Les modalités d`application des conventions et

TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 104
informer tous les ans des modifications apportées à ce texte. A défaut
de délégués du personnel, cette information sera faite auprès des
salariés directement (C. trav., art. L. 135-8).
III - Les modalités d’application
des conventions et accords collectifs
A) Comment déterminer les conventions
collectives applicables dans l’entreprise ?
1/ L’activité principale de l’entreprise comme critère
essentiel de détermination des normes
collectives applicables
Tout employeur lié par une convention ou un accord d’entreprise ou
d’établissement est tenu d’appliquer cette norme à son personnel.
Mais comment savoir quelles sont les normes collectives applicables
aux salariés d’une entreprise, lorsque celles-ci ont été conclues à un
niveau supérieur qu’est celui de la branche ou le niveau interprofessionnel ?
Pour déterminer à quels accords et conventions collectifs de niveau
professionnel (celui de la branche) ou interprofessionnel (conclus
entre plusieurs branches) sont soumis les salariés d’une entreprise,
il convient tout d’abord d’identifier à quel secteur se rattache l’activité
principale exercée par cette entreprise.
Pour connaître cette activité, on se réfère en pratique au numéro
d’identification de l’entreprise auprès de l’INSEE, où figure le code
NAF (nomenclatures d’activités françaises, anciennement code APE
(activité principale exercée)). La charge de la preuve de ce rattachement revient à l’employeur qui invoque l’application de la convention
ou de l’accord collectif en question.
Jurisprudence : pour la Cour de cassation, la référence au
code NAF ne constitue qu’un indice de l’activité de l’entreprise
ou de l’établissement. Aussi, estime-t-elle qu’en cas de contestation par l’employeur de son rattachement à une branche
professionnelle, les juges ne doivent pas s’arrêter à ce code,
mais doivent rechercher quelle est l’activité réelle exercée par
l’entreprise ou l’établissement (Cass. soc., 9 mai 1990). Pour ce
faire, ils devront demander à l’employeur et aux représentants
des salariés toutes les explications qu’ils estiment nécessaires
(Cass. soc., 3 mars 1988).
Remarque :
en pratique, pour une entreprise commerciale, l’activité principale sera
souvent celle représentant le plus grand chiffre d’affaires. Pour une entreprise
industrielle, ce sera l’activité à laquelle est occupé le plus grand nombre de
salariés qui prévaudra.
L’activité principale de l’entreprise ou de l’établissement est le critère
essentiel permettant de déterminer les normes collectives applicables aux salariés. Aussi, les fonctions assumées par ces salariés
importent-elles peu. Par exemple, si un salarié exerce une fonction
de chef de publicité dans une entreprise agroalimentaire, il ne sera
pas régi par la convention collective de la publicité, mais par celle de
l’agroalimentaire. Notons, cependant, qu’il existe par exception
2 conventions collectives se rattachant à une catégorie professionnelle et non à une activité : il s’agit de celle des VRP et de celle des
journalistes.
Ainsi, dans un cas où une entreprise exerçait 2 activités se
répartissant de façon équitable le chiffre d’affaires, elle a décidé
que l’activité représentant 51,4 % de ce chiffre devait quand
même constituer l’activité principale du fait qu’elle mobilisait un
plus grand nombre de salariés que l’autre activité de l’entreprise
(Cass. soc., 23 avril 2003).
Ainsi, lorsque l’entreprise exerce des activités accessoires à son
activité principale, la convention collective applicable en fonction de
cette activité principale s’appliquera à l’ensemble des activités de
l’entreprise. Les salariés attachés aux activités accessoires seront
donc également soumis à cette convention collective.
Il arrive également que, de par son activité principale, une entreprise
se situe au croisement de deux conventions collectives. Face à cette
difficulté, certaines conventions collectives laissent, aux entreprises
qu’elles régissent, le choix d’adhérer à une autre convention collective dont le champ d’application correspond également à un aspect
de leur activité principale. Ces clauses dites d’« option » sont validées
par la loi du 4 mai 2004 réformant le dialogue social, qui pose
cependant 2 conditions cumulatives assez restrictives :
• d’une part, que l’activité principale de la société soit rendue
incertaine du fait de la pluralité de ses activités ;
• d’autre part, que les conventions collectives auxquelles la société
pourrait être rattachée prévoient toutes la faculté d’option selon des
clauses identiques et réciproques.
3/ La jurisprudence accepte par exception
le rattachement d’une entreprise à plusieurs
activités professionnelles
Si la Cour de cassation veille à rattacher autant que possible les
salariés d’une même entreprise à une seule activité, il en sera
autrement, par exception, si elle reconnaît que des salariés
exercent une activité nettement différenciée et dans un centre
autonome. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, chaque
centre se verra appliquer la convention collective dont il relève.
Jurisprudence : par exemple, la Cour de cassation décide que
la vente de vêtements au détail pour le compte d’un fabricant de
vêtements dépend de la convention collective du commerce de
détail d’habillement et non de celle des industries de l’habillement, dans la mesure où cette vente s’opère dans des établissements distincts de ceux du fabricant, en faisant appel à un
personnel particulier, sans qu’il y ait lieu de s’attacher au
caractère prépondérant de l’activité de fabrication (Cass. soc.,
29 avril 1976).
En revanche, il en va différemment lorsque des activités organisées
en différentes unités autonomes représentent chacune un stade d’un
processus de fabrication global.
Jurisprudence : ainsi, le personnel d’une usine qui fabrique de
la matière synthétique utilisée ensuite par une autre usine de
l’entreprise pour la fabrication de fibres textiles sera rattachée à
la convention des textiles artificiels et non pas à celle des
industries chimiques (Cass. soc., 15 janv. 1969).
En effet, dès lors que la fabrication de fibres textiles constitue la
finalité de l’entreprise, les salariés des activités participant à ce
processus seront également rattachés à la convention collective
régissant cette activité.
2/ Lorsqu’une entreprise exerce plusieurs activités,
le critère de l’activité principale l’emporte
Il faut souligner que la Cour de cassation semble, par 2 arrêts du
5 octobre 1999 et du 26 janvier 2000, restreindre les possibilités
d’identifier une activité différenciée au sein d’une entreprise. Elle
pose, en effet, dans ces arrêts 2 critères supplémentaires : l’autonomie géographique du centre autonome en cause et son autonomie
administrative. En l’absence de ces éléments, elle se refuse, dans
ces arrêts, à reconnaître une activité différenciée dans l’entreprise qui
commanderait l’application d’une convention collective spécifique.
Cette orientation reste pour le moment à confirmer, mais témoignerait
du souhait de la jurisprudence de préserver l’application d’un statut
collectif unique dans une même entreprise.
De nombreuses entreprises exercent différentes activités rendant
difficile l’identification d’un secteur d’activité principal. La Cour de
cassation applique, chaque fois qu’elle le peut, le critère de l’activité
principale de l’entreprise pour identifier une seule branche professionnelle de rattachement.
4/ Le lieu d’implantation de l’entreprise comme
critère complémentaire de celui de l’activité
principale
Jurisprudence : notons que la Cour de cassation a pu recourir
à un autre critère pour renforcer celui de l’activité principale.
1122
Une fois que l’activité professionnelle à laquelle se rattache l’entreprise est identifiée, il convient cependant de vérifier quel est le champ
104 – Les conventions et accords collectifs
d’application territorial de la convention ou de l’accord collectif
régissant les salariés de cette activité. Pour ce faire, il faut se référer
au texte même de la norme collective.
En effet, lorsqu’une norme collective s’applique à un champ territorial
plus restreint que l’Etat, par exemple, la région ou un département,
elle ne concerne que les entreprises dont le lieu d’implantation est
situé dans cette zone géographique. Par conséquent, un employeur
dont l’entreprise exerce l’activité concernée par la convention ou
l’accord collectif, mais qui n’est pas située dans son champ d’application territorial, ne sera pas soumis à ce texte.
Comment savoir si une entreprise comportant plusieurs établissements, répartis sur tout le territoire, est régie ou non par une
convention collective au champ d’application délimité ?
La jurisprudence a dégagé que si les établissements sont autonomes, leur situation géographique sera appréciée séparément pour la
détermination de l’application de la convention. Dans le cas contraire,
la convention applicable sera celle du siège social de l’entreprise.
5/ Une exigence supplémentaire : l’adhésion
syndicale de l’employeur
Pour qu’un employeur soit lié par les clauses d’une convention ou d’un
accord collectif conclu au niveau professionnel ou interprofessionnel,
il faut qu’il soit membre du syndicat patronal ou du groupement
d’employeurs signataire de la convention ou de l’accord collectif. Dans
le cas contraire, même si son entreprise fait partie du champ d’application territorial et professionnel du texte, l’employeur ne sera pas lié
par celui-ci.
Si l’application d’une convention, ou d’un accord collectif sous sa
forme simple, exige l’adhésion de l’employeur à une organisation
syndicale signataire, il en va différemment, si la convention ou l’accord
collectif a fait l’objet d’un arrêté d’extension. En effet, dans ce cas,
toutes les entreprises entrant dans le champ territorial et professionnel
de ce texte, seront régies par lui, peu importe que l’employeur
adhère ou non à une organisation syndicale signataire.
6/ Le changement d’employeur peut remettre
en question l’application d’un accord d’entreprise
Que se passe-t-il lorsque intervient un changement dans l’entreprise
tel que, par exemple, l’arrivée d’un nouveau chef d’entreprise consécutive à un rachat ?
L’article L. 132-8 alinéa 7 du Code du travail apporte la réponse en
cas de fusion, de cession, de scission de l’entreprise ou encore de
changement de l’activité de l’entreprise. En effet, dès lors que
l’entreprise connaît une modification de son identité juridique, les
accords d’entreprise et d’établissement sont remis en cause, du fait
que le nouvel employeur n’a pas été partie signataire de ces textes.
Jurisprudence : cette modification est avérée dans tous les
cas où il y a « transfert d’une entité économique autonome »
(Cass. soc., 24 févr. 1993). La Cour de cassation l’a par
exemple confirmé dans un cas où une société de téléphonie a
mis en sous-traitance son activité d’installations de systèmes
téléphoniques et de travaux d’interventions rapides (Cass. soc.,
31 janv. 2001).
La Cour de cassation reprend pour l’essentiel le critère qu’elle utilise
pour caractériser un transfert d’entreprise dans le cadre de l’article
L. 122-12 du Code du travail. Ainsi, il y aura donc transfert, par
exemple, lorsqu’une entreprise est vendue ou absorbée de façon
totale ou partielle.
Les principes posés dans l’article L. 132-8 alinéa 7 du Code du
travail, sont les suivants :
• en cas de fusion, de cession, de scission de l’entreprise ou encore
de changement de l’activité de l’entreprise, le nouvel employeur doit
engager une négociation dans l’entreprise pour déterminer les
nouvelles dispositions collectives applicables. Cette nouvelle négociation doit être engagée dans les 3 mois suivant la modification de
l’entreprise, à la demande du nouveau chef d’entreprise ou d’une
organisation syndicale représentative ;
• les accords et conventions continuent à s’appliquer intégralement
pendant 1 an suivant la modification de la situation juridique de
l’entreprise, ou jusqu’à l’entrée en vigueur de nouveaux textes de
substitution conclus par le nouveau chef d’entreprise et les syndicats représentatifs et intervenant dans ce délai d’un an ;
• si aucune convention n’est conclue dans l’année suivant le changement d’employeur, les salariés conservent les avantages individuels qu’ils ont acquis en application de la convention ou de
l’accord antérieurement applicable.
L’avantage individuel acquis se définit selon la Cour de cassation
comme « celui qui, au jour de la dénonciation de la convention ou de
l’accord collectif, procurait au salarié une rémunération ou un droit
dont il bénéficiait à titre personnel et qui correspondait à un droit déjà
ouvert et non simplement éventuel » (Cass. soc., 13 mars 2001).
Il s’incorpore au contrat de travail des salariés, à échéance de la
période transitoire d’un an, si aucune convention n’est venue remplacer l’ancienne norme dans ce délai (Cass. soc., 16 mai 2001).
Remarque :
seuls les salariés embauchés antérieurement à la date de la dénonciation de
l’ancienne norme pourront se prévaloir du maintien des avantages individuels
acquis. En effet, la Cour de cassation a précisé que les salariés, embauchés
après la dénonciation, ne pourront bénéficier de ces avantages une fois que la
période de maintien provisoire de l’accord aura expiré (Cass. soc., 15 mai
2001).
Une circulaire du 8 novembre 2002 a précisé les conditions spécifiques dans lesquelles les accords conclus en application des lois de
Robien et Aubry I continuent à trouver momentanément application
suite à la modification de la situation juridique des entreprises qui les
ont conclus. Pour plus de précisions, se reporter au thème La
réduction du temps de travail page 451.
7/ L’employeur est tenu de mettre en œuvre
les normes collectives applicables
dans son entreprise
Dès lors que l’employeur est membre d’une organisation syndicale
signataire d’une convention ou d’un accord collectif professionnel ou
interprofessionnel ou si son entreprise entre dans le champ d’application d’une norme collective étendue à l’ensemble des entreprises
de la branche, il sera tenu d’appliquer ce texte à ses salariés.
Si l’employeur démissionne du syndicat signataire de la convention
ou de l’accord, après la conclusion de celui-ci, il ne sera pas pour
autant libéré de son obligation d’appliquer le texte. Seule une
démission antérieure à la signature de la convention ou de l’accord
permettra à l’employeur de ne pas se voir tenu à l’application du
texte.
Si la jurisprudence a posé cette solution de façon très claire, la
réponse semble moins certaine en cas d’exclusion de l’employeur du
syndicat, en cas de démission du syndicat de la fédération signataire
à laquelle il était rattaché, ou encore en cas de disparition du syndicat
lui-même. Dans ce dernier cas cependant, il semble que la convention collective ou l’accord continuera à s’appliquer tant qu’il n’aura
pas été dénoncé.
8/ Un employeur syndiqué non concerné
par une convention ou un accord d’entreprise
peut cependant décider de l’appliquer
volontairement
Un employeur, membre d’une organisation syndicale patronale non
signataire d’une convention ou d’un accord collectif ou qui, bien que
son syndicat ait signé, ne relève pas du champ d’application territorial
et professionnel du texte, peut malgré tout souhaiter adhérer à titre
individuel à cette norme. Il pourra le faire, par exemple, afin d’éviter
que ses salariés ne soient privés d’un statut collectif protecteur.
Cet acte de volonté doit être notifié (communiqué) par l’employeur
aux organisations signataires de la convention et faire l’objet d’un
dépôt à la DDTEFP et au greffe du conseil de prud’hommes (C. trav.,
art. L. 132-9 dernier al.), ce qui rend la convention ou l’accord collectif
applicable à l’entreprise.
La seule décision unilatérale de l’employeur suffit à produire cet effet,
sans que l’intervention des représentants syndicaux des salariés dans
l’entreprise soit requise, du moment que l’entité est située dans le
champ d’application professionnel et géographique du texte en cause.
Il en va cependant autrement si l’employeur souhaite appliquer une
convention ou un accord collectif concernant une activité ou une zone
1123
TISSOT SOCIAL ENTREPRISE - 104
géographique différentes de celles de son entreprise. Dans ce cas, en
effet, l’accord des organisations syndicales représentatives dans
l’entreprise sera requis. Cet agrément sera donné après négociation,
en application de l’article L. 132-25 du Code du travail et seule la
signature d’une organisation syndicale représentative suffira pour que
la convention ou l’accord collectif soit valablement applicable.
9/ Un employeur qui n’adhère à aucune
organisation syndicale patronale peut-il malgré
cela appliquer volontairement une norme
collective ?
Il pourra effectivement le faire sous 2 conditions. Il faut tout d’abord
qu’il exprime nettement sa volonté claire et non équivoque (c’est-àdire ne laissant place à aucun doute) d’appliquer le texte. Cette
volonté peut porter sur la totalité du texte, aussi bien que sur une
partie de ses dispositions. L’employeur peut également souhaiter
n’appliquer le texte qu’à une partie des salariés.
L’employeur n’est pas tenu d’exprimer son souhait quant au domaine
d’application de façon explicite, mais l’on ne saurait que trop
conseiller de formaliser cette volonté, afin d’éviter tout litige éventuel.
Les juges considèrent aujourd’hui que cette volonté est formalisée
par la mention de la convention collective sur le bulletin de paie,
mention obligatoire de par l’article R. 143-2 du Code du travail. Il en
est de même lorsque la convention collective est mentionnée dans le
contrat de travail.
Jurisprudence : de même, il a été reconnu que le renvoi
exprès et sans réserve à une convention collective, figurant
dans une lettre d’embauche faite à un salarié, confère à celui-ci
le droit d’obtenir application de l’ensemble des dispositions de
ce texte (Cass. soc., 3 déc. 1997).
Cependant, si cette mention vaut application volontaire de la convention collective indiquée de la part de l’employeur, cela ne vaut que
pour le texte tel qu’il était à la date de conclusion du contrat de travail
du salarié et non pas pour ses éventuelles modifications ultérieures.
convention ou de l’accord collectif. En cas de litige, il reviendra
également aux juges prud’homaux de considérer si les éléments de
fait sont suffisants pour établir cette volonté.
Seconde condition requise, il faut que l’adhésion volontaire recueille
l’accord des salariés. Cet accord sera le plus souvent implicite, se
manifestant par l’absence d’opposition à l’application du texte en
cause au quotidien. Illustration d’un cas contraire : il a été jugé que
lorsqu’un employeur a décidé de faire bénéficier son personnel d’une
convention collective non applicable de plein droit, mais n’a pu le faire
du fait de l’opposition des salariés, ces derniers ne pourront ultérieurement invoquer ce texte pour bénéficier de ses dispositions (Cass.
soc., 12 févr. 1985).
Lorsque les deux conditions sont réunies, les juges considèrent qu’il
y a un usage portant sur l’application de la convention collective.
L’employeur ne pourra y mettre fin qu’en prévenant individuellement
les salariés et en informant les représentants du personnel dans un
délai suffisant pour permettre d’éventuelles négociations.
B) Quelles sont les dispositions applicables
en cas de concours de conventions
et/ou d’accords collectifs ?
1/ Lorsque plusieurs conventions sont applicables
simultanément aux salariés, les dispositions
les plus favorables prévalent
Il est tout à fait possible que l’employeur souhaite faire volontairement application dans l’entreprise d’une convention collective de
branche, alors même que son entreprise est déjà soumise à une
autre convention collective en application du critère de l’activité
principale de l’entreprise. Comment gérer cette concurrence, dans
l’entreprise, de normes collectives issues du même niveau de
négociation ?
Jurisprudence : ainsi, si le contrat de travail d’un salarié mentionne une convention collective qui a depuis été modifiée par
un avenant créant une prime, le salarié ne peut réclamer le
bénéfice de cette prime. On ne peut, en effet, considérer que
l’employeur souhaitait appliquer volontairement les avenants à
la convention collective par la seule mention de cette convention
dans le contrat de travail et ceci, même si les bulletins de paie
successifs postérieurs à la conclusion du contrat de travail
mentionnent également la convention collective en question
(Cass. soc., 2 avril 2003).
La solution apportée par la jurisprudence est qu’en cas de
concours de normes de même niveau, ces normes resteront
applicables, mais les salariés pourront invoquer à leur avantage
celles de ces dispositions qui leur sont les plus favorables.
Jurisprudence : de même, lorsque le contrat de travail mentionne l’application volontaire de certaines clauses précises
d’une convention collective, le fait que le bulletin de salaire
mentionne ladite convention collective n’entraîne pas application de la totalité du texte : seules les clauses précisées dans le
contrat de travail seront applicables aux salariés (Cass. soc.,
10 juin 2003).
Mais, par un arrêt du 16 novembre 1999 et surtout par 3 arrêts du
18 juillet 2000, la Cour de cassation a ensuite précisé que le salarié
ne pourra se prévaloir de cette reconnaissance que dans les
relations individuelles avec son employeur et non dans les
relations collectives de travail. Par conséquent, dans le champ des
relations individuelles de travail, le salarié pourra exiger de bénéficier
des dispositions de la convention collective mentionnée sur son
bulletin de paie, si elles lui sont plus favorables que celles résultant
de la convention applicable en vertu de l’activité principale de
l’entreprise.
En définitive, les juges apprécieront au cas par cas la nature et la
qualité des documents invoqués pour faire établir l’application de la
norme.
Jurisprudence : ainsi, l’affichage d’une convention collective
dans une seule agence d’une société est insuffisant pour rendre
celle-ci applicable (Cass. soc., 4 févr. 1998).
Jurisprudence : en revanche, dans le cas où un laboratoire
pharmaceutique a été racheté, lorsque le nouvel employeur a
affiché une note confirmant le maintien des contrats de travail
avec toutes les conséquences en résultant, y compris les
avantages acquis et qu’il accorde les majorations de prime
d’ancienneté prévues par la convention collective des industries
pharmaceutiques, les juges ont estimé que ces éléments confirmaient l’application de ce texte (Cass. soc., 5 févr. 1975).
Jurisprudence : de même, si l’employeur, qui mentionne sur
les bulletins de paie l’application d’une convention collective
nationale, a précisé dans une note de service qu’il appliquerait
les avenants à cet accord et les a de surcroît appliqués, il y a
bien volonté claire et non équivoque d’appliquer également les
avenants de la convention collective (Cass. soc., 7 avril 2004).
Mais la volonté de l’employeur peut également être implicite et
résulter de la simple application de fait des dispositions de la
1124
Ainsi, lorsque le bulletin de paie des salariés mentionne une convention collective distincte de celle rattachée à l’activité de l’entreprise, la
Cour de cassation considère, depuis 1998, que cette référence vaut
reconnaissance de l’application à l’entreprise de la convention collective citée.
Jurisprudence : cette position a de nouveau été confirmée, la
Cour de cassation accordant à un VRP le bénéfice du salaire
minimal résultant de l’accord national interprofessionnel mentionné sur son bulletin de paie, alors que l’activité principale de
son entreprise commandait l’application d’une autre norme
collective stipulant un salaire minimal moins avantageux (Cass.
soc., 28 mars 2001).
En revanche, dans le cadre des relations collectives de travail (droits
collectifs, instances représentatives, élections...), on ne peut déduire
du seul fait qu’une convention collective soit mentionnée sur les
bulletins de paie, que l’employeur ait voulu la rendre applicable. Il
faudra que d’autres indices viennent confirmer ce souhait. A défaut, la
seule convention collective applicable aux relations collectives de
travail sera celle déterminée par l’activité principale de l’entreprise.
2/ L’application de l’ordre public social, modifiée
par la nouvelle loi sur le dialogue social
Il existe une hiérarchie entre les différents niveaux de négociation des
normes collectives. Cette hiérarchie, combinée à l’application de
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