Système communautaire et souveraineté nationale

Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 INITRODUCTION AU DROIT COMMUNAUTAIRE Chapitre Introductif : L’ordre juridique communautaire La communautarisation du droit correspond au processus de transfert de compétence d’Etats souverains vers un organe regroupant plusieurs états situés dans un même région ou continent. Le droit communautaire rassemble donc un ensemble de règles issues d’organes supra nationales, supra‐ étatiques. Les organes communautaires auxquels la République du Sénégal est membre sont nombreux (Union Africaine, Union économique et monétaire des Etats de l’Afrique de l’ouest « UEMOA », Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires « OHADA », la Communauté économique des Etats de l’Afrique de l’ouest « CEDEAO »…). Dans un cadre introductif, on s’interroge d’abord sur la cohabitation entre un droit communautaire supra national et le principe de la souveraineté nationale des Etats (Section I). Ensuite, se pose la question de confrontation entre l’ordre juridique communautaire et l’ordre juridique national (Section II). Enfin, nous tenterons de décliner les objectifs de droit communautaire (Section III) Section I – Système communautaire et souveraineté nationale Les prérogatives reconnues aux Etats indépendants du fait par le biais de la souveraineté nationale semblent incompatibles avec l’idée de droit communautaire (A). Paradoxalement, c’est pourtant par l’exercice d’une telle souveraineté que ce droit communautaire existe (B). 1.
Les attributs de la souveraineté nationale La souveraineté est le principe d’organisation des Etats. L’Etat moderne et l’Etat indépendant est avant tout un Etat souverain. Cette souveraineté politique permet à tout Etat de définir le système politique national. Aussi, c’est ce principe qui permet à l’Etat de réglementer l’activité de ses citoyens ainsi que les rapports entre eux. La souveraineté permet au pouvoir politique d’avoir le monopole de la réglementation et de législation, le monopole de juridiction et d’exécution par l’emploi de la contrainte légitime. Parce que l’Etat est souverain, il dispose de pouvoirs discrétionnaires concernant toutes les activités localisées sur son territoire : c’est le principe de territorialité. Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 Dans l’ordre international, dire qu’un Etat est souverain se définit négativement comme la non soumission à une autorité supérieure ou à une autorité de même niveau c’est‐à‐dire à l’autorité d’autres états. B – La conciliation entre la souveraineté nationale et l’ordre juridique communautaire La théorie de la souveraineté qui donne les pleines compétences à l’Etat est pourtant le fondement même de l’existence d’un droit international et communautaire. A ce titre, il a été soutenu que l’Etat souverain peut, du fait de sa souveraineté, consentir des limitations à sa souveraineté. Le transfert de compétences de l’Etat à un organe communautaire n’est pas véritablement une atteinte à sa souveraineté du fait qu’il a consenti à ce transfert. La souveraineté de l’Etat exclut sa soumission à un autre Etat mais non sa soumission à des règles communautaires dont il a participé à l’élaboration. La question s’est posé en droit sénégalais lorsque le Conseil Constitutionnel a été saisi afin de se prononcer sur la compatibilité entre le principe de la souveraineté nationale et des articles 14 et 16 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique. Le Conseil retenait en l’espèce que le dessaisissement de certaines des institutions de la République (Assemblée nationale, Cour de cassation) au profit d’organes de l’OHADA n’était ni total ni unilatéral et qu’il ne s’agissait donc pas d’un abandon de souveraineté mais d’une limitation de souveraineté qu’implique tout engagement international…(Décision du CC n° 3/C/93 du 16 décembre 1993, Affaire n° 12/93 du 16/12/93= saisine par le Président de la République). Par cette décision, le Conseil constitutionnel rappelait que la souveraineté de l’Etat du Sénégal impliquait une compétence internationale lui permettant de transférer une partie de ses prérogatives à des organes supranationaux. La nouvelle Constitution du 22 janvier 2001 est d’ailleurs plus explicite de ce point de vue en disposant que « la République du Sénégal peut conclure avec tout Etat africain des accords d’association ou de communauté »). Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 Section II – L’effectivité de l’ordre juridique communautaire Il existe un principe de suprématie de l’ordre juridique communautaire (I). Cette suprématie est par ailleurs mise en œuvre par la voie d’un contrôle de l’application de la norme communautaire (II) I – La suprématie de l’ordre juridique communautaire A ‐ Les dispositions constitutionnelles : Il est logique que les engagements pris par les Etats au niveau régional et continental puissent avoir une force juridique supérieure à celle des normes internes. En droit sénégalais, il existe un texte communautaire qui a une valeur constitutionnelle du fait de son intégration dans le bloc de constitutionalité : il s’agit de la Charte africaine des droits de l’Homme et des peuples du 27 juin 1981 (peut donc faire l’objet d’un recours devant le Constitutionnel contre une loi). Qu’en est‐il des autres normes communautaires ? La question est réglée par l’article 98 de la Constitution qui dispose que « les traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie ». On en tire comme conséquence que les autres normes communautaires sont automatiquement insérées dans le droit interne dès leur publication, mais qu’elles acquièrent de ce fait une force supérieure à celle des nomes législatives, réglementaires et coutumières, sans toutefois avoir la valeur constitutionnelle comme c’est le cas pour la Charte Africaine des droits de l’Homme et des peuples. On exprime cela en retenant que les normes communautaires ont une valeur supra‐
législative et infra‐constitutionnelle. B ‐ la mise en œuvre jurisprudentielle du dispositif constitutionnel L’article 98 précité de la Constitution place le Sénégal dans la catégorie des Etats monistes qui permet aux tribunaux d’appliquer directement les dispositions communautaires et internationales sans avoir à exiger qu’elles soient reçues dans l’ordre juridique interne par une loi spéciale. A l’occasion de l’application directe de la Convention n° 111 de l’OIT qui interdit la discrimination en matière d’emploi, la Cour Suprême retenait que cette convention « équivaut à une loi interne dont tout justiciable peut se prévaloir à l’égard de l’administration et des juridictions sénégalaises » (V. Cour suprême, arrêt n° 15 du 23 avril 1980). Cette logique entretenue par le Cour suprême n’est pourtant pas toujours appliquée par les cours et tribunaux. Ainsi, dans l’affaire « Hissèn Habré », la Cour de cassation a jugé que « l’article 79 de la Constitution ne saurait recevoir application dès lors que l’exécution de la Convention nécessite que soient prises par le Sénégal des mesures législatives préalables » (Cour de cassation, 1er ch. Arrêt n° Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 14 Souleymane Guengueng et Autres c/ Hissène Habré, 20 mars 2001). Cette démarche souvent adoptée par le juge sénégalais finit par instaurer une logique dualiste qui interdit l’application directe de la norme communautaire ou internationale. C – les « remèdes » aux résistances jurisprudentielles Afin de contourner les réticences des juges à appliquer directement les normes communautaires, la plupart des organes communautaires procèdent par voie d’uniformisation. Il existe en effet deux technique de communautarisation. Lorsque la communautarisation procède par harmonisation, les normes communautaires ne s’appliquent pas directement dans les systèmes juridiques des Etats‐
parties. Dans ce cas, le droit communautaire n’est exécutoire qu’après sa transposition dans l’Etat‐
membre par une loi nationale. Cette technique est celle appliquée par exemple pour certaines normes de l’Union européenne. La communautarisation peut aussi se faire par voie d’uniformisation. Cette dernière technique consiste pour l’organe communautaire à édifier des règles qui remplacent les dispositions nationales des différentes Etats. Ainsi, les dispositions nationales sont abrogées, la législation communautaire devenant la seule législation applicable. A titre d’exemple, l’article 10 du Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique prévoit que « les actes uniformes sont directement applicables et obligatoires dans chaque Etat‐
partie nonobstant toutes dispositions nationales contraires ». Chaque Acte uniforme de l’OHADA prévoyant par ailleurs que les dispositions nationales sont abrogées. Concernant l’UEMOA, certains de ces règlements comme celui relatif aux systèmes de paiement (chèque, virement, carte de paiement, lettre de change…) abroge toutes les dispositions nationales sur la même question. Aussi, les dispositions communautaires issues de la Conférence interafricaine des marchés d’assurance (CIMA) vont dans le même sens en prévoyant leur application directe dans les Etats membres et en abrogeant les législations nationales en matière de droit des assurances L’uniformisation présente certains intérêts. Elle permet d’abord de lutter contre les lenteurs que les Etats peuvent accuser dans l’adoption de dispositions nationales transposant les dispositions communautaires. Et même lorsque de telles dispositions de transposition existent, les Etats membres peuvent avoir transposé de manière différente (V. UE : recours en manquement…). Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 II – Le contrôle de l’application du droit communautaire Ce contrôle est d’abord le fait des juridictions nationales de chaque Etat‐partie du fait de l’intégration des normes communautaires dans leur système normatif. La norme communautaire est donc une règle de droit dont la mise en œuvre est laissée à l’appréciation du juge national. Pourtant, de plus en plus, les organes communautaires prévoient des instances juridictionnelles en leur sein. Par exemple, l’Union Africaine est dotée d’une Cour de justice de l’Union. Au sein de l’espace OHADA , est instituée une Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) qui connait en cassation des décisions rendues par les cours d’appels nationaux. L’Union Economique et monétaire des états de l’Afrique de l’ouest met en place une Cour de justice et une Cour des comptes de l’Union. Si l’on doit établir un bilan de l’action des organes communautaires à caractère juridictionnels, deux constats pourront être dégagés : d’abord, certaines juridictions communautaires sont peu efficientes du fait des difficultés relatives à leur saisine mais aussi du fait des obstacles à l’exécution de leurs sentences et décisions dans les états membres (UA). S’agissant ensuite des normes uniformisées, leur application et leur contrôle parait satisfaisant du fait de la disparition subséquente des normes nationales qui étaient susceptibles de les concurrencer (actes uniformes de l’OHADA, Code des assurances de la CIMA). Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 Section III – Les objectifs du droit communautaire Ils sont à la fois politiques, économiques et juridiques A – Les objectifs politiques Ces objectifs existent surtout par la volonté d’édifier un espace uni de paix et de sécurité dans l’espace communautaire. Par ailleurs, il apparait que le droit communautaire s’intéresse au fonctionnement interne des Etats membres en posant des principes de démocratie. 1.
‐ L’édification d’un espace de paix et de sécurité Les actions en ce sens sont surtout le fait de la CEDEAO (Bénin, Burkina, Côte‐D’ivoire, Gambie, Ghana, Guinée‐Bissau, Guinée‐Conakry, Libéria, Mali, Mauritanie, Niger, Nigéria, Sénégal, Sierra Léone, Togo, Cap‐Vert). Le protocole de non agression de 1978 de cette organisation prévoit que « les Etats‐membres s’engagent à ne pas recourir, dans leurs relations réciproques, à la menace ou à l’emploi de la force, ou à l’agression, soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique des autres Etats‐
membres soit de toutes autres manières contraires aux chartes de l’ONU et de l’Union A fricaine». Par ailleurs, le protocole d’assistance mutuelle en matière de défense signé le 29 mai 1981 en Sierra Leonne est un accord de défense qui vise à organiser la sécurité et l’assistance entre Etats de la sous‐
région en cas d’attaque de menaces d’agression ou d’agression extérieure. L’instrument le plus décisif en vue d’organiser des structures et des processus de gestion collectives des questions de sécurité sous régionale reste pourtant le protocole relatif au mécanisme de prévention, de gestion, de règlement des conflits de maintien de la paix et de la sécurité, adoptée le 10 décembre 1999. Ce mécanisme est activé en cas d’agression armée contre un Etat‐membre, en cas de conflit interne susceptible de menacer gravement la paix et la sécurité sous‐régionale en cas d’atteintes graves aux droits de l’homme ou de renversement et tentative de renversement d’un gouvernement démocratiquement élu. Dans ce cadre, une force africaine, ECOMOG, a été mise sur pied chargée de rétablir la sécurité sous‐régionale et des sauver des vies humaines (intervention au Libéria à partir de 1989, mandat élargi à la Sierra Leone « en guerre civile depuis 1991 », à la Guinée‐Bissau en 1998. En 2003, déploiement de force d’interposition en Côte‐D’ivoire en vue de surveiller le cessez‐le‐feu conclu à Marcoussi. Seconde intervention au Libéria en 2003 pour appuyer la mise en œuvre du cessez‐le‐feu conclu entre le Président TAYLOR et le Mouvement des rebelles pour la réconciliation et la démocratie « LURD »…. Au‐delà de la CEDEAO, l’Union Africaine participe de cet effort de stabilité et de sécurité. A sein de l’Union Africaine, un Conseil de paix et de sécurité est chargé du maintien de la stabilité, de la promotion de la diplomatie préventive et de l’action humanitaire (intervention au Côte‐D’ivoire, République démocratique du Congo, Darfour « 6000 militaires déployés dans la guerre au Darfour », intervention au TOGO en 2005, République centrafricaine et au Burundi…) Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 2 – La sauvegarde des processus démocratiques Les textes communautaires de l’Union Africaine comme de la CEDEAO font obligations aux Etats‐
membres de respecter les principes de la démocratie politique et ceux relatifs aux droits fondamentaux de l’être humain. L’article 3 de l’Acte constitutif de l’Union Africaine cite parmi les objectifs de l’Union de « promouvoir les principes et les institutions démocratiques, la participation populaire et la bonne gouvernance » ainsi que de « promouvoir et protéger les droits de l’homme et des peuples conformément à la charte africaine des droits de ‘homme et des peuples ». le non respect des principes qui fondent l’Union, principalement le non respect des processus démocratiques pouvant déboucher sur une suspension de l’Etat‐membre B – Les objectifs économiques du droit communautaire Ces objectifs sont d’une part la mise en place d’une communauté économique par l’instauration d’un marché commun et d’autre part un droit de la concurrence 1 – La mise en place du marché commun Dans ce cadre, l’Union Africaine a des ambitions très limités du fait qu’elle couvre tout le continent. L’Union Africaine ne vise pas à promouvoir un marché commun africain, l’article 3 de l’Acte constitutif de cette Union se contentant de préciser l’objectif de l’Union est de « promouvoir le développement durable aux plan économiques, social et culturel ». L’instauration d’un marché commun est surtout le fait des organes communautaires sous‐régionaux tels l’UEMOA et la CEDEAO. L’article 4 du Traité révisé de l’UEMOA prévoit que le but de l’union est de « créer entre les Etats membres un marché commun basé sur la libre circulation des personnes, des biens et services des capitaux et le droit d’établissement des personnes exerçant une activité indépendantes ou salariée ainsi qu’un tarif extérieur commun et une politique commerciale commune ». le Traité instituant la CEDEAO va dans le même sens en fixant parmi les objectifs de l’organe l’intégration économique visant la réalisation du marché commun ouest‐africain et la création d’une Union monétaire. La pluralité des organes visant la mise en place de marchés communs pose problème au point que certains auteurs ont pu parler d’une concurrence des organes communautaires sous‐régionaux. Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 2 – L’émergence du droit de la concurrence Il est indissociable de l’idée de marché commun. Les entreprises installées dans l’espace économique sous‐régional doivent fonctionner selon des règles communes. Le droit de la concurrence communautaire est surtout le fait de l’UEMOA. Il vise d’abord à interdire un certain nombre de pratique des entreprises et aussi de pratiques étatiques affectant le commerce intracommunautaire. Le Règlement 02/2002/CM/UEMOA relatif aux pratiques anticoncurrentielles au sein de l’Union interdit les ententes c’est‐à‐dire les « Accords » par lesquels plusieurs entreprises se concertent d’une manière pouvant affecter le commerce intracommunautaire ou restreindre ou fausser la concurrence à l’intérieur de l’Union des manœuvres pour éliminer ses concurrentes ou porte préjudice aux consommateurs. Dans le même cadre, sont prohibés les abus de position dominante par lesquels une entreprise qui domine abuse de ses capacités économiques et financières pour porter préjudices aux entreprises de taille inférieures. Les pratiques étatiques pouvant fausser la concurrence saine à l’intérieure de l’Union sont également visées par le droit communautaire. Il s’agit notamment des aides (subventions) faites par les Etats aux entreprises installées sur leur sol et qui pourraient fausser le jeu de la libre concurrence entre les entreprises communautaires C – Les objectifs juridiques du droit communautaire Au‐delà des règles applicables aux Etats, le droit communautaire contient des dispositions applicables aux particuliers dans leurs relations entre eux. Certaines matières sont, par leurs natures même, réfractaires à une communautarisation (1). Celles qui sont communautarisées sont surtout celles entretenant une relation étroite avec l’économie et les affaires(2). 1 – les matières difficiles à communautariser On cite dans cette catégorie le bloc du droit civil. Il s’agit d’abord du droit des personnes et de la famille. Il ne fait pas de doute que cette matière entretient de liens étroits avec la culture d’un peuple, la religion. La perception que les groupes étatiques peuvent avoir du mariage, des successions ou de la famille peut tant diverger qu’il devient presque impossible de réaliser une synthèse pouvant aboutir à une harmonisation ou uniformisation. Dans le même cadre, le droit pénal semble se prêter difficilement à une communautarisation. La politique pénale des Etats est très liée à la conception que leur peuple défend sur certaines questions (homosexualité, bonnes mœurs…). Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 Au‐delà du droit pénal et du droit de la famille on constate aujourd’hui que certaines matières entretenant pourtant un lien avec le droit des affaires sont difficiles à uniformiser : ainsi, les négociations en vue de l’adoption d’un acte uniforme sur le droit du travail n’aboutissent toujours pas du fait des positions contradictoires des Etats 2.
– La communautarisation du droit « économique » Il s’agit d’une conséquence de l’intégration économique. L’uniformisation du droit des affaires s’est surtout réalisée avec l’OHADA (droit commercial, sociétés commerciales, entreprises en difficultés, droit des sûretés, arbitrage…). Il en va de même du droit des assurances dans le cadre de la Conférence Interafricaine des Marchés d’Assurances (CIMA). Les Règlements de l’UEMOA uniformisent la législation sur les systèmes de paiement… Les objectifs du droit communautaires sont à la fois politiques, économiques et juridiques. Nous étudierons l’intégration juridique à travers l’OHADA et l’intégration économique à travers le système de l’UEMOA Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 CHAPITRE I – L’intégration juridique : l’Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA) Le Traité instituant l’OHADA a été signé le 17 octobre 1993 à Port‐Louis (île‐Maurice) par 14 Etats africains de la zone franc (16 Etats sont actuellement membres de l’organisation : Bénin, Burkina, Cameroun, Centre‐Afrique, Comores, Congo, Côte‐D’ivoire, Gabon, Guinée équatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo rejoints par Guinée Bissau et Guinée Conakry). Ce Traité a été révisé le 17 octobre 2008 à Québec (CANADA). Un certain nombre de règles du Traité vise à assurer l’organisation et le contrôle des normes éditées par l’OHADA (Section I). Par ailleurs, ces normes édictées dans des actes uniformes tentent de réglementer la vie des affaires au sein des Etats‐parties (Section II). Section I – L’organisation et le contrôle de l’application des normes de l’OHADA I – les Institutions de l’OHADA Il y’en a quatre : La Conférence des chefs d’Etat, le Conseil des ministres, le secrétariat permanent, l’école régionale supérieure de la magistrature et la Cour commune de justice t d’arbitrage (CCJA). 1.
La Conférence des chefs d’Etat : il s’agit d’un organe introduit récemment lors de la révision du Traité. Elle a des prérogatives plus protocolaires que réelles. Il n’en demeure pas moins qu’elle se prononce sur toutes les questions relatives au Traité et aux nouvelles adhésions. 2.
Le Conseil des ministres : il est composé des ministres de la justice et des finances de chaque Etat‐partie. Le CM a des attributions exécutives (décisions) et législatives (éviter la procédure trop lourde de réunion des chefs d’états). Dans le cadre de sa fonction normative, le CM adopte, entre autres, les actes uniformes de l’Organisation. Les domaines dans lesquels peuvent intervenir les actes uniformes sont larges. L’article 1er du Traité prévoit que « le Traité a pour objet l’harmonisation du droit des affaires Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 dans les Etats‐parties ». l’article 2 du même Traité poursuit en en disposant « qu’entrent dans le domaine du droit des affaires l’ensemble des règles relatives au droit des sociétés et au statut juridique des commerçants, au recouvrement des créances, aux sûretés et aux voies d’exécution, au régime du redressement des entreprises et de la liquidation judiciaire, au droit de l’arbitrage, au droit du travail, au droit comptable, au droit de la vente et des transports et toute autre matière que le CM déciderait, à l’unanimité, d’y inclure conformément à l’objet du Traité … ». 3.
Le secrétariat permanent : il a des fonctions administratives. Il assiste le CM lors de ses réunions et prépare les projets d’Actes Uniformes et les soumet à l’examen des Etats‐
membres et à l’avis de la Cour Commune de Justice et d’Arbitrage (CCJA). Il met au point le texte définitif de l’acte uniforme et propose son inscription à l’ordre du jour d’un Conseil des ministres 4.
L’école régionale supérieure de la magistrature (Porto‐Novo) : son rôle est d’assurer la formation et le perfectionnement des magistrats et des auxiliaires de justice des Etats‐
membres en droit harmonisé des affaires. Cette institution est dotée de la personnalité juridique. 5.
La Cour commune de justice et d’arbitrage (CCJA) : elle se substitue aux Cours nationales de cassation afin d’unifier l’interprétation du droit uniforme et éviter un renvoi devant une juridiction du dernier ressort en cas de cassation. La Cour est composée de 9 juges élus par le CM pour 7 ans. II : Le contrôle de l’application du droit OHADA Ce contrôle est essentiellement le fait de la CCJA. Les attributions de cette institution sont d’abord consultative (A) et contentieuse (B). Au‐delà, elle est juge des recours contre les sentences arbitrales (C). A – Les fonctions consultatives de la CCJA Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 La CCJA peut être consultée par tout Etat‐partie, les CM, ou une juridiction nationale sur toute question d’interprétation ou d’application du Traité, de ses Règlements d’application ou des Actes Uniformes. A cet effet, la CCJA rend des Avis. Lorsqu’elle est saisie par une juridiction nationale dans ce sens, on suppose que cette juridiction a été elle‐même saisie d’un litige et recherche un éclairage de la CCJA sur une question de droit. Les avis rendus par la CCJA n’ont pas d’effet exécutoire et serviront simplement de guide pour les Etats‐parties et les juridictions nationales quand à la conduite à tenir sur certaines questions de droit. (Selon certains auteurs, l’avis donné à la suite de la demande d’une juridiction nationale doit être suivi puisqu’il y’a débat entre les parties et le Etats‐membres mais on ne voit pas la sanction en cas de non suivi s’il n’ya pas recours en cassation). B – Les fonctions contentieuses de la CCJA Deux questions : celle de la saisine et celle de la procédure et des effets des arrêts rendus 1 – La saisine de la CCJA il existe trois modes de saisine 1.
Le recours en cassation formé par l’une des parties pour casser un arrêt rendu en dernier ressort par une juridiction nationale (Cour d’appel) 2.
Le renvoi de l’affaire devant la CCJA par une juridiction nationale saisie à tort d’un recours en cassation 3.
La saisine de la CCJA alors qu’une juridiction nationale a été saisie à tort et que cette dernière méconnait la compétence de la CCJA La saisine de la CCJA a pour effet de suspendre toute procédure de cassation engagée devant une juridiction nationale contre la décision attaquée. La procédure ne peut reprendre au niveau de la juridiction nationale qu’après que la CCJA se soit déclarée incompétente pour connaitre de l’affaire. Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 4.
– La procédure devant la CCJA et effets des arrêts de la CCJA La procédure devant la Cour est contradictoire et l’audience est publique. Les parties au litige peuvent intervenir devant la Cour. Il en va de même des Etats‐parties. Les personnes n’ayant pas la qualité de parties peuvent également intervenir à condition d’avoir un intérêt dans le litige. Selon l’article 20 du Traité, les arrêts de la CCJA ont l’autorité de la chose jugée et la force exécutoire à compter du jour de leur prononcé. Il y’a un effet d’assimilation des arrêts de la CCJA aux décisions rendues par les juridictions des Etats‐parties. La formule exécutoire est apposée sans aucun contrôle que celui de la vérification de l’authenticité du titre par l’autorité nationale L’OHADA ne disposant pas matériellement de moyens de contrainte, les voies d’exécution à mettre en œuvre sont donc celles de la loi en vigueur dans chaque Etat‐partie (saisie…). Il existe des voies de recours contre les arrêts de la CCJA : 5.
d’abord, la tierce opposition permet à toute personne physique ou morale d’attaquer un arrêt de la CCJA qui préjudicie à ses droits si cette personne n’a été appelée à aucune des instances antérieures. 6.
*Ensuite, en cas de contestation sur le sens et la portée du dispositif d’un arrêt de la CCJA, c’est cette même juridiction qui interprète son arrêt. Enfin, une demande de révision peut être demandée à la Cour dans le cas particulier de la découverte d’un fait de nature à exercer une influence et qui était inconnu au jour du prononcé de l’arrêt. C – La CCJA, juge des recours contre les sentences arbitrales L’arbitrage est un mode particulier de règlement des litiges qui consiste à confier à une ou plusieurs personnes privées appelées arbitres la solution d’un litige. L’arbitrage s’est développé non seulement du fait de l’internationalisation des échanges mais aussi du fait du désir des opérateurs économiques d’éviter la justice étatique considérée comme trop lente et peu discrète. En droit OHADA, il existe un acte uniforme du 11 mars 1999 relatif à l’arbitrage et un système d’arbitrage conçu et placé sous l’égide de la Cour commune de justice et d’arbitrage. L’article 21 du Traité OHADA prévoit que les différends d’ordre contractuel peuvent être soumis à la procédure d’arbitrage sur la base d’une clause insérée dans ce contrat (clause compromissoire) ou d’un accord des parties au différend après la naissance de celui‐ci dès lors que l’une des parties est domiciliée ou Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 réside dans l’un des états‐membres ou que le contrat est exécuté ou doit être exécuté dans le territoire d’un Etat‐partie. La CCJA ne tranche pas elle‐même les litiges soumis à l’arbitrage. Elle nomme ou confirme les arbitres désignés par les parties. A la fin de la procédure, elle accorde l’exequatur qui leur confère l’autorité de la chose jugée sur le territoire de chaque Etat‐partie au même titre que les décisions rendues par les juridictions des Etats. Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 Section II : L’encadrement du droit des affaires par le droit de l’OHADA Les actes uniformes qui ont été déjà édictés par l’OHADA tentent d’organiser la vie des affaires dans l’espace communautaire avec deux soucis majeurs : d’une part la définition du statut du commerçant et d’autre part la sécurisation de l’environnement des affaires I – Le statut du commerçant Le droit uniformisé commence par une identification de la catégorie de commerçant. Le législateur OHADA prend ainsi en compte que la vie des affaires est surtout animée par les commerçants. Une fois identité (A), cette catégorie est soumise à un droit particulier appelé droit commercial (B) A – L’identification du commerçant Cette identification résulte surtout des dispositions de l’Acte uniforme sur le droit commercial général du 10 décembre 2010. L’article 2 de cet acte Uniforme définit les commerçants comme « ceux qi accomplissent des actes de commerce par nature et en font leur profession habituelle ». À partir de cette définition, on conçoit que trois critères doivent être réunis pour la qualité de commerçant : l’accomplissement d’acte de commerce par nature, l’habitude dans cet accomplissement et la profession L’accomplissement d’actes de commerce : c’est l’article 3 de l’Acte uniforme qui donne la liste des actes de commerce par nature: parmi ceux‐ci, on cite : les achats de biens meubles ou immeubles en vue de leur revente ; l’exploitation industrielle des mines, carrières, et de tout gisement de ressources naturelles ; les opérations de transport, de télécommunication, de manufacture (fabrication) ; les opérations de location de meubles, de banque, change, courtage, assurance, transit ; les opérations d’intermédiaire pour l’achat, la souscription, la vente ou la location d’immeubles, de fonds de commerce, d’actions ou de parts de sociétés commerciales ou immobilières… L’habitude : le fait d’accomplir des actes de commerce de façon occasionnelle de fait pas de l’individu un commerçant. Ainsi, un salarié ou un étudiant qui achète occasionnellement des biens meubles en vue de leur revente ne devient pas commerçant mais reste un particulier et donc soumis au droit civil. Le commerçant est celui qui accomplit l’un des actes de commerce de façon courante. La profession : celui qui accomplit des actes de commerce ne devient commerçant que lorsqu’il les accomplit à titre de profession c’est‐à‐dire pour son propre compte. ainsi, la personne recrutée par une société dans le but de vendre les produits de cette société n’est pas considéré comme salarié car les actes de vente qu’elle accomplit le sont au nom de la société. C’est la société qui emploie cette Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 personne qui est commerçante et non le travailleur. Le commerçant est donc la personne qui accomplit des actes de commerce à titre indépendant, pour son propre compte On remarque en lisant l’énumération des actes de commerce que certaines activités sont exclues ; les activités agricoles, les activités artisanales, les professions libérales (avocat, experts comptables, notaires…), les salariés…. Ces professions sont soumises au droit civil ou à des statuts particuliers. Les commerçants sont des personnes physiques ou morales. Les personnes morales (sociétés, GIE) dont l’objet est l’accomplissement d’actes de commerce sont des personnes morales commerçantes. B – L’application du droit commercial aux commerçants Les commerçants sont soumis à un droit particulier, le droit commercial. Ce droit commercial met à le charge des obligations particulières qu’il s’agisse de commerçant personne physique ou personne morales (1). Cependant, le législateur est beaucoup plus intéressé par les commerçants personnes morales dont il réglemente de façon très précise l’activité (2). 1
‐ Les obligations générales des commerçants Les commerçants sont soumis à des obligations particulières. 
Ils sont tenus à une immatriculation au registre du commerce et du crédit mobilier (RCCM). Ce registre permet aux tiers d’avoir des renseignements sur les activités du commerçant, la forme de son entreprise et le montant du capital de cette dernière lorsque l’entreprise est exploitée sous forme de société commerciale… 
les commerçants sont dans l’obligation de tenir une comptabilité retraçant leurs opérations quotidiennes et de donner une idée fidèle de leurs finances. 
Les commerçants sont en outre soumis à une fiscalité plus sévère que les non commerçants. 
Lorsque le commerçant est en faillite c’est‐à‐dire n’arrive plus à payer ses créanciers, il est soumis à une procédure particulière de redressement judiciaire ou de liquidation de biens. Dans le premier cas, le commerçant est dessaisi de la gestion de son entreprise et remplacé par un syndic et dans le second cas, l’exploitation est « vendue » afin de payer les créanciers. 
D’autres règles sont spécifiques aux commerçants : Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 
la liberté de la preuve entre commerçants, 
la solidarité est présumée entre commerçants, ce qui signifie que lorsque plusieurs commerçants contractent une obligations, ils sont tenus solidairement, le créancier pouvant demander paiement de l’intégralité de la dette à l’un quelconque des commerçants. 
Certains commerçants sont si particuliers que leurs activités ont donné naissance à des branches nouvelles du droit (droit bancaire pour réglementer l’activité des banques, droit des assurances visant l’activité des assureurs, droit des transports… transports aériens, maritime…). 2 – Les personnes morales commerçantes Il s’agit des sociétés commerciales et du Groupement d’Intérêt Economique (GIE) Les sociétés commerciales : la société commerciale est « crée entre deux ou plusieurs personnes qui conviennent d’affecter à une activité des biens, en numéraire ou en nature, dans le but de partager le bénéfice ou de profiter de l’économie qui pourra en résulter ». Parmi les critères du contrat de société, on peut citer l’obligation pour les associés de faire des apports, constituant ainsi les premiers éléments du patrimoine de la société, et la volonté intéressée de faire des bénéfices ou des économies. Cela différentie essentiellement la société de l’association. Comme pour les personnes physiques, une personne morale acquiert la qualité de commerçant lorsqu’elle accomplit des actes de commerce par nature et en fait sa profession habituelle. La société a donc une nature civile ou commerciale selon que son activité tend ou non à l’accomplissement d’acte de commerce par nature Cependant, il existe des sociétés qui sont commerciales par la forme c’est‐à‐dire en dehors de toute considération de leur activité : il s’agit des sociétés constituées sous forme de SNC, SA, SARL, Société en commandite simple. 
La Société en nom collectif (SNC) : « la société en nom collectif est celle dans laquelle les associés sont commerçants et répondent indéfiniment et solidairement des dettes sociales » (Art 270 AU). Il s’agit de la société de personnes par excellence. Les associés ont tous la qualité de commerçant ce qui interdit qu’un mineur ou incapable puise y être associé de mêmes que les Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 personnes dont la qualité est incompatible avec la qualité de commerçant (fonctionnaire, professionnels libéraux…) Ce qui importe dans la SNC, c’est la personne des associés. Ainsi, chaque associé dispose des mêmes droits de vote que les autres quelque soit sa participation au capital. Aussi, le décès, l’incapacité, l’interdiction d’exercer le commerce qui touche un associé, entraine en principe la dissolution de la société. Il y’a par ailleurs un lien très fort entre la société et les associés car ces derniers sont tenus de supporter les dettes de la société de manière solidaire (le créancier peut demander paiement à n’importe lequel des associés) et indéfinie (pour le tout). La SNC est destinée à des individus qui se connaissent bien et se font mutuellement confiance. 
La Société anonyme (SA) : elle est à l’opposé de la SNC. La SA est une société de capitaux par excellence. Ce qui y importe, ce n’est pas la qualité des associés (qui souvent ne se connaissent pas) mais leur participation au capital. La SA ne peut être constitué qu’avec un capital minimum de 10 millions. Les actionnaires n’ont pas la qualité de commerçant ce qui veut dire qu’un mineur ou un fonctionnaire peut être actionnaire. Les actionnaires ne sont responsables des dettes de la société qu’à hauteur de leur apport c’est‐
à dire des biens apportés à la société. Les événements qui peuvent survenir dans la vie d’un associé (décès, incapacité..) ne produisent pas en principe d’incidence sur le fonctionnement de la société La gestion de la société est confiée à de organes spécifiques et compétents (Conseil d’administration , Président Directeur général, administrateur général…) Les droits de vote dont disposent les actionnaires dépendent directement de leur participation au capital de la société… 
La Société à responsabilité limitée (SARL) : aux termes de l’article 309, c’est une « société dans laquelle les associés ne sont responsables des dettes sociales qu’à concurrence de leur apport et dont les droits sont représentés par des parts sociales ». Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 La SARL est à mi‐chemin entre la société de personnes (SNC) et la société de capitaux (SA). Elle est cependant plus proche de la société de capitaux. Sa constitution requiert un capital minimum de 1 million de F CFA. Les associés n’ont pas la qualité de commerçant Ils ne sont pas tenus indéfiniment et solidairement des dettes de la société La gestion de la SARL se rapproche plus de celle de la SA Les droits de vote des associés dépendent des quotas parts détenus dans le capital Les événements qui peuvent bouleverser la vie d’un associé ne produisent pas, en principe, d’incidence sur la continuité de la société (décès, incapacité…) Les associés peuvent cependant décider d’en faire une société « fermée » comme les sociétés de personnes en subordonnant l’entrée de nouveaux associés à l’agrément des anciens associés 
La société en commandite simple: c’est celle dans laquelle coexistent un ou plusieurs associés indéfiniment et solidairement responsables des dettes sociales dénommées « associés commandités » avec un ou plusieurs associés responsables des dettes sociales dans la limite de leur apport dénommés « associés commanditaires ». ainsi, il y’a une combinaison d’associés se trouvant dans la situation d’associés de sociétés de personnes et d’autres se trouvant dans la situation d’associé de société de capitaux. II – La sécurisation de l’environnement des affaires Plusieurs dispositions du droit OHADA concourent à cette sécurisation, notamment celles du droit des sûretés, des procédures simplifiées de recouvrement du passif. Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 A – Le droit des sûretés Le droit des sûretés a fait l’objet d’un nouvel Acte uniforme du 10 décembre 2010 qui remplace celui de 1997. Les sûretés sont définies comme « l’affectation, au bénéfice d’un créancier, d’un bien, d’un ensemble de biens ou d’un patrimoine afin de garantir l’exécution d’une obligation … ». Les sûretés sont donc des garanties que le créancier prend pour s’assurer un recouvrement efficace de sa créance. Dans une société où les partenaires en affaires ne se connaissent plus vraiment, la prise de telles garanties est devenue incontournable. Les sûretés sont personnelles ou réelles 1 – Les sûretés personnelles Il s’agit du cautionnement et de la garantie autonome 
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Le cautionnement : c’est le contrat par lequel, une personne, appelée caution, s’engage à exécuter une obligation d’une autre personne (débiteur) si cette dernière n’exécute pas elle‐
même cette obligation. (EXP : le fils fait un emprunt bancaire de Dix millions. Le père s’engage auprès de la banque à payer les sommes empruntées si le fils lui‐même ne ^paie pas). Le cautionnement est un engagement subsidiaire : il n’est valable que si l’engagement principal la dette du fils envers la banque) est lui‐ même valable. La garantie autonome : dans la garantie autonome, une personne morale (Etat, collectivités locales, sociétés…) s’engage à payer une somme déterminée à un créancier (bénéficiaire) en vertu d’une obligation souscrite par le débiteur (donneur d’ordre en cas de non paiement ou de survenance d’un fait. La garantie autonome protège mieux les intérêts du créancier que le cautionnement car le garant, contrairement à la caution, prend un engagement de payer indépendant de l’engagement du débiteur (donneur d’ordre). 2– Les sûretés réelles Dans les sûretés réelles, la garantie du créancier porte sur un ou plusieurs biens déterminés ou déterminables et non sur un patrimoine. Les suretés réelles donnent, selon le cas à leurs titulaires : *un droit de suite ou de réalisation qui permet de saisir le bien donné en garantie, de le vendre ou se le faire attribuer par décision judiciaire *un droit de préférence qui permet au créancier muni de cette sûreté d’^ter payé en priorité Il existe plusieurs sûretés réelles : Cours Introduction au droit communautaire‐ Pr. Mohamed Bachir Niang – 2011/2012 Cours Introduction au droit communautaire – 2011/2012 
L’hypothèque : c’est la sûreté réelle immobilière, c'est‐à‐dire celle qui porte sur un immeuble. Il doit s’agir d’un immeuble immatriculé ou en cours d’immatriculation c’est‐dire d’un immeuble disposant d’un fichier au niveau du livre foncier (propriétaire identifié par exclusion des terres du domaine national). Les immeubles par destination ne peuvent être donnés en hypothèque L’hypothèque doit faire l’objet d’une publicité pour informer les tiers : on parle alors de l’inscription de l’hypothèque au livre foncier 
Le gage : il porte sur des biens meubles corporels c’est –à‐dire ceux ayant une matérialité concrète (marchandises, véhicules, mobiliers…). Le débiteur qui donne son bien ne gage au créancier peut remettre ce bien entre les mains de ce dernier (dépossession) ou décider de continuer à conserver le bien (absence de dépossession). Dans la dernière hypothèse (absence de dépossession), le gage doit faire l’objet d’une inscription au RCCM). Les nantissements : ils portent sur des biens meubles incorporels. La loi cite les biens meubles incorporels pouvant faire l’objet d’un nantissement (créances, compte bancaire, compte de titre financier, fonds de commerce, droits d’associé et valeurs mobilières, droits de propriété intellectuelle.) Les privilèges : ils offrent un droit de préférence sur un bien meuble ou immeuble du débiteur ou un ensemble de biens meubles ou immeubles ou, enfin, tous les biens meubles et immeubles du débiteur (privilège général du trésor public, de l’administration des douanes…). Le créancier qui bénéficie d’un privilège n’a pas de droit de suite mais un droit de préférence. 
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