Cession fonds commerce mosal

RÉDIGÉ PAR PAUL CRAHAY
CONTRAT DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE
OBJET
1. Il n’existe pas de régime juridique du fonds de commerce et de sa cession
dans son ensemble.
On applique à la cession du fonds de commerce les règles spécifiques au
transfert de chacun de ses éléments.
La vente de certains éléments (par exemple le matériel ou le stock) est régie par
les règles du code civil qui laissent une large place à la liberté contractuelle,
tandis que la cession d’autres éléments (par exemple le droit au bail) est
réglementée (art. 10 et suiv. de la loi du 30 avril 1951 relative aux baux
commerciaux).
2. Il est essentiel d’avoir égard à certaines règles qui visent à protéger
l’administration fiscale et les organismes de perception des cotisations sociales
des travailleurs indépendants et peuvent entraîner une charge très lourde pour
l’acquéreur : inopposabilité de la vente à ces organismes et solidarité pour le
paiement de dettes fiscales et sociales du vendeur (art. 442 bis du code d’impôts
sur les revenus, art. 93 undecies b du Code TVA, art.16 ter de l’arrêté royal n° 38
du 27 juillet 1967 organisant le statut social des travailleurs indépendants et art.
41 quinquies de la loi du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des
travailleurs).
3. Le modèle de contrat vise la cession entre contractants belges d’un fonds de
commerce d’un magasin de détail situé en Belgique. Le modèle met l’accent sur
la protection du cessionnaire.
©Tous droits réservés
1
TABLE DES MATIERES
Modèle de contrat
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.
18.
19.
20.
21.
22.
23.
24.
Objet
Actifs cédés
Passif
Bail commercial
Documents
Relations avec la clientèle
Personnel
Contrats
Certificats fiscaux et sociaux
Déclarations et garanties du cédant
Abonnements et contrats d’assurance
Prix
Prise d’effet du contrat
Transfert des risques et charges
Non-rétablissement et non-concurrence
T.V.A.
Cession du contrat
Nullité d’une clause
Intégralité de l’accord
Modifications du contrat
Renonciation
Annexes
Compétence
Droit applicable
Commentaires
1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
14.
22.
Objet
Actifs cédés
Passif
Bail commercial
Documents
Relations avec la clientèle
Personnel
Contrats
Certificat fiscal
Déclarations et garanties du cédant
Prix
Prise d’effet du contrat
Non-rétablissement et non-concurrence
Compétence
Clauses complémentaires
Mise à jour : 1er janvier 2012.
©Tous droits réservés
2
MODELE DE CONTRAT DE CESSION DE FONDS DE COMMERCE
ENTRE LES SOUSSIGNES :
………………………………………………………………………………………………..
dont le siège social est à……………………………………………………………….
…………………………………………………………………………………………..
inscrit(e)
dans
la
Banque-carrefour
des
entreprises
sous
numéro………………….,
le
représentée par…………………………………………………………………………
ci-dessous dénommée le « Cédant ».
ET
…………………………………………………………………………………………...
dont le siège social est à………………………………………………………………..
…………………………………………………………………………………………...
inscrit(e)
dans
la
Banque-carrefour
des
entreprises
sous
numéro….……………….,
le
représentée par……………………………………………………………………….….
ci-dessous dénommée le « Cessionnaire ».
IL A ETE CONVENU CE QUI SUIT
ARTICLE 1 - OBJET
Le
Cédant
vend
au
Cessionnaire
un
fonds
de
commerce
de…………………………………………………………………
qu’il
exploite
à………………………………………………………………
sous
la
dénomination
de…………………………………………………………………
ARTICLE 2 - ACTIFS CEDES
2.1. La cession porte sur l’ensemble des éléments d’actif du fonds de commerce,
en particulier :
©Tous droits réservés
3
-
le droit de faire usage de l’enseigne et de la dénomination………..……… ;
-
le matériel, le mobilier, les équipements et les installations servant à
l’exploitation du fonds de commerce, y compris les véhicules et les
logiciels, dont le relevé et la description sont annexés au présent contrat
(annexe…) ;
-
le stock de marchandises, dont l’inventaire à la date du …………………….
est annexé au présent contrat ( annexe…) ;
-
le droit au bail de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est
exploité, une copie du bail et de l’ensemble des avenants étant annexés au
présent contrat ( annexe…).
2.2. La cession ne porte cependant pas sur les créances nées de l’exploitation du
fonds de commerce avant la prise d’effet du présent contrat et les avoirs en
caisse et en banque.
ARTICLE 3 - PASSIF
La cession du fonds de commerce ne porte pas sur les dettes et obligations, de
quelque nature qu’elles soient, nées de l’exploitation du fonds de commerce
avant la prise d’effet du présent contrat.
Le Cédant s’engage à supporter l’ensemble de ces dettes et à tenir le Cessionnaire
indemne de toute réclamation ou action qui serait introduite à ce titre.
ARTICLE 4 - BAIL COMMERCIAL
Clause a
Le Cédant consent au Cessionnaire un bail commercial de l’immeuble dans
lequel le fonds de commerce est exploité. Ce bail fait l’objet d’une convention
distincte signée ce jour entre parties et annexée au présent contrat.
Clause b
Les parties concluent une convention de cession du bail commercial de
l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité. Cette convention,
acceptée par le bailleur, est annexée au présent contrat.
Clause c
Le Cédant s’engage à notifier au bailleur, par lettre recommandée,
immédiatement après la signature du présent contrat, la convention de cession
de bail commercial de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est
exploité, signée entre parties et annexée au présent contrat.
Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de l’accord du bailleur
sur la cession, de l’absence d’opposition du bailleur dans le délai légal de 30
©Tous droits réservés
4
jours à compter de la notification ou de l’obtention d’une décision judiciaire
définitive coulée en force de chose jugée autorisant cette cession.
Si l’une de ces conditions suspensives n’est pas réalisée au plus tard
le……………….…………………………….., le présent contrat ne sortira plus aucun
effet et chacune des parties sera, de plein droit, définitivement libérée de toutes
les obligations contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part ni
d’autre, hormis en cas de faute commise par le Cédant avant la date susdite.
Clause d
Le Cessionnaire a conclu, ce jour, avec le bailleur une convention distincte de bail
commercial de l’immeuble dans lequel le fonds de commerce est exploité.
ARTICLE 5 - DOCUMENTS
Le Cédant remettra au Cessionnaire, immédiatement après la prise d’effet du
présent contrat, l’ensemble des documents commerciaux, sociaux, comptables
et administratifs utiles à l’exploitation du fonds de commerce ou une copie de
ceux-ci,
et
en
particulier
le
fichier
de
clients
(sous
forme
de………………………………………..) et une copie des bons de commande et
factures établies au cours des 3 années précédant la signature de la présente
convention.
ARTICLE 6 - RELATIONS AVEC LA CLIENTELE
6.1. Le Cédant s’engage à accomplir au plus tôt toutes les formalités nécessaires
pour transférer au Cessionnaire les numéros de téléphone, de télécopieur, les
adresses de courrier électronique, les noms de domaine de sites Internet et tout
autre moyen d’identification du fonds de commerce à l’égard de la clientèle.
6.2. Les parties s’engagent à informer la clientèle de la cession du fonds de
commerce selon les modalités suivantes :……………………………………………..
ARTICLE 7 - PERSONNEL
7.1. Le Cessionnaire poursuivra les contrats de travail conclus avec l’ensemble
des membres du personnel occupés par le Cédant au jour de la prise d’effet du
présent contrat, dont la liste, les contrats de travail ainsi que la description des
conditions actuelles de travail et de rémunération sont annexés au présent
contrat (annexe…).
7.2. Le Cédant supportera la quote-part de la rémunération mensuelle, des
pécules de vacances, des primes de fin d’année et des cotisations sociales
patronales y relatives qui seront payables au personnel qu’il occupait au jour de
la prise d’effet du présent contrat, proportionnellement à la période durant
©Tous droits réservés
5
laquelle chacune des parties a occupé ce personnel pendant le mois ou l’année
concernée.
ARTICLE 8 - CONTRATS
Clause a
Le Cédant a obtenu l’accord de la société [des sociétés]………………………………
quant à la cession au Cessionnaire des droits et obligations découlant des
contrats suivants :……………………………………………………… (annexe(s)…..).
Le Cessionnaire s’engage à respecter tous les engagements prévus par ces
contrats et répondra de toute violation de ceux-ci à l’égard du Cédant.
Clause b
Le Cédant se porte fort de l’acceptation par la société [des
sociétés]………………… de la cession au Cessionnaire des droits et obligations
découlant
des
contrats
suivants :………………………………………………………………… (annexe(s)…).
Le Cessionnaire s’engage à respecter tous les engagements prévus par ces
contrats et répondra de toute violation de ceux-ci à l’égard du Cédant.
ARTICLE 9 – CERTIFICATS FISCAUX ET SOCIAUX
Clause a
Le Cédant a remis au Cessionnaire l’original des certificats attestant qu’il n’est
redevable d’aucune dette d’impôts sur les revenus ou de TVA et d’aucunes
cotisations sociales de travailleurs indépendants ou salariés conformes aux
dispositions légales applicables en cas de cession de fonds de commerce,
certificats dont les copies sont annexées au présent contrat.
Immédiatement après la signature du présent contrat, le Cessionnaire notifiera,
par lettre recommandée, aux organismes compétents du domicile (ou du siège
social) du Cédant une copie du présent contrat certifiée conforme à l’original
ainsi que les originaux des certificats.
Clause b
Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de la remise par le
Cédant de l’original des certificats attestant qu’il n’est redevable d’aucune dette
d’impôts sur les revenus ou de TVA et d’aucunes cotisations sociales de
travailleurs indépendants ou salariés conformes aux dispositions légales
applicables en cas de cession de fonds de commerce.
Dès la remise de ces certificats, le Cessionnaire notifiera, par lettre
recommandée, aux organismes compétents du domicile (ou du siège social) du
©Tous droits réservés
6
Cédant une copie du présent contrat certifiée conforme à l’original ainsi que les
originaux des certificats.
Si la condition suspensive visée à l’alinéa 1 n’est pas réalisée au plus tard
le………….………………………………….. , le présent contrat ne sortira plus aucun
effet et chacune des parties sera, de plein droit, définitivement libérée de toutes
les obligations contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part ni
d’autre, hormis en cas de faute commise par une des parties avant la date
susdite.
ARTICLE 10 - DECLARATIONS ET GARANTIES DU CEDANT
10.1. Le Cédant déclare et garantit que :
10.1.1. il n’existe à sa connaissance aucun fait, de quelque nature que ce soit
susceptible d’entraver l’exploitation ou la jouissance normale du fonds de
commerce ;
10.1.2. les résultats d’exploitation du fonds de commerce, au cours des 3
dernières années complètes d’exploitation, ont été les suivants :
-
chiffre d’affaires :………………………………………………………. ;
marge brute :…………………………………………………………… ;
bénéfice avant impôts :…………………………………………………. ;
10.1.3. il peut librement céder le fonds de commerce et les biens qui le
composent et que ceux-ci sont libres de tout gage, saisie, hypothèque, charge
ou restriction affectant leur cessibilité, leur propriété ou leur jouissance ;
10.1.4. les matériels, mobiliers, équipements et installations cédés sont en bon
état de fonctionnement, compte tenu de leur usure normale, et sont exempts de
tous défauts cachés, sous réserve des mentions qui figurent dans l’annexe… au
présent contrat ;
10.1.5. il a rempli toutes ses obligations locatives à l’égard du bailleur et ses
droits de locataire sont conformes aux baux et avenants annexés au présent
contrat, en particulier quant à la durée du bail qui prendra fin
le……………………………………………………………………...………………….. ;
10.1.6. il dispose à ce jour de toutes les autorisations administratives
nécessaires à l’exploitation du fonds de commerce et qu’il n’a pas connaissance
d’une action, d’un litige ou de tout autre fait impliquant un risque de
suspension, retrait, cessation ou annulation de ces autorisations ;
10.1.7. il a respecté toutes ses obligations légales et contractuelles à l’égard des
membres de son personnel, notamment en matière de paiement de
rémunération, et qu’il n’a consenti à aucun d’entre eux des conditions de
©Tous droits réservés
7
rémunération ou autres plus favorables que celles prévues par la loi ou les
conventions collectives de travail applicables, ainsi que dans les documents visés
à l’article 7.1 qui constituent l’annexe……. au présent contrat, notamment en
cas de rupture de leurs contrats ;
10.1.8. il n’accomplira, entre la date de la signature du présent contrat et sa prise
d’effet, que des actes de gestion journalière normale et prudente du fonds de
commerce qui ne seront pas de nature à diminuer la valeur des actifs cédés.
10.2. Le Cédant s’engage à indemniser totalement le Cessionnaire du préjudice
qu’il subirait du fait de l’inexactitude d’une des déclarations susdites ou d’un
manquement à l’une des garanties susdites.
Le Cédant ne sera tenu d’indemniser le Cessionnaire en vertu de la présente
clause que pendant une période de 12 mois à compter de la prise d’effet du
présent contrat.
Le Cessionnaire devra adresser au Cédant une lettre recommandée l’informant,
de manière précise, du ou des faits de nature à mettre en jeu la garantie.
Cette lettre devra être expédiée avant l’échéance du délai de 12 mois susdit ainsi
qu’au plus tard dans les 3 mois de la date à laquelle il a eu connaissance du fait
susceptible de mettre en jeu la garantie. A défaut, il sera déchu de tous les
droits découlant de la garantie prévus par la présente clause.
ARTICLE 11 – ABONNEMENTS ET CONTRAT D’ASSURANCE
11.1. Le Cessionnaire reprendra en son nom et pour son compte tous les
contrats d’abonnement aux services des eaux, gaz, électricité, téléphone et
autres services similaires et paiera les redevances, les loyers de compteur et les
consommations à compter de la date de la prise d’effet du présent contrat.
Le Cessionnaire remboursera, le cas échéant, au Cédant les sommes que ce
dernier aurait déjà versées à ce titre pour une période postérieure à la prise
d’effet du présent contrat.
11.2. Le Cessionnaire accomplira toutes les démarches pour reprendre en son
nom et pour son compte tous les contrats d’assurance relatifs au fonds de
commerce, à compter de la prise d’effet du présent contrat.
Il en paiera les primes et remboursera, le cas échéant, au Cédant les primes déjà
payées dans la mesure où elles concernent une période postérieure à la prise
d’effet du présent contrat.
©Tous droits réservés
8
ARTICLE 12 – PRIX
Clause a
12.1. Le prix global de la cession est fixé à………………………………. EUR.
12.2. Le Cessionnaire paiera ce prix au cédant au jour de la signature du présent
contrat par chèque bancaire certifié.
Clause b
12.1. Le prix global de la cession est fixé à…………………………………… EUR.
12.2. Le Cessionnaire paie au Cédant, au jour de la signature du présent contrat,
un acompte de……………… EUR.
12.3. Le Cessionnaire paiera le solde du prix au Cédant le jour où il aura obtenu
un crédit d’un montant de……………………………, aux conditions qui
suivent :…………………………………………………………………………………………...
12.4. Le Cessionnaire s’engage à effectuer, dans les plus brefs délais, toutes les
démarches utiles en vue d’obtenir le crédit susdit, notamment auprès des
organismes bancaires et de crédit suivants :…………………………………………….
12.5. Le présent contrat est conclu sous la condition suspensive de l’obtention
par le Cessionnaire du crédit susdit.
A défaut pour le Cessionnaire d’avoir informé le Cédant de l’obtention de ce
crédit par lettre recommandée au plus tard le………………………………., le
présent contrat ne sortira plus aucun effet entre parties. Chacune d’elles sera,
dans ce cas, de plein droit, définitivement libérée de toutes les obligations
contractées en vertu de ce contrat, sans indemnité de part et d’autre, hormis en
cas de faute commise par le Cessionnaire avant la date susdite. [Le Cédant sera
cependant en droit de conserver l’acompte versé qui lui sera acquis
définitivement.]
Clause c
12.1. Le prix global de la cession est fixé à………………………………… EUR.
12.2. Le Cessionnaire paiera le prix au Cédant 15 jours au plus tard après la
réalisation
des
conditions
suspensives
prévues
aux
articles………………………………………... du présent contrat.
12.3. En cas de défaut de paiement du solde du prix à l’échéance, le Cédant sera
en droit de résoudre le présent contrat de plein droit, après une mise en
demeure par lettre recommandée demeurée infructueuse pendant 15 jours, sans
préjudice de son droit à des dommages et intérêts.
©Tous droits réservés
9
12.4. Le fonds de commerce et tous les éléments qui le composent restent la
propriété du Cédant jusqu’à complet paiement du prix.
Clause d
12.1. La partie fixe du prix de la cession est fixée à…………………………. EUR.
Le Cessionnaire versera, en outre, au Cédant la valeur du stock dont l’inventaire
sera réalisé contradictoirement au plus tard dans les… jours de la signature du
présent contrat.
La valeur du stock sera fixée sur base des prix d’achat. Cette valeur sera réduite
en tenant compte de la moins-value raisonnable des marchandises qui ne sont
pas en parfait état ou qui sont dépréciées en raison de leur ancienneté ou de
l’évolution de la mode ou du marché.
12.2. Le Cessionnaire paiera la partie fixe du prix au Cédant au jour de la
signature du présent contrat, par chèque bancaire certifié.
Il lui paiera la partie du prix représentant la valeur du stock au plus tard
le……………………., par chèque bancaire certifié.
12.3. Toute somme impayée à l’échéance portera, de plein droit et sans mise en
demeure, un intérêt de retard de 1 % par mois.
12.4. En cas de défaut de paiement du solde du prix à l’échéance, le Cédant sera
en droit de résoudre le présent contrat de plein droit, après une mise en
demeure par lettre recommandée demeurée infructueuse pendant 15 jours, sans
préjudice de son droit à des dommages et intérêts.
12.5. Le fonds de commerce et tous les éléments qui le composent restent la
propriété du Cédant jusqu’à complet paiement du prix.
ARTICLE 13 - PRISE D’EFFET DU CONTRAT
Clause a
Le présent contrat sortira ses effets à la date du……………………………………
Dès cette date, le Cessionnaire aura l’entière et pleine jouissance du fonds de
commerce et de tous les éléments qui le composent.
Clause b
Le présent contrat sortira ses effets après la réalisation des conditions
suspensives prévues aux articles…………………………………………………….. du
présent contrat.
©Tous droits réservés
10
Dès la réalisation de l’ensemble de ces conditions suspensives, le Cessionnaire
aura la pleine et entière jouissance du fonds de commerce et de l’ensemble des
éléments qui le composent.
ARTICLE 14 - TRANSFERT DES RISQUES ET DES CHARGES
14.1. Dès la prise d’effet du présent contrat, le Cessionnaire supportera tous les
risques inhérents au fonds de commerce et aux éléments qui le composent. Il
devra veiller à souscrire les assurances appropriées.
14.2. Dès la prise d’effet du présent contrat, toutes les taxes, contributions,
impôts ou charges qui grèvent le fonds de commerce seront à charge du
Cessionnaire proportionnellement à la période de jouissance de chacune des
parties durant l’année concernée.
ARTICLE 15 - NON-RETABLISSEMENT ET NON-CONCURRENCE
Le Cédant s’engage à ne pas exercer d’activité concurrente à celle faisant l’objet
du présent contrat, pour son propre compte ou pour le compte d’autrui,
directement ou indirectement, y compris en qualité d’associé ou d’actionnaire
d’une société ou par personne interposée.
Cet engagement est limité à une durée de….. ans à compter de la prise d’effet
du présent contrat, dans un rayon de…….. kilomètres à partir
de…………………………………………………………………………………………..
En cas de manquement quelconque à cette obligation, le Cédant sera redevable
au Cessionnaire de dommages et intérêts dont le montant est fixé
forfaitairement à un minimum de……………………………EUR, sans préjudice
du droit du Cessionnaire de réclamer des dommages et intérêts plus élevés à
charge pour lui de prouver un préjudice plus important et du droit de faire
cesser l’activité interdite par une décision judiciaire.
ARTICLE 16 - T.V.A.
Les parties déclarent que le présent contrat porte sur une universalité et que la
cession est donc exempte de T.V.A., conformément à l’article 11 du code de la
T.V.A.
ARTICLE 17 - CESSION DU CONTRAT
Aucune des parties ne pourra céder le contrat ou les droits ou obligations qui en
découlent, sans l’accord préalable et écrit de l’autre partie.
©Tous droits réservés
11
ARTICLE 18 - NULLITE D’UNE CLAUSE
La nullité d’une clause du présent contrat n’affectera pas la validité des autres
clauses du contrat. Les parties s’engagent, dans ce cas, à négocier de bonne foi
la conclusion d’une nouvelle clause qui poursuivrait le même objectif que la
clause nulle et aurait, dans toute la mesure du possible, des effets équivalents,
afin de rétablir l’équilibre contractuel.
ARTICLE 19 - INTEGRALITE DE L’ACCORD
19.1. Le présent contrat contient l’intégralité de l’accord entre parties relatif à
l’objet de ce contrat.
19.2. Le présent contrat remplace toutes autres propositions, offres,
déclarations, engagements ou accords antérieurs des parties relatifs à l’objet de
ce contrat.
ARTICLE 20 - MODIFICATION DU CONTRAT
Toute modification au présent contrat devra être expressément constatée dans
un écrit dûment signé par chacune des parties. Aucune des parties ne pourra
notamment se prévaloir d’une modification verbale ou tacite du contrat.
ARTICLE 21 - RENONCIATION
Toute renonciation à un droit quelconque découlant du présent contrat devra
être expressément constatée dans un écrit émanant de la partie qui renonce à ce
droit. Aucune partie ne pourra notamment se prévaloir d’une renonciation
verbale ou tacite de l’autre partie à un droit découlant du contrat.
ARTICLES 22 – ANNEXES
Les annexes au présent contrat en font partie intégrante.
©Tous droits réservés
12
ARTICLE 23 - COMPETENCE
Tout litige directement ou indirectement relatif au présent contrat sera de la
compétence exclusive des Cours et Tribunaux de………………………………………
ARTICLE 24 - DROIT APPLICABLE
Le présent contrat est régi par le droit belge.
Fait en double exemplaire, chacune des parties reconnaissant avoir reçu le sien,
à…………………………………., en double exemplaire, le……………………
Le Cédant
©Tous droits réservés
Le Cessionnaire
13
COMMENTAIRES
REMARQUE PREALABLE
Certains articles présentent plusieurs clauses (a, b, c ou d) entre lesquelles il y a
lieu de choisir.
ARTICLE 1- OBJET
Le cessionnaire (l’acquéreur du fonds de commerce) sera avisé, après avoir
examiné les aspects commerciaux, financiers, comptables et fiscaux de la cession,
de procéder à un audit juridique. Il recueillera notamment les documents ou
informations suivants:
- description du fonds de commerce (nature de l’activité, dénomination de
l’affaire, numéro de registre de commerce, adresse postale, numéro de
téléphone, nom de domaine du site Internet etc.) ;
- description des biens du fonds de commerce qui feront l’objet de la cession et
de leur état (matériel, stock, immeuble etc.) ;
- extrait de l’inscription à la Banque-carrefour des entreprises ;
- documents relatifs aux permis et autorisations d’exploiter ;
- bail commercial, enregistrement, avenants et correspondance avec le bailleur
relative à l’exécution du bail et aux renouvellements ;
- gages grevant le fonds de commerce (certificat de la conservation des
hypothèques) ;
- saisies grevant les éléments du fonds de commerce (fichier des saisies du
greffe du tribunal de première instance) ;
- hypothèques sur un immeuble qui fait partie du fonds de commerce (certificat
de la conservation des hypothèques) ;
- documents comptables relatifs au chiffre d’affaires, à la marge brute et aux
bénéfices des dernières années ;
- les déclarations TVA ;
- liste à jour de la clientèle ;
- contrats en cours (de leasing, de location, de fourniture, de concession de
vente, d’agence, de franchise etc.), en particulier les clauses relatives à la
cessibilité ;
- commandes en cours ;
- titres de propriété intellectuelle (marques, noms de domaine, brevets,
demandes de brevets, dessins et modèles, licences y relatives) ;
- liste de tous les membres du personnel (avec indication de leurs fonctions,
ancienneté, âge, rémunération et autres avantages, durée du travail et statut),
©Tous droits réservés
14
registre du personnel, contrats de travail et avenants, fiches de paie
mensuelles et comptes individuels annuels des 5 dernières années ;
- liste de tous les litiges en cours ou prévisibles.
ARTICLE 2 - ACTIFS CEDES
La composition d’un fonds de commerce est variable.
Il est indispensable d’énumérer et de décrire les éléments qui font l’objet de la
cession.
En plus des éléments cités, la cession peut porter sur d’autres éléments tels
que :
- les droits intellectuels (marques, brevets, dessins et modèles, droits d’auteur
etc.) et les licences y relatives ;
- un immeuble ;
- des créances ;
- des contrats en cours.
Comme il n’existe pas de régime juridique propre à la cession de fonds de
commerce, il faut appliquer à chacun des éléments qu’on cède les règles
spécifiques qui les régissent, en particulier pour leur opposabilité aux tiers, par
exemple :
- pour une marque, dépôt d’un extrait de l’acte de cession ou d’une déclaration
signée par les parties auprès de l'Office Benelux de la Propriété Intellectuelle
ou de l'Office (européen) de l'homologation (marques, dessins et modèles) ;
- pour un nom de domaine (site Internet), formalités variables en fonction de
l’origine du nom de domaine ; s’il s’agit d’un nom de domaine .be, la
procédure est celle décrite sur le site dns.be ;
- pour un immeuble, passation d’un acte notarié ;
- pour une créance, notification au débiteur cédé (de préférence, par lettre
recommandée).
On précisera, dans ce cas, une obligation à charge du cédant d’accomplir les
formalités nécessaires pour rendre la cession opposable aux tiers.
La cession peut aussi exclure des éléments tels que les stocks ou une partie du
matériel.
©Tous droits réservés
15
ARTICLE 3 - PASSIF
Les dettes ne font normalement pas partie du fonds de commerce cédé. Il n’est
pas inutile de le rappeler.
En cas de cession de dettes, le cédant, qui veut être déchargé de ses
engagements, doit obtenir l’accord du créancier sur cette libération.
ARTICLE 4 - BAIL COMMERCIAL
Clause a (conclusion d’un bail avec le cédant, propriétaire de l’immeuble)
S’il est propriétaire de l’immeuble, le vendeur du fonds de commerce consent à
l’acheteur un bail dont les modalités sont généralement fixées dans une
convention annexe.
Clauses b et c (cession du bail par le cédant-locataire)
Si comme c’est souvent le cas, le cédant est le locataire de l’immeuble commercial,
il cédera le bail au cessionnaire (ou lui sous-louera l’immeuble).
Dans le cas, plutôt rare, où elle n’a pas été conventionnellement interdite au
locataire cédant dans le bail qui le lie au propriétaire, la cession de bail (ou la souslocation) au cessionnaire est permise (art. 1717 du code civil).
Dans l’hypothèse inverse, la cession (ou la sous-location) n’est pas totalement
libre. Mais, malgré les clauses d’interdiction de céder (ou de sous-louer) qui
figureraient dans le bail conclu par le candidat cédant, la cession (ou la souslocation) est autorisée moyennant la réunion de certaines conditions de fond et
de forme (art. 10 de la loi sur les baux commerciaux) (voir le modèle de contrat
de cession de bail commercial et ses commentaires – art. 6).
Etant donné les risques d’opposition du bailleur, la longueur de la procédure
judiciaire qui s’ensuivrait et la situation délicate du cédant et du cessionnaire
pendant la période d’attente, il est fortement conseillé d’obtenir l’accord du
bailleur avant ou au moment de conclure le contrat de cession (clause b).
S’il est impossible d’obtenir cet accord, la cession de fonds de commerce ne
peut être conclue que sous condition suspensive (clause c).
Le cessionnaire devra vérifier attentivement l’enregistrement et les clauses du
bail commercial cédé (voir le modèle de contrat de cession de bail commercial et
ses commentaires - art. 1).
Le locataire originaire (le cédant du bail et du fonds de commerce) demeure
solidairement tenu avec le nouveau locataire (le cessionnaire du bail et du fonds
de commerce) de toutes les obligations qui dérivent du bail initial (art. 11.3. de
loi sur les baux commerciaux).
©Tous droits réservés
16
Le cédant sera attentif à ne pas perdre de vue cette obligation légale. Il s’expose,
en cas de faillite ou d’insolvabilité de son successeur, à devoir supporter les
loyers impayés, les indemnités de relocation et les dommages et intérêts pour
dégâts locatifs.
Le bailleur peut renoncer à cette solidarité, mais il faut alors obtenir de lui une
décharge certaine. Le seul fait qu’il intervienne à l’acte de cession de bail pour
l’autoriser ne suffit pas à établir sa renonciation à cette garantie légale.
Clause d (conclusion d’un nouveau bail avec un tiers, propriétaire de
l’immeuble)
Plutôt que d’être inséré dans l’acte de cession du bail, l’accord du bailleur peut
prendre une autre forme : résiliation du bail commercial avec le cédant et
conclusion d’un nouveau bail avec le cessionnaire (clause d). Chacune des
parties peut y trouver un intérêt : il est mis fin aux obligations locatives du
cédant qui n’est plus solidairement tenu avec le cessionnaire ; le nouveau
locataire bénéficie d’une durée d’occupation plus longue avec un bail de 9 ans
susceptible de 3 renouvellements ; le bailleur obtient, le cas échéant, une
adaptation du loyer.
ARTICLE 5 - DOCUMENTS
Le cédant veillera à se faire remettre tous les documents commerciaux, sociaux
administratifs et comptables utiles à l’exploitation du fonds de commerce au
moment de l’entrée en vigueur de la convention.
Il devra veiller à ce que la liste de clients lui soit transmise sous une forme
exploitable (par exemple un listing informatique).
ARTICLE 6 - RELATIONS AVEC LA CLIENTELE
Les parties peuvent prévoir une lettre circulaire commune ou une obligation de
présentation à la clientèle et aux fournisseurs (art. 6.2.).
Elles peuvent aussi organiser une collaboration temporaire afin d’aménager la
transition. Le cédant peut s’engager à fournir cette collaboration en qualité
d’indépendant ou éventuellement dans les liens d’un contrat de travail à durée
déterminée. Les parties préciseront avec soin les modalités de leur accord, en
ayant à l’esprit que cette collaboration est souvent source de tensions.
©Tous droits réservés
17
ARTICLE 7 - PERSONNEL
7.1. Le cessionnaire n’est pas totalement libre de reprendre ou non le personnel
occupé par le cédant.
La convention collective de travail n° 32 bis, modifiée pour la dernière fois par la
convention collective n° 32 quinquies conclue au sein du Conseil national du
travail régit le sort des contrats de travail en cas de changement d’employeur à
la suite d’une convention de cession de fonds de commerce.
En dehors de l’hypothèse d’une faillite ou d’une réorganisation judiciaire
judiciaire, ce régime répond aux principes suivants :
- l’employeur cessionnaire du fonds de commerce doit conserver à son service
le personnel de l’entreprise transférée occupé par l’employeur cédant au
moment du transfert ;
-
il est interdit au cédant avant le transfert ou au cessionnaire après ce transfert
de licencier des travailleurs pour des raisons liées à ce transfert ; le
licenciement reste cependant autorisé pour des raisons d’ordre économique
ou technique, ce qui entrouvre la porte à des diminutions de personnel pour
autant qu’on puisse établir les motifs qui les justifient objectivement ;
- l’employeur cessionnaire doit en principe respecter toutes les conditions de
travail dont bénéficiait le travailleur avant le transfert ; l’ancienneté acquise au
service du cédant doit être prise en compte par le cessionnaire (cette
ancienneté a des incidences tant sur l’estimation de la durée du préavis que la
rémunération ou des primes) ; la clause d’essai qui serait insérée dans un
nouveau contrat de travail signé avec le cessionnaire après le transfert serait
annulable pour n’avoir pas été constatée par écrit au moment de l’entrée en
service ;
- l’employeur cessionnaire est tenu in solidum avec l’employeur cédant au
paiement des dettes existantes au moment du transfert. Ceci justifie
l’insertion d’une clause de garantie en faveur du cessionnaire au cas où un
travailleur lui réclamerait des arriérés de rémunération pour la période
antérieure au transfert (voir art. 10.7) ;
- l’employeur cédant reste-t-il tenu avec l’employeur cessionnaire au paiement
des dettes postérieures au transfert ? La réponse est généralement négative
mais la question est controversée. La signature par les membres du personnel
d’un document qui libérerait le cédant de toute obligation à cet égard peut
constituer une précaution utile, même si elle est difficile à mettre
pratiquement en œuvre.
7.2. Les parties doivent régler le problème des rémunérations différées, en
particulier des pécules de vacances et des primes de fin d’année.
©Tous droits réservés
18
ARTICLE 8 - CONTRATS
Le cessionnaire doit s’assurer que les contrats essentiels pour l’exploitation du
fonds de commerce pourront être poursuivis (par ex. des contrats de franchise ou
de fourniture). En pratique, l’accord du cocontractant sera presque toujours
nécessaire, soit parce que le contrat interdit la cession, soit parce qu’il s’agit de
contrats synallagmatiques et que les dettes ne peuvent être cédées que
moyennant l’accord du débiteur (en l’espèce le cocontractant) (clause a).
Le cédant devra quant à lui veiller à être libéré des obligations souscrites en vertu
de ces contrats. Le cocontractant devra expressément accepter cette libération.
Sinon, le cédant restera personnellement tenu de l’exécution du contrat, même s’il
en a imposé la poursuite à l’acheteur du fonds de commerce.
Si ces contrats sont nombreux, les parties mettront au point une procédure
d’acceptation de la cession par les principaux contractants.
ARTICLE 9 - CERTIFICATS FISCAUX ET SOCIAUX
L’administration fiscale peut recouvrer les impôts sur les revenus qui seraient dus
par le cédant sur les biens cédés aussi longtemps que la cession du fonds de
commerce n’a pas été notifiée au Receveur des contributions et qu’un délai jusqu’à
la fin du mois qui suit celui de la notification n’est pas expiré. Par ailleurs, le
cessionnaire reste solidairement responsable du paiement des dettes d’impôts sur
les revenus dues par le cédant à l’expiration du délai susdit, à concurrence du prix
qu’il aurait déjà payé avant l’expiration de ce délai (article 442 bis du code
d’impôts sur les revenus).
Des règles similaires ont été imposées pour les dettes TVA (art. 93 undecies b du
Code TVA), pour les cotisations sociales de travailleurs indépendants (art. 16 ter de
l’arrêté royal numéro 38 du 27 juillet 1967 organisant le statut social des
travailleurs indépendants) et pour les cotisations sociales de travailleurs salariés
(art. 41 quinquies de la loi du 27 juin 1969 concernant la sécurité sociale des
travailleurs).
Pour échapper à ces lourdes responsabilités, il faut notifier le contrat de cession au
Receveur des contributions, au Receveur TVA et aux organismes percepteurs des
cotisations sociales, en y joignant les certificats attestant de l’absence de dettes.
Ces certificats doivent remonter à moins de 30 jours de la notification de la
cession. Les organismes compétents refuseront les certificats si, au jour de la
demande, le cédant a une dette certaine et liquide à leur égard ou si la demande
est introduite après l’annonce d’un contrôle fiscal ou social.
Il est fortement recommandé d’exiger du cédant la production des certificats avant
la signature de la convention afin de n’encourir aucun risque de saisie des
éléments du fonds de commerce ou l’obligation de devoir payer une deuxième fois
©Tous droits réservés
19
le prix à concurrence des dettes fiscales ou sociales en raison de la solidarité
(clause a).
Si ce n’est pas possible, il faut alors conclure la convention sous condition
suspensive de la production des certificats et bien entendu s’abstenir de tout
paiement avant que la condition suspensive soit réalisée (clause b).
ARTICLE 10 - DECLARATIONS ET GARANTIES DU CEDANT
Les parties omettent souvent d’inclure des garanties en faveur du cessionnaire.
Ces garanties conventionnelles sont cependant très utiles pour préciser et
renforcer les garanties légales qui sont généralement insuffisantes, comme la
garantie pour vices cachés.
Si le fonds est grevé d’un gage sur fonds de commerce, il faut prévoir que le
cédant doit en obtenir la libération avant l’entrée en vigueur du contrat et en faire
une condition suspensive du contrat (10.3).
Si le matériel est en mauvais état, il faut prévoir une clause selon laquelle
l’acquéreur l’accepte dans l’état dans lequel il se trouve qu’il déclare bien
connaître. Le mieux est encore d’annexer une brève description de l’état du
matériel (10.4).
Les parties peuvent encore renforcer la protection de l’acquéreur en différant le
paiement d’une partie du prix pendant une période suffisante pour s’assurer de
l’absence apparente de manquement aux garanties conventionnelles. L’acheteur
pourrait aussi exiger une garantie bancaire à laquelle il pourrait faire appel en cas
de violation des engagements contractuels du vendeur. Le contrat précisera la
nature de la garantie, son montant maximum et les modalités d’appel.
ARTICLE 12 - PRIX
Les modalités de cette clause essentielle sont extrêmement variées.
La solution la plus sûre pour le cédant est évidemment d’obtenir le paiement
immédiat de la totalité du prix après que, le cas échéant, le cessionnaire ait obtenu
un financement (clause a).
Si l’acquéreur doit obtenir un crédit pour s’engager définitivement, la convention
prévoira une condition suspensive la plus précise possible (type de crédit, taux
maximum d’intérêts, nature et montant des garanties personnelles) (clause b).
Au cas où le paiement de tout ou partie du prix est différé, le cédant doit être
conscient de la relative inefficacité des garanties légales.
©Tous droits réservés
20
Il est donc utile d’introduire des clauses résolutoires expresses (clause c - 12.3,
clause d - 12.4). Mais ces clauses n’offrent elles-mêmes qu’une protection limitée.
Le fonds de commerce, mal exploité, peut, en effet, avoir perdu une grande partie
de sa valeur avant sa restitution. Le cédant peut, en outre, devoir faire face aux
problèmes découlant de défauts de paiement du cessionnaire au bailleur, à des
fournisseurs, au personnel etc. En cas de contestation de la résolution, le vendeur
devra d’ailleurs attendre une décision judiciaire avant d’obtenir la restitution
effective du fonds de commerce. Certes, il pourra réclamer des dommages et
intérêts à l’acquéreur mais ceux-ci seront difficiles à évaluer et il court le risque
d’insolvabilité de ce dernier.
On peut également prévoir une clause de réserve de propriété (clause c – 12.4 et
clause d – 12.5).
En cas de faillite, cette clause n’est opposable au curateur que si elle a été établie
par écrit au plus tard au moment de la délivrance du bien, si ce bien se retrouve en
nature dans le patrimoine du débiteur et si elle a été invoquée avant la clôture du
procès-verbal de vérification des créances (art. 101 de la loi sur les faillites).
Mais cette clause présente les mêmes faiblesses que la clause résolutoire expresse
si le fonds de commerce a été mal exploité avant que le cédant puisse obtenir la
restitution effective de ce fonds.
En cas de paiement différé, la meilleure protection du vendeur est d’obtenir la
garantie d’un tiers solvable.
La garantie la plus sûre est évidemment celle d’une banque, surtout si cette
garantie est à première demande.
Si le tiers garant est un particulier marié, le cédant doit obtenir l’accord de son
conjoint. A défaut, ce dernier pourrait faire annuler la sûreté s’il démontre que son
octroi met en péril les intérêts de la famille (art. 224 et 1421 du code civil).
Le contrat précisera la nature de la garantie, son montant et les modalités d’appel.
ARTICLE 13 - PRISE D’EFFET DU CONTRAT
Le contrat sortira ses effets à une date précisée par les parties (clause a) ou
après réalisation des conditions suspensives (voir art. 4, 9 et 12) (clause b).
ARTICLE 15 - NON-RETABLISSEMENT ET NON-CONCURRENCE
En vertu de la garantie du fait personnel que tout vendeur doit à un acheteur, le
cédant du fonds de commerce ne peut se rétablir dans des conditions telles qu’il
ferait concurrence au cessionnaire. Cette obligation s’impose au cédant, même si
elle n’est pas prévue par la convention.
©Tous droits réservés
21
Il est cependant nettement préférable de prévoir les modalités de cette obligation
dans le contrat afin d’en préciser la portée.
Il est, par ailleurs, nécessaire de limiter la clause de non-concurrence dans son
objet, dans le temps et dans l’espace, de manière à ce qu’elle soit compatible avec
le principe de la liberté du commerce et les règles de la concurrence.
Les restrictions imposées par des clauses de non-concurrence doivent être
strictement limitées à ce qui est raisonnablement nécessaire pour garantir le
transfert à l’acheteur de la valeur totale des actifs cédés :
-
l’aire géographique doit, en règle générale, être limitée à la zone dans laquelle
l’entreprise était active avant la cession ; on peut étendre ce territoire à ceux
dans lequel l’entreprise envisageait de pénétrer pour autant qu’elle ait déjà
investi en préparation de ce projet ;
-
elle doit être limitée aux produits (y compris leur version améliorée ou
actualisée et ceux qui les remplacent) et aux services qui constituaient l’activité
économique de l’entreprise ; elle peut être étendue aux produits dont le
développement est achevé mais qui ne sont pas encore commercialisés ou à
ceux qui ont atteint un stade de développement avancé ;
-
la durée ne excéder 2 ans lorsque la vente implique seulement un fonds de
commerce (essentiellement une clientèle et ses facteurs d’attachement) et 3 ans
lorsque la cession comporte, en outre, un transfert de savoir-faire. Des durées
plus longues ne sont admises que dans des circonstances exceptionnelles (voy.
communication de la Commission relative aux restrictions directement liées et
nécessaires à la réalisation des opérations de concentration, 2005/C 56/03,
points 18 et suiv.).
La clause peut préciser que le vendeur se porte fort du respect de l’engagement
par des parties qui l’ont aidé à exploiter le fonds de commerce (conjoint et enfant).
Si le cédant est une société, il est utile de faire souscrire un engagement de nonconcurrence par les gérants et administrateurs actifs, et même à certains
actionnaires importants. A défaut, ils ne sont en principe pas tenus d’une
obligation de non-concurrence.
L’obligation de non-concurrence peut être renforcée par d’autres obligations
comme celles de s’interdire de débaucher du personnel, de remettre un listing de
clients (art. 5), d’annoncer en commun le changement d’exploitant à la clientèle
(art. 2), de présenter le cessionnaire à la clientèle ou d’aider l’acquéreur pendant
les premières semaines d’exploitation (voir commentaires de l’art. 6).
©Tous droits réservés
22
ARTICLE 22 - COMPETENCE
Les parties peuvent choisir de soumettre leur litige à l’arbitrage.
Dans ce cas, elles prévoiront, en lieu et place de la clause du modèle, une clause
selon laquelle tout litige sera tranché définitivement suivant le règlement d’une
institution d’arbitrage, par un ou plusieurs arbitres nommés conformément à ce
règlement (l’institution d’arbitrage peut, par exemple, être le C.E.P.A.N.I., le Centre
belge d’Arbitrage et de Médiation).
CLAUSES COMPLEMENTAIRES
Le contrat devra prévoir des clauses complémentaires adaptées à la situation
particulière des parties. Outre les clauses déjà évoquées dans les commentaires cidessus, on songe, notamment, à des clauses relatives à la confidentialité, à la
solidarité de plusieurs parties, à des cautions personnelles solidaires et indivisibles
des actionnaires principaux des parties ou à la force majeure.
©Tous droits réservés
23