Les cessions de fonds de commerce après la loi Macron

Rubrique d’actualité en droit commercial
Par Bastien BRIGNON
Maître de conférences HDR à l’Université d’Aix-Marseille
Membre du Centre de droit économique (EA 4224) et du
Centre de droit du sport d’Aix-Marseille
Septembre 2015
Les cessions de fonds de commerce après la loi Macron
Ce ne fut pas sans douleur, ce ne fut pas sans surprise non plus... La loi Macron a enfin été adoptée cet été, le 6
août 2015. Elle a été publiée au Journal Officiel le 7 du même mois. Elle est donc entrée en vigueur le 8 août.
En réalité, seules certaines de ses dispositions sont effectivement entrées en vigueur à cette date, nombre
d’autres n’étant pour l’heure que du droit prospectif puisque conditionnées à l’adoption d’un décret
d’application voire d’une ordonnance du gouvernement.
Contrairement à ce qui était annoncé, c’est un peu la montagne qui a accouché d’une souris, à tel point que
l’on parle déjà de Macron 2... Toujours est-il que les 308 articles de cette loi modifient énormément de points,
à commencer par les cessions de fonds de commerce, dont les dernières évolutions législatives dataient de la
loi de simplification du 22 mars 2012. Enfin un domaine avec un peu de stabilité législative.
Le premier changement est la suppression de l’obligation de publier un avis dans un journal d’annonces
légales annonçant la cession ou l’apport d’un fonds de commerce. Ainsi, le nouvel article L. 141-12 du Code de
commerce dispose que : « Sous réserve des dispositions relatives à l'apport en société des fonds de commerce prévues
aux articles L. 141-21 et L. 141-22, toute vente ou cession de fonds de commerce, consentie même sous condition ou sous la
forme d'un autre contrat, ainsi que toute attribution de fonds de commerce par partage ou licitation, est, sauf si elle
intervient en application de l'article L. 642-5, dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l'acquéreur sous forme
d'extrait ou d'avis au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Le nouvel article L. 141-21 précise, pour
sa part, que « Sauf s'il résulte d'une opération de fusion ou de scission soumise aux dispositions du quatrième alinéa de
l'article L. 236-2 et des articles L. 236-7 à L. 236-22, tout apport de fonds de commerce fait à une société en constitution ou
déjà existante doit être porté à la connaissance des tiers dans les conditions prévues par les articles L. 141-12 à L. 141-18
par voie d'insertion au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales ». Seule subsiste la publicité au bulletin
officiel des annonces civiles et commerciales (BODACC). Cette mesure est de nature à réduire les frais de
l’acquéreur ou du bénéficiaire de l’apport.
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La deuxième évolution est la suppression de l’obligation d'enregistrer au service des impôts l'acte de cession
lorsque celui-ci est reçu par acte notarié/authentique (C. com., art. L. 141-13). Seul l’acte de vente d’un fonds
de commerce conclu par acte sous seing privé doit désormais être enregistré. Il en va de même en matière
d’apport d’un fonds de commerce. Là aussi, la mesure est de nature à réduire les frais.
Le troisième point est la possibilité désormais offerte aux créanciers du vendeur ou de l’apporteur de faire
opposition au prix par lettre recommandée avec demande d’avis de réception. L’acte extrajudiciaire étant
toujours possible, car toujours mentionné à l’article L. 141-14 du Code de commerce, on ne saurait que trop
conseiller de continuer d’y recourir si nécessaire. L’acte extrajudiciaire est plus cher mais plus sûr !
Le quatrième changement est la suppression de la surenchère du sixième (à ne pas confondre avec la
surenchère du dixième, toujours en vigueur). Il s’agissait d’une procédure permettant aux créanciers du
vendeur (opposants ou inscrits), estimant que le prix de cession du fonds de commerce était insuffisant pour
les désintéresser, dans les vingt jours suivant la dernière au BODACC, d’offrir de racheter eux-mêmes le fonds
de commerce de son débiteur pour le prix déclaré initialement, augmenté du sixième du prix principal du
fonds de commerce, non compris le matériel et les marchandises, selon l’article L 141-19 alinéa 2 du code de
commerce. Cette procédure, tout particulière, était peu utilisée en pratique (le rédacteur de ses lignes
confesse n’en avoir jamais vu ailleurs que dans des livres...).
On notera encore que la demande par le vendeur de la mainlevée de l'opposition en cas d'irrégularité ou, à
défaut, de son cantonnement, ne doit plus être présentée devant le président du tribunal de grande instance
statuant en référé, mais devant son homologue au tribunal de commerce (C. com., art. L. 141-15 et art. L. 14116). De même, en cas d'adjudication du fonds à la demande du vendeur ou du créancier gagiste inscrit sur un
fonds de commerce, le président du tribunal de commerce statuant en référé est compétent (C. com., art. L.
143-7).
En outre, le délai d'inscription du privilège du vendeur du fonds est allongé : il est désormais de trente jours
suivant la date de l'acte de vente, et non plus de quinze (C. com., art. L. 141-6). Le délai de l'inscription du
nantissement du fonds de commerce est identiquement réduit : elle doit être prise, à peine de nullité du
nantissement, dans les trente jours suivant la date de l'acte constitutif (C. com., art. L. 142-4).
On regrette que la loi Macron n’ait pas abrogé l’article R. 123-211, 4° du Code de commerce. Ce texte, qui liste
les mentions que doit contenir l'avis au BODACC concernant une déclaration afférente à la vente, à la cession,
à l'apport en société, à l'attribution par partage ou par licitation d'un fonds de commerce, fait toujours
référence au JAL, ce qui n’est plus d’actualité. On regrette également, alors que la suggestion en a été faite au
cours de la discussion, que n'ait pas été supprimée la solidarité fiscale entre cédant et cessionnaire du fonds
prévue par l'article 1684, 1°, du Code général des impôts.
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Enfin, last but not least, le fameux droit d’information des salariés, qui doit intervenir dans toutes ventes de
fonds de commerce et ce, deux mois avant la conclusion de l’acte, dans les entreprises employant de un à
deux cent quarante neuf salariés, est toujours en vigueur, si ce n’est que la sanction de la nullité a été
remplacée par une amende civile de 2% du prix de vente. Il est amusant de relever que cette mesure n’est pas
encore en vigueur puisque la loi prévoit un décret d’application, non adopté à ce jour. Or, la sanction de la
nullité n’est elle aussi plus en vigueur puisque le Conseil constitutionnel l’a abrogée en juillet 2015 (décision
n° 2015-476 QPC du 17 juillet 2015). Voici un nouvel exemple d’un texte posant une obligation dont la
violation ne connaît plus de sanction, sauf peut-être le droit commun, voire le délit d’entrave. Il est encore
plus amusant de relever que lorsque le décret d’application aura été adopté et publié, il n’est même pas sûr
que la sanction de l’amende de 2% puisse s’appliquer compte tenu du fait que cette sanction a été prise sur la
base de textes inconstitutionnels. Il faut espérer donc que d’ici là ce droit d’information des salariés ait
purement et simplement disparu. Mais que l’on se rassure : la loi Macron a également remplacé le terme de
cession par celui de vente. Par conséquent, les apports, les donations et les échanges de fonds de commerce
ne sont a priori plus concernés par le droit d’information des salariés. Ouf. Toutefois, selon une solution
jurisprudentielle ancienne, les règles de la vente sont applicables à l’apport dans la mesure où elles ne sont
pas justifiées par l’existence d’un prix, ce qui est bien le cas des dispositions organisant l’information des
salariés, de sorte que pour cette doctrine il vaut mieux toujours respecter l’information des salariés en cas
d’apport...
N’en jetez plus la coupe est pleine ! Vivement Macron 2...
Rédiger un contrat de bail commercial n’est pas une sinécure tellement certaines clauses peuvent s’avérer
privées d’efficacité tant pour le preneur que pour le bailleur.
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