La faillite et décharge de la caution - Infos

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La faillite et décharge de la caution
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Note
Ce dossier s’adresse aux indépendants, dirigeants de petites et moyennes entreprises, ainsi
qu’à leurs conseillers.
Les termes abordés ont été volontairement vulgarisés et simplifiés, afin d’utiliser un langage
clair et pratique.
Les différents raisonnements exposés dans ce texte peuvent connaître des exceptions ou
devront être relativisés selon les situations.
Ce dossier est réservé à un usage exclusivement documentaire. En utilisant ce dossier, vous
renoncez à mettre en cause la responsabilité de l’Agence pour l’Entreprise et l’Innovation ainsi
que du Centre pour Entreprises en difficulté - Wallonie, de ses auteurs ou de l’auteur du texte,
même en cas de faiblesse ou d’inexactitude, flagrante ou non, de son contenu.
--------------------------------------------------« Tout commerçant est tenu, dans le mois de la cessation de ses paiements, d’en faire
l’aveu au greffe du tribunal de commerce, à défaut le commerçant s’expose à des sanctions
pénales ».
La faillite n’est pas un choix, c’est avant tout un état. En effet, selon la loi sur les faillites, tout
commerçant qui a cessé ses paiements de manière persistante et dont le crédit se trouve
ébranlé est en état de faillite.
La faillite est une procédure utilisée afin de liquider les biens du commerçant et de payer les
créanciers (les dettes).
Dans le cadre de cette procédure, un curateur va être nommé par le tribunal de commerce
afin de gérer les affaires du commerçant en vue de leur liquidation. Il va vendre les actifs du
failli et faire en sorte, dans la mesure du possible, que tous les créanciers soient remboursés
selon un ordre prévu par la loi.
La loi sur les faillites prévoit que trois conditions doivent être remplies pour qu’une personne
physique ou une société (personne morale) soit déclarée en faillite :
1. Il faut être commerçant ;
2. Il faut avoir cessé de payer ses dettes de manière persistante ;
3. Le commerçant doit avoir perdu la confiance de ses créanciers (c'est-à-dire être en état
d’ébranlement de crédit).
Le fait d’avoir obtenu une immatriculation à la banque carrefour des entreprises fait naître une
présomption. La personne est présumée commerçante.
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Cette présomption étant réfragable, il sera toujours possible pour elle d’amener la preuve du
contraire.
Une procédure de faillite peut s’ouvrir de trois manières différentes :
-
Suite à un aveu de faillite du commerçant ou de la société commerciale ;
Suite à une citation en faillite adressée à un commerçant ou à une société commerciale ;
Suite à une citation introduite par le Ministère public.
A partir du jour où le jugement déclaratif de faillite est prononcé par le tribunal de commerce,
le commerçant failli est dessaisi, de plein droit, de la gestion de la totalité de ses biens. Il
conserve cependant un droit de regard sur la manière de vendre ses biens.
Etant dépossédé de cette gestion, le commerçant failli ne pourra plus gérer ni les biens qu’il
possédait au jour du jugement ni les biens qu’il pourrait acquérir durant la procédure (par
exemple s’il reçoit un héritage). De la même manière, si c’est une société commerciale qui est
déclarée en faillite, les organes de la société perdent tout pouvoir de gestion au profit du
curateur (le curateur sera le seul à pouvoir prendre toutes les décisions).
Cette mesure sera applicable à la première heure du jour où la faillite est prononcée. Il s’agit
d’une décision de la Cour de cassation.
Afin d’humaniser la procédure de faillite, le législateur a prévu plusieurs exceptions au
dessaisissement de plein droit du failli.
Exemples :
-
Certains biens ont été déclarés insaisissables dans le code judiciaire, par exemple : les
biens indispensables au minimum vital du failli et de sa famille.
Le législateur a également prévu que les revenus d’une personne peuvent être saisis
jusqu’à un certain plafond. Les plafonds établis par la loi dépendent du type d’activité
effectué par la personne saisie.
Par le jugement déclaratif de faillite, les droits des créanciers seront « paralysés ». Cela signifie
qu’ils ne pourront plus agir contre le commerçant ou la société commerciale déclaré(e) en
faillite. Il y aura « suspension des voies de recours individuelles ».
De plus, l’article 82, l’alinéa 1er de la loi sur les faillites invoque la notion d’excusabilité. S’il est
déclaré excusable, il ne pourra plus être poursuivi par ses créanciers après la clôture de sa
faillite.
Pour pouvoir bénéficier de l’excusabilité, le commerçant failli doit remplir deux conditions :
1. Etre malheureux et de bonne foi ;
2. Ne pas avoir mené son affaire à la faillite par des manœuvres frauduleuses (dissimulation
d’actifs, organisation d’insolvabilité, abus de confiance, etc.).
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En principe, l’excusabilité est sollicitée par le failli lors de l’audience de clôture de la faillite.
Cependant, la loi du 20 juillet 2005, modifiant la loi sur les faillites, prévoit que le commerçant
failli peut demander au tribunal de commerce de statuer sur son excusabilité 6 mois après le
jugement déclaratif de faillite. Le but ici est d’éviter que le commerçant soit obligé d’attendre
que la faillite soit clôturée pour connaître la décision du tribunal quant à son excusabilité.
Comme mentionné ci-dessus, si le commerçant failli est déclaré excusable, les créanciers ne
pourront plus le poursuivre afin de récupérer ce qu’il leur doit.
L’excusabilité porte sur toutes les dettes du failli, même les dettes fiscales. Par contre, la loi
prévoit tout de même des exceptions. Effectivement, le failli, même déclaré excusable, devra
continuer à payer ses dettes alimentaires ainsi que celles qui résultent de l’obligation de
réparer le dommage lié au décès ou à l’atteinte à l’intégrité physique d’une personne qu’il a
causé par sa faute.
En règle, l’excusabilité n’éteint pas les obligations de ceux qui se sont portés cautions des
engagements du failli. Le tribunal de commerce pourra cependant, au plus tard au moment de
la clôture de la faillite, prononcer « la décharge » de la « personne physique », qui s’est
engagée comme « sûreté personnelle à titre gratuit ». Peu importe que la créance garantie
soit privée ou professionnelle.
Ce qui est important, c’est que les cautions du failli doivent s’être engagées à titre gratuit.
Seule la caution de bienfaisance peut profiter de la décharge. La gratuité porte sur l’absence
de tout avantage, direct ou indirect, que la caution peut obtenir en raison de son engagement.
Cette notion vise ce qui est accordé sans être dû, sans que rien ne soit exigé en retour.
Ainsi en ira-t-il du père qui garantit un prêt contracté par son fils, mais non de l’actionnaire, du
gérant et de l’administrateur d’une société commerciale qui les rémunère, voire met un
véhicule à leur disposition, car ils sont économiquement intéressés par l’affaire pour laquelle
ils se sont portés cautions.
Pour que la décharge soit accordée aux cautions, quatre conditions doivent être remplies :
1. Il faut que la personne qui sollicite la décharge se soit engagée comme sûreté personnelle ;
2. Qu’elle se soit engagée à titre gratuit ;
3. Déposer au greffe une déclaration attestant que leur obligation était, au moment de la
faillite (et non de leur engagement), disproportionnée par rapport à leurs revenus et à leur
patrimoine. Il sera tenu compte à cet égard de la situation actuelle et future. Y seront joints :
une copie de la dernière déclaration à l’impôt des personnes physiques, un relevé des
éléments actifs et passifs du patrimoine ainsi que toute autre pièce de nature à établir l’état
des ressources et charges et leur évolution prévisible ;
4. Ne pas avoir frauduleusement organisé leur insolvabilité.
Aucun délai particulier n’est prévu par la loi pour le dépôt de cette déclaration.
La décharge de la caution « à titre gratuit » sera toutefois automatique si le créancier n’a pas
mentionné, dans la déclaration de sa créance qu’il doit déposer au greffe au plus tard dans les
six mois de la faillite, l’existence de la sûreté personnelle qui lui a été consentie à titre gratuit.
Cette sanction se justifie par le fait que c’est cette déclaration du créancier qui doit permettre
au curateur d’informer la caution de la possibilité qu’elle a de demander sa décharge.
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Il est encore à noter que, pour éviter la « course à la caution » entre les différents créanciers
du failli, les voies d’exécution à l’égard des cautions « de bienfaisance » sont suspendues, dès
le prononcé du jugement déclaratif de faillite et jusqu’à la décision du tribunal sur leur
décharge. Un jugement de condamnation pourra néanmoins être obtenu de même qu’une
saisie pourra être pratiquée à titre conservatoire sur leurs biens.
Fiche mise à jour avec la collaboration de Maître Geneviève DEDOBBELEER – Barreau de
Nivelles
Version du 03/03/2016
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