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1
Édité par
HÉRISSON S.A.
47, av. Vital Riethuisen
1083 Bruxelles
Écrit par
Johan Vanden Eynde
Avocat et Professeur invité à la H.E. Francisco Ferrer
Avec la collaboration de
Xavier Dewaide
Avocat
Vanden Eynde & Partners
340, av. de la Couronne
1050 Bruxelles
Tel +32 (0)2 649 94 94
Fax +32 (0)2 649 60 10
E-mail [email protected]
Site www.vdepartners.be
Édition 2007
2
FUSION, SCISSION ET OPERATIONS ASSIMILEES DES SOCIETES
ANONYMES BELGES DANS LE CODE DES SOCIETES :
ETAT DES LIEUX
3
4
TABLE DES MATIERES
Introduction générale __________________________________________9
I.
Le droit européen _________________________________________11
1.
2.
Les bases juridiques : ________________________________________11
La troisième directive : les fusions______________________________12
2.1. Introduction : ___________________________________________________ 12
2.2. Champ d’application : ____________________________________________ 12
2.3. Les procédures de fusion : _________________________________________ 17
3.
La sixième directive : les scissions ______________________________17
3.1. Renvoi à la directive 78/855 : _______________________________________ 17
3.2. Champ d’application : ____________________________________________ 18
3.3. Les procédures de scission : ________________________________________ 20
4. La directive 2005/56 du 26 octobre 2005 sur les fusions transfrontalières
des sociétés de capitaux (dixième directive) : _________________________24
4.1.
Les objectifs et les dispositions nationales particulières :_____________ 24
4.2.
Champ d'application :_________________________________________ 26
4.3.
Définitions : _________________________________________________ 26
4.3.1. Les sociétés concernées : _______________________________________ 26
4.3.2. Les opérations concernées : _____________________________________ 27
4.4.
Les principes de la directive : ___________________________________ 28
II.
1.
LES FUSIONS : ________________________________________31
Généralités : ________________________________________________31
1.1 Typologie : _____________________________________________________ 31
1.2 Concept de fusion : ______________________________________________ 32
1.3 Sociétés concernées :______________________________________________ 33
2.
Définitions : ________________________________________________33
2.1 La fusion par absorption : _________________________________________ 33
2.2 La fusion par constitution d’une nouvelle société : _____________________ 37
2.3 Opérations assimilées à la fusion :___________________________________ 38
2.3.1 Fusion simplifiée _____________________________________________ 38
2.3.2. Opérations sans dissolution de l’apporteur : ________________________ 40
2.4 Fusion avec une société en liquidation ou en faillite : ___________________ 41
2.5 Techniques aboutissant à un résultat proche de la fusion :_______________ 42
2.5.1 L’échange d’actions : __________________________________________ 42
2.5.2 Fusion à l’anglaise : ___________________________________________ 43
2.5.3 La fusion inversée : ____________________________________________ 43
3.
Les effets de la fusion : _______________________________________44
3.1. Principe général : ________________________________________________ 44
3.2. Les conséquences de la fusion :_____________________________________ 44
3.2.1. Le texte légal : _______________________________________________ 44
3.2.2. Sort de la société apporteuse : ___________________________________ 45
5
3.2.3. L’actionnariat : ______________________________________________ 46
3.2.4. Transmission à titre universel : __________________________________ 47
3.3 Opposabilité de la fusion : _________________________________________ 48
3.3.1. Publication : _________________________________________________ 48
3.3.2. Formalités de transfert :________________________________________ 49
3.3.3. Garanties de la sûreté des tiers : _________________________________ 50
3.3.4. Maintien des engagements personnels : ____________________________ 52
3.3.5. Responsabilité des administrateurs : ______________________________ 52
3.3.6. Nullité éventuelle de la fusion : __________________________________ 54
3.3.7. Les clauses de rétroactivité : ____________________________________ 58
3.3.8. Les clauses de report des effets comptables et juridiques vers l’avenir :___ 59
4.
Les procédures de fusion : ____________________________________59
4.1. Procédure de fusion par absorption : _______________________________ 59
4.1.1. Projet de fusion : _____________________________________________ 59
4.1.2. Rapport de l’organe de gestion : _________________________________ 63
4.1.3. Rapport du commissaire : ______________________________________ 64
4.1.4. Modification patrimoniale en cours de fusion : ______________________ 65
4.1.5. Publicité auprès des actionnaires : _______________________________ 66
4.1.6. Etat comptable de référence :____________________________________ 67
4.1.7. Assemblée générale décidant de la fusion : _________________________ 68
4.1.8. Publicité à l’égard des tiers : ____________________________________ 69
4.1.9. Echange d’actions et acquisition d’actions propres : _________________ 69
4.2. Fusion par constitution d’une société nouvelle : _______________________ 70
4.2.1. Généralités : _________________________________________________ 70
4.2.2. Formalités de constitution : _____________________________________ 71
4.2.3. Procédure :__________________________________________________ 73
4.2.4. Publicité à l’égard des tiers et des associés :________________________ 74
4.2.5. Acquisition d’actions propres : __________________________________ 75
4.3. Procédure des opérations assimilées à la fusion par absorption : _________ 76
III
APPORT D’UNIVERSALITE ET APPORT D’UNE BRANCHE
D’ACTIVITE ________________________________________________78
1.Définition : ___________________________________________________78
1.1.
1.2.
Apport d’universalité : ________________________________________ 78
Apport d’une branche d’activité :_______________________________ 80
2.
Procédure :_________________________________________________82
3.
Effets : ____________________________________________________84
4.
Fixation de sûretés : _________________________________________85
6.
Dispositions diverses : ________________________________________85
6.1.
6.2.
Apport effectué par une personne physique : ______________________ 85
Sanctions : __________________________________________________ 86
IV
CESSION D’UNIVERSALITE OU D’UNE BRANCHE
D’ACTIVITE : _______________________________________________87
V.
LES SCISSIONS : ______________________________________88
6
1.
Généralités : ________________________________________________88
1.1.
1.2.
2.
Définitions : ________________________________________________90
2.1.
2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
3.
4.
Typologie : __________________________________________________ 88
Concept de scission : __________________________________________ 88
La scission par absorption : ____________________________________ 90
La scission par constitution de sociétés nouvelles :__________________ 91
La scission mixte : ____________________________________________ 92
Opérations assimilées à la scission : la scission partielle _____________ 93
Scission avec une société en liquidation ou en faillite :_______________ 94
Effets de la scission : _________________________________________94
Les procédures de scission : ___________________________________95
4.1.
La procédure de scission par absorption :_________________________ 95
4.1.1.
Le projet de scission : ______________________________________ 95
4.1.2.
Rapport de l’organe de gestion : _____________________________ 96
4.1.3.
Rapport du commissaire :___________________________________ 96
4.1.4.
Modification patrimoniale en cours de scission : _________________ 97
4.1.5.
Publicité auprès des actionnaires :____________________________ 97
4.1.6.
Etat comptable de référence : ________________________________ 98
4.1.7.
Assemblée générale décidant de la scission : ____________________ 98
4.1.8.
Publicité à l’égard des tiers : ________________________________ 99
4.1.9.
Echange d’actions et acquisition d’actions propres :______________ 99
4.1.10.
Scission asymétrique :______________________________________ 99
4.2.
La procédure de scission par constitution de nouvelles sociétés : _____ 100
4.2.1.
Formalités de constitution des sociétés nouvelles : ______________ 100
4.2.3.
Rapport de l’organe de gestion : ____________________________ 101
4.2.4.
Rapport des commissaires : ________________________________ 101
4.2.5.
Modification patrimoniale en cours de scission : ________________ 101
4.2.6.
Publicité des actionnaires :_________________________________ 101
4.2.7.
Etat comptable de référence : _______________________________ 101
4.2.8.
Assemblée générale décidant de la scission : ___________________ 102
4.2.9.
Publicité à l’égard des tiers : _______________________________ 102
4.2.10.
Echange d’actions et acquisition d’actions propres :_____________ 102
4.3.
Procédure de scission mixte : __________________________________ 103
4.4.
La scission partielle : _________________________________________ 103
7
8
Introduction générale
Le régime légal des fusions, scissions et opérations assimilées est
réglementé en droit interne par le Livre XI du code des sociétés (ci-après
C.S.) intitulé « RESTRUCTURATION DE SOCIETES », qui fut introduit par
la loi du 29 juin 1993 modifiée ensuite par la loi du 13 avril 1995, ensuite
coordonnée dans le C.S.
Le titre du livre du C.S. réglementant la matière indique donc que les
opérations visées s’inscrivent dans le cadre des réorganisations internes
des sociétés.
Ces réorganisations, ou restructurations, peuvent avoir diverses causes
mais visent pour l’essentiel à permettre à l’entreprise d’atteindre une plus
grande efficience économique.
Ainsi, deux entreprises développant des technologies complémentaires
pourront décider de fusionner afin de proposer un produit complet tandis
que certaines autres entreprises pourront, elles, décider de spécialiser
certaines tâches au sein de structures séparées alors qu’auparavant ces
tâches étaient organisées au sein d’une seule entité juridique.
Il n’existe, bien entendu, aucune obligation légale de fusionner ou de
scinder des entreprises1, le C.S. se contente d’indiquer :
-
la définition de ces opérations (art. 671 à 677 du C.S.) ;
les effets qui s’y attachent (art. 682 du C.S.) ;
les responsabilités qu’elles engagent (art. 685 à 687 du C.S.) ;
les cas de nullité de ces opérations (art. 688 à 692 du C.S.) ;
les procédures à suivre pour effectuer ces opérations (art. 693 à 758
du C.S.) ;
Outre les opérations définies comme étant des fusions et scissions, la
section 3 du chapitre Ier, du Titre Premier du Livre XI du C.S. assimile aux
opérations de fusion ou de scission plusieurs opérations de transfert de
patrimoine.
1
I.
Sauf le cas éventuel de contraintes belges (loi du 10 juin 2006 coordonnée par la loi du 15
septembre 2006, sur la protection de la concurrence économique) ou européennes
(Règlement 1/2003; 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence;
JOCE, n° 21 du 4 janvier 2003) dans le cadre de la politique de la concurrence.
9
Soulignons que la législation belge est d’inspiration européenne dès lors
que c’est sur base des directives européennes que le C.S. s’est doté d’une
réglementation spécifique aux fusions, scissions et opérations assimilées.
Le législateur belge est toutefois allé plus loin que le législateur européen
2
puisque cette matière est, en droit interne, étendue à « toutes les sociétés
dotées de la personnalité juridique, à l’exception des sociétés agricoles et
des groupements d’intérêt économique3 » alors que le droit européen ne
visait que les sociétés anonymes.
2
I.
La loi de 1993 a donné lieu à deux examens par la Chambre. Le premier examen a donné
lieu, pendant la session ordinaire 1989-1990, aux travaux repris dans le document 1214 (cidessous Doc. Parl. 1214) avec notamment l'avis du Conseil d'Etat (ci-dessous avis du
Conseil d'Etat 1214). La Chambre, lors de sa session 1991-1³992, a décidé de réexaminer
complètement le projet et d'établir un rapport. Ces travaux sont repris dans les documents
491 de la Chambre (ci-dessous Doc. Parl. 491). Ensuite, le Sénat a examiné le projet de loi
pendant sa session de 1992-1993, dont les travaux sont repris dans les documents 494 (cidessous Doc. Sénat 494). La loi de 1995 a été examinée à la Chambre pendant la session
parlementaire 1992-1993 et ces documents sont repris sous le n° 1005 (ci-dessous Doc. Parl.
1005). Le Sénat a ensuite, pendant la session 1993-1994, fait reprendre ces travaux sous le
n° 1086 (ci-dessous Doc. Sénat 1086).
3
Article 670 du C.S.
10
I.
Le droit européen
1. Les bases juridiques :
Plusieurs textes européens réglementent ou organisent la matière des
réorganisations de sociétés.
Les principaux textes qui s’appliquent à la matière des fusions et des
scissions au niveau européen sont repris dans la troisième directive 78/855
du 9 octobre 1978 relative aux fusions 4 et dans la sixième directive 82/891
relative aux scissions du 17 décembre 1982 5.
Le régime des fusions transfrontalières est organisé par la directive 2005/56
du 26 octobre 2005 6, qui fait suite, pour les restructurations
transfrontalières à la directive 90/434 du 23 juillet 19907 modifiée par la
directive 2005/19 du 17 février 2005 8 en ce qui concerne les aspects
fiscaux de ces opérations.
La directive 77/187 9 concerne, elle, le rapprochement des législations des
Etats membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de
transfert d’entreprises, d’établissement ou de parties d’entreprises ou
d’établissements, telle qu’elle a été modifiée par d’une part, la directive
98/50 du 29 juin 1998 10 et d’autre part, par la directive 2001/23 du 12 mars
2001 11 12.
Il faut également prendre en compte la directive 69/335 du 17 juillet 1969
concernant les impôts indirects frappant les rassemblements de capitaux,
telle que modifiée par les directives 73/79 du 9 avril 1973 et 85/303 du 10
juin 1985, qui a donné lieu à une jurisprudence intéressante pour les
fusions.
4
I.
J.O.C.E., n° L.295 du 20 octobre 1978, p. 36.
5
J.O.C.E., n° L 378 du 31 décembre 1982, p. 47.
6
J.O.C.E., n° L 310 du 25 novembre 2005.
7
J.O.C.E., n° L 225 du 20 août 1990, p. 5.
8
J.O.C.E., n° L 058 du 4 mars 2005.
9
J.O.C.E., n° L 1061 du 5 mars 1977, p. 26.
10
J.O.C.E., n° L 1982, p. 16.
11
J.O.C.E., n° L 2001, p. 88.
12
Voir aussi les directives 69/335 et 85/303 concernant les impôts directs frappant les
rassemblements de capitaux.
11
2. La troisième directive : les fusions
2.1. Introduction :
La troisième directive du Conseil du 9 octobre 1978 (fondée sur l'article 54
paragraphe 3 sous g) du traité et concernant les fusions des sociétés
anonymes (78/855/CEE)) est une directive de coordination des législations
nationales en ce qui concerne la matière des fusions de sociétés.
L’origine de la directive est basée sur les motivations suivantes :
-
favoriser la liberté d’établissement ;
protéger les intérêts des tiers ;
assurer une information adéquate et objective des actionnaires ;
protéger de manière appropriée les droits des actionnaires ;
étendre la protection conférée par l’organisation des fusions à
certaines opérations assimilées afin d’éviter que les dispositions
légales ne soient éludées ;
2.2. Champ d’application :
2.2.1.
La directive vise de manière générale les sociétés de capitaux mais l’article
1er de la directive 78/855 précise pour chaque Etat membre, la forme des
sociétés obligatoirement visées.
Pour la Belgique, il s’agit de la société anonyme (article 1 § 1)13.
Rappelons que la faillite ou le concordat d’une société ne faisait pas
disparaître sa personnalité juridique et n’occasionne pas un changement
d’état. C’est la raison pour laquelle, l’article 1 § 3 précise que les Etats
membres peuvent décider que la directive ne s’appliquera toutefois pas
dans l’hypothèse de l’ouverture de ce type de procédure collective
appliquée aux sociétés visées 14.
13
I.
Rappelons toutefois que le législateur belge est allé plus loin que ce qui lui était imposé
puisqu’il a étendu cette matière à toutes les sociétés dotées de la personnalité juridique, à
l’exception des sociétés agricoles et des groupements d’intérêt économique.
14
Cependant, depuis lors, le législateur belge a organisé la dissolution dans le cadre de la loi
sur la faillite du 8 août 1997 , articles 73 et suivants (voir aussi l'article 681 du C.S.).
12
2.2.2.
L’article 2 de la directive 78/855 stipule :
« Les Etats membres organisent, pour les sociétés relevant de leur
législation, la fusion par absorption d’une ou plusieurs sociétés par une
autre et la fusion, par constitution d’une nouvelle société ».
La directive a donc créé des lignes directrices auxquelles les législations
des différents Etats membres devront répondre et qui seront examinées
infra dans le détail.
Une définition générale de la fusion est apportée par le point 2. de l’article 2
de la directive du 26 octobre 2005 (2005/56/CE) modifiant l’article 2. A. de
la directive 90/434 :
(…) on entend par fusion, l’opération par laquelle :
15
-
une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de leur
dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine
activement et passivement, à une autre société préexistante - la
société absorbante-, moyennant l’attribution à leurs associés, de
titres ou de parts représentatifs du capital social de l’autre société et,
éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de
la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair
comptable de ces titres ou parts ; OU
-
deux ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment de
leur dissolution sans liquidation l’ensemble de leur patrimoine,
activement et passivement, à une société qu’elles constituent – la
nouvelle société-, moyennant l’attribution à leurs associés, de titres
ou de parts représentatifs du capital social de cette nouvelle société
et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 %
de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair
comptable de ces titres ou parts ; OU
-
une société transfère, par suite et au moment de sa dissolution sans
liquidation, l’ensemble de son patrimoine, activement et
passivement, à la société qui détient la totalité des titres ou des parts
représentatifs de son capital social » 15.
I.
Le dernier tiret doit être rapproché de l’article 24 de la 3ème directive qui lui, envisage une
absorption à partir d’un seuil de 90 % de détention du capital d’une société par l’autre.
13
La directive 78/855 va toutefois reprendre et préciser cette notion en
affinant la définition.
2.2.3.
Ainsi l’article 3 de la directive 78/855 définit la fusion par absorption :
« 1. Au sens de la présente directive, est considérée comme fusion par
absorption, l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent à
une autre, par suite d’une dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur
patrimoine activement et passivement, moyennant l’attribution aux
actionnaires de la ou des sociétés absorbées d’actions de la société
absorbante et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas
10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur
nominale, de leur pair comptable » 16 17
2. La législation d’un Etat membre peut prévoir que la fusion par absorption
peut également avoir lieu lorsqu’une ou plusieurs des sociétés absorbées
sont en liquidation, pourvu que cette possibilité ne soit donnée qu’aux
sociétés qui n’ont pas encore commencé la répartition de leurs actifs entre
leurs actionnaires » 18.
2.2.4.
L’article 4 de la directive 78/855 définit la fusion par constitution d’une
société nouvelle :
« Au sens de la présente directive, est considérée comme fusion par
constitution d’une société nouvelle, l’opération par laquelle plusieurs
sociétés transfèrent à une société qu’elles constituent par suite de leur
dissolution sans liquidation, l’ensemble de leur patrimoine activement et
passivement, moyennant l’attribution à leurs actionnaires d’actions de la
nouvelle société et, éventuellement d’une soulte en espèces ne dépassant
pas 10 % de la valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut d’une
valeur nominale, de leur pair comptable » 19.
16
I.
Ce texte doit être comparé avec l’article 671 du C.S. (voir infra).
17
Pour un exemple de fusions successives et des conséquences fiscales : CEJ; C-509/04; 18
mai 2006.
18
Il faut ici comparer le texte avec l’article 681 du C.S. qui, quant à lui, prévoit également la
possibilité de fusionner avec une société en faillite (voir infra).
19
A comparer avec l’article 672 du C.S. (voir infra).
14
Le chapitre III constitué par l’article 23 de la directive 78/855 applique la
procédure prévue pour l’absorption à la procédure de fusion par constitution
de sociétés nouvelle sauf en ce qui concerne une éventuelle dispense de
l’approbation par l’assemblée générale, de l’opération.
2.2.5.
L’article 24 de la directive 78/855, sous l’intitulé du chapitre IV :
« Absorption d’une société par une autre possédant 90 % ou plus des
actions de la première », impose aux Etats membres d’organiser :
« (…) l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés se dissolvent, sans
liquidation, et transfèrent l’ensemble de leur patrimoine activement et
passivement, à une autre société qui est titulaire de toutes leurs actions et
des autres titres conférant un droit de vote devant l’assemblée générale ».
Il s’agit, en droit belge, de l’opération visée à l’article 676.1° du Code des
sociétés qui assimile à la fusion par absorption, la fusion d’une société-fille
avec sa mère.
Le législateur européen a également prévu la possibilité de contraintes
d’information (rapport de l’organe, rapport du réviseur d’entreprise,
l’information des actionnaires, etc…) limitées dans l’hypothèse d’une
opération de fusion par absorption par une société qui est titulaire de 90 %
ou plus, mais non de la totalité, des actions respectives et des autres titres
conférant un droit de vote dans l'assemblée générale d’une ou plusieurs
autres sociétés (article 27 de la directive 78/855).
Il s’agit toutefois, pour cette dernière opération, d’une possibilité laissée aux
Etats membres et non d’une obligation.
Le législateur belge n’a pas fait usage de cette possibilité (voir infra II.4.3.).
2.2.6.
Le chapitre V de la directive 78/855 : « Autres opérations assimilées à la
fusion », prévoit que lorsque le législateur national permet que la soulte en
espèces dépasse le taux de 10 %20 et qu’une fusion est opérée, que les
dispositions applicables aux opérations de fusion par absorption ou par
constitution d’une société nouvelle sont applicables.
20
I.
Le législateur belge dans la loi de 1993 avait fait usage de cette possibilité, mais le Code
des sociétés a repris le seuil européen de 10 %.
15
2.2.7.
Enfin, l’article 31 de la directive 78/855 dispose que lorsqu’un Etat membre
permet une des opérations visées aux articles 2, 24 ou 30 sans que toutes
les sociétés transférantes cessent d’exister, les règles applicables à la
fusion sont d’application21.
La directive précise toutefois que l’article 19 §1 c. n’est pas applicable en ce
cas, il s’agit effectivement de l’article qui prévoit les effets de la fusion dont
le fait que la société cesse d’exister.
Il faut souligner ici la différence entre la rédaction de l’article 31 de la
directive et les articles 671, 672 et 681 du C.S. qui eux, visent une
dissolution sans liquidation.
Le législateur belge n’a clairement pas fait usage de cette possibilité
puisque l’article 682 du code des sociétés prévoit que « la fusion et la
scission entraînent de plein droit et simultanément les effets suivants :
1° (…) les sociétés absorbées cessent d’exister (…) ».
2.2.8.
L’article 2.d. de la directive 94/134, telle que modifiée par la directive
2005/19 du 17 février 2005, définit l’échange d’actions comme étant :
« L’opération par laquelle une société acquiert, dans un capital social d’une
autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité
des droits de vote de cette société ou, si elle détient déjà une telle majorité,
acquiert une nouvelle participation moyennant l’attribution aux associés de
l’autre société, en échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital
social de la première société et, éventuellement, d’une soulte en espèces
ne dépassant pas 10% de la valeur nominale ou, à défaut de valeur
nominale, du pair comptable des titres qui sont remis en échange » 22 .
21
I.
Il s’agit ici du chapitre II (fusion par absorption), à l’exception de l’article 19 § 1 sous c.,
et les chapitres III et IV (fusion par constitution d’une nouvelle société et l’absorption par
une société détenant plus de 90 %).
22
L’arrêt de la Cour européenne de Justice du 17 juillet 1997 (affaire C.28/95 ; Leur-Bloem)
considère cette opération comme étant une fusion (voir notamment le point 35). Cet arrêt
indique également (point 37) que les actionnaires des sociétés acquérantes et de la société
apporteuse peuvent être les mêmes personnes pour que s’applique la définition de la
directive.
16
2.3. Les procédures de fusion :
Les articles 5 à 22 de la directive 78/855 organisent la procédure minimale
requise pour opérer une fusion.
C’est ainsi que seront notamment indiquées les règles en matière :
-
5 et 9 : l’établissement d’un projet de fusion par les organes
compétents ;
6 et 18 : l’organisation de la publicité à l’égard des tiers ;
7 : l’organisation de l’approbation par l’assemblée générale (majorité
et droits des diverses catégories d’actions) ;
8 : la possibilité de ne pas soumettre à l’approbation de la fusion, à
l’assemblée générale ;
10 : l’intervention d’experts extérieurs pour se prononcer sur les
rapports des organes ;
11 : le droit d’information des actionnaires ;
12 : la protection des droits des travailleurs (directive 77/187) ;
13 : la protection des droits des créanciers ;
14 : la protection des droits des obligataires ;
15 : la protection des porteurs de titres autres que des actions ou
des obligations ;
16 : le contrôle préventif judiciaire ou administratif ou l’obligation de
passer par un acte authentique ;
17 : la date de prise de cours de la fusion ;
19 : les effets de la fusion ;
20 et 21 : les responsabilités des membres de l’organe
d’administration ainsi que des experts ;
22 : le régime des nullités.
3. La sixième directive : les scissions
3.1. Renvoi à la directive 78/855 :
L’article 1er de la 6ème directive (82/891) organise un renvoi systématique à
la directive 78/855 dite « directive fusion ».
L’article 1er, en son premier point, indique que la scission par absorption est
soumise aux dispositions du chapitre 1er de la directive fusion.
En ce qui concerne la scission par constitution de société nouvelle, il en est
de même par un renvoi au chapitre 2nd de la directive fusion.
17
Lorsque dans une législation nationale, une scission par absorption peut
être combinée avec une scission par constitution d’une ou de plusieurs
sociétés nouvelles, c’est le chapitre 1er de la 6ème directive qui trouve à
s’appliquer, cumulé avec l’article 22 de la même directive.
Enfin, l’article 1er spécifie que l’article 1er, § 2 et 3 de la directive 78/855
trouve également à s’appliquer ici c’est-à-dire qu’éventuellement, les Etats
membres peuvent ne pas appliquer les lignes directrices de la directive aux
sociétés coopératives ou lorsque les sociétés absorbées font l’objet d’une
procédure de faillite, de concordat ou d’une procédure analogue.
3.2. Champ d’application :
3.2.1.
La directive s’applique, en ce qui concerne la Belgique, à la société
anonyme en vertu de la directive fusion à laquelle, et sur ce point, la 6ème
directive fait un renvoi exprès.
Rappelons à nouveau que si la directive impose à l’Etat membre concerné,
en l’occurrence la Belgique, d’adopter les règles générales en cas de
scission d’une société anonyme, rien ne s’oppose à ce que l’Etat membre
décide d’appliquer ces règles à d’autres formes sociétaires.
C’est la décision prise par la Belgique puisque celle-ci à étendu les règles
applicables à la scission à toutes les formes de sociétés (à l’exception des
GIE et des sociétés agricoles).
3.2.2.
L’article 1. b) de la directive 90/434 donne une définition générale de la
scission comme étant :
« l'opération par laquelle une société transfère, par suite et au moment de
sa dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine, activement et
passivement, à deux ou plusieurs sociétés préexistantes ou nouvelles,
moyennant l'attribution à ses associés, selon une règle proportionnelle, de
titres représentatifs du capital social des sociétés bénéficiaires de l'apport
et, éventuellement, d'une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la
valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale, du pair comptable de ces
titres ».
18
L’on retrouve également la distinction, déjà établie en matière de fusions,
entre la scission par absorption et la scission par constitution d’une société
nouvelle.
3.2.3.
L’article 2.1.de la directive 82/891 précise :
« (…) Est considérée comme scission par absorption l’opération par
laquelle, en suite de sa dissolution sans liquidation, une société transfère à
plusieurs sociétés, l’ensemble de son patrimoine, activement et
passivement, moyennant l’attribution aux actionnaires de la société scindée,
d’actions des sociétés bénéficiaires des apports résultant de la scission, ciaprès dénommée société bénéficiaire, et éventuellement, d’une soulte en
espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale des actions
attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable ».
3.2.4.
L’article 21 de la directive 82/891 précise :
« (…) Est considérée comme scission par constitution de nouvelle société,
l’opération par laquelle par suite de dissolution sans liquidation, une société
transfère à plusieurs sociétés nouvellement constituées, l’ensemble de son
patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux
actionnaires de la société scindée, d’actions des sociétés bénéficiaires et,
éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la
valeur nominale des actions attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de
leur pair comptable ».
3.2.5.
Le nouvel article 1 b. bis introduit par la directive 2005/19, introduit la notion
nouvelle de scission partielle comme étant :
« (…) L’opération par laquelle une société transfère, sans être dissoute, une
ou plusieurs branches d’activité à une ou plusieurs sociétés préexistantes
ou nouvelles, en laissant au moins une branche d’activité dans la société
apporteuse, en échange de l’attribution à ses associés, au prorata de titres
représentatifs du capital social des sociétés qui bénéficient des éléments
d’actif et de passif et, éventuellement, d’une soulte en espèces ne
19
dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale,
du pair comptable de ces titres » 23
3.2.6.
L’article 24 de la directive 82/891 permet à la législation d’un Etat membre
d’appliquer les mêmes principes lorsque la soulte en espèces dépasse le
taux de 10 % visé ci-dessus.
L’article 25 de la directive quant à lui, vise le cas d’une législation d’un Etat
membre permettant une opération similaire à celle définie aux points 2.1. et
2.2. ci-dessus, sans que la société cesse d’exister.
3.3. Les procédures de scission :
3.3.1.
Règles légales :
Les articles 3 à 20 de la directive 82/891 définissent les règles minimales
que les législations nationales doivent prévoir dans le cadre des procédures
de scission.
Sont notamment prévus :
-
23
L’article 3 prévoit l’obligation d’établir un projet de scission.
Ce projet doit clairement prévoir l’attribution des patrimoines actif et
passif. Si un patrimoine actif n’est pas attribué clairement, il sera
réparti proportionnellement à la valeur d’actif attribuée à chacune
des sociétés bénéficiaires de l’apport alors qu’en cas de répartition
peu claire de passif, la règle ci-dessus n’est pas reprise mais, par
contre, il est instauré une solidarité entre toutes les entités nées de
la scission.
I.
L’arrêt de la Cour européenne de Justice (C.43/00 – Andersen Og Jensen du 15 janvier
2002) enseigne qu’une scission par apport d’une branche d’activité doit être, d’une part,
appréciée par la juridiction nationale et d’autre part, doit constituer un ensemble capable de
fonctionner par ses propres moyens.
20
-
L’article 4 organise la publicité à l’égard des tiers.
-
L’article 5 : la scission doit être approuvée par l’assemblée générale
et, surtout, le point 2 prévoit qu’en cas de répartition non
proportionnelle des droits dans le capital, les Etats membres
peuvent prévoir que les actionnaires minoritaires reçoivent le droit de
faire acquérir leurs actions et d’obtenir une contrepartie
correspondant à la valeur de celles-ci.
-
L’article 6 prévoit que les législations nationales peuvent ne pas
imposer l’approbation de l’opération par une assemblée générale.
Le même article organise l’information des actionnaires. Il est
également introduit un droit pour les actionnaires minoritaires de
convoquer l’assemblée générale de la société bénéficiaire. Ce droit
doit être accordé avec un seuil maximal de 5 %.
-
L’article 7 organise le rapport des organes d’administration de la
société.
-
L’article 8 organise un rapport d’un expert extérieur.
-
L’article 9 organise la prise de connaissance des documents par les
actionnaires au siège de la société.
-
L’article 10 organise la renonciation au rapport des organes
d’administration et des experts extérieurs si l’ensemble des
actionnaires disposant d’un droit de vote ont renoncé à
l’établissement de ces documents.
-
L’article 11 organise la protection des travailleurs en application de
la directive 77/187.
-
L’article 12 organise la protection des créanciers, la solidarité entre
les entités et le recours éventuel des créanciers devant les
tribunaux.
Les obligataires reçoivent les mêmes droits sauf s’ils ont accepté
l’opération en assemblée générale. Il est prévu une organisation
particulière de la protection des créanciers si ceux-ci ont
effectivement reçu l’opportunité de demander des garanties
complémentaires et, pour autant que la solidarité soit organisée,
chacune des sociétés issue de l’opération ne sera tenue que pour
son actif net perçu.
-
L’article 13 organise la protection des détenteurs et porteurs de titres
autres que des actions ou obligations.
21
-
L’article 14 : à défaut de contrôle préventif judiciaire ou administratif,
les actes devront être authentiques.
-
L’article 15 attribue aux Etats membres l’opportunité de déterminer
la date à laquelle la scission prend effet.
-
L’article 16 organise la publicité à l’égard des tiers.
-
L’article 17 organise les effets de la scission.
-
L’article 18 organise la responsabilité civile à l’égard des
actionnaires, des organes et experts étant intervenus dans
l’opération de scission.
-
L’article 19 organise le régime de nullité de l’opération de scission.
-
L’article 20 organise les possibilités pour les actionnaires de prendre
connaissance des informations relatives à l’opération de scission et
surtout, établit leurs droits au sein de l’assemblée de la société
scindée, notamment le pouvoir de la convoquer.
Les actionnaires doivent pouvoir convoquer cette assemblée
lorsqu’ils disposent d’un certain nombre de droits de vote fixé au
maximum à 5 %.
3.3.2.
Scission par constitution de nouvelles sociétés :
La procédure de scission par constitution de nouvelles sociétés est
organisée par les articles 21 à 23 de la directive 82/891.
Mutadi mutandis, les règles minimales prévues pour la scission par
absorption sont également applicables à la fusion par constitution de
sociétés nouvelles.
Par ailleurs, il faut que complémentairement, le projet de scission détermine
la forme, la dénomination du siège social de chacune des nouvelles
sociétés.
Les actes constitutifs des nouvelles sociétés doivent être authentifiés et
approuvés par les assemblées générales.
22
Les Etats membres peuvent prévoir que les apports autres que numéraires
sont vérifiés par des experts extérieurs.
Les législations nationales peuvent prévoir que les rapports d’experts
externes ne seront pas nécessaires lorsque les actions de chacune des
nouvelles sociétés sont attribuées aux actionnaires de la société scindée,
proportionnellement à leurs droits dans le capital de cette société.
3.3.3.
Scission sous contrôle de l’autorité judiciaire :
Le législateur européen donne l’opportunité au législateur national,
d’éventuellement organiser une procédure spécifique pour la sauvegarde
des droits des actionnaires et des créanciers des sociétés scindées en
soumettant la scission au contrôle d’une autorité judiciaire investie de
pouvoirs spécifiques.
Il s’agit de l’article 23 de la directive 82/891.
Cette disposition n’a pas de transcription immédiate en droit belge, mais
d’une part, les procédures judiciaires générales belges permettent d’arriver
au même résultat et d’autre part, il n’est pas inutile de rappeler que ces
dispositions étant claires et précises, elles pourraient avoir un effet direct en
droit belge.
3.3.4.
Les opérations assimilées à la scission :
L’article 24 donne aux Etats membres l’opportunité de faire appliquer les
règles de la directive aux opérations de scission dont la soulte en espèces
dépasse 10 % et d’éventuellement appliquer les mêmes règles, sauf l’article
17 § 1.C., lorsque les sociétés participantes à la scission ne cessent pas
d’exister.
23
4. La directive 2005/56 du 26 octobre 2005 sur
les fusions transfrontalières des sociétés de
capitaux (dixième directive) :
4.1.
Les objectifs et les dispositions nationales particulières :
Les autorités européennes sont parties du constat que les rapprochements
entre sociétés européennes étaient recherchées et indispensables mais que
les règles de chacun des Etats membres ne permettaient pas à ces
opérations d’être effectuées.
En d’autres termes, il s’agissait de rapprocher la théorie juridique de la
réalité économique24.
Le but de la directive est donc de faciliter les opérations transfrontalières au
sein de l’Union et, pour cela, le législateur européen prévoit que le contrôle
de l’achèvement et de la légalité du processus décisionnel au sein de
chaque société concernée, doit être effectué par l’autorité nationale
compétente pour chacune de ces sociétés alors que le contrôle de
l’achèvement et de la légalité de la fusion doit être effectué par l’autorité
nationale compétente pour la société issue de la fusion transfrontalière 25 .
Ainsi, en ce qui concerne le processus de la fusion, le principe, sauf
exceptions indiquées par la directive, veut que chaque société participant à
une fusion transfrontalière ainsi que les tiers éventuellement concernés,
restent soumis aux dispositions et aux formalités de la législation nationale
qui leur sont applicables 26.
Pour le surplus, la directive constate que les droits des travailleurs27, s’ils
sont organisés notamment par plusieurs directives européennes, ne sont
pas encore intrinsèquement coordonnés et que dès lors, des différences
significatives pourraient exister.
D’autre part, de manière classique, la directive organise le processus
d’adoption, la publicité et le droit des tiers28.
Enfin, il faut souligner 29 que la directive se veut subsidiaire puisqu’elle
indique clairement qu’elle organise ce type de fusion uniquement si la
24
I.
M. EVRARD et E. VAN DER VAEREN, « Les fusions transfrontalières : un pas de plus
vers une Europe harmonisée », D.A.O.R., 2007/81, p.103.
25
Considérant 7.
26
Considérant 3.
27
Considérants 11, 12 et 13.
28
Considérant4, 5, 6 et 8.
24
législation nationale des Etats membres concernés, permet des fusions
entre les types de sociétés visées30 31.
La directive ne concerne que les fusions mais non les scissions ni les
apports de branches d’activités.
Toutefois l’arrêt Sevic Sytem AG32 (dit arrêt Sevic)33, pourrait, selon certains
auteurs, permettre de procéder à des opérations de scission sur base du
principe de la liberté d’établissement34
II.
29
Considérant 2.
30
A cet égard, l’arrêt de la Cour européenne de Justice du 13 décembre 2005 (C.411/03)
semble, par anticipation, déjà interpeller le législateur européen puisque cette décision
indique en son point 31 : « Dans ces conditions, il y a lieu de répondre à la question posée
que les articles 43 CE et 48 CE s’opposent à ce que, dans un Etat membre, l’inscription du
Registre national du commerce de la fusion par dissolution sans liquidation d’une société et
par transmission universelle du patrimoine de cette dernière à une autre société, soit refusée
de manière générale lorsque l’une des deux sociétés a son siège dans un autre Etat membre,
alors qu’une telle inscription est possible dès lors que certaines conditions sont respectées,
lorsque les sociétés participant à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du
premier Etat membre ».
31
A cet égard, les Doc. Parl., p. 3, indiquaient déjà que la Commission des Communautés
Européennes avait présenté en 1985, un projet de directive de fusion transfrontalière (!) et
ajoutait : "Le projet ne contient aucune disposition spécifique pour les fusions entre sociétés
soumises à des droits nationaux différents. Il en résulte que, dans l'état actuel du droit
belge, une société belge ne pourrait valablement décider de son absorption par une société
étrangère. La nationalité d'une société est en effet un des éléments essentiels que
l'assemblée générale ne pourrait modifier (voir article 70 des lois coordonnées sur les
sociétés commerciales). Par contre, une société de droit belge pourrait absorber une
société étrangère si la loi nationale de celle-ci ne s'y oppose pas". Il ressort de cette
observation, pertinente, que même en présence de la nouvelle directive 2005/56, il y aura
toujours lieu de tenir compte de l'ordre international belge et de la législation régissant les
sociétés concernées par une éventuelle fusion.
32
C.J.C.E., 13 décembre 2005, n° C-411/03 ;
33
Dans ce cas cas d’espèce, les sociétés allemande, Sevic Sytem AG, et luxembourgeoise,
Security Vision Concept SA, avaient fusionnés. Lors de la demande d’inscription de la
société résultant de la fusion au registre de commerce, celle-ci fut refusée au motif que les
sociétés concernées n’étaient pas toutes les deux allemandes. Dans le cadre de la procédure
contentieuse, une question préjudicielle a été posée à la CJCE qui confirme que :
-
« la liberté d’établissement comprend également la constitution et la gestion de
sociétés dans les conditions définies par la législation de l’Etat d’établissement pour
ses propres sociétés ;
les articles 43 et 48 CE s’opposent à ce que, dans un Etat membre, l’inscription au
registre national du commerce de la fusion … d’une société et par transmission
universelle du patrimoine de cette dernière à une autre société soit refusée de manière
générale lorsqu’une des deux sociétés a son siège dans un autre état membre, alors
qu’une telle inscription est possible dès lors que certaines conditions sont respectées,
25
4.2.
Champ d'application :
Selon l'article 1er de la Directive, celle-ci s'applique aux fusions qui :
-
concernent des sociétés de capitaux
constituées en conformité avec une législation d'un Etat membre
ayant leur siège statutaire, leur administration centrale ou leur
principal établissement à l'intérieur de l'Union
et si deux d'entre elles au moins relèvent de législations d'Etats
membres différents.
-
4.3.
Définitions :
4.3.1. Les sociétés concernées :
Il s’agit des sociétés de capitaux.
Les sociétés concernées sont celles :
- énumérées par l’article 1er de la Directive 68/151 (pour la Belgique, il s’agit
de la société anonyme, de la société privée à responsabilité limitée et de la
société en commandite par actions) ;
- les sociétés de capitaux jouissant de la personnalité juridique, possédant
un patrimoine séparé qui répond à lui seul des dettes de la société et
soumises par leur législation nationale aux conditions de garantie de la
première directive (rappelons que la directive 68/151 tend à coordonner,
pour les rendre équivalentes, les garanties qui sont exigées, dans les États
membres, des sociétés au sens de l'article 58 deuxième alinéa du traité,
pour protéger les intérêts tant des associés que des tiers) ;
II.
lorsque les sociétés participant à la fusion ont toutes deux leur siège sur le territoire du
premier état membre.
La Cour conclut comme suit : « une restriction à la liberté d’établissement ne peut être
admise que si elle poursuit un objectif légitime compatible avec le Traité et si elle est
justifiée par des raisons impérieuses d’intérêt général et si son application est propre à
garantir la réalisation de l’objectif poursuivi et n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire
pour atteindre cet objectif. »
34
H. DE WULF, “Grensoverschijdende fusies na Sevic en de Tiende Richtlijn “, Working
paper Series – Financial Law Institute, Universiteit Gent, avril 2006, p. 9 cité par M.
EVRARD et E. VAN DER VAEREN, p. 109.
26
La délimitation actuelle du champ d’application de la dixième directive rend
donc de manière certaine cette réglementation applicable, en Belgique, à la
société anonyme, la société privée à responsabilité limitée et la société en
commandite par actions.
4.3.2. Les opérations concernées :
Selon l'article 2.2, il s'agit :
"
a. une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au moment
de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de leur
patrimoine, activement et passivement, à une autre société
préexistante – la société absorbante - , moyennant
l'attribution à leurs associés de titres ou de parts
représentatifs du capital social de l'autre société et
éventuellement d'une soulte en espèces, ne dépassant pas
10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale,
du pair comptable de ces titres ou parts; ou
b. deux ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite et au
moment de leur dissolution sans liquidation, l'ensemble de
leur patrimoine activement et passivement, à une société
qu'elles constituent – la nouvelle société - , moyennant
l'attribution à leurs associés de titres ou de parts
représentatifs du capital social de cette nouvelle société et
éventuellement, d'une soulte en espèces, ne dépassant pas
10 % de la valeur nominale ou, à défaut de valeur nominale,
du pair comptable de ces titres ou parts; ou
c. une société transfère, par suite et au moment de sa
dissolution sans liquidation, l'ensemble de son patrimoine,
activement et passivement, à la société qui détient la totalité
des titres ou des parts représentatifs de son capital social".
Indiquons que la directive mentionne que le « transfert se fait au moment de
la dissolution », ce qui exclut de facto la possibilité de fusions
transfrontalières entre sociétés en liquidation, c'est-à-dire déjà dissoutes
(voir infra sur la possibilité de fusion de telles sociétés, notamment en cas
de faillite).
27
4.4.
Les principes de la directive :
4.4.1
La directive organise, de manière similaire à la troisième directive, la
procédure de fusion transfrontalière en imposant :
-
-
-
-
un projet commun de fusion transfrontalière (article 5)
les publications pour informer les tiers (article 6)
un rapport de l’organe de direction d’administration pour informer les
associés (article 7)35
un rapport d’expert indépendant notamment pour la valorisation et le
rapport d’échange (article 8). La directive prévoit la possibilité d’un
rapport unique36 relatif au projet de fusion transfrontalière dressé à
destination de l’ensemble des associés.
l’approbation nécessaire par les assemblées générales (article 9). A
nouveau, la directive prévoit, sous les conditions prévues dans la
directive fusion, la possibilité de pouvoir se passer de l’approbation
des assemblées générales.
l’établissement d’un certificat préalable à la fusion attestant de façon
incontestable l’accomplissement correct des actes et des formalités
préalables à la fusion par les autorités désignées par les Etats
membres (article 10)
le contrôle de la légalité de la fusion transfrontalière (article 11)37
la prise d’effet de la fusion (article 12)
le lieu d’immatriculation de la nouvelle entité (article 13)
les effets de la fusion transfrontalière (article 14)
la validité des fusions transfrontalières et l’absence de leur nullité
(article 17).
L’article 15 permet de prévoir des formalités simplifiées si la société
absorbante détient toutes les parts de la société absorbée et également,
dans le respect des législations nationales, une simplification si la société
absorbante détient plus de 90 % de la société absorbée.
35
I.
Contrairement à la directive « fusions », rien n’est précisé quant au contenu de ce rapport.
Outre les associés, ce rapport doit être mis à la disposition des représentants des membres du
personnel ou, à défaut, des salariés un mois au moins avant la date de l’assemblée générale
appelée à se prononcer sur le projet de fusion.
36
En cas de rapport unique, il faudra être attentif à respecter la loi sur l’emploi des langues
de chaque pays.
37
Les articles 10 et 11 imposent donc un double contrôle de la légalité de l’opération.
Contrôle préventif d’abord puis légal.
28
4.4.2.
Le projet commun de fusion transfrontalière est particulièrement important
et son contenu est défini de manière claire et exhaustive en décidant qu'il y
a lieu d'indiquer comme renseignements :
-
la forme, la dénomination, le siège des sociétés concernées
la forme, la dénomination et le siège statutaire envisagés pour la
société issue de la fusion transfrontalière *
le rapport d'échange de titres et éventuellement, la soulte payée
les modalités d'attribution des nouveaux titres
les effets probables de la fusion sur l'emploi *
les modalités de participation aux bénéfices
la date à partir de laquelle les opérations seront considérées comme
étant effectuées par la nouvelle société fusionnée
les garanties données aux associés ne détenant pas d'action ou de
titre représentatif du capital;
tout avantage particulier attribué aux experts examinant la fusion
ainsi qu'aux membres des organes d'administration, de direction, de
surveillance ou de contrôle des sociétés qui fusionnent *
l'établissement des nouveaux statuts de la nouvelle entité *
les informations relatives aux modalités d'implication, s'il échet, des
travailleurs dans la définition de leur droit de participation dans la
société issue de la fusion *
les informations concernant l’évaluation du patrimoine actif et passif
transféré à la société issue de la fusion *
les dates des comptes utilisés par les sociétés qui fusionnent pour
définir les conditions de la fusion *
Eu égard au caractère transfrontalier de l’opération, certains
renseignements supplémentaires doivent donc être fournis en sus de ceux
exigés par la directive fusion (voir les éléments *)
4.4.3
Notons que la directive ne se prononce pas sur l’hramonisation de certaines
exigences nationales qui pourraient être difficilement conciliables.
De cette manière, Marie Evrard et Elisabeth Van Der Vaeren soulignent, à
bon escient, l’exigence, en droit belge, d’ériger le projet commun de fusion
sous forme authentique.
Cette exigence n’est pas nécessairement reproduite dans les autres
législations des Etats membres.
29
Afin d’éviter tout problème formel lié à la fusion confrontée à ce type
d’exigence nationale unilatérale, il paraît de bon conseil de promouvoir
l’application de la règle nationale la plus sévère.
4.4.4..
L’article 16 organise la participation des travailleurs au processus de
décision de la fusion.
La règle générale étant que la société issue de la fusion transfrontalière
appliquera les règles relatives à la participation des travailleurs qui sont en
vigueur dans l’Etat où son nouveau siège statutaire sera établi.
Cependant, si une des sociétés emploie plus de 500 travailleurs, et est
gérée selon un régime de participation particulier dans un des pays
membres, ce régime restera d’application.
La directive organise le processus de négociation entre les travailleurs et
les organes compétents pour décider de la fusion mais ne donne aucun
droit, de iure, aux travailleurs de s’opposer au vote de la fusion.
Le deuxième principe général qui traverse le texte est d’accorder, en toute
hypothèse, le meilleur régime de protection et de participation des
travailleurs à la nouvelle société, pour éviter le « shopping social ».
4.4.5.
L’article 17 prévoit qu’une fois que la fusion transfrontalière a pris effet, elle
ne peut être annulée, et ce dans un but de protection des tiers intéressés
par l’opération38.
C’est à la législation nationale propre à la société issue de la fusion qu’il
revient de déterminer la date de prise d’effet de celle-ci.
4.4.6.
La directive est entrée en vigueur 20 jours après sa publication le 25
novembre 2005 et prévoit l’obligation de transcrire ces principes dans les
législations nationales avant le 15 décembre 2007 et une révision (article
18) 5 ans après cette date par la Commission.
38
I.
M. EVRARD et E. VAN DER VAEREN, op cit., p. 121
30
II. LES FUSIONS :
1. Généralités :
1.1 Typologie 39 :
Le Code des sociétés (ci-dessous C.S.) et la pratique identifient les
opérations de fusion comme étant :
-
la fusion par absorption (art. 671 du CS)
la fusion par constitution d’une société nouvelle (art. 672 du CS)
Par ailleurs, le code des sociétés assimile également à l’opération de fusion
par absorption plusieurs opérations particulières :
o
o
o
opérations de fusion de filiales détenues directement à 100
% (art. 676, 1° du CS) ;
opérations de fusion de filiales détenues indirectement à 100
% (art. 676, 2° du CS) ;
la fusion partielle (art. 677 du CS) c’est-à-dire celle dans
laquelle toutes les sociétés transférantes ne cessent pas
d’exister40 ;
Certaines autres techniques aboutissent au même résultat que la fusion :
o
o
o
39
échange d’actions dans le cadre de la directive 90/434 41
fusion à l’anglaise
fusion inversée
I.
Droit des sociétés, précis, droit communautaire, droit belge par Jacques Malherbe,
Philippe Lambrecht et Philippe Malherbe, Bruylant, 2004, p. 868 à 905 (ci-dessous
« Précis ») ; Traité des fusions et scissions, Thierry Tilquin, Bruxelles, Kluwer, 1993 (cidessous « Traité ») ; Dirix, Fusies en zekerheden, Tijdschrift voor Notarissen, 1998, p. 344 à
364.
40
Cette opération pose toutefois une question de principe quant à sa faisabilité dès lors que
le premier effet d’une fusion est que la société absorbée cesse d’exister (art. 682 CS). Voir à
cet égard l'arrêt de la CEJ du 18 mai 2006, C-509/04 qui analyse une conséquence de la
cessation d'existence en cas de fusion.
41
L’article 2.d définit l’opération par laquelle une société acquiert, dans le capital social
d’une autre société, une participation ayant pour effet de lui conférer la majorité des droits
de vote dans cette société, moyennant l’attribution aux associés de l’autre société, en
échange de leurs titres, de titres représentatifs du capital social de la première société et,
éventuellement, d’une soulte en espèces ne dépassant pas 10 % de la valeur nominale ou, à
défaut de la valeur nominale, du pair comptable des titres, qui sont remis en échange.
31
1.2 Concept de fusion 42 :
Les caractéristiques d’une opération de fusion peuvent être schématisées
comme suit 43 ;
-
existence d’au moins deux sociétés destinées à ne faire plus
qu’une ;
transfert de l’intégralité du ou des patrimoines tant actif que passif de
la ou des sociétés absorbées ;
dissolution sans liquidation de la ou des sociétés absorbées (ce qui
constitue une des différences par rapport à l’apport d’universalité
prévu l’art. 678 du CS) ;
attribution de nouvelles actions à tout ou partie des associés (selon
qu’il s’agisse d’une fusion par absorption ou par constitution d’une
société nouvelle).
Ce qui signifie que d'autres opérations que l'on rencontre dans la
pratique, ne pourront être qualifiées de fusion au sens du CS au nombre
desquelles on peut notamment citer :
-
42
apport d'une branche d'activité (cependant voir infra);
l'opération par laquelle une société sans actif net est absorbée par
une autre société;
le transfert du patrimoine social d'une société moyennant une
somme d'argent
l'apport de l'actif brut d'une société à une autre société
l'opération par laquelle une société transfère à une autre, l'intégralité
de son patrimoine moyennant l'attribution d'une soulte en espèces
supérieure à 20 % 44.
I.
Acquisitions et fusions, Thierry Blockerye, Bruylant, 2004, p. 165 et sv. (ci-dessous
« AF ») ; Fusion et scission interne de sociétés en droit commercial et en droit fiscal,
Editions du Jeune Barreau de Bruxelles, 1993, Les principes généraux relatifs à la fusion et
à la scission selon les directives et selon la loi nouvelle par Pierre Van Ommeslaghe, p. 13
(ci-dessous « FSIC ») ; « Fusies en splitsingen », Braeckmans H., RW, 1993-1994, p. 409 et
sv. ; « Reorganisatie van de vennotschappen : fusies (partiele), splitsing, inbreng van
bedrijftaken of van algemeenheden » ; Fiscaal praktijkstudies, Philippe Ernst et Joseph
Straelen : ce texte a également été traduit, « Fusions et scission : aspects de droit des
sociétés », Kluwer, 2002 (ci-dessous fusions et scissions). Pour le surplus, le lecteur voudra
bien se référer à la bibliographie reprise en fin des présentes notes.
43
Les Travaux parlementaires renseignent comme caractéristiques : l'existence préalable de
deux ou plusieurs sociétés, le transfert de l'ensemble du patrimoine, la dissolution sans
liquidation de la ou des sociétés absorbées et l'attribution aux actionnaires ou détenteurs de
parts, de titres de la société absorbante avec une éventuelle soulte de maximum 20 % (Doc.
Parl. 1214, p. 3 et 4 et Doc. Parl. 491, p. 4).
44
Doc. Parl. 491, p. 4 et 5.
32
1.3 Sociétés concernées :
L’article 670 qui introduit le Livre XI du CS relatif aux restructurations de
sociétés (dont font partie les procédures de fusion, scission et opérations
assimilées) précise que ce livre s’applique à « toutes les sociétés dotées de
la personnalité juridique, régies par le code des sociétés à l’exception des
sociétés agricoles et des groupements d’intérêt économique. »
Signalons d’ores et déjà que l’article 681 du CS précise que même si des
sociétés dont le patrimoine est transféré sont en faillite ou en liquidation,
une opération de fusion peut être effectuée, pour autant que ces sociétés
n’aient pas encore entamé la répartition de leurs actifs entre leurs associés.
2. Définitions :
2.1 La fusion par absorption :
2.1.1.
L’article 671 définit cette opération comme étant :
« La fusion par absorption est l’opération par laquelle une ou plusieurs
sociétés transfèrent à une autre société, par suite d’une dissolution sans
liquidation, l’intégralité de leur patrimoine, activement et passivement,
moyennant l’attribution à leurs associés, d’actions ou de parts de la société
absorbante et, le cas échéant, d’une soulte en espèces ne dépassant pas le
dixième de la valeur nominale des actions ou parts attribuées, ou à défaut
de valeur nominale de leur pair comptable ».
2.1.2.
Plusieurs sociétés doivent dès lors être impliquées dans le processus45. Il
faut qu’il y ait un transfert intégral du patrimoine d’une société à l’autre (de
l’absorbée à l’absorbante).
Ce transfert de patrimoine se fait activement et passivement, c’est-à-dire
que l’universalité du patrimoine est transférée d’une société à l’autre.
45
I.
Ceci est conforme à l’enseignement de la Cour de Cassation (Cass., 18 février 1946, Pas.,
1946, I, p. 72).
33
C’est cette transmission universelle à une société existante et non
constituée à cette fin qui constitue la caractéristique essentielle de
l’opération de fusion par absorption 46.
Cette transmission permet, sans aucune formalité, que ce soit entre parties
ou dans les rapports avec des tiers, que le transfert ait lieu de plein droit et
sans formalité de manière à permettre le transfert de tous les droits, biens,
contrats, obligations et charges de la ou des sociétés absorbées vers la
société absorbante.
A cet égard, il faut souligner ici, que les obstacles qui empêchent ou
compliquent la cession de dettes47 dans notre droit, n’entravent pas le
transfert de toutes les dettes de la société absorbée à la société
absorbante.
Le consentement des créanciers n’est pas requis et ceux-ci ne peuvent pas
s’opposer à la fusion48.
Le mécanisme de la transmission universelle en matière de fusions est
calquée sur le droit applicable aux successions, la société absorbante étant
considérée comme l’ayant cause de la société absorbée.
La transmission à titre universel a fait l'objet de longs débats lors de
l'adoption de la loi de 199349, surtout dans le cadre de la transmission des
contrats à titre intuitu personae.
Le Ministre a dû constater en Commission, que les troisième et sixième
directives européennes n'autorisaient aucune dérogation à ce principe.
Il faut cependant remarquer que si le principe légal est instauré, rien
n'interdit à des parties à un contrat, de prévoir, expressément, qu'il n'y aura
pas de poursuite de la convention en cas de fusion.
Le mécanisme de la transmission à titre universel trouve son fondement,
d’une part, dans l’article 1122 du Code civil 50 qui prévoit l’organisation de la
46
I.
Op. cit., Van Ommeslaghe, p. 41.
47
Notre droit positif ne connaît pas cette opération et tant la doctrine que la jurisprudence
s’y oppose sans l’accord du créancier (Cass., 12 sept. 1940, Pas. , 1940, I, 213). Précisons
toutefois que l’article 1236 du code civil permet, sous certaines conditions, le paiement de la
dette par un tiers et qu'éventuellement, il peut être fait application du mécanisme de la
délégation de la dette.
48
La préservation du droit des tiers dans le cadre de cette opération sera abordée infra.
49
Doc. Parl. 491, p. 16 et 17.
50
Cassation, 30 avril 1970, Pas., 1970, I, p. 749.
34
transmission universelle 51 et qui l’autorise « à moins que le contraire ne soit
exprimé ou ne résulte de la nature de la convention » et d’autre part, dans
les dispositions des directives européennes en la matière52.
Les dettes sont simplement transférées et n'impliquent donc pas de
novation 53.
2.1.3. Dissolution sans liquidation :
Il faut observer que l’article 55 du C.S. indique :
« Les règles concernant le partage des successions, la forme de ce
partage, et les obligations qui en résultent entre les cohéritiers s’appliquent
aux liquidations entre associés des sociétés visées par le présent livre ».
La différence est évidente entre la clôture de la liquidation et le transfert du
résultat de liquidation aux associés, avec la dissolution.
La dissolution est abordée par les articles 41, 43 et 45 du C.S. qui
reprennent les anciennes dispositions du Code civil des articles 1867, 1869
et 1871.
Cependant, il ne saurait être question de transmission à titre universel sans
disparition c’est-à-dire, en droit des sociétés, dissolution sans liquidation de
la société ou des sociétés absorbées54.
Rappelons en effet que toute décision de dissolution d’une société est
suivie d’une phase de liquidation et que ce n’est qu’après la clôture de cette
liquidation que la société cesse d’exister55.
Si le Code des sociétés (art. 183 à 195 du C.S.) décrit les modalités du
principe de la liquidation, celui-ci ne contient toutefois pas de définition
légale de la notion de liquidation.
51
I.
Le problème de la transmission des contrats intuitu personae sera abordé infra.
52
Troisième directive du 9 octobre 1978, J.O.C.E. L., 295 du 20 octobre 1978, p. 36 et sv. et
sixième directive du 17 décembre 1982, J.O.C.E.L., 378 du 31 décembre 1982, p. 47 et sv.
53
Doc. Parl. 491, p. 12.
54
Van Ommeslaghe, Op. cit., p. 7.
55
Sous réserve de la survivance juridique passive de la société pendant 5 années,
uniquement pour permettre aux créanciers d’agir contre la société.
35
Cette notion doit dès lors être définie eu égard aux principes de
jurisprudence et à la doctrine relative à cette notion.
C'est dès lors sur base de ces paramètres que l'on peut définir la liquidation
comme "l'ensemble des opérations qui, à la suite de l'annulation ou à la
dissolution d'une société qui a pris la forme d'une société commerciale, à
l'exception d'une dissolution décidée dans le cadre d'une fusion, d'une
scission ou d'une opération assimilée vise à réaliser l'actif de la société
dissoute, rembourser les dettes et affecter d'éventuels soldes de liquidation
aux fins décrites par la loi ou les statuts"56.
Toute liquidation de société, tend donc au paiement des créanciers57 à
l’aide de l’actif social et au partage du reliquat, s’il y en a un, entre les
associés.
La liquidation se termine donc par le partage de l’actif entre les associés ou
par la constatation qu’il n’y en a point.
Toutefois, l’article 682 du CS prévoit que la fusion entraîne de plein droit et
simultanément la fin de l’existence de la ou des sociétés absorbées58.
L’article 182 du C.S. renvoie également à la dissolution judiciaire des
sociétés qui ne sont plus actives qui, dans ce cas, peuvent être mises en
liquidation 59 !
Il semble dès lors que dans le cadre de l’article 671 du C.S., il faille
accepter que l’expression « par suite d’une dissolution sans liquidation »,
doive être comprise comme étant la description d’un mécanisme qui, à
l’instar de la survenance de la fin de la liquidation, met un terme à
56
I.
Cass., 8 mai 1930, Pas., 1930, I, p. 202 ; P. JEHASSE, Manuel de la liquidation, Ed.
Kluwer, Bruxelles, p.43.
57
Ceci n’exclut pas l’hypothèse d’une liquidation déficitaire. Lors de l’élaboration des lois
relatives au concordat judiciaire et à la faillite des 17 juillet et 8 août 1997, il a été réaffirmé
à plusieurs reprises que la faillite n’est pas une fin en soi et qu’il « était préférable, pour
autant qu’il n’y ait pas de fraude, de permettre au créancier de se mettre d’accord avec leurs
débiteurs sur un mode de réalisation qui leur paraîtrait préférable : la liquidation (Cité par
M. MERSCH, « L’échec du concordat : les discrètes mesures parallèles aux conséquences
considérables », La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997,
Ed. Coll. Scientifique de la Faculté de Droit de Liège, 1998, p. 659, n° 31, actes du 47ème
séminaire CDVA des 6 et 7 novembre 1997)»
58
Avec le tempérament important indiqué à l’article 682 du CS qui prévoit que les sociétés
absorbées continuent d’exister pendant 6 mois. Ce délai est également une survie passive
puisqu’elle a uniquement pour but de permettre de solliciter pendant cette période la nullité
de l’opération (art. 198 §2).
59
Bruxelles, 25 avril 2002, J.L.M.B., 2003, p. 1263 et Revue pratique des sociétés, 2003, p.
301-310, note W. Derycke.
36
l’existence économique de la société absorbée et que contrairement à la
finalisation du mécanisme de liquidation classique, s’y substitue une
dissolution qui, tend en fait, non pas à transférer le patrimoine de la société
absorbée à ses actionnaires, mais à un autre être moral, la société
absorbante.
L’analyse ci-dessus est renforcée par le fait que la dernière caractéristique
de l’opération implique que la rétribution des actionnaires de la société
absorbée doit, pour l’essentiel, être constituée par l’obtention de nouvelles
actions de la société absorbante et non pas, par la reprise des droits et
obligations de la société dissoute.
Seule une soulte maximum de 10 % en numéraire peut être envisagée.
2.2 La fusion par constitution d’une nouvelle société :
2.2.1.
L’article 672 du Code des sociétés définit l’opération comme étant :
« La fusion par constitution d’une nouvelle société est l’opération par
laquelle plusieurs sociétés transfèrent à une nouvelle société qu’elles
constituent, par suite de leur dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur
patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution à leurs
associés d’actions ou de parts de la nouvelle société et, le cas échéant,
d’une soulte en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur nominale
des actions ou parts attribuées ou à défaut de valeur nominale, de leur pair
comptable »
2.2.2.
La plupart des caractéristiques envisagées au point 2.1.2. ci-dessus se
retrouvent dans la définition de l’article 672 du Code des sociétés.
Ici aussi, le transfert implique que la société absorbante comme ayant
cause à titre universel, recueille tant l’actif que le passif de la société
absorbée et l’opposabilité aux tiers est pareillement acquise par le respect
des formalités légales 60.
I.
60
Cassation, 2 décembre 1996, J.L.M.B., 1997, p. 620 et T.R.V., 1997, p. 78, note J.
Vanhamme.
37
La différence essentielle entre les articles 671 et 672 consiste en ce que
dans le premier article, la fusion se fait avec une société existante alors que
dans le cas de l’article 672, il y a transfert « à une nouvelle société» que les
sociétés fusionnées constituent.
Il y a donc ici constitution d’une nouvelle société, avec, comme nous le
verrons infra, le respect d’un certain nombre de conditions, comme prévues
à l’article 705 du Code des sociétés.
Le pluriel utilisé dans le corps du texte de l’article 672 rappelle,
opportunément, qu’en ce qui concerne la constitution d’une nouvelle société
par une autre, il y a lieu d’être plusieurs apporteurs 61.
Les sociétés « apporteuses » sont alors dissoutes mais dans celles qui ne
se mettraient pas en dissolution, le patrimoine, activement et passivement,
peut être remplacé par des actions de la nouvelle société créée (voir infra).
La nouvelle société est alors détenue par ce qui est communément désigné
par le terme « holding »62.
Cette société (« l’apporteuse » devenue « holding ») peut alors soit
continuer son existence, soit choisir de se mettre en liquidation classique
pour transférer les actions détenues à ses actionnaires.
Il est aussi possible d’envisager d’autres mécanismes de transmission
(diminution de capital, amortissement du capital, dividendes etc…) mais ce
choix sera souvent le résultat d’une analyse fiscale que nous n’aborderons
pas ici.
2.3 Opérations assimilées à la fusion :
2.3.1 Fusion simplifiée 63
L’article 676 indique :
« 1° L’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite
d’une dissolution, sans liquidation, l’intégralité de leur patrimoine,
activement et passivement, à une autre société qui est titulaire de toutes
61
I.
Sauf l'application de l'article 646 CS qui prévoit le cautionnement par la société mère et
de l'article 213 § 2 CS qui prévoit la même sanction lors de la constitution d'une SPRL.
62
Traité, Op. cit., p. 23, n° 26.
63
Trib. Civ. Liège, 25 septembre 2003; FJF 2004/173.
38
leurs actions, et des autres titres conférant un droit de vote dans
l’assemblée générale ;
2° l’opération par laquelle une ou plusieurs sociétés transfèrent, par suite
d’une dissolution sans liquidation, l’intégralité de leur patrimoine activement
et passivement, à une autre société, lorsque toutes leurs actions et leurs
titres conférant un droit de vote dans l’assemblée générale, appartiennent
soit à cette autre société, soit à des intermédiaires de cette société, soit à
des intermédiaires et à cette société » 64.
L’hypothèse visée à l’article 676.1° est celle de la fusion de deux sociétés
où l’une, la société absorbante, est l’actionnaire à 100 %, directement ou
indirectement, de la société absorbée65.
Il s’agit ici en fait d’une application particulière de la règle générale de
l’article 671.
La seule différence étant que la société absorbante est la société « mère »
à 100 % de la société absorbée.
Etait il ici nécessaire de créer une assimilation entre les opérations visées à
l’article 676.1° et l’article 671 car, en l’espèce, l’opération ne constitue pas
réellement une fusion au sens propre du terme puisqu’il y a une absence
d’émission d’actions en faveur du nouvel actionnaire 66.
En effet, aucune modification n’est apportée au patrimoine de la société
absorbante67.
L’assimilation technique permet dès lors de procéder, par cette voie, à
l’absorption de sociétés dans les mêmes règles que celles prévues par
l’article 67168.
L’article 676.2° vise la même hypothèse que le 1° sauf qu’il indique que la
société
absorbante
peut,
éventuellement,
à
l’intervention
« d’intermédiaires » détenir les actions de la société absorbée.
64
I.
Voir l’article 24 de la troisième directive.
65
Précis, Op. cit., p. 898.
66
Hypothèse à distinguer de la transmission du patrimoine de la « fille » à la « mère » par
augmentation de capital avec émission d’actions nouvelles, qui aboutit par ailleurs à un
contrôle croisé (voir aussi l’article 678 C.S.).
67
J. VERSTRAELEN et P. ERNST, op cit., p. 98.
68
FSIC, Op. cit., , La réalisation de la fusion, les opérations conduisant à la fusion par J.M.
Nelissen-Grade, p. 129.
39
Par « intermédiaires », il faut comprendre, semble-t-il, le texte légal étant
muet, toute personne détenant, directement ou indirectement, les titres de
la société apporteuse pour compte de la société absorbante.
Notons que l’article 687, al. 3 exclut dans ce type de fusions toutes actions
en responsabilité intentée par les associés à l’encontre des administrateurs,
commissaires, réviseurs ou experts-comptables. Cela relève du bon sens !
Compte tenu également de son caractère « interne », cette opération bien
qu’assimilée à une fusion est simplifiée en ce qui concerne les formalités.
2.3.2. Opérations sans dissolution de l’apporteur :
L’article 677 du Code des sociétés quant à lui assimile à la fusion, les
opérations définies aux articles 671 et 672, mais, sans que toutes « les
sociétés transférantes » cessent d’exister.
Le libellé de cet article est paradoxal dans la mesure où :
« La première conséquence d’une fusion ou d’une scission juridique est que
la société dissoute cesse d’exister à la suite de cette dissolution sans
liquidation » 69.
En l’absence de dissolution, cette opération semblerait plus proche de
l’apport d’universalité visé par l’article 678 qui indique que :
« L’apport d’universalité est l’opération par laquelle une société transfère,
sans dissolution, l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement,
à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, moyennant une
rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la ou des
sociétés bénéficiaires des apports ».
La possibilité d'un paiement d'une soulte est ici absente.
Nous arrivons ainsi au constat que si selon d’éminents auteurs, le premier
effet (selon l’art. 682 du CS) de la réalisation d’une fusion, conformément à
la lettre des articles 671 et 672, est la dissolution de la société qui apporte
son patrimoine, par le biais de l'articles 677, les opérations où la société qui
apporte n’est pas dissoute, sont néanmoins assimilées à une opération de
fusion.
69
I.
FSIC, Op. cit., Les effets de la fusion, par Koen Geens, p. 134 et les références citées.
40
Les effets des opérations assimilées aux fusions par absorption, sont régis
par des dispositions légales qui les assimilent à la fusion par absorption
mais ces opérations n’entraînent pas de modification de la structure de
l’actionnariat dans le chef de la société absorbante.
Il n’y a pas d’échange de droits sociaux par une attribution aux actionnaires
de la société absorbée, d’actions de la société absorbante (voir infra, effets
de la fusion) 70.
2.4 Fusion avec une société en liquidation ou en faillite :
L’article 681 du C.S. indique :
« La fusion ou la scission peut également avoir lieu lorsqu’une ou plusieurs
des sociétés dont le patrimoine sera transféré, sont en liquidation ou en
faillite pourvu qu’elles n’aient pas encore commencé la répartition de leurs
actifs entre leurs associés (…) ».
Pour que la fusion se réalise, la société en liquidation ou en faillite doit
nécessairement agir en qualité de société apporteuse71.
Ce régime, particulier, s’explique par le fait que la fusion est alors
considérée comme une clôture de la liquidation ou de la faillite72.
Selon le cas, ce sera le régime décrit pour la fusion par absorption ou pour
la fusion par constitution d’une nouvelle société qui trouvera à s’appliquer à
l’hypothèse retenue.
Il est cependant douteux, eu égard au fait que la fusion nécessite le
transfert, intégral, de l’actif et du passif, que ce type d’opération puisse avoir
un sens si l’on retient la définition de l’article 671 du C.S.
En effet, compte tenu du fait que dans la majorité des faillites, le passif est
supérieur à l’actif, la rétribution de l’apport de la société absorbée (ici la
société faillie) s’avèrera problématique 73.
70
I.
Précis, Op. cit., p. 900, n° 1453. La Cour européenne de Justice, dans son arrêt du 13
décembre 1991 (affaire C-164/90) a décidé que l’apport d’un ensemble d’actions qu’une
société détient dans une autre société et qui représente 100 % du capital de cette dernière
société, ne constitue pas l’apport d’une branche d’activité tel que défini par la directive
69/335.
71
Précis, Op. cit., p. 904, n° 1463.
72
Traité, Op. cit., p. 274, n° 403. Cependant, il faut tenir compte du régime particulier de la
loi sur la faillite du 8 août 1997 (articles 73 et sv.).
41
Il faudra ici analyser l'impact de la clôture de la faillite qui entraîne,
notamment, la dissolution de la société.
Plus facilement applicable est la possibilité prévue dans le cadre de l’article
679 du C.S. qui prévoit l’apport d’une branche d’une activité :
« L’apport d’une branche d’activité est l’opération par laquelle une société
transfère, sans dissolution, à une autre société, une branche de ses
activités ainsi que les passifs et les actifs qui s’y rattachent, moyennant une
rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la société
bénéficiaire de l’apport ».
Dans ce cas, de facto, il existe une possibilité de transférer l’activité
économique sans nécessairement lui affecter l’entièreté du passif de la
société en faillite ou en liquidation74.
Il est bien évident que l’ensemble des dispositions en matière de faillite et
de liquidation, et notamment les principes relatifs à l’égalité des créanciers,
devront être scrupuleusement respectées, surtout dans le cadre d’un
transfert de branche d’activité d’une société en liquidation ou en faillite.
2.5 Techniques aboutissant à un résultat proche de la fusion :
2.5.1 L’échange d’actions :
Certains auteurs considèrent
échanges d’actions.
75
qu’il faut ranger sous les fusions, les
Il s’agit ici de la prise de contrôle par les actionnaires d’une société, d’une
autre société, sans paiement en numéraire mais, en échangeant les actions
de la première société contre les actions de la deuxième société, les
actionnaires de la première société devenant ainsi, in fine, les actionnaires
73
II.
Il faut rappeler ici le Doc. Parl. 491, Op. cit., p. 4 qui cite l'impossibilité de qualifier de
fusion, l'absorption d'une société ne détenant pas d'actif net.
74
Les articles 41 à 43 la loi du 28 octobre 1997 sur le concordat judiciaire, autorisent le
transfert partiel ou complet de l’entreprise, si celui-ci contribue au remboursement des
créanciers et s’il permet le maintien d’une activité économique et d’un certain volume
d’emploi. Ce transfert se fait avec l’approbation notamment, du Tribunal.
75
Précis, p. 905, n° 1464. Voir aussi l’article 2.d de la directive 94/434.
42
de référence des deux sociétés et obtenant ainsi un pouvoir de décision au
sein des deux sociétés concernées.
Il n’y a pas de fusion de patrimoine mais consolidation, éventuellement au
niveau d’une holding, des actions et du pouvoir de décision au sein des
deux sociétés concernées.
Il y a, ici, plutôt consolidation que fusion.
L'absence des différentes caractéristiques propres à la fusion et également
l'absence de volonté du législateur nous permet de critiquer cette
assimilation doctrinale.
2.5.2 Fusion à l’anglaise :
Dans la pratique 76, on appelle « fusion à l’anglaise », l’opération par
laquelle une société acquiert plus de 50 % des titres d’une autre, en
échange de ses actions, soit à la suite d’une augmentation de capital, soit
par échange avec ses actions propres qu’elle détiendrait en portefeuille.
En cas d’apport à une société, d’actions d’une autre société pour réaliser
l’augmentation de capital par création d’actions nouvelles qui rémunéreront
les actionnaires apportant les actions, objet de l’augmentation, l’opération
s’assimile à une augmentation de capital qui permet la consolidation en
créant d’une part, une société mère et d’autre part, une société filiale.
Si la société acquéreuse détient des actions représentatives de son propre
capital, l’opération s’assimilera également à une consolidation entre une
société mère et une société filiale mais, par ailleurs, préalablement, il faudra
avoir respecté les dispositions du C.S. relatives à l’acquisition des titres
propres (articles 620 à 630).
2.5.3 La fusion inversée :
Il s'agit du cas inverse de celui visé à l'article 676 du CS, à savoir
l'absorption par la société filiale de la société mère, opération dénommée
"fusion inversée", c'est-à-dire une fusion par absorption lorsque l'intégralité
des parts sociales dans la société absorbante sont détenues par la société
absorbée 77.
76
I.
Traité, Op. cit., p. 905, n° 1464.
77
Cour européenne de Justice, 30/2006, affaire Aro Tubi – C-4604.
43
3. Les effets de la fusion :
3.1. Principe général :
L’article 682, en son premier alinéa, stipule de manière claire que la
fusion « (…) entraîne de plein droit et simultanément les effets (…) » tels
que prévus par le C.S. dans le même article.
Nous reviendrons sur l’opposabilité aux tiers de la fusion mais retenons 78
que la fusion sort ses effets au moment où sont intervenues les décisions
concordantes prises au sein de toutes les sociétés intéressées.
3.2. Les conséquences de la fusion :
3.2.1. Le texte légal :
L’article 682 est à cet égard, explicite :
« (…)
1° Par dérogation à l’article 183 § 1, les sociétés absorbées cessent
d’exister ; toutefois, pour l’application des articles 178, 688 et 689, les
sociétés dissoutes sont réputées exister durant le délai de 6 mois prévu par
l’article 198 § 2 et si une action en nullité est intentée, pendant la durée de
l’instance jusqu’au moment où il sera statué sur cette action en nullité par
une décision coulée en force de chose jugée ;
2° Les associés des sociétés dissoutes deviennent associés des sociétés
bénéficiaires, le cas échéant, conformément à la répartition prévue au projet
de scission ;
3° L’ensemble du patrimoine actif et passif de chaque société dissoute, est
transféré aux sociétés bénéficiaires, le cas échéant, conformément à la
répartition prévue au projet de scission et dans le respect des articles 729 et
744 79.
78
I.
AF, Op. cit., p. 168, n° 4.3.1.
79
Ces articles traitent des scissions (voir infra).
44
Le 2° de l’alinéa 1er n’est pas applicable aux opérations assimilées aux
fusions par absorption ».
3.2.2. Sort de la société apporteuse :
La première conséquence de la fusion est que les sociétés apporteuses
« cessent d’exister »80.
Les termes utilisés par le législateur sont pour le moins malheureux
puisque, après avoir introduit des notions de dissolution, de liquidation et de
dissolution sans liquidation, apparaît ici, une nouvelle phraséologie qui
tendrait à faire cesser d’exister immédiatement les sociétés absorbées et
ceci, alors que, selon l’article 671 du C.S., la société absorbée est, certes,
dissoute mais sans liquidation.
Il faut en déduire que l’on peut, dans le chef d’une société absorbée, cesser
d’exister sans être dissoute ni liquidée …
Le législateur, par ailleurs, crée également une confusion par le renvoi aux
articles 178, 688 et 689 du C.S.
L’article 178 vise l’hypothèse de la demande, par un tiers intéressé, de la
nullité de la décision de l’assemblée générale entraînant la fusion.
Il va de soi que la société absorbante, ici, continue à exister et que dès lors,
la nullité de la demande semble logique.
Cependant, strictement, si l’opération de la fusion entraîne, de plein droit, la
fin de l’existence de la société absorbée, il est difficilement imaginable de
prévoir un recours contre la décision de l’assemblée générale d’une société
qui n’existe plus.
Quoiqu’il en soit le texte légal prévoit que pour permettre l’introduction d’une
telle action en nullité, la société absorbée est réputée exister pendant les 6
mois qui suivent la fusion 81.
80
I.
Traité, Op. cit., p. 262 et 375 ; la Cour d’Appel de Gand (20 décembre 2002, RDJP, 2003,
p. 385) a également constaté que : « Suite à la fusion par absorption, devenue opposable aux
tiers par publication aux annexes du Moniteur Belge, la société dissoute a cessé de plein
droit d’exister (…) ». Dans le même sens, Cassation, 9 février 2000, RG : P.99.1495, point
f.
81
Avis CE 1214, p. 72.
45
En cas de déclaration de nullité de la fusion, la nullité opère avec effet
rétroactif et dans ce cas, l’existence de la société est rétablie et sa
personnalité juridique est réputée n’avoir jamais cessé d’exister82.
Le texte gagnerait en clarté, si au lieu d’introduire une nouvelle notion, il
reprenait simplement la notion de dissolution sans liquidation, ce qui relève
déjà d’une abstraction juridique certaine.
La terminologie utilisée par le législateur s’accorde dès lors difficilement
avec la conception selon laquelle la personnalité juridique de la société
dissoute continuerait à exister dans le chef de la société bénéficiaire83.
L’article 688 du C.S. vise l’hypothèse d’une nullité demandée par un tiers si
la soulte, éventuelle, en espèces, dépasse le dixième de la valeur nominale
des actions ou de leur pair comptable.
La nullité sera alors acquise si elle porte atteinte aux droits acquis par le
tiers de bonne foi.
Une double condition est dès lors imposée ; d’une part, la bonne foi du
demandeur, ce qui est un principe général, et par ailleurs, qu’il y ait une
atteinte aux droits acquis (voir infra) par le tiers intéressé.
L’article 689 quant à lui, vise l’hypothèse de l’absence d’acte authentique
pour la constatation de la fusion ou l’absence des rapports imposés par le
C.S. (organes de gestion, commissaires, réviseurs d’entreprises).
Cependant ici, le Tribunal devra accorder un délai pour régulariser la
situation84 s’il est possible de porter remède à l’irrégularité susceptible
d’entraîner la nullité.
3.2.3. L’actionnariat :
L’article 682, 2° prévoit que les associés des sociétés dissoutes deviennent
associés dans les sociétés bénéficiaires, mais, comme l’indique l’article 682
in fine, cela n’est pas le cas lorsqu’il s’agit d’une opération assimilée à une
fusion par l’article 676 du C.S.
82
I.
J. VERSTRAELEN et P. ERNST, op cit., p. 104
83
FSIC, Op. cit., Les effets de la fusion par Koen Geens, p. 134, n° 2 et les références citées.
84
Voir arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles, 8 juillet 1998, T.R.V., 1998, p. 340, qui
indique que ne serait pas entachée d’une nullité, une décision de fusion prise par l’assemblée
générale d’une société qui compte de petites sociétés parmi ses associés, sans que
l’assemblée générale de ces petites sociétés se soit prononcée à ce sujet.
46
La deuxième conséquence d’une opération de fusion a donc trait au fait que
les actionnaires de la société dissoute sont maintenus dans leurs droits
dans la société bénéficiaire 85.
La formulation de l'article 682, 2° ne laisse planer aucun doute sur le fait
que les actionnaires de la société absorbée doivent devenir actionnaires de
la société absorbante.
Les actions nouvelles émises en vue de rétribuer l’apport de la société
absorbée seront directement attribuées par la société absorbante86, ce qui,
bien entendu, n’est pas le cas pour les fusions simplifiées (= opérations
assimilées) puisqu’il n’y a, dans ce cas, pas nécessairement création
d’actions nouvelles.
3.2.4. Transmission à titre universel :
L’article 682, 3° implique que l’ensemble du patrimoine des sociétés
apporteuses est transféré activement et passivement aux sociétés
bénéficiaires sans que contrairement à ce qui se passe en cas de cession
ou d’apport d’une universalité de fait, il n’y ait lieu de réaliser les formalités
qui sont propres à la cession de chaque élément du droit commun87.
Cette transmission s'opère de plein droit et "à titre universel
cependant infra, l’opposabilité de la fusion aux tiers).
88
"
(voir
Cette transmission universelle concerne l'ensemble du patrimoine, même
les contrats conclus intuitu personae et s'opère de plein droit sans qu'aucun
acte juridique autre que la fusion elle-même, ne soit requis des sociétés en
cause 89.
Il faut cependant se référer à l'article 683 en ce qui concerne le transfert des
droits de propriété intellectuelle et industrielle ainsi que le transfert organisé
pour les droits réels immobiliers 90 et, par ailleurs s'interroger sur l'existence
85
I.
FSIC, Op. cit., Koen Geens, Les effets de la fusion, p. 113, II, n° 6.
86
AF, Op. cit., p. 169, n° 4.3.1.
87
Traité, Op. cit., p. 278.
88
FISC, Op. cit., Koen Geens, p. 148, III, n° 19.
89
Cela n'empêche pas que dans le cadre de la liberté contractuelle, il puisse être prévu une
résiliation en cas de réalisation d'une opération de fusion. Voir également le débat à ce
sujet, Doc. Sénat 494, p. 16; Doc. Parl. 491, p. 16.
90
Doc. Parl. 491, p. 10.
47
d'éventuelles dispositions particulières telles que le transfert des contrats de
travail, organisé notamment par les conventions 32 bis du 7 juin 1985.
Toutefois, la règle de la transmission à titre universel peut connaître deux
exceptions91 :
-
-
lorsque la loi elle-même soumet le transfert de certains droits et/ou
obligations
au
respect
de
formalités
particulières
d’opposabilité (exemples : droits réels immobiliers, privilèges,
hypothèques, droit de propriété intellectuelle et industrielle), voir
article 683 du CS ;
lorsque les parties stipulent l’incessibilité d’une créance ou d’une
dette par une clause ou un contrat, en vertu de l’article 1122 du code
civil (il s’agit du même article qui permettait à la jurisprudence et à la
doctrine d’autoriser la cession de dette avant la loi du 29 juin 1993).
Les références aux articles 729 et 744 ne sont pertinentes que dans le
cadre des scissions (voir infra).
3.3 Opposabilité de la fusion :
3.3.1. Publication :
L’article 683 du CS indique que la fusion n’est opposable aux tiers 92 que
dans les conditions prévues à l’article 76 du C.S. qui impose la publication
au Moniteur Belge.
La société a toutefois la possibilité de rendre opposable aux tiers l’opération
de fusion si elle établit que ces tiers en avaient connaissance malgré
l’absence de publication.
Notons que les tiers peuvent néanmoins se prévaloir des actes dont la
publicité n’a pas été effectuée.
L’opposabilité aux tiers, des actes posés, ne s’effectue toutefois qu’après un
délai de carence de 16 jours si ceux-ci peuvent établir que durant ce délai,
ils ont été dans l’impossibilité de prendre connaissance de la publication
effectuée.
I.
91
J. VERSTAELEN et P. ERNST, op cit, p. 120
Sont tiers au sens de cet article, y compris ceux qui ont traité avec la société ou avec ses
représentants qualita quae (Cassation, 17 septembre 1965, Pas., 1966, I, 78).
92
48
Il faut également signaler qu’en cas de discordance entre le texte déposé
au Greffe (voir la procédure infra) et celui publié au Moniteur Belge, ce
dernier ne sera pas opposable aux tiers qui, néanmoins éventuellement,
pourront s’en prévaloir à moins que la société, à son tour, ne prouve, qu’ils
ont eu connaissance du texte déposé.
3.3.2. Formalités de transfert :
Le transfert d’actifs ne requiert, en principe, pas l’accomplissement de
formalités particulières à l’exception de celles visées à l’article 76 mais
l’article 683 déroge à ce principe pour, d’une part, les droits réels
immobiliers 93 et d’autre part, le transfert des droits de propriété intellectuelle
et industrielle dont le transfert est organisé par des lois de dépôt
spécifiques.
Nonobstant le principe de la transmission à titre universel, la prudence
s’impose donc et, ceci, plus particulièrement en présence de contrats ou
d’engagements particuliers tels que les agréations, les autorisations
administratives, les hypothèques sur navires et avions, etc…
Il est certain que l’incertitude liée au transfert des dettes est à présent
levée94 et qu’actuellement, la cession s’opère dans le cadre des articles 671
et 682 (l’article 1275 du code civil n’étant donc pas applicable), à charge
pour le créancier (voir infra) d’avoir fait garantir plus spécifiquement sa
créance.
Mais les discussions peuvent rester ouvertes notamment dans le cas de
contrats intuitu personae 95 et ce d’autant plus que de nombreux contrats
courants tels que des ouvertures de crédit, de franchise etc… peuvent
éventuellement être considérés comme ayant été conclus avec une
personne spécifique, et eu égard à cette personne, qui de par sa
dissolution, même sans liquidation, ne sera plus la contractante initiale du
contrat.
93
I.
Actualisés par l’article 1er de la loi du 16 décembre 1851 du régime hypothécaire et ceux
visés par les chapitres II et III du Titre premier du livre II du Code de Commerce et l’article
272 du livre II du même Code (notons cependant que depuis la loi du 13 avril 1995, la
cession d’une créance hypothécaire ou d’un privilège inscrit ou la mise en place d’un tel
droit ne doit plus être mentionnée en marge de l’acte de propriété).
94
AF, Op. cit., p. 171, n° 4.3.2., b.
95
FSIC, Op. cit., Koen Geens, Les effets de la fusion, p. 155, III, n° 27 ; Traité, Op. cit., p.
290, n° 427.
49
3.3.3. Garanties de la sûreté des tiers :
L’opération de fusion entraîne une confusion complète des patrimoines des
sociétés concernées.
Cette opération crée donc un concours entre les créanciers de la société
dissoute et ceux de la société bénéficiaire96.
C’est la raison pour laquelle les créanciers de toutes les sociétés
concernées par l’opération peuvent exiger la constitution d’une sûreté par la
société bénéficiaire lorsque leur créance est antérieure à la publication des
décisions de fusion.
Cependant, si lors des travaux parlementaires, le représentant du Ministre
concerné a précisé que ce mécanisme devrait mettre sur un pied d'égalité
les créanciers de la société absorbée et la société absorbante, la question
reste néanmoins ouverte 97.
Comme le relèvent les travaux parlementaires 98, les dispositions en matière
de fusions insèrent dans l'ordre juridique, une nouvelle construction
juridique : une cession entre vifs à titre universel.
Dès lors, la question de savoir s'il y a, en cas de fusion, extension aux biens
de la société absorbante d'un privilège général que détient un créancier de
la société absorbée, reste entière.
Ces questions se posent notamment pour les gages sur fonds de
commerce mais également pour tous les privilèges généraux sur les biens
meubles.
En effet, la fusion est le résultat de l'addition de deux universalités; or, les
privilèges généraux s'appliquent à l'ensemble du patrimoine du débiteur 99.
Ce mécanisme de protection est mis en œuvre par l’article 684 du C.S.
96
I.
FSIC, Op. cit., Koen Geens, Les effets de la fusion, p. 160, III, n° 29. Cependant, selon la
Cour d’Appel de Bruxelles (25 septembre 1997, RDC 1999, p. 324) , le créancier gagiste
n’est pas tenu de prendre une nouvelle inscription au nom de la société absorbante pour
assurer l’opposabilité de son gage lorsque le fonds à grever a gardé son individualité. Dans
le même sens, Commerce Ypres, 24 juin 2002, qui prévoit qu’une garantie pour toutes
sommes reste, en principe, valable également après la fusion.
97
Doc. Sénat, 494, p. 24 et 25.
98
Doc. Sénat, 494, p. 22.
99
Voir la discussion au Sénat, Doc. Sénat, 494, p. 22 à 27.
50
Au plus tard dans les deux mois de la publication, les créanciers de
chacune des sociétés concernées par la fusion et dont la créance, non
échue, est antérieure à la publication, peuvent exiger une sûreté nonobstant
toute convention contraire.
C’est ainsi que les titulaires d’une créance née avant la publication
semblent clairement visés (il s’agit des créances à terme même si celles-ci
présentent un caractère litigieux).
Les créances sous condition résolutoire sont également à inclure dans le
texte, tant que la condition n’est pas réalisée, de même pour les
engagements sous condition suspensive100.
Les créances éventuelles ne peuvent par contre être considérées comme
nées antérieurement et il est peu probable que le législateur ait entendu les
viser101.
Les sociétés concernées peuvent chacune écarter la demande de sûreté en
payant la créance à sa valeur, sous déduction de l’escompte102, comme le
prévoit le deuxième alinéa de l’article 684 § 1.
S’il n’y a pas d’accord (article 684 § 1, alinéa 3), la contestation est soumise
par la partie la plus diligente au Président du Tribunal de Commerce dans le
ressort duquel la société débitrice a son siège.
Il s’agit d’une procédure comme en référé.
Le Président, jusqu’à ce qu’intervienne une décision au fond, pourra obliger
la société à constituer une sûreté complémentaire s’il juge que les droits
des créanciers sont mis en péril (ce qui ne sera pas le cas si le créancier
dispose déjà de sûretés suffisantes ou si la solvabilité de la société
bénéficiaire est suffisante pour répondre à ses engagements).
Une exception, majeure, est prévue par l’article 684 § 2 puisqu’elle
considère que les demandes de sûreté ne sont pas applicables aux fusions
100
I.
Cassation, 5 juin 1981, Pas., 1981, I, p. 1149 et sv. ; Cassation, 5 mai 1986, R.C.J.B.,
1990, p. 106 et sv. Dans ces arrêts, la Cour de Cassation considère que la naissance de
l’obligation est certaine, seule est différée son éventuelle exécution. Si la demande peut être
permise en cas de créance à condition suspensive, il faut toutefois que les chances de
réalisation de la condition soient sérieuses pour faire état d’un intérêt né et actuel à agir.
101
Traité, Op. cit., p. 315, n° 465 ; le Président du Tribunal de Commerce de Bruges (31
mars 1995, T.R.V., 1996, p. 510) a considéré qu’il n’était pas possible de réclamer une
sûreté pour une dette éventuelle sur laquelle le Juge du fond n’avait pas encore statué.
102
Précis, Op. cit., p. 886, n° 428.
51
d’institutions financières soumises au contrôle de la Commission bancaire
et financière103.
3.3.4. Maintien des engagements personnels :
Si la forme de la société dissoute ou bénéficiaire d’une fusion implique un
engagement personnel et solidaire des associés104, l’article 685 dispose
qu’ils restent tenus de leurs engagements antérieurs à la fusion.
La responsabilité indéfinie et solidaire des associés repose, en effet, sur le
principe que les tiers ne peuvent être privés de leurs possibilités de recours.
Toutefois, l’alinéa 3 de l’article 685 prévoit une importante exception à ce
principe protecteur des tiers créanciers puisqu’il prévoit que les associés
« peuvent être exonérés de cette responsabilité par une clause expresse
insérée dans le projet et l’acte de fusion …, opposable aux tiers
conformément à l’article 76 ».
3.3.5. Responsabilité des administrateurs :
L’article 687 établit un cas particulier de responsabilité des administrateurs
dans l’hypothèse où ceux-ci auraient commis une faute dans la préparation
et la réalisation de la fusion.
Les associés de la société dissoute disposent alors d’une disposition
spécifique pour intenter leur action en responsabilité 105.
Il faut remarquer que les associés de la société bénéficiaire ne sont pas
visés par cet article.
Les associés de la société dissoute peuvent également exercer, sur base
du même article, une action en responsabilité contre le commissaire, le
réviseur d’entreprises ou l’expert comptable externe qui a établi les rapports
obligatoires visés aux articles 695, 708, 731 et 746 pour les dommages
103
I.
Actuelle CBFA : Commission Bancaire, Financière et des Assurances.
104
Sociétés en nom collectif, sociétés en commandit simple, sociétés en commandit par
actions, sociétés coopératives à responsabilité illimitée.
105
"Responsabilité civile des administrateurs et membres du comité de direction des sociétés
anonymes : état des lieux", Johan Vanden Eynde, p. 83 et 84.
52
éventuels subis par suite d’une faute commise par ceux-ci dans
l’accomplissement de leur mission.
L'article 687 doit être situé, d'une part, comme une répétition des
dispositions qui organisent la responsabilité des administrateurs et d'autre
part, dans le cas plus spécifique de la fusion.
Dans ce dernier cas, il faut rappeler que la décision de fusion appartient
intrinsèquement in fine aux assemblées générales.
Le mécanisme de décision est à mettre en parallèle avec celui de la
décharge accordée aux administrateurs pour l'exécution de leur mandat.
Même dans le cadre de l'article 687, leur responsabilité ne peut être mise
en œuvre qu'en cas de faute soit aquilienne, soit définie par une disposition
légale spécifique.
Les travaux parlementaires considèrent, il nous semble à tort, que ce
régime spécifique de l'article 687 trouve sa source dans le fait que la société
absorbée a disparu 106.
Les mêmes travaux font référence au risque encouru par les associés lors
des opérations de fusion, mais, même si l'article 687 fonde le droit de
l'actionnaire dans une actio mandatori spécifique, rien n'empêche tout tiers
intéressé d'invoquer la responsabilité aquilienne.
Il s’agit, ici, d’une demande en dommages et intérêts individuelle, qui trouve
sa cause dans le plan de fusion, le rapport détaillé ou le rapport de contrôle
établi incorrectement.
Il est toutefois permis de s’interroger sur l’utilité réelle de cette disposition
que se borne à appliquer spécifiquement l’article 1382 du code civil et ses
principes (faute, lien de causalité, dommage) à l’opération de fusion.
Une exception est établie par le dernier alinéa de l’article 687 qui vise
l’impossibilité d’agir pour les associés de la société dissoute en cas
d’opération assimilée à la fusion par absorption.
Cette exception semble logique au vu du champ d’application de l’article
676, 1°. Dans les principes, elle est également acceptable pour le 2° de
l’article 676 mais la mise en œuvre même de cet article est susceptible
d’engendrer de nombreuses difficultés, notamment sur la détermination de
l’intermédiaire.
106
I.
Doc. Sénat, 494, p. 28.
53
3.3.6. Nullité éventuelle de la fusion 107:
3.3.6.1. Les causes de nullité :
Les articles 688 à 692 instaurent un régime particulier de nullité dans le
cadre d’une procédure de fusion (nullité qui n’est donc pas applicable aux
apports d’universalité ou de branches d’activités), mais ce régime se
cumule avec celui, général, de l’article 64 qui prévoit notamment que des
décisions des assemblées générales sont frappées de nullité :
« (…)
1° lorsque la décision prise est entachée d’une irrégularité de forme, si le
demandeur prouve que cette irrégularité a pu avoir une influence sur la
décision ;
2° en cas de violation des règles relatives à son fonctionnement ou en cas
de délibération sur une question étrangère à l’ordre du jour, lorsqu’il y a
intention frauduleuse ;
3° lorsque la décision prise est entâchée de tout autre excès de pouvoir ou
de détournement de pouvoir ;
4° lorsque les droits de vote qui sont suspendus en vertu d’une disposition
légale non reprise dans le présent Code, ont été exercés et que, sans ces
droits de vote illégalement exercés, les quorums de présence ou de
majorité requis pour les décisions d’assemblées générales n’ont pas été
réunis ;
5° pour toute autre cause prévue dans le présent Code »108.
a) Irrégularité de fond
107
I.
Le Conseil d'Etat a émis des considérations intéressantes sur le premier projet,
notamment en établissant un parallèle avec les notions de détournement de pouvoirs au sein
d'une assemblée générale d'une société et la même notion telle que comprise dans la
jurisprudence du Conseil. Dans l'avis, les violations entraînant une nullité éventuelle sont
rattachées à deux sources : la méconnaissance du principe d'égalité des actionnaires et la
méconnaissance délibérée de l'intérêt de la société (avis du C.E., 1214, p. 88 à 93).
108
Une nombreuse jurisprudence illustre l’application de ces dispositions qui sont le
prolongement des dispositions légales antérieures. On peut citer à ce propos : Cassation, 5
juillet 1878, Pas., 1878, I, p. 300 ; Cassation, 4 avril 1975, Arrêts de cassation 1975, p.
838 ; Cassation, 26 avril 1948, Pas., 1948, I, p. 277 ; Cassation, 4 mars 1988, Arrêts de
cassation, 1987-1988, p. 872 ; Tribunal de Commerce de Bruxelles, 13 avril 12995, T.R.V.,
1996, p. 413 ; Bruxelles (Réf.), 28 juin 1995, V .E.F., 1997, p. 50 ; Commerce Louvain, 18
novembre 1997, V.E.F., 1998, p. 54 ; Commerce Hasselt, 19 décembre 1997, T.R.V., 1998,
p. 536 ; Gent, 18 avril 2002, R.D.C., 2002, p. 730.
54
L’article 686 prévoit une nullité si la soulte dépasse le dixième de la valeur
nominale des actions ou de leur pair comptable.
Lorsque le juge constate le dépassement, il doit prononcer la nullité. Il s’agit
d’une nullité absolue109.
Le paragraphe 2 du même article précise toutefois que la nullité n’a pas
d’effet sur les droits acquis, de bonne foi, par un tiers à l’égard de la société
bénéficiaire .
b) Irrégularité de forme
L’article 689 fustige l’absence d’acte authentique pour constater la fusion
ou, de même, si cette décision a été prise en l’absence des rapports
légalement obligatoires (commissaires, réviseurs d’entreprises, rapport du
conseil d’administration).
Notons que ce ne sont pas les erreurs dans les actes visés qui peuvent
justifier la nullité de l’opération mais bien l’absence de ces actes.
Les constatations de l'acte ne donnent aucune force probante authentique
aux faits et déclarations enregistrés.
La preuve du contraire est toujours possible sans arguer l'acte de faux 110.
Cependant, ici, le Tribunal doit, lorsqu’il est possible de porter remède à
l’irrégularité, accorder un sursis à la société pour qu’elle régularise la
situation111.
c) Nullité des nouvelles sociétés constituées
L’article 690 précise que la décision judiciaire prononçant la nullité d’une
fusion, prononce également la nullité des nouvelles sociétés constituées.
L’article 691 organise la publication de la décision relative à la nullité qui
doit être effectuée en application de l’article 74 du C.S.
Il convient de souligner que le législateur n’a pas organisé dans le temps,
l’effet de la prononciation de la nullité112.
I.
109
J. VERSTAELEN et P. ERNST, op cit, p. 145
Doc. Sénat, 494, p. 28 et 29.
111
Op. cit., Bruxelles, 8 juillet 1998.
110
55
Cependant, les travaux parlementaires précisent qu'elle a un effet erga
omnes 113.
Il n’existe donc pas de règle similaire à celle énoncée en matière de nullité
des sociétés selon laquelle la nullité produit ses effets à dater de la décision
qui la prononce.
Il faut donc admettre que comme en droit commun, la nullité rétroagit (retour
au pristin état).
Il est évident que la manière dont la nullité d'une fusion ou des décisions
des organes compétents, notamment l'assemblée générale, est organisée
par les dispositions des articles 688 et suivants, ne prend pas en compte la
théorie générale des nullités relatives ou absolues.
Notamment, la rétroactivité de la conséquence d'une décision de nullité
n'est pas organisée.
Ces questions ont pourtant été abordées lors des débats parlementaires 114.
Il faut également souligner qu'il y a une confusion réelle entre les nullités
visant les décisions des assemblées générales et l'opération de fusion en
tant que telle.
Il faut d'ailleurs relever ici le paragraphe 2 de l'article 688 qui, malgré qu'il
pourrait s'agir de nullité absolue, donne au Tribunal la possibilité, pour des
tiers de bonne foi, de voir limiter l'effet de la nullité.
La même confusion entre le régime de la nullité des décisions des
assemblées générales et la nullité de la fusion en elle-même, se retrouve
dans le débat à la Chambre 115.
Cependant, l’article 692 précise que la nullité ne porte pas atteinte, par ellemême, à la validité des obligations nées à la charge ou au profit des
sociétés bénéficiaires entre le moment où la fusion est réalisée et la
publicité de la décision prononçant l’annulation de la fusion.
Le même article organise la solidarité entre les sociétés ayant participé à
l’opération de fusion.
112
II.
Traité, Op. cit., p. 406, n° 598.
113
Doc. Sénat, 494, p. 30 et 31.
114
Doc. Sénat , 494, p. 29 et 30.
115
Doc. Parl., 491, p. 13.
56
Cependant, il nous semble que ce dernier alinéa constitue une exception à
l’effet rétroactif de la nullité visée puisque, d’une part, selon les règles
générales, la nullité rétroagirait mais, le maintien, solidaire, des
engagements nés doit être, nécessairement, interprété comme une
exception à la rétroactivité de la fusion et ce dans un but de protection des
tiers créanciers.
3.3.6.2. Opposabilité de la nullité :
Lors des travaux parlementaires, s'est posée la question de savoir si la
nullité était opposable à tous les tiers 116.
L'article 691 prévoit la publication de l'extrait de la décision judiciaire au
Moniteur Belge, et dès lors, conformément aux dispositions de l'article 74 du
C.S., la décision sera opposable erga omnes, conformément aux principes
généraux de la publicité.
3.3.6.3. Effets de la nullité :
L'article 692 prévoit que la nullité éventuelle d'une fusion ne porte pas
atteinte, par elle-même, à la validité des obligations nées à la charge ou au
profit des sociétés concernées entre le moment où la fusion a été constatée
par les assemblées générales (article 701 alinéa 2 ou 738 alinéa 2) et le
moment de la publicité de la décision, prononçant l'annulation de la fusion
ou de la scission.
Le texte de l'article 692 vise les sociétés concernées mais ne dit rien quant
aux droits et obligations des tiers.
L'article 692 in fine précise bien que les sociétés participant à la fusion (il en
sera de même comme nous le verrons plus tard, pour celles participant à la
scission), répondent solidairement des obligations nées à charge des
sociétés bénéficiaires.
Mais si, comme nous le croyons, le régime des nullités est d'ordre public, il
faut alors en mesurer les conséquences.
Les nullités en principe, rétroagissent, à la date de l'acte juridique annulé,
c'est-à-dire au jour de la décision concomitante des assemblées générales.
Le maintien des engagements visés par l'article 692 in fine est donc une
exception à l'effet rétroactif de la nullité.
I.
116
Doc. Sénat, 494, p. 30 et 31.
57
Mais, ne sont visés que les engagements des sociétés concernées à l'égard
des tiers.
L'inverse ne fait l'objet d'aucune réglementation expresse.
Les tiers pourraient donc soutenir qu'ils n'ont aucun engagement à l'égard
des sociétés qui ont participé à la fusion et qu'ils sont déchargés de toute
obligation.
3.3.7. Les clauses de rétroactivité :
Comme indiqué ci-dessus dans les effets (voir 3.1. supra) de la fusion et sur
son opposabilité (voir 3.3.1. supra), le législateur a organisé à la fois les
effets et l’opposabilité de l’opération aux tiers 117
La rétroactivité quant à elle, comme nous le verrons plus loin, est prévue
implicitement par l’article 693 du C.S.
La rétroactivité n’a pas pour effet d’établir une date d’effet ou d’opposabilité
différente quant à la disparition de la personnalité de la société absorbée ou
de transfert de son patrimoine, mais elle organise de manière pratique la
date à laquelle il faut se placer pour déterminer les conditions de la fusion et
plus particulièrement, des termes de l’échange118 119.
117
I.
La clause de rétroactivité par laquelle l’apport a des effets rétroactifs, n’est pas opposable
à l’administration fiscale. La législation fiscale est en effet d’ordre public, le contribuable
ne peut échapper à son application au moyen d’une disposition conventionnelle reprise dans
un acte de société dans lequel le fisc n’est pas intervenu et est par conséquent, un tiers
(Gand, 22 septembre 1994, FJF, 1995, p. 43 et TRV, 1995, p. 60 – note Van Crombrugge
S.).
118
Bien que le Code des Sociétés lui-même soit muet sur la longueur de la rétroactivité
possible (voir 693.5°), la pratique s’est instaurée pour considérer, sous la pression de
l’administration fiscale, que celle-ci doit porter sur une courte période. C’est ainsi que la
Cour de Cassation (16 janvier 1957, Pas., 1957, I, p. 561 ; 8 février 1955, Pas., 1955, I, p.
614) a considéré qu’une rétroactivité qui remonte à plus d’un an est inopérante pour
l’établissement des impôts sur le revenu. L’administration, dans son commentaire sur la
nouvelle loi du 6 août 1993, considère même quant à elle (Com. IR., n° 211/14) que la
clause de rétroactivité ne peut dépasser une période de plus de 7 mois. C’est ainsi que dans
la pratique, sans réelle base légale, les praticiens évitent de faire remonter une rétroactivité à
plus de 6 mois.
119
Commerce Bruxelles, 9 décembre 1999, Revue de la Banque, 2000, p. 49 + note (voir
infra, n° 4.1.5).
58
3.3.8. Les clauses de report des effets comptables et juridiques vers
l’avenir :
Le report des effets comptables de la fusion vers l’avenir ne semble pas
valable à défaut de dispositions légales expresses qui autorisent un tel
report120.
Sur le plan juridique, cependant, il est concevable de reporter l’effet de la
décision de fusion.
Rien n’empêche en effet que cette décision ne soit affectée d’un terme
suspensif de l’opération.
En pareille hypothèse, la fusion est reportée au jour de la réalisation de la
condition suspensive ou du terme121.
4. Les procédures de fusion :
4.1. Procédure de fusion par absorption 122 :
4.1.1. Projet de fusion :
L’article 693 du C.S. impose aux organes de gestion des sociétés appelées
à fusionner, d’établir un projet de fusion par acte authentique ou sous seingprivé 123.
C’est aux organes qu’il appartient donc de faire un choix entre la forme
authentique ou non du projet de fusion.
Il ne faut pas confondre le projet avec la décision de fusion visée à l’article
689 (voir 3.3.6 supra).
120
I.
Traité, n° 388.
121
« Fusions et scissions », p. 57, n° 61.
122
Voir Op. cit., définition, La fusion par absorption, de l’article 671 C.S.
123
Pierre Van Ommeslaghe,, « La réforme des fusions et des scissions des sociétés en droit
belge, Le droit des affaires en évolution », A.B.J.E., Vol. 1, Bruxelles, Bruylant, 1992, p.
124-125; Doc. Sénat, 494, p. 31 à 33.
59
Il s’agit ici d’un travail préparatoire à la fusion qui, sauf faute au sens
classique du terme en matière de culpa in contrahendo, n’oblige pas à
aboutir à la fusion 124.
Ce document est en fait un document destiné à informer les actionnaires,
c’est dans ce but que le législateur a énuméré les renseignements
minimaux auxquels les actionnaires doivent pouvoir avoir accès.
Ces projets de fusion sont bien entendu rédigés dans chacune des sociétés
appelées à fusionner 125.
Ce sont ces rapports qui feront l’objet d’un dépôt aux greffes des Tribunaux
de Commerce (693 du C.S. in fine) compétents et qui seront publiés aux
annexes du Moniteur belge.
Le projet doit au moins indiquer l’identification des sociétés concernées
(dénomination, objet et siège social) ainsi que la forme 126 (693 du C.S.).
Doivent également figurer le rapport d’échange des actions et le cas
échéant, le montant de la soulte.
Le rapport d’échange est l’unité de mesure par référence à laquelle
s’effectue l’échange des diverses catégories de titres d’actionnaires ou
associés, immédiat ou différé, de la société apporteuse contre ceux de la
société bénéficiaire.
Ce rapport est également utilisé pour assurer le maintien des avantages
dont bénéficient les titres et les droits autres que les actions 127, comme par
exemple des obligations, droits de souscription, ou warrants attachés à des
actions.
Il faut ici évaluer la valeur de l’apport, c’est-à-dire la plus-value comptable
apportée dans le chef de la société bénéficiaire par la société apporteuse.
Il s’agit ici de valoriser les deux sociétés de telle manière à rémunérer, par
des actions nouvelles, représentatives de la valeur des deux sociétés
concernées, les actionnaires nouveaux 128.
124
I.
Précis, p. 871, n° 1043.
125
Traité, p. 184, n° 247.
126
Les présentes notes ne se réfèrent qu’aux sociétés anonymes mais les autres sociétés sont
également concernées et des fusions sont parfaitement possibles entre des entités de formes
différentes (Traité, p. 81 et sv.).
127
Traité, p. 162, n° 213.
128
Plusieurs méthodes de valorisation existent et font l’objet de perpétuelles discussions.
Selon les intérêts des intervenants, l’on pourra se référer à la valeur comptable, à la valeur
60
Le montant de la soulte est le montant en espèces qui peut être remis aux
actionnaires de la société absorbée en contrepartie partielle de leurs
actions, afin de résoudre d’éventuels problèmes de différences de valeurs.
La soulte ne peut pas dépasser le 10ème de la valeur nominale ou, à défaut
de valeur nominale, du pair comptable des actions émises en contrepartie
de l’apport 129.
Le projet renseigne la date à partir de laquelle les actions donnent le droit
de participer aux bénéfices ainsi que toutes les modalités relatives à ce
droit.
Il y a ici une distinction entre les droits alloués aux actions et la date à
laquelle les opérations (voir la rétroactivité ci-dessus) seront considérées
comme accomplies pour le compte de la société absorbante (article 693, 4°
et 5°) 130.
L’idée directrice du traitement comptable est le principe de continuité c’està-dire qu’en cas de fusion, la société absorbante sera considérée comme
continuant l’activité acquise et non pas comme ayant acquis une nouvelle
activité.
Il en découle que les actifs et passifs transférés doivent être comptabilisés à
leur valeur réelle 131.
Dès lors, au niveau strictement comptable, l’adoption de la méthode de
continuité a comme conséquences :
-
-
les éléments d’actif et de passif de la société absorbée sont repris
dans la comptabilité à la valeur pour laquelle ils figuraient dans les
comptes de la société absorbée au moment de la fusion (en tous
cas, leur valeur réelle éventuellement rectifiée) ;
le capital de la société absorbée s’ajoute au capital de la société
absorbante pour former le capital de la société après fusion. Il en
II.
de l’actif net rectifié, au cash flow futur, à l’EBITA, etc… Il faut également souligner que
la loi comptable du 17 juillet 1975 relative à la comptabilité des entreprises et son arrêté
royal d’exécution considèrent que le transfert doit se faire d’une société à l’autre, à la valeur
comptable.
129
Précis, p. 871, n° 1404 ; Traité, p. 257, n° 370 - il faut également voir la
définition de l’article 671 du C.S. in fine.
130
Sur le plan comptable, il faut se référer à cet égard aux articles 78 et 79 de l’A.R. du 30
janvier 2001 portant exécution du Code des sociétés qui remplace l’ancien A.R. du 8 octobre
1976 relatif aux comptes annuels des entreprises.
131
A.F., p. 185, n° 461.
61
-
-
est de même pour les diverses catégories de réserves ainsi que les
divers postes d’actifs figurant au bilan ;
dans le chef des actionnaires de la société absorbée, les actions de
la société absorbante reçues en échange sont évalués à la valeur
comptable des actions de la société absorbée à laquelle elle se
substitue ;
est sans influence sur l’évaluation des sociétés participant à la
fusion.
Ainsi, la date fixée dans le projet de fusion donne le départ de la continuité
comptable alors que la date qui définit le droit de participer aux bénéfices
est relatif à la perception du dividende par l’actionnaire, ce qui doit être
expressément précisé 132.
Observons que dans son principe, le droit au dividende s’obtient prorata
temporis 133.
Ensuite (693, 6° du C.S), les droits assurés par la société absorbante aux
associés de la société absorbée, qui bénéficient de droits particuliers (y
compris pour les porteurs de titres autres que les actions).
Cette disposition vise non seulement les actionnaires détenteurs d’actions
particulières (privilégiés, sans droit de vote etc…) mais également ceux qui
bénéficient d’obligations convertibles, avec ou sans droit de souscription, de
warrant, de warrant sec, etc…
A cet égard, même dans le cadre de la fusion, les articles 535 et 560 du
C.S. trouveront à s’appliquer et ils auront à se prononcer sur la modification
de leurs droits 134.
Il faut cependant faire la différence avec les porteurs d’obligations
convertibles ou de droits de souscription qui eux, se voient attribuer la
protection des articles 490 et 501 du C.S. 135
132
I.
Traité, p. 255, n° 365.
133
Voir notamment Cassation du 21 juin 1999, n° de rôle F.990.049 N et les conclusions de
l’avocat général Leclercq J.F., avant cet arrêt (Bulletin et Pasicrisie, 1999).
134
Il faut néanmoins faire une distinction entre les droits attachés aux titres eux-mêmes en
vertu d’une disposition statutaire et ceux consentis dans le cadre d’un pacte social qui ne
sont pas inclus dans les dispositions visées par la fusion. Voir également à cet égard la
suppression d’une clause statutaire attribuant une catégorie d’actions, une représentation au
sein du conseil d’administration (Com. Bruxelles, référé, 13 avril 1995, T.R.V., 1996, p.
413). Il n’a cependant pas été prévu une convocation d’une assemblée des obligataires
(Traité, p. 140, n° 182).
62
Enfin, le rapport devra préciser les émoluments attribués aux commissaires,
aux réviseurs d’entreprises, aux expert comptables externes chargés de la
rédaction des rapports prévus par le Code et tous les avantages particuliers
attribués aux membres des organes de gestion des sociétés appelées à
fusionner.
Rappelons que les compétences de l’assemblée générale des actionnaires
pour décider de la fusion et de ses modalités ne sont nullement limitées par
ce qui est mentionné dans le projet de fusion136. Le principe de bonne foi
doit toutefois dominer dans l’hypothèse où la décision de l’assemblée
générale diffèrerait du projet de fusion, il ne saurait ainsi être question de
rédiger un projet destiné à tromper la confiance des actionnaires
minoritaires pour ensuite adopter une décision qui lèserait leurs intérêts.
Dès lors que plusieurs sociétés sont concernées par la procédure de fusion,
il est logique que les projets de fusion soient similaires (dans la pratique les
projets seront identiques mutandi mutandis).
Par ailleurs, et vu que la signature par l’organe de ce projet de fusion ne lie
ni la société, ni les actionnaires, il est admis que les règles relatives aux
conflits d’intérêts ne trouvent pas à s’appliquer pour l’élaboration et la
signature du projet de fusion.
4.1.2. Rapport de l’organe de gestion :
L’article 694 indique que pour chaque société appelée à fusionner, l’organe
de gestion établit un rapport écrit et circonstancié qui expose la situation
patrimoniale des sociétés concernées.
Le rapport doit justifier du point de vue juridique et économique :
-
135
l’opportunité de la fusion
les conditions et les modalités de la fusion
les conséquences de la fusion
les méthodes suivies pour la détermination du rapport d’échange
des actions (ou des parts)
l’importance relative qui est donnée à ces méthodes
les valeurs auxquelles chaque méthode parvient
II.
L’article 490 C.S. interdit les opérations dont l’effet serait de réduire les avantages
contractuels ou légaux des obligations. L’article 501 C.S. autorise les détenteurs de droits
de souscription à participer, immédiatement, à toute nouvelle augmentation de capital.
136
J. VERSTRAELEN et P. ERNST, op cit, p.28.
63
-
les difficultés éventuellement rencontrées dans le rapport d’échange
proposé137.
L’exigence que ce rapport soit justifié tant sur le plan juridique
qu’économique correspond à la double idée de protéger les intérêts des
actionnaires et créanciers des sociétés fusionnées mais également de
vérifier que la fusion répond à des exigences économiques et financières
légitimes (ce qui a des conséquences fiscales directes).
L’absence de rapport détaillé est sanctionnée par l’article 689 du C.S. qui
prévoit la possibilité pour le Tribunal de Commerce, de déclarer, dans ce
cas, éventuellement, la nullité de la fusion. Par ailleurs, l’absence de rapport
est sanctionnée pénalement dans le chef des administrateurs.
Cependant, si cela s’avère possible, l’irrégularité peut être régularisée.
Mentionnons que contrairement au projet de fusion, le rapport du conseil
d’administration ne doit pas être déposé au greffe du tribunal de commerce
compétent, ni publié.
4.1.3. Rapport du commissaire :
En application de l’article 695 du C.S., dans chaque société, un rapport écrit
sur le projet doit être établi soit par le commissaire de la société ou, à défaut
d’un commissaire nommé, par un réviseur d’entreprises ou par un expertcomptable externe désigné par les administrateurs.
Le rapport doit notamment contenir un avis indiquant si le rapport d’échange
est ou non pertinent et raisonnable.
Cette déclaration doit se fonder sur138 :
-
137
l’indication des méthodes suivies pour la détermination du rapport
d’échange ;
l’indication de l’adéquation des méthodes proposées et leur
caractère approprié à l’espèce ;
l’indication des valeurs auxquelles chacune des méthodes
différentes ont conduites, le tout en établissant un avis sur
l’importance relative donnée à chacune des méthodes dans la
détermination de la valeur retenue ;
I.
FSIC, Nelissen-Grade, La réalisation de la fusion, les opérations conduisant à la fusion,
p. 84, n° 10.
138
Traité, p. 187, n° 252.
64
Si des difficultés particulières d’évaluation existent, il y a lieu de les
renseigner expressément.
La personne chargée de l’établissement du rapport a bien entendu accès à
tous les renseignements comptables sans déplacement de documents 139.
L’absence de ce rapport est également réprimée par l’article 689 du C.S. et
autorise le Tribunal de Commerce soit à prononcer la nullité, soit si c’est
possible, à proposer un délai pour régulariser la procédure de fusion.
Par ailleurs, les conclusions de ce rapport doivent être reproduites dans
l’acte de fusion et ce, également à peine de nullité.
4.1.4. Modification patrimoniale en cours de fusion :
Si, entre la date de la publication du projet de fusion et sa soumission à
l’assemblée générale, des événements importants qui ont une influence sur
le patrimoine d’une des sociétés concernées, sont constatés, les organes
de gestion ont l’obligation, en application de l’article 696 du C.S., d’en faire
part à l’assemblée générale appelée à statuer sur la fusion éventuelle.
Il s’agit ici de modifications qui présentent un caractère majeur et non pas
des mouvements normaux de l’activité sociale140.
Si l’événement n’est connu que d’un seul organe de gestion, celui-ci informe
« son » assemblée générale et l’organe de gestion des autres sociétés
concernées.
L’absence de ces déclarations ne fait pas l’objet d’une nullité spécifique
visée aux articles 688 et 689 du C.S.
La responsabilité des administrateurs peut, bien entendu, être mise en
cause en cas d’omission fautive à leur devoir d’information 141
139
I.
S’il y a des apports en nature dans le cadre de l’absorption et si la société absorbante est
une SPRL, une SC, une société européenne ou une SA, les rapports spécifiques d’apports en
nature, visés aux articles 313, 423 et 602 du C.S. ne seront pas d’application (article 695 du
C.S. in fine).
140
Traité, p. 184, n° 246 ; Rapport annuel de la Commission bancaire, 1966, p. 141.
141
L’article 687 du C.S. organise une action directe en faveur des associés en cas de faute
commise lors de la préparation de la fusion (« Responsabilité civile des administrateurs et
membres du comité de direction des sociétés anonymes – Etat des lieux », Johan Vanden
Eynde, Hérisson, 2004, p. 83).
65
4.1.5. Publicité auprès des actionnaires :
L’article 697 permet, en le mentionnant dans la convocation pour
l’assemblée générale appelée à se prononcer sur le projet de fusion, à
chaque actionnaire de prendre connaissance des rapports prévus aux
articles 694 et 695, c’est-à-dire :
1. le projet de fusion
2. les rapports de l’organe de gestion et de
l’expert consulté
3. les comptes annuels des trois derniers
exercices
de
chacune
des
sociétés
concernées par la fusion.
Par ailleurs, pour les sociétés anonymes, les rapports du conseil
d’administration et les rapports des commissaires des trois derniers
exercices sont également tenus à disposition.
Les associés d’une société anonyme peuvent ainsi obtenir une copie de ces
documents ou les consulter au siège social142.
Le délai de convocation diffère du délai habituel puisque les dispositions
spécifiques prévoient un délai d’un mois minimum pour la mise à disposition
des documents aux actionnaires.
142
I.
Dans une espèce où il s’agissait de la fusion de sociétés coopératives, le Tribunal de
Commerce de Bruxelles (9 décembre 1999, Revue de la Banque, 2000, p. 49 + note) a
constaté que les coopérants de 207 sociétés locales qui décident de la fusion par absorption
de leur filiale commune, sous la condition suspensive de la réalisation d’une étape ultérieure
dans un ensemble complexe d’opérations, ne deviennent associés de la société absorbante
qu’au moment où est réalisée la condition suspensive dont il est convenu. Jusqu’à ce
moment, ils ne peuvent exercer aucun droit d’associé de la société suspendue. Les décisions
qui ont été prises entretemps par l’assemblée générale de la société absorbante, composée
des associés d’avant la fusion (soit les représentants des sociétés absorbées), sont prises par
l’organe compétent à ce moment, composé de manière régulière. Le fait que, par la suite,
les associés des sociétés locales deviennent, avec effet rétroactif, associés de la société
absorbante, n’y change rien puisque la rétroactivité de la condition suspensive, telle qu’elle
est définie en droit des obligations, ne peut avoir pour conséquence que les décisions qui ont
été valablement prises par l’organe compétent de la société avant la réalisation de la
condition, perdent leur validité.
66
4.1.6. Etat comptable de référence :
Lorsque plus de 6 mois se sont écoulés entre le projet de fusion et la fin de
l’exercice auquel se rapportent les derniers comptes annuels, l’article
697,§2, 5° du C.S. prévoit qu’un nouvel état comptable doit être arrêté dans
les trois mois précédant la date du projet de fusion.
Cet état comptable est établi selon les mêmes méthodes et suivant la
même présentation que les derniers comptes annuels.
Il n’est toutefois pas nécessaire de procéder à un nouvel inventaire et les
modifications, éventuelles, peuvent se limiter au mouvement des écritures
mais, en tenant compte cependant des amortissements et provisions
intérimaires ainsi que, comme signalé ci-dessus, d’éventuels changements
importants de valeurs qui n’apparaîtraient pas dans ces écritures (696 du
C.S.).
La date de clôture de l’exercice auquel se rapportent les derniers comptes
annuels visés par l’article 697, 5° du C.S. ne coïncide pas nécessairement
avec la date à laquelle les opérations de la société absorbée sont
considérées du point de vue comptable comme accomplies pour le compte
de la société absorbante (693, 5° du C.S.).
En ce qui concerne l’adoption des comptes annuels de la société absorbée,
pour la période comprise entre la date de la clôture du dernier exercice
social de cette société et la date visée à l’article 693 § 2, 5°, ceux-ci sont
établis par le conseil d’administration de cette société mais, conformément
à l’article 704 du C.S., ils sont soumis à l’approbation de l’assemblée
générale de la société absorbante qui se prononce également, sauf
éventuelle application de l’article 687 du C.S. (responsabilité des
administrateurs et/ou des commissaires à l’égard de la société dissoute) sur
la décharge.
Ainsi, la période commence avec la clôture du dernier exercice social dont
les comptes ont été approuvés.
Si les comptes annuels du dernier exercice social ne sont pas encore
approuvés, alors la date de clôture de l’exercice précédent est le point de
départ.
Les comptes annuels doivent, quoiqu’il en soit, être approuvés dans les 6
mois après la clôture de l’exercice social (article 92 § 1, alinéa 1 du C.S.) 143
143
I.
FSIC, Nelissen-Grade ; Traité, p. 193, n° 262.
67
4.1.7. Assemblée générale décidant de la fusion :
La décision de fusion est une compétence exclusive de l’assemblée
générale.
En application de l’article 699 du C.S., dans les sociétés anonymes, sauf
disposition plus rigoureuse des statuts, l’assemblée générale décide de la
fusion pour autant que ceux qui assistent à la réunion représentent au
moins la moitié du capital social et si la proposition recueille au moins ¾ des
voix.
Si le quorum de présence de 50 % des actionnaires n’est pas atteint, une
nouvelle assemblée générale devra être convoquée.
L’éventuelle seconde assemblée générale pourra valablement délibérer
quelque soit le nombre d’actionnaires présents.
Précisons que s’il existe plusieurs catégories d’actions, titres, ou parts
représentatifs ou du capital exprimé et si la fusion entraîne une modification
de leurs droits respectifs, l’article 560, alinéa 4 du code des sociétés
s’appliquera, à savoir :
-
réunir dans chaque catégorie les conditions de présence et de
majorité requises pour une modification des statuts (quorum 50 % +
vote 75 %) ;
admettre tout porteur de coupure à prendre part à la délibération
dans sa catégorie, les voix étant comptées sur la base d’une voix à
la coupure la plus faible ;
L’article 699 § 2 stipule expressément que l’article 582 du C.S., qui prévoit
une procédure en cas d’émission d’actions sans valeur nominale endessous du pair comptable, n’est pas applicable 144
Par contre, l’article 560 alinéa 4, qui réglemente les modifications des droits
attachés aux titres, s’applique 145.
L’article 700 impose que la décision de fusion soit revêtue de la forme
authentique dans chaque société participant à celle-ci.
144
I.
L’article 582 du C.S. prévoit un rapport spécifique en cas d’augmentation du capital par
l’émission d’actions sous le pair comptable. La renonciation à ce rapport se fonde sur
l’existence du rapport prévu à l’article 695 du C.S. qui devrait signaler et expliquer cette
difficulté.
145
Traité, p. 212, n° 292 ; il s’agit du droit de vote des parts bénéficiaires.
68
Cet acte doit expressément reprendre les conclusions du rapport de l’expert
visé à l’article 695 du C.S. et, par ailleurs, le notaire doit vérifier et attester
l’existence et la légalité, tant interne qu’externe, des actes et formalités
incombant à la société auprès de laquelle il instrumente c’est-à-dire que le
notaire doit examiner la légalité interne de la fusion d’un point de vue
strictement formel et uniquement du point de vue du Code des sociétés 146.
Signalons qu’immédiatement après la décision de fusion, les modifications
éventuelles des statuts de la société absorbante, y compris les clauses qui
modifient son objet social, sont arrêtées aux conditions de présence et de
majorité requises pour la modification des statuts. A défaut, la décision de
fusion reste sans effet (article 701, al. 1 du code des sociétés).
La fusion est réalisée lorsque sont intervenues les décisions concordantes
prises au sein de toutes les sociétés intéressées (article 701 al. 2 du C.S.).
Enfin, sauf décision contraire des parties intéressées, les actions nouvelles
sont alors réparties entre les sociétés absorbées (article 703 § 1) et s’il y a
lieu, les registres des actions nominatives sont mis à jour.
4.1.8. Publicité à l’égard des tiers :
Les décisions de fusion sont simultanément publiées dans les 15 jours du
dépôt des actes constatant ces décisions (article 702 § 2) 147.
Pour le surplus, les autres décisions sont publiées conformément au C.S.,
notamment à l’article 74.
4.1.9. Echange d’actions et acquisition d’actions propres :
L’article 703 § 1 organise l’échange pratique des actions entre les associés
des sociétés concernées, ainsi que la publicité éventuelle dans les livres
des actions nominatives 148 ; les actions non libérées ne sont par ailleurs
146
I.
Selon l’avis du Conseil d’Etat (avis CE ; Doc. Parl., Chambre 1989 – 90) (1214-71), la
déclaration du notaire sur la légalité interne n’a aucune force probante. Cette interprétation
est d'ailleurs conforme à l'interprétation de la Cour de Cassation qui enseigne que l'acte
authentique ne fait foi, jusqu'à l'inscription pour faux, que des seules mentions dont le
notaire, en assumant sa mission, a pu ou dû contrôler l'exactitude propriis scubidus (Doc.
Sénat, 494, p. 30).
147
Cour d’Appel de Mons, 15 septembre 2003, JLMB, 2004, p. 992
148
La circonstance que le capital de la société absorbée est seulement libéré en partie, ne
constitue pas un obstacle à la fusion (voir Commission bancaire, rapport annuel 1977-1978,
p. 28).
69
pas traitées comme des fractions d’actions mais comme des actions
complètes 149.
Le § 2 du même article interdit d’échanger des actions de la société
absorbante ou de la société absorbée contre des actions détenues par la
société absorbante ou absorbée.
Cette interdiction s’applique à toutes les formes de titres et à toute détention
directe ou indirecte.
Cette disposition vise deux cas :
1° La société absorbante possède une participation dans la société
absorbée. L’annulation des actions, après la fusion, s’accompagne d’une
réduction correspondante du capital et des réserves.
2° La société absorbée détient ses propres actions (article 620 du C.S.).
Les actions sont annulées lors de la fusion en application de l’article 623,
alinéa 2 du C.S. ou des nouvelles sont mises en circulation.
Un troisième cas, non prévu par la disposition légale, est la détention par la
société absorbée, d'actions de la société absorbante.
4.2. Fusion par constitution d’une société nouvelle :
4.2.1. Généralités :
D’une manière générale, la fusion par constitution d’une société nouvelle
est organisée comme la fusion par absorption, moyennant certaines
adaptations 150.
Il y a cependant ici constitution d’une société nouvelle.
Elle est, selon l’article 705 § 1, soumise à toutes les conditions prévues
pour la constitution de la forme de la société choisie 151.
149
I.
Voir Commission bancaire, rapport annuel, 1980-1982, p. 96 ; Traité, p. 250, n° 356.
150
F.S.I.C., Nelissen-Grade, p. 123, n° 35.
70
Il s’agit ici d’une opération par laquelle plusieurs sociétés transfèrent à une
nouvelle société, qu’elles constituent, par suite de leur dissolution sans
liquidation, l’intégralité de leur patrimoine, activement et passivement,
moyennant l’attribution à leurs associés, d’actions ou de parts de la nouvelle
société.
Le cas échéant, une soulte en espèces peut être prévue pour autant qu’elle
ne dépasse pas le 10ème de la valeur nominale de la valeur au pair
comptable des actions concernées 152.
4.2.2. Formalités de constitution :
La constitution de la nouvelle société issue de la fusion sera, sous réserve
des exceptions évoquées ci-dessous, soumise à toutes les conditions
prévues par le Code pour la fondation des sociétés commerciales 153.
L’article 705 du C.S. 154 écarte complètement ou partiellement l’application
des articles 444, 449, 450, 451, 452 et 453.
L’article 444 a pour objet l’identification, par un rapport de réviseur
d’entreprises, d’un apport en nature destiné à constituer le capital de la
société constituée.
La renonciation à la description des biens en nature peut paraître étonnante
car elle suppose que les nouveaux associés connaissent les nouveaux
apports, ce qui peut être le cas si les apports en nature ont fait l’objet d’un
rapport dans la société constituante (pour autant qu’il soit communiqué et
que les données économiques soient restées constantes).
Mais si les biens apportés n’ont pas fait l’objet d’un rapport parce qu’ils ont
été acquis par la société apporteuse, seul le rapport de l’organe de gestion
pourra éclairer les associés de la nouvelle société, mais il ne s’agit pas
d’une obligation légale 155
151
II.
Traité, p. 227-322, considère qu’il ne s’agit pas d’une constitution au sens strict du terme
(voir également Van Bael, « Is elke oprichtingsakte nog wel een akte van oprichting ? »,
R.W., 1991-1992, p. 247).
152
Traité, p. 901, n° 1456.
153
Précis, p. 902 et 903, n° 1457.
154
Il est rappelé que nous ne traitons ici que des sociétés anonymes.
155
Il faut attirer l’attention sur le texte qui vise expressément les S.A., les sociétés
européennes et les S.C.A . Il y a par ailleurs une disposition particulière in fine pour les
S.C.
71
Le même article prévoit que les fondateurs établissent dans un rapport
spécial, l’intérêt que représente pour la future société, l’apport en nature
visé.
Ce rapport ferait double emploi avec le rapport de fusion qui reprend déjà
l’opinion de l’organe de gestion (voir articles 706 et 707 du C.S.).
L’article 449 organise quant à lui, le dépôt des apports en numéraire sur un
compte bancaire avant la passation de l’acte de constitution d’une société
nouvelle.
L’article 450, alinéa 2, 2ème phrase, instaure, à l’occasion d’une nouvelle
constitution, l’absence de responsabilité des souscripteurs en numéraire du
capital, pour autant que l’acte de constitution désigne comme fondateurs,
un ou plusieurs actionnaires possédant ensemble au moins 1/3 du capital
social 156.
La pertinence de cette exception peut poser question.
Le législateur considère que cette responsabilité est en quelque sorte
absorbée par celle encourue lors de la constitution des sociétés
apporteuses. Or, il faut bien constater qu’il s’agit ici, du moins à l’égard des
tiers d’une société nouvelle et que rien ne permet de croire que les
constituants des sociétés apporteuses sont identiques aux actionnaires au
jour de la fusion par constitution d’une société nouvelle.
L’article 451 du C.S. vise la constitution par souscription
organise, notamment, la responsabilité des fondateurs 157.
et
Les mêmes remarques que pour l’exclusion de l’article 449 ci-dessus
peuvent être reprises.
L’article 452 du C.S. quant à lui, organise la reconnaissance, par les
souscripteurs, de la constitution de la société.
156
I.
Il s’agit ici d’éviter l’application de l’article 456, 4° du C.S. pour la constitution d’une
société avec un capital manifestement insuffisant, qui implique une responsabilité objective,
la responsabilité étant présumée sans même que la preuve d’une faute dans le chef du
fondateur soit requise (voir notamment Commerce Bruxelles, 14 février 1983, Revue
pratique des sociétés, 1983, p. 326 ; Liège, 17 décembre 1996, J.L.M.B., 1998, p. 583 ;
Liège, 14 novembre 2000, J.L.M.B., 2002, p. 1345).
157
L’action contre les fondateurs pour capital de fondation manifestement insuffisant, peut
être introduite par un créancier lorsque, à la clôture de la faillite, les créanciers reprennent
l’exercice de leur droit. Cette action existe à l’égard de tous les intéressés qui n’auraient pas
été exclus explicitement en application de l’article 450 du C.S.
72
Cet article vise la reconnaissance expresse, par les fondateurs de la
société. Dans la présente hypothèse, il semble qu’aucune déclaration
expresse ne soit nécessaire.
C’est probablement pour éviter la responsabilité des fondateurs que le texte
est rédigé ainsi. Mais une reconnaissance expresse des nouveaux
associés, en tenant compte de l’exclusion des articles 449 et 450, alinéa 2,
aurait été opportune et ne nuisait pas au but recherché.
L’article 453, 6° à 9° du C.S. vise les renseignements concernant le dépôt
des rapports pour la constitution avec un apport en nature ou l’indication de
l’organisme dépositaire des fonds pour la constitution.
La publicité est ici organisée par le dépôt du rapport de fusion et il n’y a pas
de dépôt spécifique de numéraire.
Les dérogations explicites ci-dessus sont liées à l’institution même de la
fusion par constitution d’une société nouvelle, qui permet, puisque en
principe dans les sociétés constituantes, l’ensemble de ces règles ont déjà
été respectées, d’y déroger lors de la constitution d’une entité nouvelle.
Cependant, certaines dérogations semblent avoir été instaurées avec un
champ d’application trop large.
4.2.3. Procédure :
1.
L’article 706 du C.S. est une reprise de l’article 693 du C.S. examiné cidessus 158 .
2.
L’article 707, reprise de l’article 694 examiné supra 159, prévoit
l’établissement par l’organe de gestion, d’un rapport écrit et circonstancié
qui explicite de manière claire, les conditions et la justification de la fusion.
Le non respect de cet article est également sanctionné par l’article 689
alinéa 1 du C.S.
158
I.
Point 4.1.1.
159
Point 4.1.2. supra.
73
3.
L’article 708, qui reprend les principes développés à l’article 695 du C.S. 160,
impose la rédaction d’un projet de fusion, mais en tenant compte des
exceptions visées par l’article 705 § 3 (voir point 4.2.2. supra).
4.
L’article 709 du C.S., reprise de l’article 696 du C.S., organise l’information
en cas de changement patrimonial entre le moment du dépôt du projet de
fusion et son éventuelle acceptation par les assemblées générales161.
5.
L’article 710, reprise de l’article 697 du C.S., organise la communication des
informations vers les associés 162.
6.
L’article 712 du C.S. reprend les principes de l’article 699 du C.S. 163.
7.
L’article 713 reprend les principes de l’article 700 du C.S. en imposant des
actes authentiques pour la constatation de la fusion et en ce qui concerne la
responsabilité des notaires164.
4.2.4. Publicité à l’égard des tiers et des associés :
1.
L’article 715 du C.S. indique que la fusion est réalisée lorsque la nouvelle
société est constituée165.
Conformément à l’article 2 § 4 du C.S., lequel est notamment visé par
l’article 68 du C.S., la nouvelle société n’acquerra la personnalité juridique
que par le dépôt des actes au greffe.
160
I.
Point 4.1.3. supra.
161
Point 4.1.4. supra.
162
Point 4.1.5. supra.
163
Point 4.1.7 supra.
164
Point 4.1.7 supra.
165
Voir à cet égard les commentaires au point 4.2.2. à propos de l’exclusion de l’application
de l’article 452 du C.S.
74
Cet article n’a pas, logiquement, son pendant dans la procédure de fusion
par absorption.
C’est la différence de principe entre les définitions des articles 671 et 672
du C.S.
C’est l’apparition d’une entité juridique nouvelle qui crée la nécessité
d’aménager certaines règles qui organisent la fusion par absorption et, par
ailleurs, permet également des dérogations aux règles applicables à la
constitution d’une société nouvelle 166.
Relevons cependant que :
-
en application de l’article 705 du C.S., toute nouvelle société doit
être constatée par acte authentique ;
l’application des dispositions relatives au contrôle des apports en
nature, et au versement des apports en numéraire, à la nouvelle
société est exclu pour une société anonyme (article 705 du C.S.) ;
la responsabilité des fondateurs est exclue ;
il n’y a pas de possibilité de constitution par souscription. En effet,
dans le cas de figure qui nous occupe, il n’y a aucun apport extérieur
à la fusion.
2.
Les articles 716 et 717 § 1 renvoient à la publicité de l’opération et sont une
reprise des articles 702 et 703 § 1 du C.S. 167.
L’article 716 qui vise la clôture des comptes des sociétés participant à la
fusion est une reprise de l’article 704 168.
4.2.5. Acquisition d’actions propres :
L’article 703 § 2 interdit l’attribution en échange d’actions de la société
absorbante, d’actions (ou de tous autres titres) contre des actions (ou titres)
de la société absorbante, détenues par la société absorbée ou absorbante,
que cette détention soit directe ou indirecte, à l’entremise d’intermédiaires.
166
I.
F.S.I.C., Nelissen-Grade, p. 124, n° 36 à 38.
167
Point 4.1.7. supra.
168
Point 4.1.7. supra.
75
L’article 717 § 2 vise uniquement l’interdiction d’échanger des actions (ou
titres) de la nouvelle société contre ses propres actions détenues par la
société apporteuse.
4.3. Procédure des opérations assimilées à la fusion par
absorption :
Cette procédure, qui applique les définitions de l’article 676 du C.S., est
organisée par les articles 719 à 727 du C.S.
L’article 719 du C.S. est une reformulation partielle de l’article 693 mais
prévoit uniquement l’établissement d’un projet de fusion, sous seing privé
ou par acte authentique, qui mentionne :
-
-
la forme, la dénomination, l’objet et le siège social des sociétés
appelées à fusionner ;
la date à partir de laquelle les opérations de la société absorbée
sont considérées du point de vue du comptable comme accomplies
pour le compte de la société absorbante ;
les droits assurés par la société absorbante aux associés des
sociétés absorbées qui ont des droits spéciaux, ainsi qu’aux porteurs
de titres autres que les actions, ou les mesures proposées à leur
égard ;
tous les avantages particuliers attribués aux membres des organes
de gestion des sociétés appelées à fusionner.
Ce projet doit être déposé au greffe du Tribunal de Commerce par chacune
des sociétés concernées, au moins 6 semaines avant l’assemblée générale
appelée à se prononcer éventuellement sur la fusion.
Ces points ont été discutés au n° 4.1.1 ci-dessus.
L’article 720 est une reformulation de l’article 697 discuté aux points 4.1.5,
4.1.6 et 4.1.7 ci-dessus 169.
L’article 721 vise les sociétés privées à responsabilité limitée ou une société
coopérative absorbant une autre société.
169
I.
Notons que le renvoi aux articles 694 et 695 visés par l’article 697 disparaît ou, en
d’autres termes, les descriptions patrimoniales et les justifications économiques et juridiques
ne sont plus directement visées.
76
L’article 722 est une reformulation de l’article 699 du C.S. discuté au point
4.1.7 ci-dessus.
L’article 723 reprend la plupart des dispositions de l’article 700 du C.S.,
mais n’inclut pas la référence à l’obligation obligatoire du rapport prévu à
l’article 695 du C.S.
L’article 724 du C.S. impose une publication immédiate de la décision de
fusion avec les modifications éventuelles des statuts, y compris ceux visant
l’objet social.
Il impose la prise de décision de la décision de fusion aux conditions
notamment à l’article 699 du C.S. (voir ci-dessus point 4.1.7).
Les conditions de publicité visées par l’article 725 du C.S. sont équivalentes
à celles prévues ci-dessus par l’article 702 du C.S.
L’article 726 reprend les principes de l’article 703 du C.S. discuté ci-dessus
(points 4.1.9 et 4.2.5 supra).
L’article 727 vise l’approbation des comptes annuels de la société absorbée
pour la période comprise entre la date de clôture du dernier exercice social
de la société absorbée.
Il reprend les dispositions de l’article 704 discuté au point 4.1.6. ci-dessus.
---------------------------------
77
III
APPORT
D’UNIVERSALITE
BRANCHE D’ACTIVITE
ET
APPORT
D’UNE
1.Définition :
1.1.
Apport d’universalité :
Sous cette section, le C.S. traite en son article 678, de l’apport de
l’ensemble d’un patrimoine et en son article 679, de l’apport d’une branche
d’activité 170
L’article 678 indique :
« L’apport d’universalité est l’opération par laquelle une société transfère,
sans dissolution, l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement,
à une ou plusieurs sociétés existantes ou nouvelles, moyennant une
rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la ou des
sociétés bénéficiaires des apports » 171
I.
170
"Apport d'universalité et de branches d'activités : apports en nature", G. Delvaux et Y.
Dewael (Editions comptabilité et productivité).
171
La Cour européenne dans son arrêt du 15 janvier 2002 (C-43/00) a donné les lignes
directrices d’une définition d’un transfert d’universalité. Conformément à sa jurisprudence,
la Cour renvoie à l’appréciation du juge national mais indique en ses points 25, 27, 29, 30 et
35 : « (…) Le législateur communautaire a donc estimé nécessaire que les éléments d’actif
et de passif afférents à une branche d’activité soient transférés dans leur globalité (…). La
directive doit être interprétée en ce sens qu’il n’y a pas d’apport d’actif au sens de la
directive lorsqu’une transaction prévoit le maintien dans le chef de la société apporteuse, du
produit d’un emprunt important contracté par cette dernière et le transfert à la société
bénéficiaire de l’apport des obligations y afférentes (…). Une exploitation autonome, à
savoir un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens, peut également exister
lorsque les besoins de trésorerie future de la société bénéficiaire de l’apport doivent être
satisfaits par un crédit d’exploitation à consentir par une institution financière qui exige,
notamment, que les actionnaires de la société bénéficiaire de l’apport remettent en garantie
des actions représentant le capital social de cette société (…). Il en résulte que le
fonctionnement autonome de l’exploitation doit être apprécié en premier lieu d’un point de
vue fonctionnel – les actifs transférés doivent pouvoir fonctionner comme une entreprise
autonome sans avoir besoin, à cet effet, d’investissements ou d’apports supplémentaires
(…). La situation financière de la société bénéficiaire de l’apport, prise dans son ensemble,
impose de constater qu’elle ne pourra fort probablement pas survivre par ses propres
moyens. Tel peut être le cas lorsque les revenus de la société bénéficiaire de l’apport
apparaissent insuffisants par rapport aux intérêts et aux amortissements des dettes
reprises ». C’est pourquoi la Cour enseigne dans son dispositif : « (…) Il n’y a pas d’apport
78
Il faut souligner qu’il s’agit ici d’un transfert sans dissolution, contrairement
aux définitions des articles 671 et 672 du C.S.
Dans l’apport d’universalité, l’intégralité du patrimoine est transférée,
comme dans les définitions des fusions et cela peut se faire également,
vers une société existante ou nouvelle.
La rémunération de l’apport est ici exclusivement constituée en actions ou
parts de la ou des sociétés bénéficiaires 172
Il n’y a ici aucune soulte de prévue.
L’opération peut avoir lieu en faveur d’une ou de plusieurs sociétés
bénéficiaires, sans aucune règle quant à la répartition des actifs et passifs
apportés entre ces sociétés.
Elle mérite alors pleinement son surnom de « scission holding »173.
Trois caractéristiques distinguent cette opération dès lors d’une fusion par
absorption ou par constitution d’une société nouvelle :
-
la société apporteuse n’entre pas en dissolution
elle est uniquement rémunérée en actions pour son apport
plusieurs sociétés peuvent bénéficier de l’apport.
II.
d’actif au sens de cette directive lorsqu’une transaction prévoit le maintien, dans le chef de
la société apporteuse, du produit d’un emprunt important contracté par cette dernière et le
transfert à la société bénéficiaire, de l’apport des obligations y afférentes (…). Il revient à
la juridiction nationale d’apprécier si un apport d’actif porte sur une exploitation autonome
(…) à savoir un ensemble capable de fonctionner par ses propres moyens, lorsque les
besoins de trésorerie future de la société bénéficiaire de l’apport doivent être satisfaits par
un crédit d’exploitation à consentir par une institution financière qui exige, notamment, quel
les actionnaires de la société bénéficiaire de l’apport remettent en garantie des actions
représentant le capital social de cette société ».
172
La Cour européenne, dans son arrêt du 13 décembre 1991 (C 164/90) indique que
l’apport d’un ensemble d’actions qu’une société détient dans une autre société et qui
représente 100 % du capital de cette dernière société, ne constitue pas l’apport d’une
branche d’activité de la première société au sens de la directive 69/365.
173
Précis, p. 922, n° 1506.
79
1.2.
Apport d’une branche d’activité
174
:
L’article 679 du C.S. indique :
« L’apport d’une branche d’activité est l’opération par laquelle une société
transfère, sans dissolution, à une autre société, une branche de ses
activités ainsi que les passifs et les actifs qui s’y rattachent, moyennant une
rémunération consistant exclusivement en actions ou parts de la société
bénéficiaire de l’apport ».
L’apport d’une branche d’activité est l’apport d’un ensemble cohérent de
biens à une autre société qui est rémunérée par des parts sociales de la
société bénéficiaire de l’apport.
La société apporteuse
bénéficiaire175.
deviendra
donc
actionnaire de
la
société
L’article 680 définit la branche d’activité comme étant :
174
I.
Voir également la référence 109 supra et voir également l’arrêt de la Cour européenne de
justice du 15 décembre 2005 (affaires C-232/04 et C-233/04) qui indique dans son
dispositif : « (…) La constatation du transfert des éléments d’’exploitation aux fins d’une
gestion économique propre ne constitue pas une condition nécessaire pour la constatation
d’un transfert de ces éléments de l’adjudicataire initial ». En effet, indique la Cour dans ses
considérants 32, 33, 36 et 37 : « Pour déterminer si les conditions d’un transfert d’une entité
économique organisée de manière stable sont remplies, il y a lieu de prendre en
considération l’ensemble des circonstances de fait qui caractérisent l’opération en cause,
au nombre desquelles figure notamment le type d’entreprise ou d’établissement dont il
s’agit, le transfert ou non d’éléments corporels, tels que les bâtiments et les biens mobiliers,
la valeur des éléments incorporels au moment du transfert, la reprise ou non de l’essentiel
des effectifs par le nouveau chef d’entreprise, le transfert ou non de la clientèle, ainsi que le
degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert et la durée d’une
éventuelle suspension de ses activités. Ces éléments ne constituent toutefois que des aspects
partiels de l’évaluation de l’ensemble qui s’impose et ne sauraient de ce fait être appréciés
isolément ».
Cet arrêt ne vise pas directement le transfert d’une branche d’activité mais analyse le
transfert d’une activité, dans le cadre du champ d’application de la directive 2001/23 sur la
protection des travailleurs. Cependant, il ne peut être omis de tracer un parallèle lorsqu’il y
a également, ici, une définition d’une entité économique organisée de manière stable. Une
analyse complète, du point de vue social, des transferts d’entreprises, est proposée par L.
Peltzer dans « Transfert conventionnel d’entreprises » in Etude pratique de droit social n°
11, Edit. Kluwer, 2003.
175
A.F., p. 341, n° 7.1.
80
« (…) un ensemble qui du point de vue technique et sous l’angle de
l’organisation exerce une activité autonome et est susceptible de
fonctionner par ses propres moyens » 176
Les mêmes caractéristiques 177 que celles décrites pour l’apport
d’universalité se retrouvent ici mais l’opération ne peut s’effectuer qu’en
faveur d’une seule société178.
La notion de branche d’activité est plus large que celle de fonds de
commerce179.
Elle est orientée vers la capacité de production, requérant l’inclusion de tous
les biens nécessaires à exercer cette capacité, tandis que le fonds de
commerce est tourné vers la clientèle, comprenant tous les éléments
nécessaires pour la capter, la maintenir 180.
A cet égard, il faut souligner que la branche d’activité doit être susceptible
de supporter à l’avenir, une activité économique même si ce n’était pas le
cas dans le passé 181.
Pour les apports de branches d’activité, le régime du C.S. est supplétif182.
En effet, l’article 759 permet d’éventuellement renoncer, moyennant
mention expresse dans l’acte d’apport, aux décisions régissant les apports
d’universalité.
176
I.
Cette définition est à rapprocher de l’arrêt de la Cour européenne du 13 décembre 1991
(affaire C 164/90) qui, dans un litige, il est vrai fiscal, constatait : « L’apport d’un ensemble
d’actions qu’une société détient dans une autre société et qui représente 100 % du capital
de cette dernière société, ne constitue par l’apport d’une branche d’activité de la première
société (…) ». Soulignons que cette décision est prise dans le champ d’application des
directives fiscales avant l’adoption de la directive 2005/56.
177
Certains auteurs considèrent néanmoins, malgré le texte précis de la loi, qu’une
indemnité en numéraire peut accompagner l’apport (J. Couturier, Inbring van algemeenheid
of van een bedrijfstak, A.R.T., 1998, p. 141 ; A. Goeminne et N. Verbist, Overdracht van
een algemeenheid of van een bedrijfstak, T.R.V., 1998, p. 359, n° 10).
178
Précis, p. 922, n° 1507.
179
Civil Anvers, 12 décembre 2003, T.F.R., 2004, p. 375 : les notions d’universalité des
biens et d’une branche d’activité ont la même signification.
180
Précis, p. 923, n° 1507.
181
Bruxelles, 21 juin 2002, Recueil général de l’enregistrement et du notariat, 2003, p. 2001.
182
Précis, p. 924, n° 1510.
81
2.
Procédure :
2.1.
Les organes de gestion sont chargés de la rédaction des rapports relatifs au
projet d’apport d’universalité ou d’apport de branches d’activités.
Lorsque l’apport est réalisé à l’occasion de la constitution de la société
bénéficiaire, le projet est établi par l’organe chargé de la gestion de la
société apporteuse.
L’acte peut être soit authentique, soit sous seing privé 183.
Comme pour les fusions, il est établi autant de projets distincts qu’il y a de
sociétés bénéficiaires.
Le projet doit être déposé, comme pour les fusions, au moins 6 semaines
avant la réalisation de l’apport et, le même délai est d’application avant la
tenue de l’assemblée générale de la société apporteuse qui doit se
prononcer sur l’apport d’universalité.
Le projet doit contenir :
-
la forme, la dénomination sociale, l’objet et le siège social des
sociétés concernées ;
la date à partir de laquelle les actions nouvelles participeront aux
bénéfices et toutes les modalités d’exercice ;
la date de continuité comptable entre les deux sociétés ;
les avantages particuliers attribués aux membres des organes de
gestion des sociétés concernées.
Il faut attirer ici l’attention sur la nécessité, lorsque l’apport d’universalité est
réalisé au profit de plusieurs sociétés ou en cas d’apport d’une branche
d’activité, le projet doit décrire de manière précise la répartition des
éléments du patrimoine de la société apporteuse.
183
I.
A cet égard, il faudra cependant tenir compte de l’obligation de rédiger un acte
authentique en cas d’apport d’immeuble.
Le procès-verbal de l’assemblée générale ne doit pas être établi dans la forme authentique
mais, pour les sociétés bénéficiaires, toutes les conditions de forme et de fond sont
d’application, telles que celles qui sont prescrites pour une augmentation de capital. (articles
444, 449, 535, 584, 585, 586, 587, 588, 589, 590, 600, 601 et 602 du C.S.) ce qui implique
qu’il faut quand même une forme authentique pour pouvoir rendre l’acte opposable aux
tiers.
82
Le projet contient moins de mentions que celles que le projet de fusion doit
contenir (article 693 du C.S.) ; ainsi, ne sont pas repris les données
concernant le rapport d’échange, les modalités de remise des actions de la
société absorbante, les droits que la société absorbante assure aux
associés de la société absorbée et les émoluments attribués aux
commissaires réviseurs.
2.2.
L’article 761 § 1er indique que l’apport d’universalité (l'article ne vise pas la
branche d'activité) doit être décidé par l’assemblée générale des associés
de la société apporteuse.
Il s’agit ici d’une compétence, extraordinaire de droit commun, de
l’assemblée générale.
En principe, ne s’agissant pas d’une modification statutaire, le conseil
d’administration est seul compétent mais, le législateur, eu égard à
l’importance de l’opération, a institué un mécanisme particulier de décision.
L’article 761 § 2 stipule que l’organe chargé de la gestion de la société
apporteuse, établit un rapport écrit pour justifier de sa décision d’un point de
vue juridique et économique 184.
A nouveau, il faut souligner ici l’absence d’un rapport établi par le
commissaire ou un réviseur extérieur à la société, tel que prévu à l’article
695 du C.S.
Dans la pratique toutefois, l’apport d’universalité ou de branche d’activités
sera traité dans la société bénéficiaire selon les règles de l’apport en nature
(soit lors d’une augmentation de capital soit à la constitution). Or les règles
applicables à l’apport en nature prévoient l’établissement d’un rapport du
conseil d’administration et d’un rapport de réviseur ou d’expert comptable
quant à l’apport effectué.
L’article 761 § 3 renvoie à l’article 558, relatif aux modifications des statuts
en général, pour la décision à prendre dans le cadre d’une pareille
opération, sauf, bien entendu, disposition statutaire plus rigoureuse 185.
L’article 762 précise que l’acte constatant l’apport d’une universalité ou
l’apport d’une branche d’activité est déposé et publié au Greffe et au
Moniteur Belge (article 74 du C.S.).
I.
184
185
Op. cit., 4.1.2.
Il n’est donc pas fait référence ici aux majorités spéciales des articles 697 ou 710 du C.S..
83
3.
Effets :
En application de l’article 763 du C.S., l’apport d’universalité entraîne de
plein droit le transfert à la société bénéficiaire, de l’ensemble du patrimoine
actif et passif de la société ayant effectué l’apport.
Cet apport, tout comme celui d’une branche d’activité, est une cession qui
englobe tout le passif et l’actif du patrimoine transféré.
L’article 1690 du Code civil n’est pas applicable et dès lors, en l’espèce, la
cession des dettes ne présuppose pas la collaboration des créanciers.
Le deuxième paragraphe de l’article 763 du C.S. applique le même principe
à la cession d’une branche d’activité 186. Rappelons toutefois que dans le
cas de l’apport d’une branche d’activités, la procédure indiquée par le code
des sociétés n’est que supplétive et que dans l’hypothèse où les intéressés
s’en écarteraient, l’article 759 prévoit que les effets prévus à l’article 763 ne
seront pas d’application.
L’article 764 du C.S.187 organise les conséquences d’une éventuelle
omission de transmission d’un élément du patrimoine.
Les actifs non attribués, qui sont compris dans l’apport, sont répartis entre
toutes les sociétés bénéficiaires concernées.
Il s’agit d’une règle de proportionnalité.
Lorsqu’un élément du patrimoine passif n’est pas attribué et qu’aucun des
rapports prévus par la loi ne permet de décider de la répartition de cet
élément, chacune des sociétés (apport de branche ou apport d’universalité)
reste solidairement responsable.
Pour la répartition du passif, le législateur n’a traité que la responsabilité
des sociétés.
Lors de l’apport d’universalité, toutes les sociétés bénéficiaires sont
responsables alors que en cas d’apport d’une branche d’activité, toutes les
sociétés apporteuses et bénéficiaires restent tenues 188.
186
I.
C’est ainsi que le tiers qui s’adresse à la société cessionnaire de la branche d’activité doit
fournir la preuve que sa créance est reprise comme une part de la branche d’activité. Dans
ce cas, il peut invoquer le transfert de plein droit, tel que prévu à l’article 763 du C.S.
(Liège, 29 juin 2001, R.P.S., 2001, n° 6857, p. 408).
187
Précis, p. 925, n° 1513.
84
Les effets de l’apport seront opposables aux tiers aux conditions prévues
par l’article 76 du C.S. (dépôt au greffe et publication au Moniteur).
4.
Fixation de sûretés :
L’article 766 du C.S. reprend les dispositions de l’article 684 § 1
commentées au numéro II, 3.3.3. supra.
Responsabilité :
5.
En l’espèce, l’article 767 organise une responsabilité particulière de la
société apporteuse qui, demeure solidairement tenue des dettes certaines
et exigibles au jour de l’apport, qui sont transférées à la société
bénéficiaire189.
Cette responsabilité est limitée à l’actif net conservé par la société
apporteuse en-dehors du patrimoine apporté.
Dans l’hypothèse d’un apport d’universalité, cette responsabilité devient
toutefois sans objet dès lors qu’il ne subsiste aucun actif net dans la société
apporteuse.
Il faut cependant souligner qu’il n’y a pas ici de reprise des modalités de
responsabilité solidaire, telles que fixées à l’article 684 du C.S.
Dispositions diverses :
6.
6.1.
Apport effectué par une personne physique :
L’article 768 du C.S. organise l’apport d’une branche d’activité à une société
par une personne physique.
Cet article ne vise pas l’apport d’une universalité.
188
II.
Le tiers qui invoque l’article 764 alinéa 2 du C.S. n’est pas dispensé d’interpréter la
proposition d’apport. Si l’interprétation de cette proposition aboutit à des conclusions
différentes, les présomptions de l’article 764 alinéa 2 ne s’appliquent pas (Liège, 29 juin
2001, R.P.S., 2001, 6857, 407-417).
189
Précis, p. 926, n° 1515.
85
L’article 768 permet de soumettre ou non, l’apport d’une branche d’activité
aux dispositions des articles 760, 762, 764, 765 et 767.
Il y a ici donc un choix possible.
6.2.
Sanctions :
L’article 769 indique que tout tiers intéressé peut se prévaloir de
l’inopposabilité à son égard, des effets de l’apport réalisé en violation des
articles 760 à 762 et 764 à 766.
------------------------------------
86
IV
CESSION
D’ACTIVITE :
D’UNIVERSALITE
OU
D’UNE
BRANCHE
Il s’agit ici de cession et non d’apport.
En d’autres termes, le transfert n’est pas rémunéré par des actions mais
bien par un prix. Le code des sociétés ne définit toutefois pas le contenu de
la rémunération.
Selon l’article 770 du C.S., cette cession peut être faite à titre gratuit ou
onéreux190. Dans le cas d’une société commerciale cédante, il sera toutefois
difficilement justifiable la cession à titre gratuit eu égard au but de lucre
inhérent à ce type de société.
Si cette cession se fait dans les formes authentiques avec le choix express
de soumettre cette cession aux règles prévues par les articles 760 à 762
et/ou 764 à 767, elle entraînera, en application de l’article 763, un transfert
de plein droit des actifs et des passifs.
A nouveau toutefois, l’application du régime légal est facultative. Si les
parties font choix de la procédure organisée par le code des sociétés, elles
devront l’indiquer expressément dans le rapport de cession.
-----------------------------
190
I.
A cet égard, des cessions à des fondations sont possibles. « La fondation privée et la
certification de titres – aspects de droit des sociétés, comptable et fiscal », J. Vanden Eynde
et A. Hirsch, Revue de l’ordre des experts comptables et comptables brevetés de Belgique,
2004, n° 4 et www.vdepartners.be.
87
V.
LES SCISSIONS :
1. Généralités :
1.1.
Typologie :
Le C.S. identifie des opérations de scission comme étant :
-
1.2.
les scissions par absorption 191
les scissions par constitution de sociétés nouvelles
les procédures de scissions mixtes
les opérations assimilées en application de l’article 677 (aussi
appelées scissions partielles 192).
Concept de scission :
1.2.1.
La scission permet à une société de se diviser en deux ou plusieurs autres
sociétés qui lui succèdent ou deviennent ses filiales193.
Au terme de l’opération, l’intégralité (ou une partie) du patrimoine de la
société scindée est transférée à une ou des sociétés bénéficiaires.
La scission par création de sociétés nouvelles entraîne la dissolution sans
liquidation de la société scindée et elles doivent être constituées par la
société scindée en respectant les conditions qu’implique la forme choisie,
immédiatement après la décision de scission et par acte authentique 194.
191
I.
Les travaux parlementaires (Doc. Sénat, 494, p. 4) ont très rapidement établi un
parallélisme (peut-être hâtif) entre les opérations de fusions et de scissions. Le rapport de la
Chambre (Doc. Parl., 491, p. 13) considère que "la fusion peut être considérée comme la
réalisation de deux ou plusieurs fusions "partielles" (…)". Toute la question est de savoir à
quoi correspond une fusion partielle qui n'est pas définie par la loi (Trib. Civ. de Liège, 25
septembre 2003; FJF 2004/173).
192
Précis, p. 918, n° 1498.
193
Précis, p. 905, n° 1465 ; Traité, p. 154, n° 201 et Acquisitions et fusions, p. 281, n°
5.2.1 ; arrêt de la Cour d’Appel de Bruxelles du 11 octobre 1999 ; TRV 2001, p. 320 + note
Mathias Wauters, « Rechtsopvolging bij niet- gereglementeerde splitsing », p. 323.
194
Traité, p. 154, n° 201.
88
La scission par création de sociétés nouvelles entraîne la dissolution sans
liquidation, de la société scindée.
En cas de scission par absorption, qui présente alors une similitude avec la
fusion, celle-ci peut se réaliser au profit d’une société nouvelle ou existante.
Il en est de même dans les scissions mixtes et partielles 195.
1.2.2.
La scission revêt une nature fort similaire à celle de la fusion.
Cependant, la fusion entraîne un transfert de l’intégralité du patrimoine actif
et passif, d’une ou de plusieurs sociétés à une autre, alors que la scission a
pour conséquence une division de la société scindée et un fractionnement
de son patrimoine entre plusieurs sociétés.
Dès lors et certainement lorsqu’elle s’opère par la création de sociétés
nouvelles, la scission est généralement considérée comme une source de
réduction des droits des créanciers pour la société scindée car elle est,
éventuellement, susceptible de diminuer leur garantie, alors qu’en principe,
inversément, le patrimoine s’accroît en cas de fusion, ce qui n’est pas la
situation d’une scission 196.
1.2.3.
Les constatations ci-dessus entraînent une approche différente par le
législateur qui privilégiera, dans le cadre des scissions, la protection des
actionnaires et des associés de la société scindée en tenant compte de
cette division du patrimoine197.
C’est ainsi que le législateur prévoira une répartition des actifs et passifs,
même en l’absence de décision des parties et qu’il imposera (voir infra) une
solidarité entre les entités bénéficiant des apports de la société scindée.
195
I.
Le régime de la scission partielle est parfois dénommé « scission à la française » ou
« spin off », Traité, p. 906, n° 1465.
196
FSIC, Thierry Tilquin, p. 172, n° 6.; Doc. Sénat, 494, p. 33.
197
Guy Keutgen et Jean-François Tossens in « La situation des actionnaires et leur recours »
(le nouveau droit des fusions et des scissions, colloque UCL, 22 octobre 1993).
89
Définitions :
2.
2.1.
La scission par absorption :
2.1.1.
L’article 673 définit cette opération comme étant :
« La scission par absorption est l’opération par laquelle une société
transfère à plusieurs sociétés, par suite de sa dissolution sans liquidation,
l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement, moyennant
l’attribution aux associés de la société dissoute d’actions ou de parts des
sociétés bénéficiaires des apports, résultant de la scission et, le cas
échéant, d’une soulte en espèces ne dépassant pas le dixième de la valeur
nominale des actions ou parts attribuées ou, à défaut de valeur nominale,
de leur pair comptable ».
2.1.2.
Les caractéristiques de la scission par absorption sont, moyennant
quelques précisions importantes, identiques à celles de la fusion 198.
Lors d’une fusion par absorption, il y a transfert à une autre société alors
que dans le cas de la scission, il y a transfert à plusieurs sociétés.
Dans la fusion comme dans la scission par absorption, la société
apporteuse disparaît mais dans le premier cas, la société bénéficiant de
l’apport continue intégralement l’existence de la société ayant effectué
l’apport alors que dans le deuxième cas, il y a une division du patrimoine.
La dénomination même de la scission par absorption prête dès lors à
interrogation.
La notion de scission fait apparaître plus une notion de division qu’une
notion de consolidation comme c’est le cas dans la fusion.
Néanmoins, du point de vue de la société bénéficiant de l’apport, il y a
absorption dans les deux cas soit de l’entièreté du patrimoine, soit d’une
partie du patrimoine de la société apporteuse.
Dans la fusion et la scission par absorption, il s’agit de l’apport de
l’intégralité de la société apporteuse.
I.
198
Précis, p. 906, n° 1466.
90
Le type de rémunération est également identique puisque dans les deux
cas, il s’agit d’une contrepartie exprimée en actions ou, au plus, d’une
soulte équivalente à 10 % de la valeur de l’apport.
Pour le surplus, nos commentaires apportés au point II.2.1 supra, relatif à la
fusion par absorption peuvent être repris pour :
-
2.2.
le transfert d’universalité
le transfert des dettes
le consentement des tiers
la liquidation des sociétés
la dissolution sans liquidation.
La scission par constitution de sociétés nouvelles :
2.2.1.
L’article 674 du C.S. définit l’opération comme étant :
« La scission de nouvelles sociétés est l’opération par laquelle une société
transfère à plusieurs sociétés qu’elle constitue, par suite de sa dissolution
sans liquidation, l’intégralité de son patrimoine, activement et passivement,
moyennant l’attribution aux associés de la société dissoute, d’actions ou de
parts des nouvelles sociétés et, le cas échéant, d’une soulte en espèces ne
dépassant pas le dixième de la valeur nominale des actions ou parts
attribuées ou, à défaut de valeur nominale, de leur pair comptable ».
2.2.2.
Les caractéristiques de la scission par constitution de sociétés nouvelles
sont :
-
199
l’intervention d’au moins trois sociétés, à savoir une société scindée
et au moins deux sociétés bénéficiaires nouvelles ;
la transmission universelle du patrimoine de la société scindée vers
les sociétés nouvelles ;
la dissolution sans liquidation de la société scindée ;
l’échange de droits sociaux par l’attribution aux actionnaires de la
société scindée, d’actions ou de parts des sociétés nouvelles199.
I.
Traité, p. 914, n° 1485.
91
La différence essentielle entre l’article 673 et l’article 674 consiste en ce que
dans le premier article, la scission se fait avec une société existante alors
que dans le cas de l’article 674, il y a un transfert « à une nouvelle
société qu’elle constitue ».
Il y a donc ici constitution d’une société nouvelle, avec, comme nous le
verrons infra, le respect d’un certain nombre de dispositions, comme prévu
à l’article 705 du C.S., liées à la constitution d’une société nouvelle.
L’article 672 200 indique qu’il y a constitution d’une société nouvelle par
plusieurs sociétés qui apportent leur patrimoine.
Le texte légal utilise explicitement le pluriel.
Dans l’article 674, la société qui se scinde constitue, semble-t-il, seule, les
nouvelles sociétés puisqu’il n’y a pas d’utilisation du pluriel en l’espèce.
Or, en-dehors de l’hypothèse d’une SPRL avec un associé unique, le C.S.
requiert au moins deux associés pour une constitution.
Il faut sans doute accepter, ici, l’hypothèse que le transfert et la dissolution
sans liquidation sont concomitants et que dès lors, les actions de la société
nouvelle sont attribuées aux actionnaires de la société constituante mais,
rien ne démontre qu’en pratique, cette hypothèse sera toujours rencontrée
et dès lors, il faudra également tenir compte des dispositions de l’article 646
du C.S. qui indiquent que si, dans un délai d’un an, un nouvel actionnaire
n’est pas entré dans la société, l’actionnaire unique est réputé caution
solidaire de toutes les obligations de la société née après la réunion de
toutes les actions entre ses mains jusqu’à l’entrée d’un nouvel actionnaire
dans la société ou la publication de sa transformation en société privée à
responsabilité limitée ou encore, de sa dissolution.
Dans la société apporteuse, le patrimoine actif et passif, est remplacé par
des actions de la ou des nouvelles sociétés201.
2.3.
La scission mixte :
L’article 675 du C.S. stipule :
« La scission mixte est l’opération par laquelle, par suite de sa dissolution
sans liquidation, une société transfère à une ou plusieurs sociétés
I.
200
201
Voir supra, La fusion par constitution d’une société nouvelle, point 2.2.2.
FSIC, Thierry Tilquin, p. 169, n° 3B.
92
existantes et à une ou plusieurs société qu’elle constitue, l’intégralité de son
patrimoine, activement et passivement, moyennant l’attribution aux associés
de la société dissoute d’actions ou de parts des sociétés bénéficiaires ».
Il s’agit donc d’une opération duale réalisée à la fois par absorption et par
constitution de nouvelles sociétés 202.
Les règles applicables aux scissions par absorption et par création de
sociétés nouvelles s’appliquent de manière cumulative en fonction des
caractéristiques de la société bénéficiaire concernée 203.
2.4.
Opérations assimilées à la scission : la scission partielle
Dans l’hypothèse d’opérations identiques à celles décrites aux articles 673,
674 et 675 mais dans lesquelles les sociétés transférantes ne cessent pas
d’exister, ces opérations sont assimilées à la scission.
Certains auteurs 204 considèrent qu’il y a aussi au travers de cet article,
l’organisation de la scission partielle qui permettrait l’attribution directement
aux propres actionnaires de la société scindée, d’actions de la ou des
sociétés bénéficiaires de l’apport.
C’est cette attribution qui ferait l’originalité du mécanisme.
La scission partielle peut être définie comme l’opération par laquelle une
partie du patrimoine de la société partiellement scindée est détachée et
transférée à une ou plusieurs autres sociétés existantes ou constituées par
elle, moyennant l’attribution aux actionnaires de la société partiellement
scindée d’actions ou de parts de la société bénéficiaire, et par laquelle la
société partiellement scindée ne cesse pas d’exister et conserve une part
de son patrimoine205
Cette analyse ne semble pas être exprimée expressément par l’article 677
du C.S. mais, il est vrai qu’après avoir reçu des actions dans son
patrimoine, la société scindée peut conduire une diminution de capital dont
le remboursement, par le biais d’une dation en paiement, pourrait être
constitué d’actions de la société nouvelle constituée.
202
I.
Précis, p. 917, n° 1495.
203
Traité, p. 155, n° 203.
204
Précis, p. 918, n° 1498.
205
Définition donnée par J. VERSTRAELEN et P. ERNST, op cit, p. 22.
93
2.5.
Scission avec une société en liquidation ou en faillite :
L’article 681 du C.S. 206 autorise une scission d’une société faillie ou en
liquidation pour autant qu’elle n’ait pas encore commencé à répartir son
actif entre ses associés207.
3.
Effets de la scission :
L’article 682 du C.S. s’applique indifféremment aux fusions et aux scissions
sauf que l’article 682, 3° détermine, en faisant référence aux articles 729 et
744 du C.S., l’attribution d’éléments du patrimoine lorsque le projet de
scission ne l’établit pas expressément et clairement.
Les éléments d’actifs seront alors distribués proportionnellement à la valeur
des actifs nets attribués et si les éléments dont l’attribution n’est pas
clairement définie, constituent un passif, l’ensemble des sociétés issues de
la scission resteront solidairement responsables.
Les commentaires développés au point II, 3. Les effets de la fusion, peuvent
être repris mutatis mutandis pour :
-
les conséquences de la fusion ;
le sort de la société apporteuse ;
le sort de l’actionnariat ;
la transmission à titre universel ;
l’opposabilité de l’opération aux tiers ;
l’établissement des garanties pour les tiers ;
le maintien des engagements personnels ;
la responsabilité des administrateurs ;
la nullité de la scission et
les clauses de rétroactivité.
Il faut cependant ajouter qu’outre les articles 729 et 744 déjà évoqués cidessus, l’article 686 précise :
« En cas de scission, les sociétés bénéficiaires demeurent solidairement
tenues des dettes certaines et exigibles au jour de la publication aux
annexes du Moniteur Belge des actes constatant la décision de participation
I.
206
207
Voir supra Fusions, II, point 2.4.
Voir supra Fusions, II, point 2.4.
94
à une opération de scission, qui sont transférées à une autre société issue
de la scission. Cette responsabilité est limitée à l’actif net attribué à
chacune des sociétés ».
Les sociétés issues de la scission demeurent ainsi solidairement tenues
jusqu’au paiement des dettes certaines et exigibles qui sont transférées à
une autre société208.
Par le règlement des dettes, il est cependant dérogé à la responsabilité
indéfinie209.
La responsabilité demeure limitée à l’actif net dont chaque société
bénéficie.
Contrairement à ce que prévoit la 6ème directive en son article 12.3, il n’est
fait aucune mention de la responsabilité indéfinie de la société bénéficiaire à
l’égard des dettes qu’elle a contractées elle-même.
Le paiement doit cependant être réalisé conformément à la directive (ainsi,
celle-ci a pour les créanciers, un effet direct).
4.
Les procédures de scission :
4.1.
La procédure de scission par absorption :
4.1.1. Le projet de scission :
L’article 728 impose l’établissement d’un projet de scission par les organes
des sociétés concernées.
Contrairement à la procédure de fusion par absorption, il s’agit ici d’un seul
et même projet pour l’ensemble des sociétés participantes 210 mais, le projet
doit être établi en autant d’exemplaires originaux qu’il y a de parties
intéressées.
208
I.
Travail Louvain, 18 juin 1998, TRV 2001, p. 329.
209
C’est-à-dire que seules les dettes préexistantes entraînent une solidarité entre les sociétés
concernées.
210
Précis, p. 907, n° 1469.
95
En plus des 8 éléments que contient impérativement un projet de fusion 211,
le projet de scission doit également mentionner 212 :
- la description et la répartition précise des éléments du patrimoine
actif et passif à transférer à chacune des sociétés bénéficiaires
(article 729) ;
- la répartition aux associés de la société à scinder, des actions ou
parts des sociétés bénéficiaires ainsi que les critères sur lesquels
cette répartition est fondée 213.
Pour le surplus, les commentaires de la procédure de fusion par absorption
s’appliquent ici aussi mutatis mutandis.
En ce qui concerne le traitement comptable de l’opération, le principe de la
continuité s’appliquera à chaque société bénéficiaire pour les seuls actifs et
passifs, droits et engagements qui sont apportés ainsi que pour la partie
des capitaux propres de la société scindée qui lui sont apportés 214.
4.1.2. Rapport de l’organe de gestion :
Les commentaires supra
mutandis.
215
peuvent également être transposés ici mutatis
Cependant, l’article 730 du C.S. qui règle la question ajoute, par rapport à
l’article 694 :
« (…) Lorsque la société absorbante est une (…) société anonyme, le
rapport fait, en outre, mention du rapport visé selon le cas, aux articles 313,
423 ou 602 ; il indique aussi le Greffe du Tribunal de Commerce où celui-ci
doit être déposé ».
A la différence d’une fusion, les rapports visés ci-dessus sont donc
également exigés pour la société absorbante.
Les trois articles cités sont relatifs à des apports en nature.
4.1.3. Rapport du commissaire :
211
I.
Voir supra II. Fusions, point 4.1.1.
212
Précis, p. 907, n° 1470.
213
J. Scalais, « La nouvelle réglementation belge sur les fusions nationales » in « Les
fusions et scissions d’entreprises », Séminaire Vanham & Vanham,, 11 mars 1993, p. 10.
214
A.F., p. 287, n° 5.4.
215
Fusions, II, 4.1.2.
96
Ici aussi, mutatis mutandis, les commentaires du point II, 4.1.3. peuvent être
reportés de l’article 695 à l’article 731 du C.S., sauf qu’ici aussi, les règles à
suivre en cas d’apport en nature sont différentes puisqu’in fine, l’article 731
précise :
« (…) Lorsque le rapport concerne une société absorbante ayant forme de
(…) société anonyme, il peut être établi par le commissaire ou par le
réviseur d’entreprises qui a établi le rapport visé selon les cas aux articles
313, 423 ou 602 ».
Le même réviseur d’entreprises qui a établi le rapport pour la société
absorbante en vue de la fusion peut donc également établir le rapport de
contrôle qui est exigé pour les apports en nature.
4.1.4. Modification patrimoniale en cours de scission :
L’article 732 est une reformulation de l’article 696 et donc, les commentaires
supra 216 s’appliquent en l’espèce.
4.1.5. Publicité auprès des actionnaires :
L’article 731 est une transcription pour les scissions, de l’article 697 du C.S.
et les commentaires ci-dessus 217 sont dès lors également d’application.
Cependant, trois remarques s’imposent
218
:
Dans la scission, rien ne dispense du rapport d’expert, sur les apports en
nature ; ici, la rédaction du rapport de contrôle, notamment pour les sociétés
anonymes, est d’application.
Lorsque la société absorbante est notamment une société anonyme, un
même commissaire ou réviseur peut intervenir pour l’établissement des
rapports de contrôle des apports en nature.
L’article 734 instaure un régime particulier en précisant :
216
I.
Fusions, II, 4.1.4.
217
Fusions, II, 4.1.5.
218
Précis, p. 908.
97
« Les sociétés participant à la scission peuvent ne pas appliquer les articles
730, 731 et 733, ce dernier en tant qu’il se rapporte au rapport, si tous les
associés et tous les porteurs de titres conférant un droit de vote à
l’assemblée générale renoncent à leur application.
Cette renonciation est établie par un vote exprès à l’assemblée générale
appelée à se prononcer sur la participation à la scission. L’ordre du jour de
cette assemblée générale mentionne l’intention de la société de faire usage
de cette disposition et reproduit les alinéas 1er et 2 du présent article ».
Ainsi, en suivant les règles ci-dessus, les associés et autres porteurs de
titres peuvent dispenser les organes et les commissaires de l’établissement
des rapports requis.
Cette renonciation ne peut être tacite, elle doit être expresse.
Par ailleurs, elle doit être votée unanimement par « tous les associés et
tous les porteurs de titres conférant un droit de vote à l’assemblée
générale ». Il ne s’agit donc pas uniquement des actionnaires présents à
l’assemblée générale. Cela implique que l’absence d’un seul actionnaire
non représenté constituera un obstacle à la renonciation aux rapports.
Le 3ème alinéa de l’article 734 indique que l’ordre du jour de la convocation à
l’assemblée générale (appelée à se prononcer sur la participation à la
scission) doit mentionner l’intention de faire usage de cette possibilité et
reproduire les deux premiers alinéas de l’article 734.
Cette disposition n’a pas d’équivalent en matière de fusion.
4.1.6. Etat comptable de référence :
Les commentaires ci-dessus 219 sont également d’application ici.
4.1.7. Assemblée générale décidant de la scission :
L’article 736 reprend les dispositions de l’article 699.
Les commentaires ci-dessus 220 sont donc d’application ici.
I.
219
220
Fusions, II, 4.1.6.
Fusions, II, 4.1.7.
98
4.1.8. Publicité à l’égard des tiers :
L’article 739 reprend les dispositions de l’article 702 et les commentaires cidessus 221 sont également d’application ici.
4.1.9. Echange d’actions et acquisition d’actions propres :
L’article 740 § 2 est une reprise des dispositions de l’article 703 du C.S.
Les commentaires ci-dessus relatifs au point II.4.1.9 peuvent dès lors être
entièrement reproduits ici.
4.1.10. Scission asymétrique :
Comme nous l’avons souligné ci-dessus, l’article 728, 10° est une
caractéristique propre de la scission.
La répartition des actifs se fera suivant le projet qui peut prévoir,
caractéristique originale des scissions222, que la répartition entre les
associés de la société scindée, des actions des sociétés bénéficiaires ne
sera pas proportionnelle à leurs droits dans le capital de la société scindée
223
.
Dans ce cas, la scission est asymétrique.
L’asymétrie peut être totale, certains actionnaires de la société scindée se
retrouvant exclusivement actionnaires d’une des nouvelles sociétés et les
autres exclusivement de l’autre.
Lorsque le projet de scission envisage cette répartition non proportionnelle
des actions ou parts des sociétés bénéficiaires, la décision de procéder à la
scission devra être prise à l’unanimité des voix par l’assemblée générale de
la société appelée à être scindée (article 736 § 5).
Le législateur, dans un souci de protection des actionnaires minoritaires, a,
dans ce cas, prévu que les décisions soient prises à l’unanimité des voix
présentes ou représentées lors de la répartition des actions ou parts des
sociétés bénéficiaires 224.
221
I.
Fusions, II, 4.1.8.
222
Précis, p. 912, n° 480.
223
Voir également 6ème directive, article 5.
224
FSIC, Op. cit., Thierry Tilquin, p. 184.
99
4.2.
La procédure de scission par constitution de nouvelles
sociétés :
4.2.1. Formalités de constitution des sociétés nouvelles :
La création de nouvelles sociétés est la première caractéristique de cette
procédure225.
Les sociétés nouvelles doivent être constituées par la société scindée, en
respectant les conditions qu’implique la forme choisie226, conformément à
l’article 742 § 1.
L’article 742 § 2 impose, à peine de nullité, la constatation de la constitution
par un acte authentique.
Dans cet acte, doivent être reproduites les conclusions du commissaire, du
réviseur d’entreprises ou de l’expert comptable visées à l’article 731 du C.S.
227
.
La sanction de l’irrespect de cet article est visée à l’article 689 du C.S. 228.
L’article 742 § 3 quant à lui, exclut, notamment pour les sociétés anonymes,
l’application de l’article 444 dernier alinéa, 449, l’article 450 alinéa 2, (2ème
phrase) et les articles 451, 452 et 453, 9°.
-
225
Le dernier alinéa de l’article 444 vise le rapport spécial des
fondateurs d’une société nouvelle en cas d’apport en nature.
L’article 449 vise la constitution d’un compte spécial pour les apports
en numéraire lors de la constitution d’une société nouvelle.
L’article 450 alinéa 2 (2ème phrase) vise la déclaration de
responsabilité des fondateurs de la société par rapport aux
comparants à l’acte 229.
La référence aux articles 451, 452 et 453, 9° est faite pour confirmer
les dérogations signalées ci-avant, afin qu’elles ne soient pas
I.
Précis, p. 915, n° 1487.
226
Traité, p. 154, n° 201.
227
Voir supra Fusions, 4.1.3.
228
Voir supra Fusions, 4.1.3.
229
L’article 450 présume la responsabilité des comparants à l’acte de constitution, sauf si
ceux-ci, dans les conditions de l’article, indiquent ne pas intervenir comme fondateurs
100
nécessairement reprises dans les actes authentiques de la
constitution 230.
Les articles relatifs à la scission par constitution de sociétés nouvelles sont
organisés de la même manière que ceux consacrés à la fusion par
constitution d’une nouvelle société231.
4.2.2. Le projet de scission :
Ce projet est organisé par l’article 743 du C.S. qui est une reprise de l’article
728 en matière de scission par absorption.
Les mêmes commentaires s’imposent donc qu’au point V.4.1.1. ci-dessus.
4.2.3. Rapport de l’organe de gestion :
L’article 745 du C.S. est une reformulation de l’article 730 commenté au
point V.4.1.2. ci-dessus.
4.2.4. Rapport des commissaires :
L’article 746 est une reprise de l’article 731 du C.S. commenté ci-dessus au
point V.4.1.3. ci-dessus.
4.2.5. Modification patrimoniale en cours de scission :
L’article 747 est une reprise de l’article 732 commenté au point V.4.1.4 cidessus.
4.2.6. Publicité des actionnaires :
L’article 751 reprend les dispositions de l’article 736 commenté au point
V.4.1.5. ci-dessus.
4.2.7. Etat comptable de référence :
I.
230
A cet égard, il faut tenir compte de l’article 689 du C.S. qui organise le régime de la
nullité de la scission en cas d’absence d’acte authentique.
231
FSIC, Thierry Tilquin, Les scissions de sociétés commerciales, p. 169.
101
L’article 748 § 2, 5° reprend l’article 697 § 2, 5° qui lui-même renvoie aux
commentaires sur les fusions au point V.4.1.6 ci-dessus.
4.2.8. Assemblée générale décidant de la scission :
L’article 751 est une reprise de l’article 736 commenté ci-dessus au point
V.4.1.7.
4.2.9. Publicité à l’égard des tiers :
L’article 755 organise le régime des publications.
L’acte de scission pris par l’assemblée générale doit être publié
conformément à l’article 74.
Il faut noter que les articles 67 à 69 relatifs aux formalités de publicité à
l’occasion de la constitution d’une société doivent être respectés ainsi que
les articles 71 à 73 qui organisent la signature des actes authentiques, le
dépôt de l’extrait de l’acte constitutif et la publication aux annexes du
Moniteur Belge.
Le premier alinéa du paragraphe 2 de l’article est quant à lui identique à
celui de l’article 702 commenté ci-dessus au point V.4.1.8.
Le deuxième alinéa autorise la nouvelle société à procéder elle-même aux
formalités de publicité concernant la société scindée 232.
4.2.10. Echange d’actions et acquisition d’actions propres :
L’article 756 § 1er est une reprise de l’article 703 § 1er, commenté ci-dessus
au point V.4.1.9.
Cependant, l’article 756 § 2 diffère de l’article 703 § 2.
Si le principe est institué, ici également, qu’aucune action ne peut être
attribuée en échange d’actions de la société scindée, détenue par la société
scindée elle-même ou par un intermédiaire, une différence de texte existe
qui, de facto, reflète, la réalité économique différente entre une absorption
et une constitution de société nouvelle.
232
I.
Voir à cet égard les commentaires sur l’article 702, Fusions IV.1.7.
102
4.3.
Procédure de scission mixte :
L’article 758 précise :
« La scission mixte s’effectue conformément aux sections Ière, pour ce qui
concerne les sociétés bénéficiaires et II pour ce qui concerne les sociétés
nouvelles ».
Dans ce cas de figure, il convient d’appliquer à chaque opération partielle,
les règles décrites ci-dessus pour soit, la scission par absorption, soit la
scission par création de sociétés nouvelles.
4.4.
La scission partielle :
L’article 677 du C.S. prévoit l’assimilation à la fusion ou à la scission des
différentes formes de fusion et de scission qui se réalisent sans que toutes
les sociétés transférantes cessent d’exister 233.
Les caractéristiques essentielles de la scission partielle consistent en 234 :
1° Deux sociétés ; l’une apporteuse, l’autre existante ou nouvelle qui
recevra l’apport.
2° Il n’y a pas apport de l’intégralité du patrimoine.
3° La société apporteuse ne rentre pas en liquidation.
4° S’agissant d’un apport, la société apporteuse est rétribuée en actions,
qu’elle conservera dans son patrimoine 235.
Pour le surplus, de manière générale, les procédures et règles applicables à
la scission partielle sont similaires à celles régissant la matière des
opérations de fusion et de scission classiques.
Les effets sont régis par l’organisation intrinsèque de l’apport.
***
233
I.
Précis, p. 918, n° 1498 ; voir supra II. Fusions, 2.3.2.
234
Précis, p. 920, n° 1501.
235
Sauf, comme déjà signalé ci-dessus, à opérer une diminution de capital avec paiement
par dation pour la remise des actions tenues aux actionnaires existants.
103