.
2.
administration du concours évalue le contenu de la proposition de concordat, en
ce qui concerne particulièrement le plan des paiements et, s il y a lieu, le plan de viabilité qui
accompagne. Si l évaluation est favorable, elle sera jointe au rapport de l administration du
concours. Dans le cas contraire ou si l administration du concours émet des réserves, cette
évaluation doit être présentée au juge dans les plus brefs délais ; le magistrat a le pouvoir de
laisser sans effet l admission de la proposition anticipée ou la poursuite de son traitement en
joignant l écrit de l évaluation au rapport de l administration. Contre la décision judiciaire qui
se prononce sur ces points précis, aucun type de recours n est possible.
Article 108. Adhésion des créanciers
1. A partir de l admission à traitement de la proposition anticipée de concordat et
jusqu à l expiration du délai de contestation de l inventaire et de la liste des créanciers, tout
créancier peut manifester son adhésion à la proposition dans les conditions et dans la forme
établies dans la loi.
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2. Lorsque la nature ou le montant de la créance exprimé dans l adhésion sont
modifiés dans la rédaction définitive de la liste des créanciers, le créancier peut révoquer son
adhésion dans les cinq jours suivant le dépôt de la liste au greffe du tribunal. A défaut, le
créancier sera considéré comme ayant adhéré dans les termes qui résultent de la rédaction
définitive de la liste.
Article 109. Approbation judiciaire du concordat
1.
Dans les cinq jours suivant celui qui met un terme au délai de contestation de
inventaire et de la liste des créanciers, si aucune contestation n est introduite ou si un tel acte
a été réalisé, dans les cinq jours suivant celui mettant un terme au délai de révocation des
adhésions, le juge est en mesure de vérifier si les adhésions présentées atteignent la majorité
légalement requise. Le juge proclame les résultats dans un arrêt. A défaut, il édicte une
ordonnance qui aura pour effet d ouvrir la phase de concordat ou de la liquidation.
2.
Si la majorité est atteinte, dans les cinq jours après l expiration du délai
opposition à l encontre de l approbation judiciaire du concordat prévu par l article 128,
alinéa 1er, le juge peut dicter une ordonnance approbative, sauf si une opposition à l accord a
été introduite ou si celui-ci a été refusé d office par le juge en vertu des dispositions des
articles 128 à 131. La sentence met un terme à la phase commune du concours, et sans
ouverture de la phase de concordat, le juge déclarera l approbation de ce dernier avec les
effets établis par les articles 133 à 136.
La sentence est notifiée au débiteur, à l administration du concours, ainsi qu à toutes
les parties qui ont qualité pour agir, pour être publiée ensuite selon les dispositions des articles
23 et 24 de la loi.
Article 110. Maintien des propositions non approuvées
1.
il n approuve pas le concordat, le juge ordonne immédiatement au débiteur
que, dans un délai de trois jours, il manifeste sa volonté soit de maintenir la proposition
anticipée de concordat pour son examen par l assemblée des créanciers soit de demander la
liquidation.
2.
Les créanciers qui ont adhéré à la proposition anticipée seront considérés
présents à l assemblée aux effets de quorum et leurs adhésions seront comptabilisées comme
votes favorables dans le calcul du résultat du vote, sauf s ils assistent à l assemblée de
créanciers, ou si, avant sa réunion, la révocation de l adhésion figure sur un écrit.
Section 4. De l’ouverture de la phase de concordat et de l’ouverture de la
cinquième phase
Article 111. Ordonnance d ouverture et convocation de l assemblée de créanciers
1.
Lorsque le débiteur n a pas sollicité la liquidation et qu une proposition
anticipée de concordat n a pas été approuvée ou maintenue conformément aux dispositions de
la section précédente, dans les quinze jours suivant l expiration du délai d opposition à
inventaire et à la liste des créanciers, si des oppositions n ont pas été présentées ou si elles
ont été à la date où elles ont été portées à la connaissance du greffe sous la forme de textes
définitifs de tels documents, dans de tels cas, le juge prend une ordonnance mettant fin à la
phase commune du concours, ce qui aura pour conséquence d ouvrir la phase du concordat,
ainsi que d ordonner la formation de la cinquième phase.
2.
ordonnance doit mentionner la convocation de l assemblée des créanciers
conformément à l article 23, ainsi que le lieu, le jour et l heure de la réunion. Dans la
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notification de la convocation, doit figurer la possibilité pour les créanciers d adhérer à la
proposition de concordat dans les termes de l article 115, al. 3.
Lorsque le débiteur a maintenu la proposition anticipée de concordat, sans que soient
nécessaires une nouvelle décision ni un rapport de l administration du concours, le juge prend
une ordonnance convoquant l assemblée des créanciers.
3.
ordonnance est notifiée au débiteur, à l administration du concours, ainsi
qu à toutes les parties concernées par la procédure ; l ordonnance est insusceptible de recours,
sans que cela empêche une opposition ultérieure, par la voie de l appel, à l encontre de la
décision d approbation du concordat.
Article 112. Effets de l ordonnance d ouverture
Une fois ouverte la phase de concordat et pendant son traitement, les normes établies
lors de la phase commune du concours du titre III de cette loi continueront d être applicables.
Article 113. Présentation de la proposition de concordat
1.
Passé le délai de déclaration des créances et jusqu au terme du délai
opposition à l inventaire et à la liste des créanciers, si des oppositions n ont pas été
présentées ou si elles l ont été à la date où elles ont été portées à la connaissance du greffe
sous la forme de textes définitifs de tels documents, le débiteur qui n a pas présenté une
proposition anticipée ni sollicité la liquidation peut présenter au tribunal chargé du concours
une proposition de concordat. Par ailleurs, peuvent le faire les créanciers dont les créances
figurent dans le concours et dépassent, conjointement ou individuellement, le cinquième du
total du passif résultant de la liste définitive des créanciers, sauf si le débiteur a sollicité la
liquidation.
2.
Lorsque aucune proposition de concordat n a été présentée conformément à ce
que prévoit l alinéa précédent et si aucune demande de liquidation n a été présenté par le
débiteur, ce dernier, ainsi que les créanciers dont les créances dépassent, conjointement ou
individuellement, le cinquième du total du passif résultant de la liste définitive peuvent
présenter des propositions de concordat à compter de la convocation de l assemblée jusqu à
quarante jours avant la date mentionnée pour sa célébration.
Article 114. Admission au traitement de la proposition
1.
Dans les cinq jours suivant sa présentation, le juge pourra admettre à traitement
les propositions de concordat si elles répondent aux conditions de temps, de forme et de
contenu établies par la loi. Si un défaut apparaît, il doit être notifié au débiteur ou le cas
échéant aux créanciers, dans le même délai, afin que, dans les trois jours après la notification,
une correction puisse être apportée.
Si la liquidation a été sollicitée par le débiteur, le juge est tenu de refuser l admission à
traitement de toute proposition.
2.
Une fois admises à traitement, les propositions de concordat ne peuvent pas
être révoquées, ni modifiées.
3.
Si aucune proposition de concordat n a été présentée dans le délai légal fixé par
article précédent, ou si aucune des propositions n a été admise, le juge, d office, peut
accorder l ouverture de la phase de liquidation, dans les termes prévus à l article 143.
Article 115. Traitement de la proposition
1.
Dans la même décision d admission à traitement, sera mentionné le transfert de
la proposition de concordat à l administration du concours afin que, dans le délai non
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prorogeable de dix jours, un rapport d évaluation sur son contenu soit émis, en relation avec le
plan de paiements et s il y a lieu, avec le plan de viabilité qui l accompagne.
2.
Les rapports d évaluation émis avant la présentation du rapport de
administration du concours sont joints à ce dernier, conformément à l article 75, al. 2. Ceux
émis postérieurement sont portés à la connaissance du greffe du tribunal à compter du jour de
leur présentation au juge.
3.
A partir du moment ou, conformément à l alinéa précédent, est porté à la
connaissance du greffe du tribunal le rapport d évaluation et jusqu au moment de la clôture de
la liste des participants à l assemblée, pourront être admises les adhésions de créanciers à la
proposition de concordat dans les conditions et la forme requises par cette loi. A l exception
du cas prévu à l article 110, al. 2., les adhésions sont irrévocables ; néanmoins, elles ne lieront
pas ceux qui les ont formulé et qui assisteront à l assemblée.
Section 5. De l’assemblée des créanciers
Article 116. Constitution de l assemblée
1.
convocation.
assemblée doit se réunir au lieu, au jour et à l heure fixés dans la
Le président peut accorder la prorogation des sessions pendant un ou plusieurs jours
ouvrables consécutifs.
2.
assemblée est présidée par le juge, ou à titre exceptionnel, par le membre de
administration du concours désigné par le juge.
3.
Le greffier du tribunal en est le secrétaire.
4.
assemblée doit être considérée comme constituée avec la présence des
créanciers qui justifient des créances représentant au moins la moitié du passif ordinaire du
concours.
Article 117. Devoir d assistance
1.
Les membres de l administration du concours ont le devoir d assister à
assemblée. Le non-respect de cette obligation donne lieu à la perte du droit à la
rémunération fixée, avec en outre la restitution à la masse des sommes perçues. Un recours en
appel peut être formé à l encontre de la décision judiciaire appliquant une telle sanction.
2.
Le débiteur est tenu d assister à l assemblée des créanciers personnellement ou
de se faire représenter par un fondé de pouvoir pouvant négocier et accepter des concordats.
Le débiteur ou son représentant pourra assister à l assemblée en compagnie d un
expert pouvant intervenir en son nom au cours des délibérations.
3.
Dans tous les cas, la non-comparution des membres de l administration du
concours ne pourra justifier la suspension de l assemblée, sauf si le juge l estime justifiée ;
dans ce cas la date de reprise devra être mentionnée.
Article 118. Droit d assistance
1.
Les créanciers qui figurent dans la version définitive de la liste des créanciers,
ont le droit d assister à l assemblée.
2.
Les créanciers bénéficiant d un droit d assistance peuvent se faire représenter
par un fondé de pouvoir à l assemblée, qu il soit créancier ou non. La représentation de
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plusieurs créanciers par une même personne est admissible. Le débiteur, les personnes
spécialement en relation avec ce dernier, même s il s agit de créanciers ne peuvent pas être
fondés de pouvoir.
avocat ou avoué qui a comparu dans le concours pour le compte d un créancier, ne
peut le représenter qu à la condition d avoir été expressément habilité pour assister aux
assemblées de créanciers lors des procédures de concours.
La désignation d un fondé de pouvoir se fait par la comparution devant le greffe du
tribunal ou par acte authentique. Les pouvoirs du représentant lui permettent tant d intervenir
à l assemblée que de voter toute catégorie de concordat.
3.
Les créanciers signataires de certaines des propositions et ceux qui ont adhéré
dans les temps et dans la forme à l un quelconque d entre elles, qui n assistent pas à
assemblée, seront considérés comme présents aux effets du quorum de constitution.
4.
Les administrations publiques, les organismes publics et les organismes
constitutionnels et le cas échéant, les entreprises publiques qui sont créanciers, doivent être
considérés comme représentés par ceux qui, conformément à la législation qui leur est
applicable, peuvent les représenter et les défendre lors des procédures judiciaires.
Article 119. Liste de présence
1.
La liste des présents à l assemblée sera établie sur la base du texte définitif de
la liste des créanciers, en précisant pour chaque cas les personnes qui assistent
personnellement, ceux qui le font par le biais d un représentant, tout en joignant l acte par
lequel la représentation a été conférée, et ceux qui seront considérés comme présents
conformément à l article 118, al. 3.
2.
La liste des présents sera jointe en annexe à l acte sous forme d un support
physique ou informatique, sous la surveillance, dans tous les cas, du greffier.
Article 120. Droit d information
Les créanciers qui assistent à l assemblée ou leurs représentants pourront solliciter des
explications sur le rapport de l administration du concours ou sur les actions de cette dernière,
ainsi que sur les propositions de concordat et les évaluations portées.
Article 121. Délibérations et vote
1.
Le président ouvre la séance, dirige les délibérations et décide de la validité des
pouvoirs. La séance débute avec l exposé par le greffier de la proposition ou des propositions
admises à traitement qui sont soumises à la délibération, en indiquant l origine et, s il y a lieu,
le montant et le classement des créances avec le titre de ceux qui les ont présentées.
2.
Une délibération et un vote interviennent en premier lieu sur la proposition
présentée par le débiteur ; si elle n est pas acceptée, il sera procédé de la même manière à
propos des propositions faites par les créanciers, de manière successive et dans l ordre qui
résulte du montant total du plus élevé au moins élevé, des créances possédées par leurs
signataires.
3.
Une fois entendues les demandes orales d intervention en faveur ou contre la
proposition de concordat à débattre, le président donne la parole à ceux qui le demandent. Il
doit considérer la proposition suffisamment débattue une fois qu auront été présentées
alternativement trois interventions dans chacun des sens.
4.
Une fois le débat terminé, le président soumet la proposition au vote nominal et
par appel des créanciers présents avec droit de vote. Les créanciers présents peuvent émettre
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le vote dans le sens qu ils choisissent, même s ils ont signé la proposition ou s ils y ont
adhéré.
Doivent être considérés comme votes favorables à la proposition de concordat les
votes des créanciers signataires et ceux des personnes ayant adhéré qui n ont pas assisté à
assemblée et sont considérés présents.
5.
Quant une proposition a été acceptée, toute autre délibération sur les
propositions restantes n est pas justifiée.
Article 122. Créanciers sans droit de vote
1.
auront pas de droit de vote lors de l assemblée :
1.° Les titulaires de créances subordonnées.
2.° Ceux qui ont acquis leur créance par acte entre vifs après l ouverture du concours,
sauf si l acquisition a eu lieu à titre universel ou comme conséquence d une réalisation forcée.
2.
Les créanciers figurant à l alinéa précédent pourront exercer le droit de vote
qui leur correspond pour d autres créances dont ils sont titulaires.
Article 123. Créanciers privilégiés
1.
La présence à l assemblée des créanciers avec un privilège et leur intervention
lors des délibérations n aura pas pour effet d affecter l estimation du quorum de constitution,
ni des les soumettre aux effets du concordat qui sera approuvé.
2.
Le vote d un créancier privilégié favorable à une proposition aura pour effet de
produire, dans le cas où elle est acceptée par l assemblée et où le juge accepte le concordat
correspondant, les effets susceptibles de résulter du contenu de ce concordat à l égard de sa
créance et de son privilège.
3.
Le vote d un créancier qui est simultanément titulaire de créances privilégiées
et de créances ordinaires, sera présumé émis en rapport avec ces dernières et n affectera les
créances privilégiées que si lors de son vote il s est engagé expressément.
Article 124. Majorités nécessaires pour l acceptation des propositions de concordat
Pour que soit considérée comme acceptée par l assemblée une proposition de
concordat, le vote favorable d au moins la moitié du passif ordinaire du concours est
nécessaire.
Par dérogation aux dispositions de l alinéa précédent, lorsque la proposition consiste
dans le paiement intégral des créances ordinaires dans un délai qui ne dépasse pas trois ans ou
en cas de paiement immédiat des créances ordinaires échues avec une remise inférieure à
20%, il sera suffisant que vote en sa faveur une portion du passif ordinaire supérieure à celle
qui vote contre.
Afin que soit considérée comme acceptée une proposition anticipée de concordat, sera
nécessaire, dans tous les cas, l adhésion des créanciers titulaires de créances correspondant au
moins à la moitié du passif ordinaire du concours.
Pour le calcul des majorités lors de chaque vote, seront considérés comme faisant
partie du passif ordinaire les créanciers privilégiés qui votent en faveur de la proposition.
Article 125. Règles spéciales
1.
Pour que soit considérée comme acceptée une proposition qui attribue un
traitement particulier à certains créanciers ou à des groupes de créanciers déterminés par leurs
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caractéristiques, sera nécessaire, outre l obtention de la majorité requise conformément à
article précédent, le vote favorable, dans la même proportion, du passif non concerné par le
traitement particulier. A de tels effets, il ne sera pas considéré qu il existe un traitement
particulier lorsque la proposition de concordat maintient en faveur des créanciers privilégiés
qui votent en sa faveur les avantages propres à leurs privilèges, à condition que ces créanciers
restent soumis à une remise, à un atermoiement ou aux deux, dans la même mesure que les
créances ordinaires.
2.
La proposition de concordat qui implique de nouvelles obligations à charge de
un ou de plusieurs créanciers sans leur accord préalable, ne pourra être soumise à
délibération, y compris dans le cas où la proposition contiendra des solutions alternatives ou
qu elle reconnaîtra un traitement particulier en faveur de ceux qui acceptent de nouvelles
obligations.
Article 126. Le procès-verbal de l assemblée
1.
Le greffier établit le procès-verbal de l assemblée, dans lequel il relate de
manière succincte les faits de la délibération de chaque proposition et exprime le résultat des
votes en indiquant le sens du vote des créanciers qui le demandent. Les créanciers ont la
possibilité de demander également que soit joint à l acte le texte écrit de leurs interventions.
Quel que soit le nombre des sessions, il ne sera rédigé qu un seul procès-verbal de
assemblée.
2.
Une fois le procès-verbal lu et signé par le greffier, le président prononce la
levée de la séance.
3.
Le procès-verbal est enregistré sur un support audiovisuel, conformément à ce
qui est prévu en matière d enregistrement dans le Code de procédure civile.
4.
Le débiteur, l administration du concours et tout créancier ont le droit
obtenir, à leurs dépens, une copie du procès-verbal, qui sera expédiée par le greffe du
tribunal dans les trois jours suivant la présentation de la demande. Par ailleurs, ils peuvent
obtenir une copie de l enregistrement réalisé.
5.
Le greffier du tribunal donne foi à la documentation des actions en conformité
avec les dispositions des articles 146 et 147 du Code de procédure civile.
Section 6. De l’approbation judiciaire du concordat
Article 127. Présentation à l approbation judiciaire
Le même jour que la clôture de l assemblée ou le jour ouvrable suivant, le greffier
présente le procès-verbal au juge et, s il y a lieu, soumettra le concordat accepté à
approbation du juge.
Article 128. Opposition à l approbation du concordat
1.
Une opposition à l approbation judiciaire du concordat peut être formé dans le
délai de dix jours, à compter du jour suivant la date à laquelle le juge aura vérifié que les
adhésions présentées atteignent la majorité légale pour l acceptation du concordat, dans le cas
une proposition anticipée, ou à compter de la date de clôture de l assemblée, dans le cas où
à cette occasion une proposition de concordat est acceptée.
Sont fondés à présenter une telle opposition l administration du concours, les
créanciers n ayant pas assisté à l assemblée, ceux qui lors de l assemblée ont été
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illégitimement privés du vote, ceux qui ont voté contre la proposition acceptée par majorité,
ainsi que ceux qui n ont pas adhéré en cas de proposition anticipée de concordat.
opposition peut être fondée uniquement en cas d infraction aux normes que cette loi
a établies sur le contenu du concordat, de la forme, du contenu des adhésions, de
organisation et de la tenue de l assemblée.
Sont considérés comme motifs d infraction conformément à l alinéa précédent les cas
où l adhésion ou les adhésions décisives pour l approbation d une proposition anticipée de
concordat ou le cas échéant, le ou les votes décisifs pour l acceptation du concordat par
assemblée, ont été émis par une personne qui n est pas le titulaire légitime de la créance ou
ils ont été obtenus par des man uvres susceptibles d affecter l égalité de traitement entre les
créanciers ordinaires.
2.
administration du concours ou les créanciers mentionnés à l alinéa précédent
qui, individuellement ou collégialement, sont titulaires d au moins 5% des créances
ordinaires, peuvent en outre s opposer à l approbation judiciaire du concordat lorsque
exécution de ce dernier est objectivement irréalisable.
3.
Dans le même délai, le débiteur qui n a pas formulé la proposition de concordat
acceptée par l assemblée et qui n a pas reconnu sa conformité, peut s opposer à l approbation
du concordat en se fondant sur toute cause mentionnée à l alinéa 1er de cet article ou solliciter
ouverture de la phase de liquidation. Dans tout autre cas, il sera lié par le concordat qui est
approuvé.
4.
A l exception de l hypothèse prévue au dernier paragraphe de l alinéa 1er,
aucune opposition ne peut être fondée sur une infraction à l organisation ou à la tenue de
assemblée par celui qui, ayant assisté à celle-ci, ne l a pas dénoncée au moment de sa
commission ou si elle était antérieure à l organisation de l assemblée au moment où la
réunion des créanciers a été déclarée ouverte.
Article 129. Traitement de l opposition
1.
opposition est traitée par les voies de l incident du concours et résolue par le
biais d une sentence qui approuve ou refuse le concordat accepté, sans qu en aucun cas ce
concordat puisse être modifié, même s il reste toujours possible d en donner une
interprétation correcte lorsque cela est nécessaire pour se prononcer sur l opposition formée.
Dans toutes les hypothèses, le juge peut corriger des erreurs matérielles ou de calcul.
2.
Si la sentence accepte l opposition pour infraction relative à l organisation ou
la tenue de l assemblée, le juge convoque alors une nouvelle assemblée aux mêmes conditions
de publicité et d anticipation établies par l article 111, alinéa 2 ; elle devra se tenir dans le
courant du mois qui suit la sentence.
Lors de cette assemblée, la proposition de concordat qui avait obtenu la majorité sera
soumise à délibération et au vote. Si elle est rejetée, toutes les autres propositions admises à
traitement seront présentées dans l ordre mentionné à l article 121, alinéa 2.
3.
La décision judiciaire qui reconnaît justifiée l opposition fondée sur
irrégularité du contenu du concordat ou l impossibilité objective de sa réalisation, a pour
effet de déclarer le rejet du concordat. Contre cette décision, un recours en appel est possible.
4.
Lorsque le juge admet la recevabilité de l opposition et accorde un délai de
réponse aux autres parties, il peut prendre toutes les mesures conservatoires nécessaires afin
éviter que le retard qui découle de l opposition empêche la réalisation future du concordat
accepté, dans l hypothèse où l opposition serait rejetée. Parmi de telles mesures
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conservatoires, le juge pourra accepter que l application du concordat débute dans les
conditions provisoires qu il détermine.
Article 130. Décision judiciaire en absence d opposition
Une fois écoulé le délai d opposition sans qu aucune action soit intentée, le juge édicte
une sentence approuvant le concordat accepté par l assemblée, à l exception de ce qu est
établi par l article suivant.
Article 131. Refus d office du concordat.
1.
Le juge, qu une opposition ait été présentée ou non, rejette d office le
concordat qui a obtenu des adhésions suffisantes des créanciers ou qui a été accepté par
assemblée, s il considère qu une des normes établies par cette loi sur le contenu du
concordat, la forme et le contenu des adhésions et sur la constitution ou la tenue de
assemblée n a pas été respectée.
2.
Si la violation considérée concerne la forme et le contenu de certaines des
adhésions, le juge, par ordonnance, accorde un délai d un mois afin que ces dernières soient
formulées conformément aux conditions requises et dans la forme mentionnées par la loi, à
issue duquel le juge édictera la décision opportune.
3.
Si l infraction considérée concerne la constitution ou la tenue de l assemblée,
le juge édicte une ordonnance pour convoquer une nouvelle assemblée conformément aux
dispositions de l article 129, al. 2.
Article 132. Publicité de la décision judiciaire d approbation
La décision par laquelle le concordat est approuvé sera publiée dans les termes prévus
par les articles 23 et 24 de cette loi.
Section 7. De l’efficacité du concordat
Article 133. Début et portée de l efficacité du concordat
1.
Le concordat acquiert pleine efficacité à compter de la date de la décision
approbation, sauf si un appel est formé contre celle-ci et que le concordat est affecté par les
conséquences de la décision de suspension que le juge, s il y a lieu, peut adopter
conformément à l article 197, alinéa 5.
2.
A partir de l entrée en vigueur du concordat, tous les effets de la déclaration de
concours doivent cesser et sont remplacés par ceux qui, le cas échéant, sont mentionnés dans
le concordat et sans préjudice des devoirs généraux imposés au débiteur par l article 42 de la
loi.
Par ailleurs, les administrateurs du concours doivent cesser leur charge, sans préjudice
des fonctions que le concordat peut recommander à l ensemble des administrateurs ou à l un
entre eux jusqu à leur complète réalisation et de ce que prévoit le chapitre II du Titre IV de
la loi. Une fois la cessation des fonctions intervenue, les administrateurs du concours doivent
rendre compte de leur travail devant le juge du concours, dans le délai que ce dernier
détermine.
3.
efficacité partielle du concordat peut être accordée par le juge à titre
provisoire conformément aux dispositions de l article 129. al. 4. Néanmoins, dans un tel cas,
alinéa précédent ne sera pas applicable.
Article 134. Extension subjective
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1.
Le contenu du concordat oblige le débiteur comme les créanciers ordinaires et
subordonnés, notamment ceux dont les créances sont antérieures à l ouverture du concours,
même si pour une raison quelconque, ces créances n ont pas été reconnues.
Les créanciers subordonnés sont concernés par les mêmes remises de dettes et
moratoires fixés dans le concordat, mais les délais d attente sont seulement calculés à compter
de la réalisation intégrale du concordat à l égard des créanciers ordinaires. Néanmoins,
conformément à l article 102, subsiste la faculté des créanciers subordonnés d accepter des
propositions alternatives de conversion de leurs créances en actions, participations, cotisations
ou en créances participatives.
2.
Les créanciers privilégiés ne sont liés par le concordat que s ils ont voté en
faveur de la proposition de concordat ou si leur signature ou adhésion au concordat a été
comptabilisée comme un vote favorable. Par ailleurs, ils peuvent être liés par le concordat
déjà accepté par les créanciers ou approuvé par le juge à travers l adhésion donnée, avant la
déclaration judiciaire de réalisation ; dans une telle hypothèse ils sont liés par le concordat.
Article 135. Limites subjectives
1.
Les créanciers qui n ont pas voté en faveur du concordat ne sont pas liés par ce
dernier pour ce qui concerne l existence de leurs droits à l égard des personnes obligées
solidairement avec le débiteur, comme face à ceux qui sont garants ou se portent caution.
2.
La responsabilité des personnes obligées solidairement, de ceux qui sont
garants, comme de ceux qui se portent caution du débiteur face aux créanciers qui ont voté en
faveur du concordat est régie par les règles applicables à l obligation qu ils ont contractée ou
par les accords particuliers qu ils ont pu passer avec le créancier.
Article 136. Efficacité novatoire
Lorsque les titulaires de créances privilégiées, les créanciers ordinaires et les
créanciers subordonnés ont voté en faveur du concordat, leurs créances peuvent être soit
effacées pour la partie qui équivaut à la remise de dette, soit différées quant à l exigibilité
pour le temps du moratoire et, de façon générale, les créances sont « affectées » par le contenu
du concordat.
Section 8. De l’exécution du concordat
Article 137. 1. Pouvoirs patrimoniaux du bénéficiaire du concordat
1.
Le concordat peut mettre en place des mesures prohibitives ou limitatives de
exercice des pouvoirs d administration et de disposition du débiteur. La violation de ces
règles constitue une inexécution du concordat, dont la déclaration peut être demandée au juge
par tout créancier.
2.
Les mesures prohibitives ou limitatives sont publiées sur les registres publics
correspondants et en particulier sur ceux où figurent les biens concernés par de telles mesures.
Leur inscription n empêchera pas l enregistrement d actes contraires, mais permettra à tout
intéressé d exercer l action en réintégration de la masse.
Article 138. Information
Tous les six mois à compter de la date de la décision judiciaire approuvant le
concordat, le débiteur est tenu d informer le juge du concours sur l exécution du concordat.
Article 139. Exécution
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1.
Lorsque le concordat est considéré intégralement exécuté, le débiteur est tenu
de présenter au juge du concours un rapport motivé. Le débiteur peut ensuite solliciter une
déclaration d exécution du concordat. Le juge peut décider que le rapport et demande de
déclaration seront inclus dans le dossier déposé au greffe du tribunal.
2.
Passé le délai de quinze jours à partir de l intégration des pièces citées au
dossier, si le juge considère que l accord a été exécuté, il peut procéder à la déclaration
exécution du concordat à travers un jugement, auquel il donnera la même publicité que celle
donnée à l approbation du concordat.
Article 140. Inexécution des engagements résultant du concordat
1.
Tout créancier considérant les engagements du concordat comme inaccomplis,
peut solliciter du juge une déclaration d inexécution. L action peut être exercée à compter du
moment où se produit l inexécution des engagements. Cette action se prescrit au terme des
deux mois suivant la dernière des publications auquel l article précédent fait référence.
2.
concours.
Le juge procède à l examen de la demande par le biais de l incident du
3.
appel.
Le jugement qui résout la question soulevée par l incident est susceptible
4.
La déclaration d inexécution a pour conséquence la résiliation du concordat et
la disparition de ses effets sur les créances mentionnées à l article 136.
Article 141. Clôture du concours pour exécution du concordat
Lorsque le jugement de déclaration d exécution du concordat est définitif et que le
délai de prescription des actions de déclaration d inexécution s est écoulé, ou si, le cas
échéant, les actions mises en uvre sont rejetées par décision judiciaire, le juge prend une
ordonnance de clôture du concours, laquelle fait l objet de publicité conformément aux
articles 23 et 24 de cette loi.
Chapitre II. De la phase de liquidation
Section 1. De l’ouverture de la phase de liquidation
Article 142. Ouverture de la liquidation sur demande du débiteur ou d un créancier
1.
La liquidation sollicitée par le débiteur a lieu :
1°. En raison de la demande de concours volontaire.
2°. A compter du prononcé de l ordonnance ouvrant le concours et si des actions en
contestation de l inventaire et de la liste des créanciers n ont pas été présentées, à l expiration
du délai de ces actions, ou si de telles actions ont été introduites à la date du dépôt au greffe
du tribunal des documents définitifs sur lesquels se fondent les actions, à condition qu au
moment de la demande une proposition de concordat n ait pas été présentée ou si une
proposition anticipée a été introduite et a fait l objet d un refus d admission à traitement.
3°. Si la proposition anticipée de concordat n est pas maintenue conformément à
article 110, alinéa 1.
4°. Dans les cinq jours suivant le jour où les créanciers ont présenté une proposition de
concordat conformément à l article 113, alinéa 1, sauf si le propre débiteur a présenté une
telle demande.
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2.
Dans les quinze jours suivant l expiration du délai de contestation de
inventaire et de la liste des créanciers si de telles actions n ont pas été introduites ou si elles
ont été, à la date du dépôt au greffe du tribunal des documents correspondant, si le débiteur
sollicite la liquidation conformément à l alinéa précédent, le juge rend l ordonnance mettant
fin à la phase commune du concours et procède à l ouverture de la liquidation.
3.
Le débiteur doit solliciter la liquidation lorsque, pendant la réalisation du
concordat, il lui est impossible d honorer les paiements auxquels il s est engagé, ainsi que les
obligations contractées postérieurement à l approbation du concordat. Une fois la demande
introduite, le juge se prononce par ordonnance sur l ouverture de la phase de liquidation.
4.
Si le débiteur ne sollicite pas la liquidation pendant la réalisation du concordat,
tout créancier a la possibilité de le faire à condition qu il justifie l existence de l un des faits
susceptibles de justifier une déclaration de concours conformément à l article 2, alinéa 4 de la
loi. Le juge traite la demande du créancier selon les formalités prévues par les articles 15 et 19
de la loi. Il se prononce par ordonnance sur l acceptation ou le refus de l ouverture de la
liquidation.
Article 143. Ouverture d office de la liquidation
1.
ouverture d office de la phase de liquidation a lieu dans les cas suivants :
1°. Si les propositions de concordat auxquelles fait référence l article 113 n ont pas été
présentées dans les délais imposés ou si leur présentation n a pas reçu un avis favorable pour
leur traitement.
2° Si aucune proposition de concordat n a été adoptée par l assemblée de créanciers.
3°. Si le concordat accepté par l assemblée de créanciers sans qu il soit procédé à une
nouvelle convocation est rejeté par une ordonnance judiciaire définitive.
4°. Si la nullité du concordat est déclarée par une décision judiciaire définitive.
5°. Si l inexécution des engagements résultant du concordat est déclarée par une
décision judiciaire définitive.
2.
Dans les hypothèses 1 et 2 de l alinéa précédent, l ouverture de la phase de
liquidation est notifiée par le juge sans plus de formalités à l administration du concours, ainsi
qu à toutes les parties concernées par la procédure.
Dans tous les autres cas, l ouverture de la phase de liquidation résulte de la décision de
justice elle-même.
Article 144. Publicité de l ouverture de la liquidation
ordonnance qui déclare l ouverture de la phase de liquidation, à la demande du
débiteur, d un créancier ou d office, sera publiée selon les modalités prévues par les articles
23 et 24 de la loi.
Section 2. Des effets de la liquidation
Article 145. Effets sur le débiteur
1.
Pendant la phase de liquidation, le débiteur est suspendu dans l exercice de ses
pouvoirs d administration et de disposition de son patrimoine, situation à laquelle s ajoute
tous les effets correspondants et prévus au Titre III de la loi.
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Lorsqu en vue de l exécution du concordat et conformément à ce que prévoit l article
133, alinéa 2, les administrateurs du concours ont cessé leurs fonctions, quand l ouverture de
la liquidation a été prononcée, le juge peut les rétablir dans leurs fonctions ou procéder à la
nomination de nouveaux administrateurs.
2.
Si le débiteur est une personne physique, l ouverture de la liquidation a pour
effet d éteindre l obligation alimentaire à la charge de la masse active.
3.
Si le débiteur est une personne morale, l ordonnance d ouverture de la phase de
liquidation doit comprendre la déclaration de dissolution si elle n était pas déjà décidée et
dans tous les cas, la cessation des fonctions des administrateurs ou des liquidateurs qui seront
remplacés par l administration du concours pour procéder conformément aux dispositions de
la loi.
Article 146. Effets sur les créances du concours
Outre les effets prévus par le Chapitre 2 du Titre III de la loi, l ouverture de la
liquidation a pour conséquence l exigibilité anticipée des créances à terme, ainsi que la
conversion en argent de celles qui consistent en d autres prestations d une nature distincte.
Article 147. Effets généraux. Renvoi
Pendant la phase de liquidation, les règles contenues dans le Titre III de la Loi
continuent de s appliquer tant qu elles ne s opposent pas aux règles spécifiques du présent
chapitre.
Section 3. Des opérations de liquidation
Article 148. Plan de liquidation
1. Dans les quinze jours suivant la notification de l ordonnance d ouverture de la
liquidation à l administration du concours, cette dernière est tenue de présenter au juge un
plan pour la réalisation des biens et des droits composant la masse active, lequel, si cela est
possible, doit prévoir la cession unitaire de l ensemble des établissements, exploitations ou de
toutes autres unités de production de biens et de services du débiteur ou de certains d entre
eux. Si la complexité du concours le justifie, le juge peut, à la demande de l administration du
concours, accorder la prorogation de ce délai pour une nouvelle période de même durée.
Le juge dépose le plan au greffe du tribunal ainsi que dans tous les lieux qu il désigne
à cet effet et qui seront annoncés dans la forme qu il estime convenir.
2. Dans les quinze jours suivant la date du dépôt du plan de liquidation au greffe du
tribunal, le débiteur et les créanciers du concours ont la possibilité de formuler des
observations ou des propositions de modification. Une fois le délai passé sans formulation
observation ou de proposition de modification, le juge peut sans autre formalité édicter une
ordonnance pour approuver le plan ; c est ensuite à lui que reviennent les opérations de
liquidation de la masse active. Dans les autres cas, l administration du concours est tenue dans
les dix jours d informer le juge des observations et propositions émises ; le juge, s il l estime
conforme aux intérêts du concours, a la possibilité de se prononcer par ordonnance sur
approbation du plan dans les termes où ce dernier a été présenté. Le juge peut également
introduire dans le plan des modifications en fonction des propositions faites ou bien accorder
la liquidation conformément aux règles légales supplétives. Contre ce type d ordonnance,
appel reste ouvert.
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3. De même, le plan de liquidation est présenté aux représentants des salariés afin
qu ils puissent formuler des observations ou des propositions de modification. Selon que de
telles propositions sont émises ou non, les dispositions de l alinéa précédent sont applicables.
4. Dans l hypothèse ou les opérations prévues dans le plan de liquidation supposent
la rupture ou la suspension de contrats de travail, ou la modification des conditions de travail,
préalablement à l adoption du plan, les dispositions de l article 64 de la loi doivent être
appliquées.
Article 149. Règles légales supplétives
1.
Dans l hypothèse où le plan de liquidation n est pas adopté, et le cas échéant,
pour ce qu il n a pas prévu s il a été adopté, les opérations de liquidation doivent se
conformer aux règles suivantes :
1°. L ensemble des établissements, exploitations et toutes autres unités de production
de biens ou de services appartenant au débiteur peut faire l objet d une cession globale, sauf
si, sur rapport préalable de l administration du concours, le juge considère plus convenable
pour les intérêts du concours la division préalable ou la réalisation isolée de tous les éléments
qui le composent ou de certains d entre eux. La cession de l ensemble, ou s il y a lieu, de
chaque unité de production, se fait par une vente aux enchères publiques ; à défaut
enchérisseurs, le juge peut décider qu il soit procédé à la vente directe.
Les décisions que le juge adopte dans de tels cas doivent être prononcées dans un délai
de 15 jours après l audience préalable des représentants du personnel et conformément aux
dispositions de l article 148, alinéa 3. Ces décisions doivent être prononcées sous forme
ordonnance et aucune voie de recours n est possible à leur encontre.
2°. Dans l hypothèse où les opérations de liquidation supposent la rupture ou la
suspension de contrats de travail ou la modification des conditions de travail, les dispositions
de l article 64 de la loi doivent être appliquées.
3°. Les biens auxquels fait référence le 1° de cet alinéa, ainsi que tous les autres biens
et droits du débiteur, doivent être cédés selon leur nature, conformément aux dispositions
établies par le Code de procédure civile en ce qui concerne la saisie. Pour les biens ou les
droits, objet d un privilège spécial, il faut se conformer à l article 155, alinéa 4.
En cas de cession de l ensemble de l entreprise ou de certaines de ses unités de
production, un délai est fixé pour la présentation d offres d achat de l entreprise, étant
considérées avec préférence celles qui garantissent la poursuite de l entreprise ou, le cas
échéant, celle des unités de production et des postes de travail, ainsi que la meilleure
satisfaction des créanciers. Dans tous les cas, les représentants du personnel seront entendus
par le juge.
2.
Lorsque, comme conséquence de la vente à laquelle le 1° de l alinéa précédent
fait référence, une entité économique maintient son identité, dans le sens d un ensemble de
moyens organisés afin de réaliser une activité économique essentielle ou accessoire, le
transfert de l entreprise est considéré comme effectué dans l intérêt des salariés. Dans cette
hypothèse, le juge peut décider que l acquéreur n assume pas la partie des salaires ou des
indemnités antérieurs à la cession qui restent dues et qui seront pris en charge par le Fond de
garantie des salaires conformément à l article 33 du Statut des salariés. Egalement et dans le
souci de garantir la viabilité future de l activité et le maintien des emplois, le cessionnaire et
les représentants du personnel peuvent souscrire des accords tendant à modifier les des
conditions collectives de travail.
Article 150. Biens et droits litigieux
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Les biens et droits dont la propriété ou disponibilité font l objet d un litige peuvent
être cédés avec cette nature, l acquéreur restant dans l attente du résultat du litige.
administration du concours doit informer de la cession le tribunal qui connaît du litige.
Cette communication produit de plein droit la « succession procédurale 9 », sans que l autre
partie puisse s y opposer et même si l acquéreur ne comparaît pas.
Article 151. Interdiction d acquisition de biens et de droits de la masse active
1.
Les administrateurs du concours ne peuvent acquérir directement, par personne
interposée ni à l occasion de vente aux enchères, les biens et les droits qui font partie de la
masse active du concours.
2.
Ceux qui transgressent une telle interdiction d acquisition se voient appliquer
une déchéance pour l exercice de leur charge ; ils sont tenus de réintégrer dans la masse le
bien ou droit qu ils ont acquis sans contreprestation d aucune sorte et le créancier qui exerce
la fonction d administrateur du concours perd la créance dont il est titulaire.
3.
Le jugement qui prononce la déchéance à laquelle l alinéa précédent fait
référence doit faire l objet d une inscription sur le registre public prévu à l article 198.
Article 152. Rapports sur la liquidation.
Tous les trois mois, à compter de l ouverture de la phase de liquidation,
administration du concours est tenue de présenter au juge du concours un rapport sur l état
des opérations, lequel est déposé au greffe du tribunal.
inexécution de cette obligation peut entraîner l application des sanctions prévues
aux articles 36 et 37 de cette loi.
Article 153. Révocation des administrateurs pour prolongation injustifiée de la
liquidation
1.
Au terme d une année à compter de l ouverture de la phase de liquidation sans
que cette dernière ne soit terminée, tout intéressé peut demander au juge du concours la mise à
écart des administrateurs du concours et la nomination de nouveaux membres.
2.
Après audition des administrateurs du concours, le juge peut ordonner leur
révocation s il n existe pas de cause justifiant le retard. Il procède par la suite à la nomination
de ceux qui les remplaceront.
3.
Les administrateurs du concours mis à l écart pour prolongation injustifiée de
la liquidation perdent le bénéfice des rétributions exigibles et doivent restituer à la masse
active les sommes qu ils ont perçues à compter de l ouverture de la phase de liquidation.
4.
Le jugement qui prononce la mise à l écart des administrateurs à laquelle les
alinéas précédents font référence doit faire l objet d une inscription sur le registre public
prévu à l article 198.
Section 4. Du paiement des créanciers
Article 154. Paiement de créances contre la masse
1.
Avant de procéder au paiement des créances du concours, l administration du
concours déduit de la masse active les biens et droits nécessaires pour la satisfaction des
créances contre celle-ci.
9
Le concept de « succession procédurale » peut se définir comme le fait pour une personne de prendre la place
une autre dans une procédure déterminée.
Juriscope - 2005
91
2.
Les créances sur la masse, quelque soit leur nature, devront se satisfaire à leurs
échéances respectives, quelque soit l état du concours. Les créances de l article 84.2.1° seront
payées immédiatement. Les actions relatives à la qualification ou au paiement de ces créances
exerceront devant le juge du concours par le biais de l incident du concours. Néanmoins, les
mesures d exécution ne peuvent être exercées jusqu à l approbation du concordat, l ouverture
de la liquidation ou durant l année qui suit la déclaration du concours lorsqu aucun de ces
actes ne s est produit.
3.
Les déductions pour procéder au paiement des créances contre la masse
porteront sur les biens et les droits non affectés au paiement des créances garanties par un
privilège spécial. Dans l hypothèse où elles se relèvent insuffisantes, ce qui a été obtenu est
distribué entre tous les créanciers de la masse dans l ordre de l échéance de leurs créances.
Article 155. Paiement des créances bénéficiant d un privilège spécial
1.
Le paiement des créances avec privilège spécial a lieu sur la valeur des biens
grevés, qu ils fassent l objet d une exécution séparée ou collective.
2.
Malgré l alinéa précédent, tant que les délais prévus à l article 56, alinéa 1er ne
sont pas écoulés ou si la suspension de l exécution commencée avant la déclaration de
concours subsiste conformément à l alinéa 2 de l article cité, l administration du concours
peut informer les titulaires de créances avec privilège spécial qu elle opte pour le paiement de
celles-ci sur la masse, sans réalisation des biens grevés. Une fois cette information donnée,
administration du concours doit payer sans attendre la totalité des dettes et des intérêts
échus ; et doit par ailleurs assumer l obligation d honorer le reliquat de la dette en tant que
créance sur la masse. En cas d inexécution, les biens grevés sont vendus pour la satisfaction
des créances avec privilège spécial.
3.
Lorsqu il faut procéder dans le concours, y compris avant la phase de
liquidation, à la réalisation des biens grevés pour des créances bénéficiant d un privilège
spécial, à la demande de l administration du concours et une fois les intéressés préalablement
entendus, le juge peut autoriser la vente avec subsistance de la charge et subrogation de
acquéreur dans l obligation du débiteur, la dette étant alors exclue de la masse passive. Si
cette autorisation n est pas donnée dans ces termes, le prix obtenu de la vente est affecté au
paiement de la créance avec privilège spécial et si un reliquat apparaît, il est destiné à celui
des créances restantes.
Dans l hypothèse où un bien est affecté à plusieurs créances avec privilège spécial, les
paiements s effectuent conformément à la priorité qui pour chaque créance résulte de
accomplissement des conditions et des formalités prévues par la législation spécifique
relative à l opposabilité aux tiers. La priorité de paiement des créances bénéficiant d une
hypothèque légale correspond à celle qui résulte de la réglementation applicable à celle-ci.
4.
La réalisation de biens grevés au profit des créances bénéficiant d un privilège
spécial, quel que soit le stade du concours, donne lieu à une vente aux enchères, sauf si à la
demande de l administration du concours, et une fois entendus le débiteur et le titulaire de la
créance avec privilège spécial, le juge autorise la vente directe à la personne qui offre un prix
supérieur à la mise à prix et qui effectue un paiement au comptant. L autorisation judiciaire et
les conditions applicables doivent faire l objet de la même publicité que celle réservée à la
vente aux enchères du bien grevé. Si dans les dix jours qui suivent la dernière des annonces
une meilleure offre est présentée par un enchérisseur, le juge ouvre alors l adjudication entre
tous les offrants et fixe le dépôt de garantie auquel ils sont contraints.
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Article 156. Paiement des créances avec privilège général
Une fois déduits de la masse active les biens nécessaires pour payer les créances sur la
masse et sur les biens non grevés par un privilège spécial ou au reliquat qui résulterait de leur
vente une fois les créances ont été réglées, il est procédé au paiement des créances bénéficiant
un privilège général dans l ordre établi à l article 91 et s il y a lieu au prorata à l intérieur de
chacune des catégories.
Article 157. Paiement de créances ordinaires
1.
Le paiement des créances ordinaires s effectue sur les biens de la masse active
restants, une fois satisfaites les créances sur la masse et celles qui bénéficient d un privilège.
A la demande de l administration du concours, dans des cas exceptionnels, le juge peut, en le
motivant, autoriser le paiement de créances ordinaires par anticipation lorsqu il estime
suffisamment couvert le paiement des créances sur la masse et de celles avec privilège.
2.
Les créances ordinaires sont satisfaites au prorata de leur montant, avec les
créances avec privilège spécial pour la partie qui n a pas pu être payée sur les biens grevés.
3.
administration du concours procède au paiement de ces créances en fonction
des liquidités de la masse active et peut disposer des remises de quotités dont le montant doit
être inférieur à cinq pour cent du nominal de chaque créance.
Article 158. Paiement des créances subordonnées
1.
Le paiement des créances subordonnées ne s effectue qu après que les créances
ordinaires ont été intégralement payées.
2.
Le paiement de ces créances s effectuera dans l ordre établi par l article 92 et,
il y a lieu, au marc le franc.
Article 159. Paiement anticipé
Si le paiement d une créance s effectue avant son échéance à la date de l ouverture de
la liquidation, il doit être procédé à l escompte correspondant calculé d après le taux de
intérêt légal.
Article 160. Du créancier en présence de codébiteurs solidaires
Lorsqu avant l ouverture du concours, le créancier a reçu un paiement partiel de la
créance d un garant, codébiteur solidaire ou donneur d aval, il a le droit d obtenir du débiteur
les paiements qui correspondent à ceux qui, additionnés aux paiements qu il a déjà perçus,
couvrent le montant total de sa créance.
Article 161. Paiement de la créance admise à l occasion de deux ou plusieurs concours
de débiteurs solidaires
1.
Dans l hypothèse où la créance a été admise lors de deux ou plusieurs concours
de débiteurs solidaires, l addition de ce qui a été perçu au cours des différentes procédures de
concours ne peut excéder le montant total de la créance.
2.
administration du concours peut retenir le paiement jusqu à ce que le
créancier présente une certification de ce qu il a perçu lors des concours des autres débiteurs
solidaires. Une fois le paiement effectué, le créancier doit le porter à la connaissance des
administrateurs des autres concours.
3.
Le débiteur solidaire qui a effectué un paiement partiel au créancier ne peut
obtenir le paiement dans les concours des codébiteurs tant que le créancier n a pas été
intégralement payé.
Juriscope - 2005
93
Article 162. Coordination avec les paiements antérieurs lors de la phase de concordat
1.
Si l exécution partielle d un concordat précède la liquidation, les paiements
réalisés au cours de la phase de concordat sont considérés comme légitimes, sauf si est
apportée la preuve d une fraude, d une violation du concordat ou d une atteinte à l égalité de
traitement entre les créanciers.
2.
Ceux qui ont reçu des paiements partiels dont la légitimité n est pas anéantie
par une sentence définitive de révocation, peuvent les conserver. Ils ne peuvent néanmoins
participer aux opérations de liquidation tant que les autres créanciers de la même catégorie
ont pas perçu les paiements de la part qui leur revient.
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Titre VI. De la qualification du concours
Chapitre I. Dispositions générales
Article 163. Qualification du concours
1.
La qualification du concours intervient dans les cas suivants :
1°. Lorsque l approbation judiciaire du concordat intervient et que par ce concordat il
est établi pour tous les créanciers ou pour une ou plusieurs catégories une remise supérieure à
un tiers du montant de leurs créances ou un moratoire supérieur à trois années.
2°. Dans tous les cas d ouverture de la phase de liquidation.
2.
Le concours peut recevoir la qualification de fortuit ou de coupable. La
qualification ne lie pas les juges et tribunaux de l ordre pénal, lesquels s il y a lieu, peuvent
intervenir lorsque les agissements du débiteur constituent des délits.
Article 164. Concours coupable
1.
Le concours est qualifié de coupable lorsque l apparition ou l aggravation de
insolvabilité provient du dol ou d une faute grave du débiteur ou de ses représentants, ou, si
le débiteur est une personne morale, de ses administrateurs ou liquidateurs de droit ou de fait.
2.
Dans tous les cas, le concours est qualifié de coupable lorsque survient l une
des situations suivantes :
1°. Lorsque le débiteur obligé par la loi de tenir à jour une comptabilité n exécute pas
substantiellement cette obligation, lorsqu il a une double comptabilité ou commet une
irrégularité importante pour la compréhension de sa situation patrimoniale ou financière.
2°. Lorsque le débiteur a commis une erreur grave dans tout document qui doit être
joint à la demande d ouverture du concours ou dans ceux qui ont été présentés pendant la
procédure ou lorsqu il a émis de faux documents.
3°. Lorsque l ouverture de la liquidation a été prononcée d office pour inexécution du
concordat due à une cause imputable au débiteur.
4°. Lorsque le débiteur s est emparé de la totalité ou d une partie de ses biens aux
dépens de ses créanciers ou s il a effectué un acte en vue de retarder, de rendre difficile ou
empêcher l efficacité de la saisie dans tout type d exécution initiée ou prévisible.
5°. Lorsqu au cours des deux années précédant la date de l ouverture du concours, des
biens ou des droits sont sortis frauduleusement du patrimoine du débiteur.
6°. Si, avant la date de l ouverture du concours, le débiteur a réalisé un acte juridique
en vue de simuler une situation patrimoniale fictive.
3.
Le contenu de la décision judiciaire qualifiant le concours de coupable donne
lieu à inscription sur le registre public mentionné à l article 198.
Article 165. Présomptions de dol ou de faute coupable
1. L existence de dol ou de faute grave est présumée, sauf preuve contraire, lorsque le
débiteur ou, le cas échéant, ses représentants, administrateurs ou liquidateurs :
1°. N ont pas respecté l obligation de solliciter l ouverture du concours.
2°. N ont pas respecté l obligation de collaborer avec le juge du concours et
administration du concours, s ils ne leur ont pas facilité l information nécessaire à l intérêt
Juriscope - 2005
95
du concours ou s ils n ont pas assisté personnellement ou par l intermédiaire d un fondé de
pouvoir à l assemblée de créanciers.
3°. Si le débiteur obligé de tenir une comptabilité, n a pas établi les comptes annuels,
il n a pas soumis ces comptes au contrôle auquel ils sont soumis ou une fois ces comptes
approuvés, ils n ont pas été déposés au registre du commerce au cours des trois derniers
exercices antérieurs à l ouverture du concours.
Article 166. Complicité
Sont considérées comme complices les personnes, qui dolosivement ou pour faute
grave, ont coopéré avec le débiteur ou avec ses représentants, ou avec ses administrateurs ou
liquidateurs de droit ou de fait s il s agit d une personne morale, à la réalisation de tout acte
justifiant la qualification du concours de coupable.
Chapitre II. De la qualification
Section 1. De la formation et de la procédure
Article 167. Décision judiciaire
1. La formation de la sixième phase (phase de qualification) peut faire l objet de la
même décision judiciaire par laquelle le juge se prononce en faveur du concordat avec le
contenu prévu à l article 163, al. 1, 1°, ou se prononce pour l ouverture de la liquidation
conformément à l article 163, al. 1, 2°.
La phase doit commencer par la référence de la décision judiciaire, à laquelle seront
jointes les références de la demande d ouverture du concours, les documents qu a présentés
le débiteur avec sa demande ou à la demande du juge, ainsi que de l ordonnance d ouverture
du concours.
2. Lorsque la section de qualification intervient comme conséquence de l approbation
un concordat avec le contenu prévu à l article 163, al. 1er, et si postérieurement le concordat
est inexécuté, il est procédé à la détermination des causes de l inexécution et des
responsabilités qui en découlent :
1°. Si le juge a édicté une ordonnance de classement ou une sentence de qualification,
dans la même décision qui accorde l ouverture de la liquidation en raison de l inexécution du
concordat, le juge ordonne la réouverture de la section avec incorporation à celle-ci des
démarches antérieures, ainsi que de la propre décision judiciaire.
2°. Dans les autres cas, la décision judiciaire en question ordonne la constitution d un
dossier séparé dans la section de qualification qui se trouve ouverte, pour son traitement de
façon autonome conformément aux règles établies dans ce chapitre.
Article 168. Comparution des intéressés
1.
Dans les dix jours qui suivent la dernière publication qui, conformément aux
dispositions de cette loi, est donnée à la résolution judiciaire d approbation du concordat, ou
le cas échéant, de celle d ouverture de la liquidation, tout créancier ou toute personne
justifiant d un intérêt légitime pour agir peut se présenter pour faire valoir par écrit tout ce qui
est important pour la qualification du concours de coupable.
2.
Dans les cas de l alinéa 2 de l article précédent, les intéressés peuvent se
présenter dans la phase de qualification ou dans tout autre phase du concours dans le même
délai à compter de la dernière publication donnée à la décision judiciaire d ouverture de la
liquidation, les écrits devant se limiter dans ce cas à déterminer si le concours doit être
Juriscope - 2005
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qualifié de coupable en raison de l inexécution du concordat pour cause imputable au
débiteur.
Article 169. Rapport de l administration du concours et avis du Ministère public
1.
Dans les quinze jours qui suivent l expiration des délais de présentation des
intéressés, l administration du concours est tenue de présenter au juge un rapport argumenté et
documenté sur les faits importants pour la qualification du concours, ainsi qu une proposition
de résolution. Si l administration propose de qualifier le concours de coupable, le rapport doit
mentionner l identité des personnes impliquées par la qualification, ainsi que celle des
personnes qui peuvent être considérées comme complices, en justifiant la cause, ainsi que la
détermination des dommages qui ont été éventuellement causés par les personnes impliquées.
2.
Une fois émis le rapport de l administration, le contenu relatif à la qualification
du concours est transmis au Ministère public afin que ce dernier émette un avis dans le délai
de dix jours. Le juge, étant donné les circonstances, peut prolonger ce délai de dix jours au
maximum. Si le Ministère public n émet pas d avis dans ce délai, la procédure suit son cours
et on considère qu il ne s oppose pas à la proposition de qualification.
3.
Dans les cas mentionnés à l alinéa 2 de l article 167, le rapport de
administration du concours et s il y a lieu, l avis du Ministère public, doivent se limiter à
indiquer les causes de l inexécution et à déterminer si le concours doit être qualifié de
coupable.
Article 170. Suivi de la phase de qualification (sixième phase)
1.
Si le rapport de l administration du concours et l avis du Ministère public, dans
le cas où il est émis, coïncident pour qualifier le concours de concours fortuit, le juge, sans
plus de formalités, procède au classement de l action par voie d ordonnance, laquelle ne peut
faire l objet d aucun recours.
2.
Dans les autres cas, le juge ordonne l audition du débiteur dans les dix jours et
cite à comparaître toutes les personnes susceptibles d être concernées par la qualification du
concours ou d être déclarées complices, afin que dans le délai de cinq jours, elles
comparaissent au cours de la phase de qualification si elles n ont pas comparu antérieurement.
3.
Ceux qui comparaissent dans les délais peuvent consulter le dossier de
qualification afin que dans les dix jours suivants, ils puissent invoquer pour leur défense des
éléments de justification.
Si la comparution est postérieure au délai imposé, ces personnes sont considérées
comme parties à compter de ce jour seulement. Si elles ne comparaissent pas, elles sont
considérées faisant défaut et le cours de la procédure continue sans qu une nouvelle citation à
comparaître soit nécessaire.
Article 171. Opposition à la qualification
1.
Si le débiteur ou tout autre personne citée à comparaître a formé opposition, le
juge traite l affaire par les voies de l incident du concours. Si les oppositions sont diverses,
elles seront traitées ensemble par la voie de l incident.
2.
Si aucune opposition n a été formulée, le juge prononce son jugement dans le
délai de cinq jours.
Article 172. Jugement de qualification
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1.
Le jugement doit déclarer que le concours est fortuit ou coupable. Si la
qualification de coupable est prononcée, le juge est tenu de déterminer la ou les causes qui
fondent cette qualification.
2.
suivants :
Le jugement qui déclare le concours coupable doit contenir en outre les points
1°. Détermination les personnes concernées par la qualification, ainsi que, s il y a lieu,
celles reconnues complices. Si l une des personnes concernées l est en tant qu administrateur
ou liquidateur de fait de la personne morale débitrice, le juge doit motiver l attribution d une
telle condition.
2°. L incapacité d administrer les biens d autrui pendant une période de deux à quinze
ans, ainsi que celle de représenter ou d administrer toute personne pendant la même période,
en tenant compte, dans tous les cas, de la gravité des faits et du préjudice.
3°. La perte de tout droit que les personnes concernées par la qualification ou
reconnues complices pourraient avoir comme créanciers du concours, de la masse, ainsi que la
condamnation à remettre les biens obtenus indûment du patrimoine du débiteur ou reçus de la
masse active, de même que l indemnisation des dommages et des préjudices causés.
3.
Si la phase de qualification a été traitée ou réouverte suite au lancement de la
phase de liquidation, le jugement peut, en outre, condamner les administrateurs et les
liquidateurs de fait ou de droit de la personne morale dont le concours est qualifié de coupable
et ceux qui auraient assuré cette fonction dans les deux années antérieures à la date
ouverture du concours, à payer, intégralement ou partiellement, le montant de la différence
des créances impayées dans la liquidation de la masse active.
4.
Toutes les parties dans la phase de qualification peuvent faire appel du
jugement de qualification.
Article 173. Remplacement des personnes inhabilitées
Les administrateurs et liquidateurs de la personne morale débitrice qui sont frappées
incapacité doivent cesser leurs fonctions. Si cette cessation risque d empêcher le
fonctionnement de l organe d administration ou de liquidation, l administration du concours
convoque l assemblée des associés pour la nomination de ceux qui devront occuper les postes
vacants des personnes inhabilitées.
Section 2. De la qualification en cas d’intervention administrative
Article 174. Formation de la phase de qualification
1.
Dans l hypothèse de mesures administratives qui comportent la dissolution et
liquidation d une entité et qui excluent la possibilité de déclarer le concours, l autorité de
contrôle qui les a prononcé communique immédiatement la décision au juge compétent pour
ouverture du concours de cette entité.
2.
Une fois la communication reçue et même si la décision administrative n est
pas définitive, le juge, d office ou à la demande du Ministère public ou de l autorité
administrative, rend une ordonnance accordant la formation d une phase autonome de
qualification, sans ouverture préalable du concours.
ordonnance fait l objet de la publicité prévue dans cette loi pour la résolution
judiciaire d ouverture de la liquidation.
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Article 175. Spécificités de la procédure
1.
La phase de qualification doit commencer par la résolution administrative qui a
décidé les mesures.
2.
Le délai d action des intéressés est de quinze jours à compter de la dernière
publication de celles prévues à l article précédent.
3.
Le rapport sur la qualification doit être émis par l autorité de contrôle qui a
décidé la mesure d intervention.
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Titre VII De la conclusion et de la réouverture du concours
Chapitre unique
Article 176. Causes de clôture du concours
1.
suivants :
La clôture du concours et le classement des actions intervient dans les cas
1°. Lorsque l Audience provinciale se prononce par ordonnance définitive et rend un
jugement définitif qui rejette en appel l ordonnance d ouverture du concours.
2°. Lorsque l ordonnance proclamant l exécution du concordat devient définitive et le
cas échéant, lorsque les actions en déclaration d inexécution sont caduques ou rejetées par
sentence définitive.
3°. A tout stade de la procédure, lorsque se produit ou est vérifié le paiement ou la
consignation de la totalité des créances admises ou la satisfaction entière des créanciers par
tout autre moyen.
4°. A tout stade de la procédure, lorsque est apportée la preuve de l inexistence des
biens et des droits du débiteur ou de tiers responsables susceptibles de satisfaire les créanciers.
5°. A tout stade de la procédure, une fois que la phase commune du concours est
terminée, lorsque la résolution reconnaissant le désistement ou la renonciation de la totalité
des créanciers admis devient définitive.
2.
Dans les trois derniers cas de l alinéa précédent, la clôture est accordée par
voie d ordonnance et moyennant un rapport préalable de l administration du concours, qui est
remis à toutes les parties concernées quinze jours avant.
3.
Aucune ordonnance de clôture ne peut être prononcée en cas d inexistence de
biens et de droits tant que la phase de qualification est en cours ou tant que des demandes de
réintégration à la masse active ou de reconnaissance de la responsabilité de tiers sont
pendantes, sauf si de telles actions ont fait l objet de cession.
4.
Le rapport de l administration du concours favorable à la clôture du concours
pour inexistence de biens et de droits doit affirmer et justifier qu il n existe pas d actions
viables de réintégration à la masse active ni d actions en responsabilité contre des tiers en
mesure d être exercées. Les autres parties impliquées devront se prononcer sur cette question
nécessairement lors de l audience ; le juge au vu de toutes les pièces, adopte la décision qui
convient.
5.
Si dans le délai de l audience accordé aux parties, une opposition est formée à
la clôture du concours, le juge traite cette demande à travers la voie de l incident du concours.
Article 177. Recours et publicité
1.
ordonnance de clôture du concours n est susceptible d aucun recours.
2.
La sentence se prononçant sur l opposition à la clôture est susceptible de divers
recours prévus par cette loi pour les jugements incidents.
3.
La décision judiciaire définitive relative à la clôture du concours fait l objet
une notification par voie de communication personnelle avec accusé de réception ou par
celles indiquées à l article 23, al. 1 de cette loi. La décision reçoit la même publicité que celle
prévue au second paragraphe du même article et de l article 24.
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Article 178. Effets de la clôture du concours
1.
Dans tous les cas de clôture du concours, les limitations des pouvoirs
administration et de disposition du débiteur cessent, à l exception de celles qui figurent sur
la sentence définitive de qualification.
2.
Dans les cas de clôture du concours pour inexistence de biens et de droits, le
débiteur demeure responsable du paiement des créances. Les créanciers peuvent effectuer des
exécutions isolées, tant que la réouverture du concours n est pas décidée ou qu un nouveau
concours n est pas déclaré ouvert.
3.
Dans les cas de clôture du concours pour inexistence de biens et de droits du
débiteur personne morale, la décision judiciaire déclarative doit accorder sa dissolution et
ordonner l effacement de son inscription sur les registres publics ; à cet effet il est expédié
une injonction contenant la certification de la décision définitive.
Article 179. Réouverture du concours
1.
ouverture du concours à l encontre d un débiteur personne physique, dans
les cinq années postérieures à la clôture d un concours antérieur en raison de l inexistence de
biens, peut être considérée comme correspondant à la réouverture de ce dernier. A partir de la
connaissance d un tel événement, le juge compétent donne son accord pour incorporer à la
procédure en cours ce qui avait été prévu dans la procédure antérieure.
2.
La réouverture du concours à l encontre du débiteur, personne morale, qui
avait pris fin pour inexistence de biens, est déclarée par le même tribunal ayant connu la
cause en premier lieu ; elle est traitée dans la même procédure et doit se limiter à la phase de
liquidation des biens apparus postérieurement. Cette réouverture fait l objet de la même
publicité que celle prévue par les articles 23 et 24.
Article 180. Inventaire et liste de créanciers en cas de réouverture
1.
inventaire et la liste de créanciers établis lors de la procédure antérieure
devront être actualisés par l administration du concours dans le délai de deux mois à compter
de leur incorporation à la nouvelle procédure de concours. L actualisation doit se limiter,
quant à l inventaire, à la suppression de l indication des biens et droits qui sont sortis du
patrimoine du débiteur, à corriger l estimation des biens subsistants, ainsi qu à incorporer et
estimer ceux qui sont apparus postérieurement. Quant à la liste de créanciers, il convient
indiquer le montant actuel, les autres modifications intervenues à propos des créances
subsistantes et à incorporer les créanciers postérieurs.
2.
actualisation se réalise et s approuve conformément aux dispositions des
chapitres II et III du Titre IV de cette loi. La publicité du nouveau rapport de l administration
du concours, des documents actualisés et la contestation de ces derniers sont régis par les
dispositions du chapitre IV du titre IV ; néanmoins, le juge peut refuser d office et sans
recours ultérieur les demandes qui ne se réfèrent pas strictement aux questions qui font objet
de l actualisation.
Article 181. Reddition de compte
1.
Une reddition de compte complète est obligatoire ; elle justifie l utilisation qui
a été faite des pouvoirs d administration conférés, dans tous les rapports de l administration
du concours qui précèdent l ordonnance de clôture du concours. Une confirmation doit être
également donnée sur le résultat et le solde final des opérations réalisées et doit être sollicitée
approbation de ces dernières.
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2.
Le débiteur comme les créanciers peuvent former une opposition motivée
contre l approbation des comptes dans le délai de quinze jours auquel se réfère l article 176,
alinéa 2.
3.
Si aucune opposition n est formulée, le juge dans l ordonnance de clôture du
concours, déclare les comptes approuvés. S il y a opposition, l affaire est traitée par la voie de
incident du concours ; le juge se prononce alors préalablement dans la sentence qui se
prononce sur la clôture du concours. Si une opposition est formée à l encontre de
approbation des comptes, ainsi qu à l égard de la clôture du concours, les deux actions
seront traitées dans le même incident et feront l objet de la même sentence.
4.
approbation ou le rejet des comptes ne préjuge pas de la recevabilité de
action en responsabilité à l encontre des administrateurs du concours. Néanmoins, le rejet
peut comporter leur déchéance temporaire pour être nommés dans d autres procédures de
concours pendant une période déterminée par le juge dans l ordonnance de rejet des comptes.
Cette période ne peut être inférieure à six mois ni supérieure à deux ans.
Article 182. Décès du débiteur
1.
Le décès ou la déclaration de décès du débiteur n est pas une cause de clôture
du concours dans la mesure où la procédure se poursuit sous la forme de concours de
succession. L administration du concours est chargée de l exercice des pouvoirs
administration et de disposition de la succession.
2.
La représentation de la succession dans la procédure revient à celui qui en est
chargé de droit, et, le cas échéant, à celui qui est désigné par les héritiers.
3.
La succession est maintenue indivise pendant la procédure du concours.
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Titre VIII. Des règles de procédure générales et du système des recours
Chapitre Ier. Du traitement de la procédure
Article 183. Les phases.
La procédure du concours se divise en phases qui se composent d actions et de
démarches lesquelles s organisent selon un nombre de dossiers séparés nécessaires, à savoir :
1°. La première phase comprend tout ce qui est relatif à l ouverture du concours, aux
mesures conservatoires, à la résolution finale de cette phase, à la clôture de celle-ci et le cas
échéant, à la réouverture du concours.
2°. La seconde phase comprend tout ce qui concerne l administration du concours, la
nomination et le statut des administrateurs du concours, la détermination de leurs pouvoirs et
leur exercice, la reddition de comptes et s il y a lieu, la responsabilité des administrateurs du
concours.
3°. La troisième phase comprend tout ce qui touche à la détermination de la masse
active, l instruction, la décision et l exécution des actions en réintégration et en réduction, la
réalisation des biens et droits qui composent la masse active, le paiement des créanciers et les
dettes de la masse.
4°. La quatrième phase est relative à la détermination de la masse passive, à la
déclaration et à l admission, à la détermination du titre et du classement des créances. Cette
phase doit comprendre également, dans un dossier séparé, les jugements déclaratifs à
encontre du débiteur qui se sont joints au concours de créanciers, ainsi que les mesures
exécution qui ont été initiées ou reprises à l encontre du débiteur.
5°. La cinquième phase concerne tout ce qui est relatif au concordat et, s il y a lieu, à
la liquidation.
6°. La sixième phase intéresse la qualification du concours et ses effets.
Article 184. Représentation et défense au cours du procès. Citation à comparaître et
enquête au domicile du débiteur
1.
Sans nécessité de comparaître dans la forme, sont reconnus comme parties à
toutes les phases, le débiteur et les administrateurs du concours. Le Fond de garantie des
salaires doit être cité comme partie lorsque le jugement peut mettre en uvre la responsabilité
du débiteur au titre des salaires ou des indemnités dues aux salariés. Dans la sixième phase, le
Ministère public est partie au procès.
2.
Pour agir, le débiteur est tenu d être représenté par un avoué et assisté par un
avocat sans préjudice de ce que dispose l alinéa 6 de cet article.
3.
Afin de demander l ouverture du concours, de comparaître dans le procès,
introduire un recours, de susciter un incident ou de contester des actes d administration, les
créanciers et les autres personnes ayant qualité agiront par l intermédiaire d un avocat qui les
représentera et assistera. Sans nécessité de comparution dans la forme, ils peuvent, le cas
échéant, déclarer des créances et formuler des demandes, ainsi qu assister et intervenir lors
des assemblées de créanciers.
4.
Toute personne ayant un intérêt légitime dans le concours peut comparaître à
condition d être représentée et assistée par un avocat.
5.
Les administrateurs du concours sont toujours entendus sans nécessité de
comparution formelle. Néanmoins, lorsqu ils interviennent lors de recours ou d incidents, ils
Juriscope - 2005
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doivent recourir à un avocat. En règle générale, la direction technique de ces recours relève
des fonctions de l avocat membre de l administration du concours.
6.
Les dispositions de cet article sont entendues sans préjudice des normes qui
régissent la représentation et la défense des salariés dans le Code de procédure du travail, y
compris les compétences attribuées aux diplômés en sciences sociales et aux syndicats, ainsi
qu aux administrations publiques par la règle de procédure spécifique.
7.
Si le domicile du débiteur est inconnu ou si le résultat de l assignation est
négatif, le juge, d office ou à la demande d une partie, peut ordonner une enquête de domicile
conformément à l article 156 du Code de procédure civile. Si le débiteur est une personne
physique, et s il décède, les règles sur la succession prévues par le Code de procédure civile
sont applicables. Lorsqu il s agit d une personne morale dont la domiciliation est inconnue, le
juge peut interroger les registres publics afin de parvenir à déterminer qui sont les
administrateurs ou fondés de pouvoir de l entité afin de l assigner à travers ces personnes.
Lorsque le juge a épuisé toutes les voies pour citer le débiteur, il peut prononcer une
ordonnance d ouverture du concours qui se fonde sur les documents et allégations apportés
par les créanciers, ainsi que sur les enquêtes réalisées.
Article 185. Droit au contrôle des ordonnances
Les créanciers qui n ont pas comparu formellement peuvent solliciter du tribunal
examen des documents et rapports qui figurent dans les ordonnances qui concernent leurs
créances respectives, en se rendant personnellement au greffe du tribunal ou par
intermédiaire d un avocat qui les représente. Dans ce dernier cas, les créanciers ne sont pas
obligés se présenter en personne.
Article 186. Instruction d office
1.
office.
Une fois le concours ouvert, la mise en
uvre de la procédure est lancée
2.
Le juge se prononce sur le désistement ou la renonciation du demandeur au
concours, après avoir entendu les autres créanciers admis et inscrits sur la liste définitive.
Pendant la procédure, les incidents ne peuvent avoir un effet suspensif, sauf si le juge,
exceptionnellement, accorde un tel effet en motivant sa décision.
3.
Lorsque la loi ne fixe aucun délai pour prononcer une décision judiciaire, elle
doit être prise sans retard.
Article 187. Extension des pouvoirs du juge du concours
1.
Le juge a la faculté de fixer les jours et horaires nécessaires pour mener les
enquêtes qu il estime urgentes au bénéfice du concours.
2.
Le juge peut réaliser les actes de procédure en dehors de son domaine de
compétence territoriale, en informant préalablement le juge compétent, lorsqu il n est porté
atteinte à la compétence de ce magistrat et que cela se justifie pour des raisons d économie de
procédure.
Article 188. Autorisations judiciaires
1.
Dans les cas où la loi rend nécessaire l autorisation du juge ou si les
administrateurs du concours la considèrent nécessaire, la demande doit être présentée par
écrit.
2.
La demande est transmise à toutes les parties qui doivent être entendues à
propos de son objet, en leur concédant, pour répondre, un délai de même durée, lequel ne peut
Juriscope - 2005
104
être inférieur à trois jours ni supérieur à dix, selon la complexité et l importance de la
question. Le juge se prononce sur la demande par ordonnance dans les cinq jours qui suivent
la dernière échéance.
Article 189. Renvoi préjudiciel
1.
ouverture de procédures pénales ayant un rapport avec le concours n a pas
pour effet de suspendre le cours de la procédure de concours.
2.
Lorsqu une plainte au pénal est admise sur des faits qui sont en relation ou ont
une influence sur le concours, le juge sera compétent pour imposer des mesures de retenue de
paiements aux créanciers inculpés ou d autres mesures analogues qui permettent de continuer
le cours de la procédure de concours, à condition que de telles mesures n empêchent pas
exécution des suites patrimoniales de l éventuelle condamnation pénale.
Chapitre II. De la procédure simplifiée
Article 190. Domaine d application
1.
Le juge peut appliquer une procédure simplifiée lorsque le débiteur, personne
physique ou morale, est autorisé conformément à la législation commerciale à présenter un
bilan simplifié et que dans les deux cas, l évaluation initiale du passif n est pas supérieure à
1.000.000. euros.
2.
A tout moment de la procédure du concours ordinaire, lorsque les conditions de
alinéa précédent sont réunies, le juge du concours a la possibilité, d office ou à la demande
une des parties, d ordonner la conversion de la procédure générale en procédure abrégée
sans que les actes réalisés jusqu alors soient anéantis. Tenant compte de motifs et d effets
identiques, le juge peut également ordonner la transformation inverse lorsque, à l occasion
une procédure simplifiée, aucune des conditions requises n est remplie.
Article 191. Contenu
1.
De façon générale, une fois décidée la procédure simplifiée, les délais prévus
par cette loi sont réduits de moitié, en arrondissant au plus grand lorsque le chiffre n est pas
entier.
Dans tous les cas, le délai pour la présentation du rapport de l administration du
concours est fixé à un mois à compter de l acceptation de la fonction d administrateur. Une
prolongation ne peut être admise par le juge que pour une durée qui ne peut dépasser quinze
jours.
2.
Dans la procédure simplifiée, l administration du concours est composée d un
membre unique parmi ceux prévus à l article 27, alinéa 2, 3°, sauf si le juge, considérant des
motifs spéciaux qui le justifient, décide expressément le contraire.
Chapitre III. De l’incident du concours
Article 192. Domaine et caractéristiques de l incident du concours
1.
Au cours du concours, toutes les questions posées pour lesquelles cette loi ne
prévoit pas d autres formes, sont élucidées par la voie de l incident de concours.
Sont traitées également par cette voie les actions qui doivent être exercées devant le
juge du concours conformément aux dispositions de l article 50 al. 1, ainsi que les jugements
qui sont pris en vertu des dispositions prévues par l article 51, al. 1.
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2.
Les incidents du concours n ont pas pour effet de suspendre la procédure de
concours, sauf si le juge, d office ou à la demande d une partie, accepte la suspension des
procédures qui risquent d être affectées par la décision qu il prendra.
3.
Les incidents qui ont pour objet l autorisation d actes de gestion ou
opposition à ces derniers pour des raisons d opportunité ne sont pas admis.
Article 193. Parties à l incident
1.
Au cours de l incident du concours sont considérées comme défendeurs les
parties contre lesquelles est dirigé le recours, ainsi que toutes les autres personnes qui ont des
positions contraires à celle du demandeur.
2.
Toute personne qui comparaît dans le concours est en mesure d intervenir de
manière autonome dans l incident du concours comme partie jointe avec celle qui est à
origine de l incident ou avec la partie opposée.
3.
Lorsqu au cours d un incident plusieurs demandes s accumulent, toutes les
parties intervenantes sont tenues de répondre aux demandes dont les prétentions s opposent, à
condition que le moment de leur intervention le permette. Elles doivent également exprimer
avec clarté et précision la protection ou la garantie qu elles sollicitent. Si cela n est pas fait, le
juge peut rejeter la demande, sans qu aucun recours ne soit possible contre cette décision.
Article 194. Demande incidente
1.
La demande doit être présentée dans la forme prévue à l article 399 du Code de
procédure civile.
2.
Si le juge considère que la question posée est non pertinente ou si elle n a pas
importance nécessaire requise pour être traitée par la voie incidente, le magistrat peut
prononcer son rejet en donnant à la question posée le traitement qui lui convient. Contre cette
sentence un appel est recevable dans les termes établis par l article 197, al. 1.
3.
Au cas contraire, le juge prend une ordonnance admettant la recevabilité de
incident et citant à comparaître les autres parties, avec remise d une copie de la ou des
demandes, afin que dans le délai commun de dix jours elles puissent contester dans la forme
prévue à l article 405 du Code de procédure civile.
4.
Une fois la demande contestée ou le délai passé, la procédure continuera
conformément aux formalités du jugement oral du Code de procédure civile.
Article 195. Incident du concours en matière sociale
1.
Si la voie incidente est utilisée dans le concours conformément à l article 64,
al. 8 de cette loi, la demande doit être formulée selon les dispositions de l article 437 du Code
de procédure civile. S il y a lieu, le juge peut informer la partie d éventuels défauts, omissions
ou imprécisions de sa demande afin que la partie concernée puisse les corriger dans un délai
de quatre jours. La partie est également informée qu en cas d inaction de sa part, sa demande
sera classée. Pour ce type de demande incidente, l alinéa 2 de l article précédent n est pas
applicable.
2.
Si la demande incidente est jugée recevable, dans le délai de dix jours de
admission, le juge fixe et informe du jour et de l heure de l audience ; une citation à
comparaître des défendeurs est adressée avec remise de la copie de la demande et des autres
documents. Dans tous les cas, un délai de quatre jours sépare la citation et l audience qui
débute par une tentative de conciliation sur l objet de l incident. En cas d échec de la
tentative, le demandeur confirme sa requête initiale avec possibilité de l amplifier sans altérer
substantiellement ses prétentions ; le défendeur y répond oralement et peut apporter ses
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propres preuves. La poursuite de la procédure de l incident est conforme aux phases du
jugement oral du Code de procédure civile. Suite à la présentation des preuves, un délai est
accordé aux parties pour la présentation de conclusions.
Article 196. Le jugement
1.
Une fois la procédure terminée, le juge rend une décision dans le délai de dix
jours pour la résolution de l incident.
2.
Le jugement prononcé sur l incident de l article 194 est régi en matière de
dépens par les dispositions du Code de procédure civile, tant en matière d impôts que de
taxes, qui seront immédiatement exigibles, une fois la sentence définitive, indépendamment
de l état dans lequel se trouve le concours.
3.
Le jugement prononcé sur l incident de l article 195 est régi en matière de
dépens par les dispositions du Code de procédure du travail.
4.
Une fois définitifs, les jugements mettent fin aux incidents du concours et ont
valeur de chose jugée.
Chapitre IV. Des recours
Article 197. Recevabilité des recours et formalités
1.
Les recours contre les décisions édictées durant le concours sont instruits dans
la forme prévue par le Code de procédure civile, avec les modifications indiquées ci-après et
sans préjudice de ce que dispose l article 64 de cette loi.
2.
Contre les ordonnances et les arrêts édictés par le juge du concours, seul est
possible le recours de « reposición »10, sauf si la loi exclut ce type de recours ou en admet
autres.
3.
Contre les décisions faisant suite à des recours de « reposición », ainsi que
contre les sentences édictées en matière d incidents du concours intentés lors de la phase
commune ou de celle du concordat, aucun recours n est possible. Cependant, les parties
peuvent reproduire leur demande à l occasion de l appel le plus proche à condition qu elles
aient formulé une protestation dans un délai de cinq jours.
4.
Contre les décisions qui homologuent le concordat, ou celles qui se prononcent
sur des incidents intentés postérieurement ou pendant la phase de liquidation, un recours en
appel est possible ; le traitement a un caractère prioritaire et se fait dans la forme prévue pour
les appels des décisions ordinaires.
5.
office ou à la demande d une partie, le juge du concours peut déider, de
manière motivée au moment de déclarer la recevabilité de l appel, la suspension des mesures
qui seraient susceptibles d être affectées par sa décision. Sa décision peut faire l objet d une
révision par l Audience provinciale à la demande d une partie qui apparaît dans l écrit qui
introduit l appel ou l opposition à l appel. Dans un tel cas, la requête en révision doit être
traitée préalablement à l examen de fond de l appel et dans un délai de dix jours suivant la
réception des décisions par le tribunal, sans que la sentence qui sera rendue puisse faire l objet
un recours.
6.
Un recours en cassation et extraordinaire est possible pour violation à la
procédure, en accord avec les critères d admission prévus par le Code de procédure civile à
10
Recours présenté à l autorité ou tribunal qui vient de statuer sur le litige en question, en lui demandant de bien
vouloir reconsidérer sa décision, son jugement.
Juriscope - 2005
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encontre des sentences prononcées par les audiences relatives à l approbation ou à
exécution du concordat, à la qualification ou à la clôture du concours ou qui traitent et se
prononcent sur des actions mentionnées dans les sections troisième et quatrième.
7.
Contre la sentence qui se prononce sur des incidents du concours relatifs à des
actions de nature sociale dont la connaissance revient au juge du concours, il existe la voie du
recours de « supplique » ou recours gracieux, ainsi que celle les autres recours prévus par le
Code du travail, sans qu aucun de ces recours puisse avoir un effet suspensif sur le cours du
concours ni sur aucune de ses phases.
Chapitre V. Registre des décisions judiciaires du concours
Article 198. Registre public
Par voie réglementaire, une procédure sera mise en place afin que le Ministère de la
justice assure la publicité au registre public des décisions judiciaires prononcées dans les
procédures de concours, des décisions déclarant les débiteurs coupables et qui décident la
nomination ou la déchéance des administrateurs du concours dans les cas prévus par la Loi.
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Titre IX. Des Normes de Droit International Privé
Chapitre Ier. Aspects généraux
Article 199. Des relations entre ordres juridiques
Les normes de ce titre s appliqueront sans préjudice des dispositions du Règlement
(CE) 1346/2000 relatif aux procédures d insolvabilité et autres normes communautaires ou
conventionnelles qui traitent de la matière.
A défaut de réciprocité ou lorsque se produit un manquement systématique à la
coopération du fait des autorités d un Etat étranger, les chapitres III et IV de la loi ne
appliqueront pas à propos des procédures suivies dans cet Etat.
Article 200. Règle générale
Sans préjudice des dispositions des articles suivants, la loi espagnole déterminera les
cas et les effets du concours déclaré en Espagne, ainsi que le suivi et la clôture du concours.
Chapitre II. De la loi applicable
Section 1. Procédure principale
Article 201. Droits réels et réserve de propriété
1.
Les effets du concours sur les droits réels d un créancier ou d un tiers qui
concernent des biens ou des droits de toute catégorie appartenant au débiteur, y compris les
ensembles de biens dont la composition peut varier dans le temps, et qui au moment de
ouverture du concours se trouvent sur le territoire d un autre Etat, seront régis exclusivement
par la loi de ce dernier. La même règle sera applicable aux droits du vendeur à l égard des
biens vendus au débiteur avec réserve de propriété.
2.
ouverture du concours du vendeur d un bien avec réserve de propriété qui a
déjà été remis et qui au moment de l ouverture du concours se trouve sur le territoire d un
autre Etat, ne constitue pas à elle seule une cause de résolution ni de rescision de la vente et
aura pas pour effet d empêcher l acheteur d acquérir sa propriété.
3.
Les dispositions des alinéas précédents s entendent sans préjudice des actions
en réintégration qui le cas échéant peuvent avoir lieu.
Article 202. Droits du débiteur soumis à enregistrement
Les effets du concours sur les droits du débiteur qui concernent des biens immeubles,
des navires ou des aéronefs assujettis à inscription sur un registre public, s accommodent aux
dispositions de la loi de l Etat qui régit le registre.
Article 203. Tiers acquéreurs
La validité des actes de disposition à titre onéreux du débiteur sur des biens immeubles
ou sur des navires ou aéronefs qui sont assujettis à un enregistrement, réalisés postérieurement
à l ouverture du concours sont régis respectivement par la législation de l Etat du territoire sur
lequel se trouve le bien immeuble ou de celui qui a autorité pour l inscription des navires et
des aéronefs.
Article 204. Droits sur des valeurs, des systèmes de paiement et sur les marchés
financiers
Les effets du concours sur les droits qui portent sur des valeurs négociables
représentées par l inscription sur des comptes seront régis par la loi de l Etat du registre où les
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dites valeurs se trouvent inscrites. Cette norme concerne tous registres de valeurs reconnus
par la loi, y compris ceux tenus par des entités financières assujetties à un contrôle légal.
Sans préjudice des dispositions de l article 201, les effets du concours sur les droits et
obligations des participants à un système de paiement ou de compensation ou sur un marché
financier se verront appliquer exclusivement la loi de l Etat appliqué à un tel système ou
marché.
Article 205. Compensation
1.
ouverture du concours n aura pas de répercussion sur le droit d un créancier
à la compensation lorsque, dans des situations d insolvabilité, la loi qui régit la créance
réciproque du débiteur le permet.
2.
Les dispositions de l alinéa précédent s entendent sans préjudice des actions en
réintégration qui peuvent avoir lieu le cas échéant.
Article 206. Contrats sur des immeubles
Les effets du concours sur les contrats qui ont pour objet l attribution d un droit à
usage ou à l acquisition d un bien immeuble seront régis exclusivement par la loi de l Etat
où celui-ci se trouve.
Article 207. Contrats de travail
Les effets du concours sur les contrats de travail, ainsi que sur les relations de travail,
seront régis exclusivement par la loi de l Etat applicable au contrat.
Article 208. Actions en réintégration
exercice d actions en réintégration sous le couvert de cette loi ne sera pas possible
lorsque le bénéficiaire de l acte dommageable pour la masse active apporte la preuve qu un
tel acte est assujetti à la loi de l autre Etat qui ne permet en aucun cas sa contestation.
Article 209. Jugements déclaratifs en cours
Les effets du concours sur les jugements déclaratifs en cours qui se réfèrent à un bien
ou un droit de la masse, seront soumis exclusivement à la loi de l Etat où la procédure est en
cours.
Section 2. De la compétence territoriale
Article 210. Règle générale
A l exception des dispositions de la présente section, le concours territorial est régi par
les mêmes normes que celles qui sont applicables au concours principal.
Article 211. Hypothèses de concours
La reconnaissance d une procédure étrangère principale doit permettre l ouverture en
Espagne d un concours territorial sans qu il soit nécessaire d examiner à nouveau
insolvabilité du débiteur.
Article 212. Qualité pour agir
Sont en mesure de solliciter la déclaration du concours territorial :
1.
Toute personne ayant qualité pour solliciter la déclaration du concours
conformément à cette loi.
2.
Le représentant de la procédure principale étrangère.
Article 213. Portée d un concordat avec les créanciers
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Les limitations des droits des créanciers provenant d un concordat à l occasion d un
concours territorial, telles que les remises et les reports d échéance, n auront d effets à l égard
des biens du débiteur non concernés par le concours que s il existe un accord avec l ensemble
des créanciers intéressés.
Section 3. Des règles communes aux deux procédures
Article 214. Information des créanciers à l étranger
1. Une fois le concours ouvert, l administration du concours est tenue d informer
immédiatement les créanciers connus qui ont une résidence habituelle, un domicile ou un
siège à l étranger, si les livres et documents du débiteur les révèlent ou pour toute autre raison
qui résulterait du concours.
2.
information doit comprendre l identification de la procédure, la date de
ordonnance d ouverture, le caractère principal ou territorial du concours, les données
personnelles du débiteur, les effets sur les pouvoirs d administration et de disposition du
patrimoine du débiteur, l appel aux créanciers, y compris à ceux qui bénéficient d un droit
réel, le délai pour la déclaration des créances à l administration du concours et les
coordonnées postales du tribunal compétent.
3.
information est donnée par écrit, par un courrier individualisé, sauf si le juge
décide d une forme différente mieux adaptée aux circonstances de l espèce.
Article 215. Publicité et enregistrement à l étranger
1. Le juge, d office ou à la demande d un intéressé, peut décider que soit publié le
contenu essentiel de l ordonnance d ouverture du concours dans tout Etat étranger au bénéfice
des intérêts du concours, en conformité avec les modalités de publication prévues par cet Etat
en matière d insolvabilité.
2.
administration du concours peut solliciter la publication à l étranger de
enregistrement de l ordonnance de déclaration, ainsi que celle d autres actes de la procédure
lorsque de telles mesures se justifient dans l intérêt du concours.
Article 216. Paiement du débiteur à l étranger
1.
Le paiement effectué au débiteur à l étranger par un créancier ayant sa
résidence habituelle, son domicile ou siège à l étranger, n aura pour effet de libérer que celui
qui agirait en méconnaissant l ouverture de la procédure de concours en Espagne.
2.
Sauf preuve contraire, l ignorance de l existence de la procédure est présumée
seulement dans le cas où le paiement a eu lieu avant que n intervienne la publicité sur
ouverture du concours mentionnée à l alinéa 1er de l article précédent.
Article 217. Déclaration des créances
1.
Les créanciers qui ont leur résidence habituelle, domicile ou leur siège à
étranger sont tenus de déclarer leurs créances à l administration du concours conformément
aux dispositions de l article 85.
2.
Tout créancier peut déclarer sa créance dans toute procédure ouverte en
Espagne, qu elle soit principale ou territoriale, indépendamment de la déclaration dans une
procédure d insolvabilité ouverte à l étranger.
Article 218. Restitution et imputation
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1.
Le créancier qui, suite à l ouverture d un concours principal en Espagne,
obtient le paiement total ou partiel de sa créance à la charge des biens du débiteur situés à
étranger ou à l occasion d une saisie sur ces biens, est tenu de restituer à la masse ce qu il a
obtenu, sans préjudice des dispositions de l article 201.
2.
Lorsque l Etat où se trouvent les biens ne reconnaît pas le concours déclaré en
Espagne ou si les difficultés de localisation et de réalisation de ces biens le justifient, le juge
peut autoriser les créanciers à accélérer l exécution individuelle à l étranger, avec
application, dans tous les cas, de la règle de l imputation prévue à l article 229.
Article 219. Langues
1.
information prévue à l article 214 sera donnée en langue espagnole et s il y a
lieu dans l une des autres langues officielles de l Espagne. Néanmoins, doivent figurer en
entête du texte, en français et en anglais, la formule « Convocation pour la présentation des
créances. Délais applicables ».
2.
Les créanciers ayant une résidence habituelle, un domicile ou siège à l étranger
sont tenus de présenter la déclaration écrite de leurs créances en langue espagnole, ou dans la
langue officielle propre de la communauté autonome où siège le juge du concours. Si une
autre langue est utilisée, l administration du concours a la possibilité d exiger postérieurement
une traduction en espagnol.
Chapitre III. De la reconnaissance de procédures étrangères d’insolvabilité
Article 220. Reconnaissance de la décision d ouverture
1. Les décisions judiciaires étrangères qui déclarent l ouverture d une procédure
insolvabilité sont reconnues en Espagne à travers la procédure de l exequatur régie par le
Code de procédure civile, à condition que les conditions suivantes soient réunies :
1°. La décision doit concerner une procédure collective fondée sur l insolvabilité du
débiteur en vertu de laquelle ses biens comme ses activités sont soumis au contrôle et à la
supervision d un tribunal ou d une autorité étrangère en vue de sa réorganisation ou de sa
liquidation.
2°. La décision doit être définitive en vertu de la loi de l Etat d ouverture de la
procédure.
3°. La compétence du tribunal ou de l autorité qui a mis en uvre la procédure
insolvabilité doit être fondée sur l un des critères mentionnés à l article 10 de cette loi.
4°. La décision ne doit pas avoir été prononcée en absence du débiteur ou, en toute
hypothèse, elle ne doit pas avoir été précédée de la remise ou de la notification d une
assignation ou d un document équivalent, dans la forme et dans les délais suffisants pour aire
opposition.
5°. La décision ne doit pas être contraire à l ordre public espagnol.
2. La procédure étrangère d insolvabilité est reconnue :
1°. Comme procédure étrangère principale, si elle est en cours dans l Etat où le
débiteur a son centre d intérêt principal.
2°. Comme procédure étrangère territoriale, si elle est en cours dans l Etat où le
débiteur possède un établissement ou s il s agit d un territoire où il existe un lieu raisonnable
de nature équivalente, comme celui où il existe des biens affectés à une activité économique.
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3. La reconnaissance d une procédure étrangère principale n empêche pas l ouverture
en Espagne d un concours territorial.
4.
application de l exequatur peut être suspendue si la décision du juge d ouvrir
une procédure d insolvabilité fait l objet dans l Etat d origine d un recours ordinaire ou si le
délai de contestation n a pas expiré.
5. Les dispositions de cet article n ont pas pour effet d empêcher la modification ou
la révocation de la reconnaissance de la décision si l on apporte la preuve de l atteinte ou de la
disparition des motifs qui lui ont servi de fondement.
Article 221. Administrateur ou représentant étranger
1.
La personne ou organe qui justifie de sa condition d administrateur ou de
représentant d une procédure étrangère, y compris si sa désignation n est que provisoire, a le
pouvoir d administrer, de contrôler la réorganisation ou la liquidation des biens ou activités
du débiteur. En outre, ladite personne ou organe a compétence pour agir comme représentant
de la procédure.
2.
La nomination de l administrateur ou du représentant est prouvée par une copie
certifiée de l original de la décision le désignant ou par le biais d un certificat délivré par le
tribunal ou par l autorité compétente conformément aux conditions requises à cet effet en
Espagne.
3.
Une fois la procédure étrangère principale reconnue, l administrateur ou le
représentant sont tenus de :
1°. Donner à la procédure la publicité équivalente à celle ordonnée par l article 23 de
cette loi, lorsque le débiteur possède un établissement en Espagne.
2°. Solliciter des registres publics compétents les inscriptions obligatoires
conformément à l article 24 de cette loi.
3°. Les dépenses occasionnées par les mesures de publicité seront garanties par
administrateur ou représentant et mises ensuite à la charge de la procédure principale.
4°. Une fois reconnue la procédure étrangère principale, son administrateur ou
représentant peut exercer ses compétences conformément à la loi de l Etat où elle est ouverte,
sauf si elles sont incompatibles avec les effets d un concours territorial déclaré en Espagne ou
avec les mesures provisoires adoptées à la suite d une demande d ouverture de concours.
Dans tous les cas, il en est ainsi si ces compétences sont contraires à l ordre public.
Dans l exercice de ses pouvoirs, l administrateur ou représentant est tenu de respecter
la loi espagnole, en particulier en ce qui concerne les modalités de réalisation des biens et
droits du débiteur.
Article 222. Reconnaissance d autres résolutions
1.
Une fois que l exequatur de la décision d ouverture a été obtenu, toute autre
décision prononcée à l occasion de la procédure d insolvabilité qui trouve un fondement dans
la législation du concours sera reconnue en Espagne sans qu une procédure ultérieure soit
nécessaire, à condition que les dispositions mentionnées à l article 220 soient réunies. La
condition de remise préalable ou de notification de l assignation ou de tout autre document
équivalent est exigible, en outre, à l égard de toute autre personne distincte du débiteur qui
aurait été impliquée dans la procédure étrangère d insolvabilité.
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2.
En cas d opposition à la reconnaissance, toute personne intéressée peut
solliciter qu elle soit déclarée à titre principal par la procédure de l exequatur régie dans le
Code de procédure civile.
Si la reconnaissance de la décision judiciaire étrangère donne lieu à la voie de
incident lors d une affaire en cours, le juge ou le tribunal compétent est celui qui est
compétent au fond.
Article 223. Effets de la reconnaissance
1.
A l exception des cas prévus par les articles 201 à 209, les décisions judiciaires
étrangères reconnues ont pour effet de produire en Espagne les effets qui leur sont attribués
par la loi de l Etat d ouverture de la procédure.
2.
Les effets d une procédure territoriale étrangère se limiteront aux biens et
droits qui, au moment de sa déclaration, sont situés sur l Etat où est ouverture la procédure.
3.
Dans le cas d ouverture d un concours territorial étranger, les effets de la
procédure étrangère sont régis par les dispositions du chapitre IV de ce titre.
Article 224. Exécution
Les décisions judiciaires étrangères ayant un caractère exécutoire en vertu de la loi de
Etat d ouverture de la procédure où elles ont été édictées, nécessiteront le recours à
exequatur pour leur exécution en Espagne.
Article 225. Réalisation en faveur du débiteur
1.
Le paiement réalisé en Espagne d un débiteur soumis à une procédure
insolvabilité ouverte dans un autre Etat, qui selon celui-ci nécessite l intervention de
administrateur ou du représentant désigné dans la procédure, n aura pour effet de libérer que
celui qui l aurait effectué en méconnaissance de l existence de la procédure.
2.
Sauf preuve contraire, la méconnaissance de l existence de la procédure est
présumée lorsque celui qui a effectué le paiement l a réalisé avant que ne soit donné à
ouverture de la procédure d insolvabilité étrangère la publicité ordonnée par l alinéa 3 de
article 221.
Article 226. Mesures conservatoires
1.
Les mesures conservatoires adoptées avant l ouverture de la procédure
principale d insolvabilité à l étranger par le tribunal compétent pour l ouverture, pourront être
reconnues et exécutées en Espagne à condition d obtenir préalablement l exequatur.
2.
Avant la reconnaissance d une procédure étrangère d insolvabilité, à la
demande de l administrateur ou représentant, conformément à la loi espagnole des mesures
conservatoires peuvent être adoptées. Il s agit essentiellement de :
1°. Paralyser toute mesure d exécution sur des biens du débiteur ;
2°. Charger l administrateur ou le représentant étranger ou toute autre personne
désignée lors de l adoption de la mesure, de l administration ou de la réalisation des biens
situés sur le territoire espagnol qui, en raison de leur nature ou en fonction des circonstances,
sont périssables, susceptibles d être endommagés gravement ou de subir une diminution
considérable de leur valeur.
3°. Suspendre l exercice des pouvoirs de disposition, d aliénation du débiteur.
Si la demande de mesures conservatoires a précédé celle de reconnaissance de la
décision d ouverture de la procédure d insolvabilité, la décision qui les adopte doit
Juriscope - 2005
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conditionner leur maintien à la présentation de cette dernière demande dans un délai de vingt
jours.
Chapitre IV. De la coordination entre procédure d’insolvabilité parallèles
Article 227. Obligations de coopération
1.
Sans préjudice du respect des normes appliquées dans chacune des
procédures, l administration du concours déclaré en Espagne et l administrateur ou le
représentant d une procédure d insolvabilité étrangère concernant le même débiteur et
reconnue en Espagne, seront soumis à une obligation de coopération réciproque dans
exercice de leurs fonctions, sous le contrôle des juges, tribunaux ou autorités compétents
respectifs. Le refus de coopérer de l administrateur ou du représentant, ou du tribunal ou de
autorité étrangers, aura pour effet de libérer de cette obligation les entités espagnoles
correspondantes.
2.
La coopération pourra consister notamment en :
1°. L échange, par tout moyen opportun, d informations susceptibles d être utiles à
autre procédure, sans préjudice du respect obligatoire des normes relatives au secret ou à la
confidentialité des données qui font l objet de l information.
Dans tous les cas, l obligation d information de tout changement important dans la
procédure demeure, y compris celle qui porte sur la nomination de l administrateur ou du
représentant, ainsi que celle qui est relative à l ouverture dans un autre Etat d une procédure
insolvabilité à propos du même débiteur.
2°. La coordination de l administration et du contrôle ou de la supervision des biens et
des activités du débiteur.
3°. L approbation et l application par les tribunaux ou autorités compétents d accords
en matière de coordination entre procédures.
3.
administration du concours de la procédure territoriale dont l ouverture a
été déclarée en Espagne, est tenue de faciliter la présentation, en temps opportun, de
propositions de concordat, de plans de liquidation ou de toute autre forme de réalisation des
biens de la masse active ou de paiements des créances, à l administrateur ou au représentant
de la procédure étrangère principale.
administration du concours de la procédure principale déclarée en Espagne est en
mesure de réclamer les mêmes mesures que celles prises dans toute autre procédure ouverte à
étranger.
Article 228. Exercice des droits des créanciers
1.
Dans la mesure où le permet la loi applicable à la procédure d insolvabilité
étrangère, son administrateur ou son représentant pourront communiquer dans le concours
ouvert en Espagne, et conformément aux dispositions de cette loi, les créances reconnues dans
autre procédure. Sous les mêmes conditions, l administrateur ou représentant pourront
participer au concours au nom des créanciers dont ils auront communiqué les créances.
2.
Dans une procédure d insolvabilité étrangère, principale ou territoriale,
administration du concours de la procédure déclarée en Espagne pourra présenter les
créances admises sur la liste définitive des créanciers, à condition que la loi applicable à cette
procédure le permette. Sous les mêmes conditions, l administration du concours ou la
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personne désignée par elle, pourra participer à la procédure au nom des créanciers dont les
créances auront été présentées par ses soins.
Article 229. Règle de paiement
Le créancier qui obtient dans une procédure d insolvabilité étrangère le paiement
partiel de sa créance ne pourra prétendre, dans le concours ouvert en Espagne, à aucun
paiement additionnel tant que les autres créanciers de même rang et de même catégorie que
lui n auront pas obtenu le paiement d un montant équivalent.
Article 230. Excédent de l actif de la procédure
Sous condition de réciprocité, l actif restant lors de la clôture d un concours ou d une
procédure territoriale pourra être mis à disposition de l administrateur ou du représentant de la
procédure principale étrangère reconnue en Espagne.
L organe d administration du concours principal ouvert en Espagne sera en mesure de
réclamer l application de la même mesure dans toute autre procédure ouverture à l étranger.
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