Loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communaut… - Cdg-64
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Loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communaut… - Cdg-64
{\EMBED PBrush } GA/2/12/MA Statut ( 05.59.84.59.36 CENTRE DE GESTION DE LA FONCTION PUBLIQUE TERRITORIALE DES PYRENEES-ATLANTIQUES Maison des Communes - B.P. 609 – 64006 PAU CEDEX Tél : 05 59 84 40 40 – Télécopie : 05 59 84 11 98 Internet : www.cdg-64.fr La loi du 26 juillet 2005 portant diverses mesures de transposition du droit communautaire à la fonction publique (Loi n° 2005-843 – JO du 27 juillet 2005) L'objet principal de cette loi consiste dans une transposition de directives européennes dans le droit français de la fonction publique. Elle intéresse les trois fonctions publiques, d'Etat, territoriale et hospitalière. Elle comporte trois séries de dispositions d'importance inégale : le recrutement dans la fonction publique : mise en œuvre du principe d'égalité de traitement entre hommes et femmes, accès des ressortissants européens à la fonction publique française et conditions de mobilité inter-fonctions publiques, les agents non titulaires : introduction des contrats de travail à durée indéterminée dans le droit de la fonction publique, modalités de règlement de la situation des salariés employés par une entreprise privée dont l'activité est reprise par une personne publique. La possibilité de conclure des contrats de travail à durée indéterminée dans la fonction publique constitue la principale innovation de ce texte, la lutte contre les discriminations et la promotion de l'égalité entre les hommes et les femmes La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Les dispositions intéressant le recrutement dans la fonction publique Les articles 1, 2 et 4 de la loi ont pour objet la transposition de la directive européenne 76/207/CEE relative à l'égalité de traitement entre hommes et femmes en ce qui concerne l'accès à l'emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, et les conditions de travail. Ils concernent les dérogations aux règles de limites d'âge et les dispenses de diplômes pour l'accès aux emplois publics. Œ Les dispositions concernant les limites d'âge pour l'accès aux emplois publics Ces dispositions intéressent les collectivités locales de manière marginale ; en effet, l'accès aux emplois publics territoriaux comporte des limites d'âge supérieures pour les seuls emplois de conservateur du patrimoine et conservateur de bibliothèques. Ø er L'article 1 de la loi du 26 juillet 2005 concerne les conditions d'application des limites d'âge supérieures pour l'accès aux emplois publics. La loi n° 75-3 du 3 janvier 1975 prévoit que lorsque des limites d'âge supérieures sont fixées pour l'accès aux emplois publics certaines catégories de femmes bénéficient de dérogations. Ces dérogations sont étendues aux pères et clarifiées. Sont désormais dispensés du respect des limites d'âge : - les pères et mères de trois enfants et plus - les personnes élevant seules un ou plusieurs enfants Ø L'article 2 de la loi du 26 juillet 2005 modifie l'article 21 de la loi n° 76-617 du 9 juillet 1976 portant diverses mesures de protection sociale de la famille. Cet article comportait une dérogation aux règles de limite d'âge pour l'accès aux emplois de catégorie A, pour les femmes élevant un enfant ou ayant élevé un enfant : lorsqu'une limite d'âge est prévue, elle est portée à 45 ans. Cette dérogation est étendue à l'ensemble des personnes élevant leur enfant ou ayant élevé au moins un enfant. • Les dispositions concernant les dispenses de diplôme concours externes de la fonction publique pour être candidats aux L'article 4 de la loi du 26 juillet 2005 étend aux pères d'au moins trois enfants la dérogation aux conditions de diplômes qui était jusque là réservée aux mères de trois enfants selon les er dispositions de la loi n° 80-490 du 1 juillet 1980. Cette dérogation dispense les bénéficiaires de la détention des diplômes exigés pour être candidats aux concours publics sauf pour les professions nécessitant la possession d'un diplôme : infirmier, auxiliaire de soins, ….. er Ces dispositions sont applicables aux concours ouverts à compter du 1 décembre 2005 ou dont la clôture des inscriptions est postérieure à cette date. En contrepartie des assouplissements institués en matière de limite d'âge l'article 3 de la loi comporte une disposition qui ne concerne pas la fonction publique territoriale en l'état actuel de la réglementation. Lorsque la nomination à un emploi public comporte un engagement de servir (disposition inexistante pour les fonctionnaires territoriaux) et si, en raison d'un recrutement tardif, le fonctionnaire n'a pu respecter cette obligation avant son admission à la retraite, il sera tenu de rembourser les sommes prévues par la réglementation en cas de rupture de cet engagement. Les conditions d'application de cet article seront fixées par décret en Conseil d'Etat. CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Ž Les dispositions concernant l'accès des ressortissants européens à la fonction publique française et les conditions de la mobilité (art. 10 et 11 de la loi du 26 juillet 2005) Ø L'accès des ressortissants européens à la fonction publique française est régi par l'article 5 bis de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires. Cet article pose le principe de l'ouverture des corps et cadres d'emplois aux ressortissants européens dans les limites fixées par des décrets d'application ; ces décrets établissent la liste des corps et cadres d'emplois accessibles et, par déduction, des corps et cadres d'emplois fermés aux ressortissants européens. Sont exclus les corps et cadres d'emplois dont les attributions ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté ou qui comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Cette construction ne correspond pas à la position de la Cour de Justice des Communautés Européennes (C.J.C.E.) qui raisonne en terme d'emploi (c'est la fonction assurée qui doit être considérée) et non en termes de corps ou de cadres d'emplois. La modification législative apportée par la loi du 26 juillet 2005 renverse le principe actuel : tous les corps et cadres d'emplois de fonctionnaires sont désormais accessibles aux ressortissants européens ; ils ne seront exclus que des emplois dont les attributions ne sont pas séparables de l'exercice de la souveraineté ou comportent une participation directe ou indirecte à l'exercice de prérogatives de puissance publique. Il appartiendra à l'Administration de veiller à l'application de ce principe lors du recrutement ou de l'affectation des fonctionnaires, sous le contrôle du Préfet dans le cadre du contrôle de légalité et du juge administratif en cas de contentieux. Ø La mobilité des fonctionnaires constitue une garantie fondamentale prévue par leur statut. Elle s'effectue notamment par la voie du détachement. Actuellement un certain nombre de corps et de cadres d'emplois de la fonction publique ne sont pas accessibles par détachement. L'ouverture de l'ensemble des corps et cadres d'emplois aux ressortissants européens rend nécessaire une modification de la loi pour ne pas pénaliser les fonctionnaires de nationalité française. Un article 13 bis est ajouté à la loi du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires. Il précise que tous les corps et cadres d'emplois sont accessibles par la voie du détachement dans des conditions prévues par les statuts particuliers, sous réserve de la détention du diplôme permettant l'exercice de la profession lorsqu'un diplôme est exigé par la réglementation nationale. Est ainsi préservé l'accès à des professions réglementées telles que médecin, architecte ou infirmier pour lesquelles la détention du diplôme sera toujours exigée. er Les statuts particuliers devront être mis en conformité avec la loi avant le 1 février 2006, date d'entrée en vigueur de ces dispositions. CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Les dispositions intéressant les agents non titulaires Le chapitre III de la loi intitulé "lutte contre la précarité" comporte deux dispositions essentielles : - l'une concerne la possibilité de conclure des contrats de travail à durée indéterminée dans des cas limitativement énumérés par la loi, - l'autre concerne les modalités de règlement de la situation administrative des personnels employés par une structure privée dont l'activité est reprise par une collectivité publique. Ces dispositions intéressent les trois fonctions publiques : d'Etat, territoriale et hospitalière. Œ les conditions de conclusion des contrats de travail à durée indéterminée (art. 14 et 15 de la loi du 26 juillet 2005) • L'encadrement du recrutement des non titulaires dans la fonction publique Il faut tout d'abord rappeler les principes qui régissent le recrutement des agents non titulaires dans la fonction publique. La situation de non titulaire dans la fonction publique doit constituer une situation d'exception : ce principe de base n'est pas remis en cause par la loi du 26 juillet 2005. En effet, l'article 3 de la loi du 13 juillet 1983 modifiée portant droits et obligations des fonctionnaires dispose que "sauf dérogation prévue par une disposition législative, les emplois civils permanents de l'Etat, des régions, des départements, des communes et de leurs établissements publics à caractère administratif sont ….. occupés … par des fonctionnaires….". Les dérogations ne sont que des dérogations et elles sont limitativement prévues par divers articles de la loi du 26 janvier 1984 modifiée pour ce qui concerne la fonction publique territoriale : Ø l'article 3 comporte l'essentiel des dispositions (remplacement de fonctionnaires absent, recrutement d'un agent contractuel lorsque l'emploi ne peut être pourvu immédiatement par le recrutement d'un fonctionnaire, emplois particuliers ou de catégorie A, emplois comportant un temps de travail inférieur au mi-temps dans les collectivités de moins de 1 000 habitants), Ø l'article 38 permet le recrutement de travailleurs handicapés par contrat de travail pour une durée limitée (2 ans maximum), Ø l'article 38 bis permet le recrutement de contractuels dans le cadre du "parcours d'accès aux carrières de la fonction publique territoriale, hospitalière et d'Etat (PACTE)", Ø l'article 47 permet de pourvoir les postes de directeur général des services et de directeur général des services techniques des collectivités de plus de 80 000 habitants par la voie contractuelle sous condition, Ø l'article 110 règle la situation des collaborateurs de cabinet. Il faut également rappeler que l'article 34 de la loi du 26 janvier 1984 précise les mentions obligatoires devant figurer dans la délibération créant l'emploi lorsqu'il est envisagé de le pourvoir par le recrutement d'un agent contractuel. La délibération doit préciser le motif invoqué pour le rec rutement d'un agent contractuel, la nature des fonctions, le niveau de recrutement et le niveau de rémunération. • Le recours au contrat de travail à durée indéterminée : une possibilité et non une obligation La loi n° 2005-843 du 26 juillet 2005 modifie une partie du seul article 3 de la loi du 26 janvier 1984 pour: Ø limiter la durée maximale des contrats à durée déterminée : la durée maximale est fixée à 3 ans, renouvelables par reconduction expresse avec une durée des contrats successifs qui ne peut excéder 6 ans, CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Ø préciser que, au-delà de 6 ans, le maintien du statut de contractuel ne peut se faire que par la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée, par décision expresse. Ces dispositions s'appliquent uniquement lorsque le recrutement par contrat est destiné à pourvoir un emploi permanent dans 3 cas : Ø Ø Ø pour des emplois représentant au plus un mi-temps dans les collectivités de moins de 1 000 habitants (alinéa 6 de l'article 3), lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes (alinéa 4 de l'article 3). Il s'agit d'un cas très exceptionnel de recrutement sur des emplois spécifiques, pour les emplois du niveau de la catégorie A lorsque la nature des fonctions ou les besoins du service le justifient (art. 3 - alinéa 5). De plus, la conclusion d'un contrat de travail à durée indéterminée ne présente aucun caractère obligatoire. L'emploi peut, à tout moment, être pourvu par le recrutement d'un fonctionnaire. Les autres obligations posées par la loi demeurent, savoir : Ø Ø Ø l'obligation de pourvoir les emplois permanents en priorité par des fonctionnaires, le respect des motifs prévus par la loi pour le recrutement des non titulaires : les motifs de recours aux agents non titulaires ne sont pas modifiés, l'obligation de motivation de la délibération créant le poste lorsque l'emploi est pourvu par le recrutement d'un agent contractuel. La nouvelle rédaction de l'article 3 de la loi n° 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée : "Les collectivités et établissements mentionnés à l'article 2 ne peuvent recruter des agents non titulaires pour occuper des emplois permanents que pour assurer le remplacement momentané de titulaires autorisés à exercer leurs fonctions à temps partiel ou indisponibles en raison d'un congé de maladie, d'un congé de maternité ou d'un congé parental, ou de l'accomplissement du service national, du rappel ou du maintien sous les drapeaux, ou pour faire face temporairement et pour une durée maximale d'un an à la vacance d'un emploi qui ne peut être immédiatement pourvu dans les conditions prévues par la présente loi. Ces collectivités et établissements peuvent, en outre, recruter des agents non titulaires pour exercer des fonctions correspondant à un besoin saisonnier pour une durée maximale de six mois pendant une même période de douze mois et conclure pour une durée maximale de trois mois, renouvelable une seule fois à titre exceptionnel, des contrats pour faire face à un besoin occasionnel. Par dérogation au principe énoncé à l'article 3 du titre Ier du statut général, des agents contractuels peuvent être recrutés dans les cas suivants : 1° Lorsqu'il n'existe pas de cadre d'emplois de fonctionnaires susceptibles d'assurer les fonctions correspondantes ; 2° Pour les emplois du niveau de la catégorie, A lorsque la nature des fonctions ou les besoins des services le justifient. Toutefois dans les communes de moins de 1 000 habitants et dans les groupements de communes dont la moyenne arithmétique des nombres d'habitants ne dépasse pas ce seuil, des contrats peuvent être conclus pour pourvoir des emplois permanents à temps non complet pour lesquels la durée de travail n'excède pas la moitié de celle des agents des agents publics à temps complet. Les agents recrutés conformément aux quatrième, cinquième et sixième alinéa sont engagés par des contrats à durée déterminée, d'une durée maximale de trois ans. Ces contrats sont renouvelables, par reconduction expresse. La durée des contrats successifs ne peut excéder six ans. Si, à l'issue de la période maximale de 6 ans mentionnée à l'alinéa précédent, ces contrats sont reconduits, ils ne peuvent l'être que par décision expresse et pour une durée indéterminée." CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire • Dispositions transitoires pour les agents en fonction au 27 juillet 2005 Par ailleurs, la loi du 26 juillet 2005 prévoit un dispositif transitoire qui vise à régler la situation des agents non titulaires en fonction à la date de publication de la loi (soit le 27 juillet 2005) ou bénéficiaires, à cette (1) date, d'un des congés, rémunérés ou non, prévus pour les agents non titulaires . Deux cas sont prévus à l'article 15 de la loi du 26 juillet 2005 : Ø le dispositif général o o Ø l'agent non titulaire dont le contrat de travail est en cours à la date de publication de la loi peut voir son contrat renouvelé dans la limite de six ans ; le temps déjà effectué sous contrat est imputé sur cette durée de 6 ans, si la durée maximale de 6 ans est atteinte ou dépassée à la date de publication de la loi la collectivité peut conclure un nouveau contrat de travail pour une durée indéterminée ou donner à l'agent un statut de fonctionnaire. Le contrat de travail ne pourra pas être renouvelé pour une durée déterminée. le dispositif particulier pour les agents en fin de "carrière" : le contrat de travail en cours à la date de publication de la loi du 26 juillet 2005 est obligatoirement transformé en contrat de travail à durée indéterminée pour les agents non titulaires remplissant les conditions suivantes : o o o être âgé d'au moins 50 ans, justifier d'une durée de services effectifs au moins égale à 6 ans au cours des huit dernières années, avoir été recruté en application des dispositions des alinéas 4, 5 et 6 de l'article 3 de la loi du 26 janvier 1984 (dans sa rédaction issue de la loi du 26 juillet 2005) : emplois correspondant à des besoins particuliers, emplois de catégorie A et emplois représentant au plus un mi-temps dans une collectivité de moins de 1 000 habitants. er Ces conditions sont cumulatives et appréciées au 1 juin 2004 ou, au plus tard, au terme du contrat en cours. • les conditions de reprise du personnel employé par une structure privée (art. 20, 21 et 22 de la loi du 26 juillet 2005) Ces dispositions ont pour objet de préciser la situation des salariés employés par une entreprise privée ou un organisme à but non lucratif dont l'activité est reprise par une collectivité publique. La loi du 26 juillet 2005 reprend le dispositif existant en précisant la nature des contrats de travail que sont susceptibles de conclure les collectivités publiques à l'occasion de ces reprises d'activité. • Le dispositif existant Ces reprises d'activité entrent dans le champ d'application de l'article L 122-12 du Code du Travail qui prévoit que "s'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur ………… tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise". Les conditions d'application de ces dispositions ont été précisées par la directive européenne 2001/23/CE du Conseil communautaire du 12 mars 2001 relative au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d'entreprises et par la jurisprudence tant européenne qu'interne. Cette réglementation s'applique à la reprise d'une activité privée par une collectivité publique bien sûr pour un service public à caractère industriel et commercial, mais aussi lorsqu'il s'agit d'un service public administratif dès lors qu'il constitue une activité "économique" ; seules sont exclues les réorganisations administratives entraînant des transferts entre administrations publiques. _____________________ (1) il s'agit des congés énumérés par le décret n° 88-145 du 15 février 1988 modifié relatif aux agents non titulaires de la fonc tion publique territoriale CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Ceci ressort : - de la jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés Européennes : CJCE Mayeur – 26 septembre 2000, - de la jurisprudence de la Cour de Cassation : Cass. Soc. 14 janvier 2003, Commune de Théoule-surmer, - de la jurisprudence du Tribunal des Conflits : T.confl. 19 janvier 2004, Mme DEVUN et autres C/ Commune de Saint -Chamond. Ø L'employeur public est dans l'obligation de reprendre tous les contrats de travail en cours. La formulation de l'article L122-12 du Code du Travail n'ouvre pas d'option au profit du repreneur. La reprise est obligatoire sauf "raisons économiques, techniques ou d'organisation impliquant des changements sur le plan de l'emploi" ainsi que le précise la directive européenne du 12 mars 2001. Ø Ces personnels peuvent être repris en qualité de fonctionnaires ou d'agents non titulaires : § la reprise en qualité de fonctionnaire suppose - que le salarié soit inscrit sur une liste d'aptitude après concours - ou que l'emploi soit accessible par recrutement direct : il s'agit des emplois de base de la fonction publique non qualifiés § • à défaut, le recrutement interviendra par contrat de travail. La loi du 26 juillet 2005 précise la nature du contrat et les conditions du maintien des dispositions du contrat de travail précédent. L'apport de la loi du 26 juillet 2005 La loi confirme que la reprise par une personne publique dans le cadre d'un service public administratif, d'une activité exercée par une structure privée, implique l'obligation pour la collectivité publique de proposer des contrats de travail aux salariés. La loi précise la nature des contrats de travail : il s'agit de contrats de travail de droit public, à durée déterminée ou indéterminée selon la durée du contrat de travail de droit privé détenu par le salarié. Sont également précisées les clauses devant figurer au contrat : le contrat doit reprendre les clauses substantielles du contrat de droit privé, notamment la rémunération, à condition qu'elles ne soient pas en contradiction avec des dispositions législatives ou réglementaires applicables aux agents non titulaires de la fonction publique. Les dispositions applicables aux agents non titulaires de droit public seront prioritaires par rapport aux clauses du contrat de droit privé ; la rémunération notamment devra être définie selon les règles applicables aux agents de droit public. Si le salarié refuse le contrat de travail proposé par la personne publique, la loi prévoit que la collectivité publique prononce le licenciement du salarié dans les conditions prévues par son contrat de droit privé. Cette disposition impliquera pour la collectivité publique l'obligation de prendre en charge les indemnisations prévues par le Code du Travail et, le cas échéant, la convention collective, à l'exception des allocations pour perte d'emploi qui seront versées par l'ASSEDIC. Le licenciement sera prononcé selon la procédure prévue par le Code du Travail. Par ailleurs, l'article 21 de la loi abroge l'article 63 de la loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération intercommunale. Cet article réglait les conditions de reprise du personnel géré par une association lorsque son activité était intégralement reprise par une collectivité publique. Ces personnels seront désormais repris par la collectivité publique dans les conditions de droit commun examinées supra. CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Deux dispositions spécifiques demeurent en vigueur : - l'article 9 de la loi n° 2001-2 du 3 janvier 2001 qui prévoit les conditions de reprise du personnel d'une association "qui a été créée ou qui a succédé par évolution statutaire, transformation ou reprise d'activité à une association qui avait été créée avant le 31 décembre de l'année au titre de laquelle les transferts de compétences prévus par la loi n° 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions, par la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 relative à la répartition de compétences entre les communes, les départements, les régions et l'Etat et par la loi n° 83-663 du 22 juillet 1983 complétant la loi n° 83-8 du 7 janvier 1983 précitée ont pris effet dans le domaine d'activité dont relève cette association et dont l'objet et les moyens sont transférés dans leur intégralité à une collectivité territoriale, à un établissement public de coopération intercommunale ou à un syndicat mixte" - l'article 3 de la loi n° 2002-6 du 4 janvier 2002 concernant la reprise de personnel de droit privé par des établissements publics de coopération culturelle. CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE } La loi du 26 juillet 2005 de transposition du droit communautaire Les dispositions intéressant la protection sociale L'article 8 de la loi du 26 juillet 2005 modifie le 5° de l'article 57 de la loi du 26 janvier 1984 modifiée relative à la fonction publique territoriale. Cet alinéa concerne les congés de maternité et d'adoption. Ces modifications ont pour objet d'harmoniser les droits à congé d'adoption et au congé de paternité entre les fonctionnaires et les assurés du régime général de sécurité sociale et de transposer les dispositions de la directive européenne 2002/73/CE relatives aux conditions de réintégration après un congé de maternité, de paternité ou d'adoption. Œ Congé de paternité et congé d'adoption La rédaction antérieure de la loi permettait aux fonctionnaires de bénéficier d'un congé de paternité après une adoption, ce que ne permet pas la législation relative à la sécurité sociale. Cette possibilité est supprimée pour les fonctionnaires. Cette suppression s'accompagne d'une modification des conditions d'attributions du congé d'adoption qui comporte notamment une majoration du congé d'adoption dans le cas de partage entre les deux parents adoptant : Ø le congé d'adoption peut être accordé au père ou à la mère, Ø lorsque les deux parents travaillent soit l'un d'eux renonce au congé d'adoption, soit le congé d'adoption est réparti entre les deux, Ø lorsque le congé d'adoption est partagé entre les deux parents il est augmenté d'une durée égale à celle du congé de paternité par analogie avec les dispositions existantes au régime général. • Les conditions de réaffectation après un congé de maternité, de paternité ou d'adoption L'article 57-5° de la loi du 26 janvier 1984 est complété pour préciser que, après ces congés, le fonctionnaire est réaffecté de plein droit dans son ancien emploi ou dans un emploi équivalent le plus proche de son dernier lieu de travail. Sur sa demande il peut être réaffecté dans un emploi le plus proche de son domicile ; la collectivité peut donner suite à sa demande sous réserve de respecter les publics prioritaires en matière de mutation (rapprochement de conjoints, travailleurs handicapés) visés à l'article 54 de la loi du 26 janvier 1984. ______________________ CDG 64 – OCTOBRE 2005 { PAGE }