Les contrats d`Etat ä l`epreuve du droit international

Collection de droit international
48
Leila LAN KAR A M EL-ZEIN
MaTtre de Conferences
ä l'Universite Bordeaux IV Montesquieu
Les contrats d'Etat
ä l'epreuve
du droit international
Preface de Brigitte STERN
Professeur ä l'Universite de Paris I
Avant-propos de Prosper WEIL
Professeur emerite ä l'Universite de Paris II
Editions Bruylant
Editions de l'Universite de Bruxelles 2001
TABLE DES MATIERES
PAGES
INTRODUCTION
1
C H A P I T R E P R E L I M I N A I R E . — Les p r i n c i p a l e s a n a l y s e s d o c t r i n a l e s
relatives ä l'internationalisation des contrats d'etat . . . .
7
re
SECTION I . — L E S VAKIANTES DOCTRINALES DE L'INTERNATIONALISATION.
APERCU PRELIMINAIRE
7
§ 1 er . — La doctrine de l'internationalisation
§ 2 . — L a doctrine de « l'internationalite
subjective
8
» objective
9
SECTION II. — L E « MYTHE » DE L'ORDRE JURIDIQUE DE BASE. ANALYSE
CRITIQUE
14
§ 1er. — L'ordre j u r i d i q u e de base etjoula regle de conflit?
.
.
.
.
2
0
§ 2. — Le pacta sunt servanda, l'ordre juridique de base et la lex contractus .
29
§3.—Enracinement dans la Grundlegung et regle de conflit du for
32
.
.
SECTION I I I . — RELECTURE DES VARIANTES DOCTRINALES D'INTERNATIONALISATION
JACENTE
:
DIVERQENCE
APPARENTE
OU
CONVERGENCE SOUS37
§ 1er. — L'internationalisation subjective est aussi tributaire d'e'le'ments
objeclifs
37
§2. — L'internationalisation objective est aussi tributaire d'e'le'ments subjectifs
40
PREMIERE PARTIE
EVALUATION THEORIQUE DE L'INTERNATIONALISATION
AU REGARD DU SYSTEME
DE L'ORDRE JURIDIQUE INTERNATIONAL
CHAPITRE PREMIER. — La production normative internationale et
la question d'« internationalite » : etude principale des principes
generaux de droit, au sens du Statut de la cour
1
SECTION I" .
51
— L'IDENTITE AUTONOME DES « PRINCIPES GENERAUX DE
DROIT » AU SEIN DE L'ARTICLE 38 DU STATUT
er
§ 1 . — Les variantes du terme * principe », et t principe ge'ne'ral de droit ».
§2. — L'identite controversee des tprincipes
par les nations civilise'es
54
56
generaux de droit reconnus
§ 3 . — Leur autonomie et leur subsidiarite d'apres les travaux pre'paratoires
63
564
TABLE DES
MATIERES
PAGES
A.
Du droit naturel
B.
La subsidiarite
au droit positif
64
: accord unanime
69
SECTION II. — U N E SUBSIDIARITE UTILE INFERE L'AUTONOMIE
er
§ 1 . — L e c t u r e utile de l'article
A.
L'autonomie,
B.
L'autonomie,
l'Äffaire
conforme
conforme
38 lc. Autonomie
formelle
.
.
.
.
.
.
70
.
70
ä l'effet utile
aux
70
«principes
du
droit
international»
:
du Lotus
72
§ 2. — La subsidiarite. Autonomie materielle
A. La pre'tendue identite de principes et ses paradoxes
1. Les confusions
2. Les paradoxes
77
.
.
.
.
B. Exclusion mutuelle ine'luctable des «principes generaux de droit»,
vise's par le Statut, et des «principes generaux du droit international »
1. Les fondements inconsequents de l'identite
a) L'apparence
6) L'immanence?
2. Le constat non concluant de l'identite
3. La subsidiarite, obstacle systemique ä l'identite . . . .
C. L'absence d'identite entre les deux ensembles juridiques : ni « coexistence » ni « pre'existence »
1. La « preexistence »
2. La coexistence
o) La theorie de « coexistence » de Charles de Visscher n'affecte
pas l'absence d'identite
6) Le conflit de normes est un faux dilemme en la matiere.
.
SECTION I I I . — L E CARACTERE TRANSITOIRE REND TOUTE COMMUNAUTE
DE PRINCIPES ILLUSOIRE
78
78
79
81
81
82
84
89
92
93
94
95
95
99
104
er
§ 1 . — Constat : les « principes generaux de droit», au sens du Statut,
sont, enl'e'tat, transitoires
104
A. Präsentation ge'nerale
104
B. Illustration
106
§ 2. — Consequence : une transmutationj
raux de droit » vise's par le Statut
abrogation des « principes gene106
A. Les caracte'ristiques de la Iransmutation
106
B. La logique juridique de l'abrogation
108
§ 3. — Le faux cos du « pacta sunt servanda » face au « contrat de droit
international»
112
SECTION IV. — L E DILEMME DE PACTA DU « CONTRAT DE DROIT INTERNA-
TIONAL » : PRINCIPE GENERAL DU DROIT INTERNATIONAL, OU « PRINCIPE GENERAL DE DROIT RECONNU PAR LES NATIONS CIVILISEES » ?
•
125
TABLE DES MATIERES
565
PAGES
§ 1 er . — La force obligatoire d 'apres la Convention de Vienne sur le droit
des traites
127
A. L'adoption de la Convention de Vienne sur le droit des traites et le
rapport Waldock
127
B. Le projet de Code Fitzmaurice sur l'ensemble des accords internationaux
128
C. Amendement du Pakistan : l'essence irre'ductible du pacta sunt ser-
vanda
131
§ 2. — La singularite
du p a c t a s u n t s e r v a n d a du droit international
A.
Par rapport
B.
Dans les constructions
§3.
äla force obligatoire
— L'incompatibilite
134
en droit interne
134
essentielle
136
du p a c t a
sunt
s e r v a n d a avec
le
»
P a c t a s u n t s e r v a n d a exige l'autonomie
139
des parties
1. D e l ' a u t o n o m i e effective, e t n o n fictive
2. D e l ' a u t o n o m i e d e s p a r t i e s , e t n o n d ' u n e seule
B.
.
arbitrales
« contrat de droit international
A.
.
P a c t a s u n t s e r v a n d a doit peser egalement
.
.
.
.
139
.
.
.
.
139
144
sur les deux parties
.
.
146
1. D e l'effet r a t i o n e p e r s o n a e eclate
146
2. D e l'effet r a t i o n e loci ampute
149
C. P a c t a s u n t s e r v a n d a doit etre re'ciproque
150
1. D e l'effet u n i l a t e r a l v i a la clause de stabilisation
2. D e l'effet pervers, v i a le Statut juridique
.
specifique
.
.
.
150
de la per-
sonne prive'e
153
SECTION V. — A LA RECHERCHE OBJECTIVE DE LA BASE D'INTERNATIONALITE D'UN « CONTRAT DE DROIT INTERNATIONAL »
157
§ 1 e r . — Une base coutumiere absente (la porte'e excessive attache'e ä la sentence Aminoil)
A.
Absence d'effet novateur de la re'ference sur le Droit international
B. ... malgre'la double optique de la re'ference enl'espece
.
.
.
159
.
160
•
166
C. La porte'e de telles re'fe'rences en gene'ral
167
§ 2. — Des objections classiques non concluantes
169
§ 3 . — L a troisieme source, une base probante ?
171
A.
Question pre'alable
171
B. Question non encore re'glee
173
C H A P I T R E I I . — Le c h a m p o p e r a t o i r e r e s t r e i n t d e la t r o i s i e m e
s o u r c e d a n s la r e c h e r c h e d e 1'« i n t e r n a t i o n a l s t e »
.
.
.
.
175
SECTION I r e . — L'ABSENCE D E FONCTION DE REPARTITION DES COMPETENCES NORMATIVES
§ 1
e r
. — S u r l e p l a n d e l a t h e ' o r i e e t d e l a de'f i n i t i o n j u r i d i q u e
1^8
.
.
.
1
7
8
566
TABLE
DES
MATIERES
PAGES
A.
La transposabilite
intrinseque
179
B.
La transposabilite
extrinseque
181
§ 2 . — E n droit international
A.
La jurisprudence
B.
L'expose
SECTION
II.
positif
184
internationale
184
critique de quelques reflexions
—
LE
DOMAINE
RESEBVE
AUX
doctrinales
« PRINCIPES
.
.
.
.
188
GENERAUX
DROIT » ET LE « DOMAINE RESERVE ». ESSAI DE VENTILATION .
DE
.
.
§ 1 er . — La de'marcation des domaines re'serves aux deux ordres .
.
A. La position du probleme
B. La solution du probleme. Pe'nurie du droit, abstinence du droit .
C. La proble'matique d'internationalisation des contrats d'Etat.
.
192
.
193
193
.
.
§ 2. — La controverse doctrinale re'cente sur la notion classique du
«domaine re'serve »
A. La remise en cause de la the'orie classique
B. Sa critique
CHAPITRE III. — L'evaluation critique des autres criteres de la pretendue internationalite
197
200
202
202
205
211
re
SECTION I . — LA REPERCUSSION INTERNATIONALE DES CONTRATS D'ETAT
N'ENTRAINE PAS LEUR EJECTION DU DOMAINE RESERVE .
.
.
.
211
er
§ 1 . — International concern, critere insuffisant d'internationalite en
gene'ral
A. Facteur non intrusif
B. Facteur non extensif
§2. — La repercussion intere'tatique, critere non pertinent d'internationalite en la matiere
A. Non pertinence d'apres le droit international
B. Non pertinence intrinseque
SECTION II. — LE REGLEMENT ARBITRAL DES CONTRATS D'ETAT N'EST PAS
UNE TECHNIQUE D'EXPANSION VALIDE DU DROIT DES GENS
.
.
.
211
212
213
214
215
217
220
er
§ 1 . — Technique d 'expansion valide : la renonciation au domaine re'serve. 222
A. La renonciation
223
B. La base et l 'explication de l 'expansion normative
228
C. La porte'e de l'expansion
236
§ 2 . — L ' e s c a l a d e de l a clause arbitrale, technique invalide
de l a clause arbitrale dans u n contrat d'Etat
.
.
.
.
245
.
.
.
.
247
A.
Effets
B.
D e l a c l a u s e a r b i t r a l e ä l a r e ' a l i s a t i o n d e V« i l l i c i t e i n t e r n a t i o n a l » :
e'tude c r i t i q u e d e l V e s c a l a d e a r b i t r a l e »
254
TABLE DES MATTERES
567
PAGES
1. La «conversion» arbitrale en contrat de droit international
aboutit ä la double creation d'obligations internationales de
comportement et d'arbitrage de droit des gens . . . .
255
2. La transmutation arbitrale des obligations en obligations internationales de comportement s'apparente ä une reforme arbitrale de la protection diplomatique et de la responsabilite internationale
261
§ 3 . — L a clause arbitrale face ä ces pre'tentions
269
A. La porte'e internationale de la clause
269
B. La porte'e limite'e de la jurisprudence arbitrale
271
SECTION III. — LA FORMULE DE CHOICE OF LAW, REPERE DE QUEL ORDRE
JURIDIQUE DE BASE ?
274
§ 1 er . — Re'ference vague ä des principes «flottants » : exclusion de l 'ordre
juridique international
278
A. La portee inefficiente dans la localisation de l'ordre juridique de base .
B. La portee negative dans l 'internationalisation
278
280
C. Sa portee dans la pratique
1. Par une interpretation subjective, en faveur de la validite de
l'expression de la volonte des parties, ou par la localisation
objective du contrat, l'arbitre determinera le droit vivant
applicable en rehydratant le principe
o) L'interpretation de la volonte
6) La localisation objective du contrat
2. L'arbitre, et c'est le cas le plus frequent, appliquera la solution
qu'il voudra en la trouvant dans la clause teile quelle .
.
.
284
§ 2. — Re'ference ä des sources multiples, dont le droit international :
incompatibilite avec l'enracinement international
287
§ 3 . — Re'ference ä des sources multiples
national
A.
: contradictions
La solution
applicable
B.
avec pre'ponde'rance
des sentences
de la sentence
B.P.
transnationales
: le fondement
est situe dans l'ordre juridique
du droit
.
.
.
du choix
du
quel ordre juridique
choix et de sa modification
.
290
droit
danois
de base e'tait fonde'e l'autorisation
282
282
284
inter-
291
La solution de la sentence TEXACO
: le fondement du choix du droit
applicable est situe dans l'ordre juridique
international
.
.
•
C. Dans
282
292
de ce
?
§ 4. — Re'ference exclusive au droit international : ebauche d'analyse de la
t concession D'Arcy »
296
299
568
TABLE DES MATIERES
PAGES
DEUXIEME PARTIE
EVALUATION DE LA POSITIVITE
DE L'« INTERNATIONALISATION »
AU REGARD DU DROIT INTERNATIONAL
CHAPITRE PREMIER. — Dans le cadre de la jurisprudence internationale
311
re
SECTION I . — LE REJET DE L'INTERNATIONALITE DANS LA JURISPRUDENCE DES DEUX COURS (JURISPRUDENCE DE DROIT COMMUN)
.
.
§ 1 e r . — L'Affaire du chemin de fer Panevezys-Saldutiskis
contractuels relevent du droit national
311
: les droits
312
§2. — L'Af faire de l'Anglo-Iranian Oil Co : les droits contractuels de la
« concession D'Arcy » ne different gu'ere d'autres droits contractuels
(suite et fin)
313
A. La porte'e de l'affaire : le contrat conclu avec l'Anglo-Iranian
n'est
ni un traite ni une categorie spe'cifique d 'accord ou de « contrat de
droit international »
313
B. L'e'pilogue de l'affaire : la concession accordee ä
l'Anglo-Iranian
s 'enracinait dans l 'ordre juridique de l 'Etat cocontractant .
•
•
320
SECTION II. — LA JURISPRUDENCE ANCIENNE ET RECENTE DES JURIDICTIONS INTERNATIONALES SPECIALES FONDEES SUR DES TRAITES BILATERAUX D'ARBITRAGE
322
er
§ 1 . — La jurisprudence des Commissions Ge'nerales des Reclamations
base'e sur les compromis intere'tatiques du de'but du siede
.
•
•
A. L'examen de la porte'e de quelques sentences quant aux germes du
concept de « contrat de droit international »
1. L'affaire Illinois Central Railroad Company et le pretendu
caractere intrinsequement international des reclamations
contractuelles
2. L'application du pretendu «pacta sunt servanda » aux contrats .
a) Dans l'affaire Turnbull et Manoa Company
. . . .
6) Dans l'affaire Rudioff
3. Le double paradoxe de l'internationaliaation des contrats
d'Etats par le biais de la clause « Calvo »
B. Sentences explicites quant au rejet du concept de « contrat de droit
international»
§ 2. — La jurisprudence
du Tribunal
des diffe'rends
base'e sur les Accords d'Alger de 1981
322
326
326
330
331
332
335
340
irano-ame'ricains
345
A. Sa spe'cificite
346
B. Le rejet global de l 'internationalite
349
C H A P I T R E I I . — D a n s le c a d r e d e s codifications
353
TABLE DES MATIERES
569
PAGES
SECTION I re . — LA CODIFICATION ET LE DEVELOPPEMENT PROGRESSIF DU
DROIT INTERNATIONAL : LA COMMISSION DO DKOIT INTERNATIONAL
§ 1 e r .—Les contrats d'Etat sous l'angle du droit des traites .
.
.
.
.
A. Le rapport Brierly et le concept avorte de « contract of international
law »
B. L'exclusion des contrats d'Etat du domaine du droit international
.
1. Le Rapport Lauterpacht. La qualite de sujet des rapports
internationaux
2. Le rapport Fitzmaurice. L'« accord international» est exclusif
du contrat d'Etat
3. Le Rapport Waldock. La capacite de conclure un accord international et les contrats d'Etat
C. Les retombe'es des travaux de la Commission du droit international
sur le droit des traites
1. La Conference des Nations Unies sur le droit des traites .
.
2. « Le developpement progressif du droit international» face aux
contrats d'Etat
a) dans le cadre des accords conclus par les Etats
.
.
.
b) dans le cadre des accords conclus par ou entre les organisations internationales
§ 2. — Les contrats d'Etat sous l'angle du droit de la responsabilite internationale
353
356
357
361
361
362
365
367
367
369
369
370
371
A. L 'e'chec de l'« internationalisation » des obligations contractuelles de
l 'Etat envers les particuliers : le projet Garcia Amador.
.
.
.
371
B. L 'e'le'ment objectif du « fait internationalement illicite » et l 'ordre juridique des contrats d'Etat : le Projet Ago
373
§ 3. — Le droit des immunite's juridictionnelles,
contrats d'Etat
et sa qualification des
376
A. L'activite commerciale de l'Etal comme exception ä la regle de l'immunite de juridiction de l'Etat
377
B. Le « developpement e'conomique » de l 'Etat comme critere altractif des
contrats d'Etat dans l'orbile des pre'rogatives de puissance publique
internes
378
SECTION II. — L E S INITIATIVES PRIVEES
380
er
§ 1 . — Le projet de Resolution de VInstitut de droit international sur les
effets des nalionalisations : e'chec de l'internationalisation de l'engagement contractuel de l'Etat
381
§2. — La Resolution de l'Inslitut de droit international sur les contrats
d'Etat : les regles du droit international prive classique . . . .
384
CHAPITRE III. — Dans le cadre d'une nouvelle lecture de la Covention de la BIRD et de son aplication
391
570
TABLE DES MATIERES
PAGES
SECTION I re . — LA CONVENTION DE LA BIRD INSTITUANT LE CIRDI .
.
391
er
§ 1 . — « Domaine du droit applicable » sehn la Convention : les differends soumis ä Vorfiele 42
A. L'enjeu de la qualification du « diffe'rend » « en rapport direct avec
l 'investissement»
B. La qualification du « diffe'rend » d 'apres les travaux preparatoires .
l.Pas d'exclusion des mesures d'expropriation
2.Pas d'exclusivite des litiges contractuels : diversite des differends soumis au Centre
3.La diversite des differends et l'arbitrabilite du litige .
.
.
§ 2. — Conse'quence sur le sens et la porte'e du droit applicable par l'arbitre
« faute d'aecord entre les parties »
A. Le droit international que l'arbitre applique « enlamatiere
»
l.Le sens de l'evolution des travaux preparatoires
.
.
2.Critique du commentaire officiel de l'article 42-1 in fine
3.Le sens de l'article 42-1 in fine
.
.
.
.
.
.
B. La porte'e de l'article 42-1 al. 2, premiere phrase
l.La reference aux regles de conflit de l'Etat höte et l'assise du
rapport juridique
2.Le renvoi, et la nature des differends vises
393
394
396
396
398
403
404
405
405
416
419
425
426
428
§3. — Consequences sur le domaine de l'autonomie de la volonte selon
l'article 42-1 et sur l'e'tendue des « regles de droit adoptees par les parties »
433
A. Le domaine de l'autonomie de la volonte
433
l.Le caractere derogatoire du domaine de l'autonomie de la
volonte, au sens de l'article 42-1
433
2.La consequence pratique de la derogation
438
3.La portee des « regles de droit adoptees par les parties »
.
• 448
B. Les t regles de droit adoptees par les parties » ä leur contrat d'Etat
et le droit international
453
l.L'art. 42-1 n'est pas enclin ä l'internationalisation du droit
choisi
453
2.L'exclusivite du choix, et l'ordre public international/lex mercatoria
455
o) Un titre d'intrusion inoperant
455
6) Une exclusivite consacree
459
3.Les regles imperatives du droit international public et le contrat.
463
§ 4 . — Quelques remarques
synthetiques
sur l'article 42-1
.
.
.
.
463
S E C T I O N I I . — L A R E T I C E N C E GLOBALE D E LA J U R I S P R U D E N C E C I R D I Ä
L'INTERNATIONALISATION IMMEDIATE D E S CONTRATS D ' E T A T . A N A L Y S E
CRITIQUE DE QUELQUES EXCEPTIONS
§ 1". — La sentence AOIP
pour quoi faire ?
c. la Republique
465
de Congo. Le droit des gens
467
TABLE DES MATIERES
571
PAGES
A. Les contradictions relatives au fondement juridique de la force obligatoire de VAccord et de sa clause de stabilisation
B. L 'incohe'rence du choix du « critere » d 'illice'ite internationale
469
.
.
C. La consequence. L'inutilite de la re'ference au droit international
.
472
.
476
§2. — La sentence SPP c. la Re'publique Arabe Unie d'Egypte. Cacophonie des Solutions
A. Fausse application de Testoppel ou internationalisation ? .
.
B. Les droits contractuels de SPP et leur protection. Protection classique
du droit international ou internationalisation ?
C. i'estoppel, l'imputabilite, et la responsabilite internationale : confusion
474
484
487
§ 3. — La sentence LETCO c. la Republique de Liberia. Un «faux ami » .
A. L 'accord de developpement ä long terme
B. Le « droit international des contrats » et l'ordre public national
470
490
490
.
.
491
CONCLUSION
497
EPILOGUE
503
I. — La reprise de la controverse des contrats d'Etat en droit international .
503
A. La controverse suscite'e par le « retour » ou « re'examen » des contrats
d'Etat
504
B. Les arguments renouvele's sur l'internationalite imme'diate des
contrats d'Etat
505
1. La qualite et les capacites juridiques internationales de la personne privee en matiere de contrat d'Etat
506
a) La conception theorique de M. Leben sur la personnalite ou
la capacite internationale (limitee) du cocontractant prive .
506
6) Les donnees reelles sur l'inaptitude ä la creation normative
conventionnelle-contractuelle du cocontractant prive du
contrat d'Etat
509
a. L'e'tat constant : leur non pouvoir face au pacta sunt servanda
509
b. L'e'tat re'cent: leur non vouloir face au pacta sunt servanda .
510
2. La fonction normative de la source subsidiaire du droit international, et le critere d'internationalite du contrat d'Etat .
.
512
a) La conditionnalite normative : recusee par le texte et l'histoire?
513
6) Le critere d'exteriorite des contrats d'Etat au domaine
reserve : divergence apparente ?
51o
c) La critique du rejet de la conditionnalite normative : les
antinomies
"'!•'
d) La critique des consequences de son rejet : les donnees
recentes
521
572
TABLE DES MATIERES
PAGES
II. — La re'sorption de la controverse des contrats d'Etat par le droit international
A. Re'sorption par le droit des investissements : perte d'autonomie du
re'gime
1. Le droit des contrats d'Etat, et le droit international general
des investissements
2. Le contenu actuel du droit international general de l'investissement (droit coutumier)
B. Protection par les traites cadres : perte de specificite de nature .
.
1. Definition de l'internationalite du contrat d'Etat.
.
.
.
2. Justification
C. Diversite des instruments re'cents : les perspectives d'application
casuistique de l 'article 42-1 in fine de la Convention de Washington .
1. La proliferation des traites et l'application de l'article 42-1 in
fine
2. Le champ materiel de l'article 42-1 in fine et la compe'tence
materielle de l'arbitre CIRDI
BIBLIOGRAPHIE
522
523
524
526
527
528
528
529
529
531
535
IMPRIME EN BELGIQUE
ETABLISSEMENTS EMILE BRUYLANT, societe anonyme, Bruxelles
Pres.-Dir. gen. : JEAN VANDEVELD, av. W. Churchill, 221, 1180 Bruxelles