Le droit national

Le Guide de l’IISD
& le cadre legale pour
l’investissement agricole
Carin Smaller, IISD
Contenu
•  3 sources de droit pertinents
•  Le contrat d’investissement
•  Interaction entre les sources de droit
applicable
•  Implications et recommandations
3 sources de droit pertinents
•  Le droit national de l’Etat d’accueil
•  Les contrats d’investissement
•  Les traités de protection et promotion des
investissements
Le droit national
•  Constitution, lois, règlements, décrets
•  Droit civil/ Droit coutumier/ Droit islamique/
Droit anglais (common law)
•  Mis en application par les tribunaux nationaux
ou d’autres procédures de règlement des
différends
Les contrats d’investissement
•  Un contrat d’investissement entre un État et un
investisseur étranger:
 Est un contrat international entre un État et un
investisseur étrangers. Pas un contrat privé.
 Peut être régi par le droit de l’État d’accueil, le droit
d’un autre État, ou par le droit international.
 Contient généralement une clause d’arbitrage
  Prévoit parfois des clauses de stabilité
Clauses de Stabilité
•  Définition: Clause de gel de tout/ou partie du droit national
de l’État d’accueil pour une durée plus ou moins longue
•  Conséquences: Modification législative ou règlementaire est
interdite ou doit s’accompagner d’une indemnisation
•  Deux types de clauses de stabilité:
- Fiscales: seules les règlementations fiscales sont gelées
(ex.: royalties). Souvent Tolérées!
- Générales: Toute règle affectant l’investissement est
gelée (environnementale, santé publique, droits
fondamentaux des travailleurs, sécurité, etc.)
Inacceptables!
•  Attention des clauses de stabilité masqués!
Traités de protection et promotion des
investissements
•  Plus de 3400 traités existent aujourd’hui
•  Traité signé entre deux ou plusieurs États… mais dont
les bénéficiaires directs sont des investisseurs étrangers
•  Enjeux TBI: maintien de la marge de manœuvre
politique de l’Etat pour modifier ses lois et règlements
Traités de protection et promotion des
investissements
•  Clauses typiques (contenu controversé)
 Droits pré-établissement
 Traitement national
 Traitement de la Nation la plus favorisée
 Pas d’expropriation sans compensation
 Traitement « juste et équitable »
 Libre transfert des capitaux
 Arbitrage Investisseur-Etat
Interaction entre les Sources de Droit
•  Le droit international prime sur le droit national en cas
d'incohérence ou de conflit
•  Les contrats internationaux et les traités peuvent
combler les lacunes du droit national
- Ou annuler le droit national et le remplacer avec le
contrat ou le traité
Le problème:
Traités et contrats peuvent prévaloir
•  Droit national peuvent être incomplets dans ces
domaines dans les pays en développement
Droits fonciers, droit à l’eau; environnement; santé et sécurité
publique; droits fondamentaux des travailleurs; droits des
autochtones; droits des investissements, incitations fiscales;
droits des communautés locales; Politiques de sécurité
alimentaire et d’accès à l’eau.
•  De de fait, traités et contrats peuvent ensemble:
 Garantir un droit à toutes les ressources nécessaires pour
atteindre les objectifs de l’investissement, même lorsqu’il a un
impacts négatifs sur d'autres
 Restreindre la possibilité de modifier le droit national
applicable à l’investissement
Vers un modèle de contrat
pourquoi?
•  Compatibles avec droit et politique national
•  Renforce et améliore le droit national
•  Cohérence et harmonisation
...avec but de leur élimination
•  Le rôle de la page de contenu du Guide de
l’IISD – le « check-list »
Ressources utiles
Pour les contrats:
• IISD, Le guide de l’IISD pour la négociation de contrats d’investissement pour les terres arables et
l'eau, 2014
• International Bar Association, Model Mining Développent Agreement (Modèle de convention
d’exploitation minière), 2011.
• Liberia, www.leiti.org.lr
• Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats
responsables (...) », 2011.
Pour les traités:
• SADC, Modèle d’accord international sur l’investissement , 2012
• IISD, Modèle d’accord international sur l’investissement pour le développement durable, Guide du
négociateur, 2006.
• Rapport du Représentant spécial des NU, John Ruggie: « Principes pour des contrats
responsables (...) », 2011.
• CNUCED, http://www.unctadxi.org/templates/DocSearch____779.aspx
MAIS…pas de modèle ou de programme parfait; dépends du contexte national, des lois
et règlements.