La violence par abus de dépendance

421
LA SEMAINE DU DROIT LIBRES PROPOS
RÉFORME DU DROIT DES CONTRATS
L’ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve
des obligations entre en vigueur le 1er octobre 2016. Retrouvez chaque semaine un commentaire des principales
innovations
421
La violence par abus de dépendance
POINTS-CLÉS ➜ La consécration par l’ordonnance du 10 février 2016 du cas de nullité du
contrat pour violence par abus de dépendance comporte une série de notions indéterminées dont seule une interprétation équilibrée peut conduire à la préservation de la sécurité juridique ➜ La situation de dépendance, première condition d’application, apparaît
finalement largement comprise ➜ Elle n’est pas restreinte à la dépendance économique,
et surtout, ne semble pas non plus cantonnée à la dépendance envers le cocontractant,
ouvrant la question de la dépendance à l’égard d’un tiers ➜ Par conséquent, le souci de
sécurité juridique conduit à canaliser les autres conditions d’application du texte
Hugo Barbier, professeur à l’université
d’Aix-Marseille
L
a lutte contre l’abus de faiblesse et
contre le déséquilibre du contenu
du contrat devait être l’un des symboles de la réforme. Dans cette perspective, l’avant-projet de réforme avait pris le
parti quelque peu radical de traiter chacune
des deux questions de manière parfaitement séparée. D’un côté avait été consacré
le cas de nullité pour violence par abus de
dépendance, concentré sur le contexte de
formation du contrat et le vice du consentement du contractant, sans référence à un
quelconque déséquilibre objectif final du
contenu du contrat (Avant-projet, art. 48).
D’un autre, avait été introduit le réputé non
écrit des clauses abusives dans les contrats
de gré à gré ou d’adhésion, ainsi tourné vers
le contrôle du contenu du contrat et indifférent au contexte de sa formation (Avantprojet, art. 77).
Ce choix de la nette séparation entre le
contrôle subjectif des vices de consentement
et le contrôle objectif de licéité du contenu
du contrat était singulier au regard d’autres
Page 722
modèles nationaux ou internationaux, davantage enclins à mêler contrôle du contenu du contrat et contexte de formation de
celui-ci.
Ainsi, si plusieurs pays ont pu consacrer le
réputé non écrit des clauses abusives, ils ont
limité ce contrôle au contrat dont la formation n’a pas donné lieu à négociation, le
contrat d’adhésion (outre le fameux modèle allemand, V. aussi l’article 4 : 110 des
Principes du droit européen du contrat ou
encore les articles 79 et suivants de la proposition de règlement européen relatif à
un droit commun de la vente [COM(2011)
635 final]). Par ailleurs et surtout, tous les
textes consacrant le vice d’abus de faiblesse
ont exigé, en des termes proches, la présence
d’un déséquilibre important du contenu
du contrat pour caractériser le vice source
de nullité (V. en droit allemand, une « disproportion flagrante » : BGB, § 138. - En
droit québécois, une « disproportion importante » : C. civ. québécois, art. 1406. - Dans les
principes européens du droit des contrats,
un « avantage déloyal » : art. 4 : 109. - Dans
les Principes de Pavie, la condition d’« avantages patrimoniaux manifestement disproportionnés » : art. 30, 3°).
Or justement, dans les tous derniers temps
de gestation de la réforme française, par un
chassé-croisé des plus intéressant, le législateur est revenu à ce syncrétisme, combinant les protections de la saine formation du
contrat et de l’équilibre de son contenu. Le
réputé non écrit des clauses abusives a finalement été cantonné aux contrats d’adhésion
(C. civ., art. 1171. - V. not. M. Bekar-Touchais : JCP G 2016, act. 391), se rapprochant
ainsi d’un mécanisme de contrôle attaché
au contexte de formation du contrat, flirtant avec l’idée d’un défaut de consentement
effectif à certaines clauses du contrat. Dans
le même temps, le vice de violence par abus
de dépendance s’est enrichi d’une exigence
d’un « avantage manifestement excessif » pour
que puisse jouer la nullité. Reprenant ainsi
les termes de l’avant-projet de réforme du
groupe Catala (art. 1114-3), le nouvel article
1143 du Code civil s’est rapproché, quant à
lui, d’un mécanisme de contrôle du contenu du contrat : « Il y a également violence
lorsqu une partie, abusant de l état de dépendance dans lequel se trouve son cocontractant,
obtient de lui un engagement qu il n aurait pas
souscrit en l absence d une telle contrainte et en
tire un avantage manifestement excessif ».
Si le tout aboutit à faire se rejoindre l’esprit
de ces protections, centrées sur la lutte contre
un contenu du contrat plus imposé que choisi, chacun de ces mécanismes conserve tout
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 15 - 11 AVRIL 2016
LA SEMAINE DU DROIT LIBRES PROPOS
de même son champ d’action particulier,
puisque le contrôle des clauses abusives ne
peut pas porter sur la prestation ou le prix
(C. civ., art. 1171, al. 2), sa sanction propre,
car seul le vice de violence par abus de dépendance est sanctionné par la nullité du
contrat, et enfin son rattachement à un corpus protecteur différent, étant entendu que
l’abus de dépendance demeure inclus dans la
catégorie des vices du consentement.
De cela il ressort finalement une série de
conditions d’application du texte, apportant
chacune son lot d’incertitudes. Au vu de la
souplesse de la première, l’état de dépendance, on ne peut qu’espérer une application
restrictive des autres conditions d’application, l’abus viciant le consentement, et
l’obtention d’un avantage manifestement
excessif.
Premièrement donc, doit être établi un état
de dépendance du contractant, ce qui appelle
deux séries de questions.
Quelle dépendance ? - La dépendance économique est naturellement la première
visée, laquelle comprend sans doute aussi la
dépendance financière, voire la dépendance
technologique. Quant aux critères de cette
notion, déjà dégagés par la Cour de cassation pour les besoins d’application d’autres
textes, ils s’organisent autour de l’idée que
ce ne sont pas tant les tailles respectives des
contractants ni même la place prépondérante du client ou du fournisseur pour une
entreprise qui comptent – bien que ces éléments pèsent dans la décision du juge – mais
la possibilité de trouver des clients ou des
fournisseurs économiquement et techniquement comparables (Cass. com., 3 mars 2004,
n° 02-14.529 : JurisData n° 2004-022753 ;
JCP G 2004, I, 149, n° 1 à 8, obs. M. Chagny
; D. 2004, p. 1661, note Y. Picod, pour les besoins de l’application de l’article L. 420-2 du
Code de commerce en matière de contrats
de distribution. - Plus généralement, retraçant la jurisprudence en ce sens et en faveur
de ce critère, Ph. Stoffel-Munck, L’abus dans
le contrat, Essai d’une théorie, préf. R. Bout :
LGDJ, 2000, n° 577. - C. Ouerdane-Aubert
de Vincelles, Altération du consentement et
efficacité des sanctions contractuelles, préf. Y.
Lequette : Dalloz, 2002, n° 459. - Adde sur le
critère de l’existence d’une alternative pour
l’appréciation de l’economic duress en com-
mon law, Y.-M. Laithier, Remarques sur les
conditions de la violence économique : LPA 23
nov. 2004, p. 5, n° 14).
C’est d’ailleurs selon ce critère que la Cour
de cassation a récemment apprécié, pour
le rejeter, l’existence d’un vice de violence
économique dans une affaire révélatrice de
l’importance en la matière de l’administration de la preuve (Cass. 1re civ., 18 févr. 2015,
n° 13-28.278 : JurisData n° 2015-003366 ;
Gaz. Pal. 9 juill. 2015, p. 16, obs. D. Houtcieff ;
RDC 2015, p. 445, E. Savaux ; RTD civ. 2015,
p. 371, obs. H. Barbier).
En l’espèce, un courtier en assurance se plaignait de s’être vu imposer par une société
d’assurances un nouveau contrat renégocié
dans des conditions défavorables pour lui.
Les juges ont refusé de caractériser une situation de dépendance économique au constat
de ce que ce courtier n’avait pas cherché
d’autre partenaire contractuel lors de cette
renégociation, alors qu’il en avait justement
trouvé un quelques temps après. Cette décision confine à exiger de la prétendue victime
de violence qu’elle rapporte la preuve de
vaines tentatives de trouver un contrat de
remplacement et a de quoi fortement inciter
le contractant à se préconstituer la preuve de
son état de dépendance économique dès le
moment de conclusion du contrat.
Outre la dépendance économique, le nouvel article 1143 du Code civil laisse la porte
ouverte à d’autres types de dépendance. C’est
en tout cas l’intention du législateur. Le rapport au président de la République accompagnant l’ordonnance est très clair sur ce point,
puisqu’il énonce que « toutes les hypothèses
de dépendance sont visées, ce qui permet
une protection des personnes vulnérables
et non pas seulement des entreprises dans
leurs rapports entre elles ». Le vice d’abus de
dépendance déborde alors sur la fonction des
nullités pour incapacité (V. par ex. pour un
tel constat : F. Chénedé, L’équilibre contractuel dans le projet de réforme : RDC 2015, p.
655, n° 6. - Adde néanmoins pour une vision
large de la capacité débordant le droit des
incapacités, S. Godelain, La capacité dans les
contrats : LGDJ, 2007, préf. M. Fabre-Magnan et A. Supiot). Il peut aussi empiéter sur
le vice général de violence, puisque celui-ci
se définit à l’égard d’un contractant comme
« une contrainte qui lui inspire la crainte »
(C. civ., art. 1140) et s’apprécie classique-
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 15 - 11 AVRIL 2016
421
ment in concreto, c’est-à-dire en considération de la personne et donc de son état de
vulnérabilité ou de dépendance psychologique notamment. La fongibilité des différents types de violence, avec le désordre qui
en découle, est donc attisée par la réforme
(V. sur le constat classique des recoupements
entre variétés de vice de violence, J. Ghestin,
G. Loiseau et Y.-M. Serinet, La formation
du contrat, in Traité de droit civil, J. Ghestin
(dir.) : LGDJ, 4e éd., 2013, n° 1505). Elle lance
un défi stratégique aux plaideurs. Devrontils fonder leur demande sur l’article 1140 du
Code civil ou sur celui de l’article 1143 ? (V.
plus généralement, sur les difficultés d’articulation des nouveaux textes : H. Barbier,
Les grands mouvements du droit commun des
contrats après la réforme du 10 février 2016 :
RTD civ. 2016, à paraître).
Une dépendance à l’égard de qui ? - Le texte
présente une particularité potentiellement
lourde de conséquences. En affirmant que le
vice est constitué lorsqu’un contractant abuse
« de l’état de dépendance dans lequel se trouve
son cocontractant », l’article 1143 du Code civil
n’énonce pas envers qui cette dépendance s’est
établie. Par conséquent, à suivre la lettre du
texte, la dépendance d’un contractant n’a pas
à être établie à l’égard du cocontractant qui en
abuse mais pourrait très bien être caractérisée
à l’égard d’un tiers. Le cocontractant ne ferait
alors que tirer avantage de cette dépendance
à l’égard d’autrui pour extorquer le consentement du contractant dépendant. Cela pose
alors la question de l’application du texte en
cas de dépendance d’une personne à l’égard
d’une société faisant partie d’un groupe. Serait
alors potentiellement nul le contrat extorqué
par une filiale ayant tiré illégitimement avantage de la dépendance économique de son
cocontractant envers la société mère ou envers
une autre filiale du groupe. Ce point soulève
d’ailleurs une autre question tout aussi délicate. La dépendance s’apprécie-t-elle envers
une personne ou un groupe de personnes ?
Une société peut très bien ne pas dépendre de
telle ou telle filiale prise isolément, mais, si l’on
additionne ses liens d’affaires avec les sociétés
d’un même groupe, être dans une situation
de « dépendance collective », pour reprendre
l’expression de Martine Behar-Touchais (De
l’abus de dépendance collective : RDC 2008,
p. 649). Il reviendra à la Cour de cassation de
Page 723
421
décider de l’ouverture d’un cas de nullité pour
abus de dépendance à l’égard d’autrui.
Qu’est-ce ici qu’un abus ? - Outre l’état de
dépendance d’un contractant, le texte exige
la démonstration d’un abus de cet état par
son cocontractant.
Là se pose une difficulté fondamentale qui
revient au fond à se poser la question de
l’articulation entre le genre général qu’est
le vice de violence et son espèce particulière qu’est la violence par abus de dépendance. Soit l’on tire toutes les conséquences
du rattachement de l’article 1143 au vice
de violence, soit on préfère l’autonomiser
et trouver en lui-même de quoi bâtir pour
l’essentiel le régime de la violence par abus
de dépendance sans guère se préoccuper des
articles qui le précèdent (V. sur les conséquences techniques du rattachement de
l’abus de dépendance au vice de violence,
G. Loiseau in Observations sur le projet de réforme du droit des contrats et des obligations,
J. Ghestin (dir.) : LPA 4 sept. 2015, p. 51).
Précisément, l’abus qu’évoque l’article 1143
peut-il être autre chose que « la pression
d’une contrainte » qui inspire la crainte,
visée par l’article 1140, siège du vice général
de violence ?
Bien que cela puisse parfaitement être soutenu par l’invocation de l’adage specialia generalibus derogant, il ne nous semble pas que
cela soit souhaitable. Quoique spécial, c’est
bien un texte compris sous le vice général de
violence dont il doit conserver le prisme et
non un texte plus large sur l’abus comme l’est
par exemple la sanction des abus de dépendance économique ou des clauses abusives
(V. Ph. Stoffel-Munck, op. cit. spéc. n° 349 et s.
et n° 572 et s.). Aussi, à notre sens, l’abus visé
par le texte spécial n’est autre que la pression
décrite par le texte général. On ne peut que
prendre acte ici de la singularité du nouveau
dispositif français à l’égard de celui présent
dans d’autres pays où l’abus de faiblesse est
un vice distinct du vice de violence (V. Ph.
Stoffel-Munck, Autour du consentement et de
la violence économique : RDC 2006, p. 45. Adde J. Ghestin, G. Loiseau et Y.-M. Serinet,
op. cit. spéc. n° 1500).
C’est là établir ce qui semble essentiel, à
savoir l’étanchéité des deux critères principaux de la faute du contractant, l’abus d’un
Page 724
côté, l’obtention d’avantages manifestement
excessifs de l’autre. L’un ne peut faire présumer l’autre (V. sur le danger de déduire
l’existence d’un vice de violence à partir du
seul constat d’un déséquilibre Y.-M. Laithier,
op. cit., spéc. n° 27 et s.).
Qu’est-ce qu’un avantage manifestement
excessif ? - Quant à justement la notion
d’avantage excessif, il s’agit là d’un critère à
la fois nouveau et ancien en droit français,
puisqu’il est l’ancêtre du critère de déséquilibre significatif. La fameuse loi Scrivener
(L. n° 78-23, 10 janv. 1978, art. 35) considérait en effet comme abusives les clauses « imposées aux non professionnels ou consommateurs par un abus de la puissance économique
de l’autre partie et (qui) confèrent à cette dernière un avantage excessif ». La ressemblance
d’ensemble du texte avec le nouvel article
1143 est d’ailleurs tout à fait saisissante. Fautil alors trouver dans l’acquis jurisprudentiel
issu de l’application de la notion de déséquilibre significatif (C. consom., art. L. 132-1 ou
C. com., art. L. 442-6, I, 2e) un point d’appui
pour bâtir la notion d’avantage excessif ?
Un point d’appui sans doute, un point de référence, peut-être pas. L’évidente proximité
entre ces deux notions (V. par ex. D. Mazeaud, La loi du 1er février 1995 relative aux
clauses abusives : Dr. et patrimoine juin 1995,
p. 47) ne vaut pas nécessairement identité.
La notion de déséquilibre entre les droits et
obligations des parties implique, per se, une
comparaison entre les parties pour le contrat
dans son ensemble. La notion d’avantage
peut s’y appuyer mais peut aussi se caractériser par la mise en relation de l’avantage
d’un contractant avec autre chose que ce que
l’autre reçoit, par exemple avec ce qui se pratique habituellement dans le secteur professionnel considéré.
Par ailleurs, la notion de déséquilibre entre
les droits et obligations des parties est en
large partie juridique, celle d’avantage excessif, plus fortement teintée de considérations
économiques. Prenons l’exemple de clauses
de résolution ou de résiliation du contrat
particulièrement souples. Si celles-ci sont
accordées à chacun des contractants, il peut
être difficile de constater un déséquilibre des
droits et obligations des parties, lesquels sont
strictement les mêmes ici. En revanche, il est
parfaitement concevable d’y voir un avantage excessif laissé à une partie, celle qui a en
pratique le plus intérêt à l’insertion de telles
clauses et qui n’a guère à craindre une résiliation anticipée venant de son cocontractant en
état de dépendance. On le voit, si la réciprocité des droits et obligations apparaît comme
un critère salutaire pour bien des clauses
contrôlées au prisme du déséquilibre significatif (V. par ex. N. Sauphanor-Brouillaud,
Clauses abusives dans les contrats de consommation : critères de l’abus : Contrats, conc.
consom. 2008, étude 7, n° 30), elle ne l’est pas
nécessairement pour un avantage octroyé à
un contractant. Un même droit accordé à
deux parties ne donne pas nécessairement le
même avantage pour chacune d’elles.
Néanmoins n’oublions pas un dernier point
important. L’avantage doit être « manifestement » excessif. Cela paraît ne permettre un
contrôle judiciaire qu’un cran en deçà de celui opéré à partir de la notion de déséquilibre
« significatif ». Toutefois, l’on sait combien
le standard du manifeste peut être perçu différemment par les juges selon la vision qu’ils
ont de l’opportunité de leur propre contrôle.
Prenons d’un côté la nullité manifeste de
la convention d’arbitrage de l’article 1448
du Code de procédure civile, si rarement
caractérisée par les juges dans un souci de
faveur pour l’arbitrage ; prenons, de l’autre,
la clause pénale manifestement excessive de
l’ancien article 1152 du Code civil, bien plus
souvent stigmatisée par des juges en quête de
rééquilibrage des sanctions contractuelles.
Comment alors verront-ils ce nouveau pouvoir d’annulation du contrat qui leur est
accordé ? D’un bon œil ? Y trouvant de quoi
redresser les torts des contractants, dans les
réseaux de distribution notamment, ou de
l’œil qu’on leur connaît pour l’instant ? Se
contentant alors d’une reconnaissance platonique si l’on peut dire, c’est-à-dire dénuée de
toute application pratique (V. sur ce dernier
constat pour la jurisprudence antérieure à la
réforme, V. J. Ghestin, G. Loiseau, et Y.-M.
Serinet, op. cit. spéc. n° 1511, p. 1246 et s.). Sur
ce point comme sur les précédents, l’objectif
de sécurité juridique affiché comme premier
par le rapport au président de la République
(au degré de normativité non encore identifié), devrait servir, sinon de principe directeur, du moins de directive de principe !
LA SEMAINE JURIDIQUE - ÉDITION GÉNÉRALE - N° 15 - 11 AVRIL 2016