Le secret d`affaires entre les secrets professionnels et ceux de la

Le secret d’affaires
entre les secrets professionnels
et ceux de la Nation
Bertrand Warusfel
Maître de conférences à la faculté de droit de Paris V,
Avocat au barreau de Paris (cabinet FWPA)
[email protected]
B Warusfel, 71103
colloque Image et usages du secret
(UTBM-Belfort)
Une évolution marquée par des
retournements successifs de la relation
public-privé
• L’entreprise est devenu dépositaire des
secrets de l’État
Mais aujourd’hui
• Les secrets d’entreprise sont des objets
d’intérêt et de débat publics
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L’entreprise, dépositaire
des secrets de l’État
• Une évolution qui s’inscrit dans un contexte
historique du XXème siècle
– de la guerre classique à la guerre totale (importance de
l’armement, des aspects économiques)
– De l’État-gendarme à l’État interventionniste
• et qui trouve sa traduction juridique
– notion de « secret de défense » (1939, 1960)
– Réglementation des industries d’armement
– Organisation des « marchés classés »
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• Le secret est d’origine publique
• La protection est dirigée contre les adversaires
potentiels de la Nation (services de renseignement
d’État)
• Par exception, un élément d’origine privée peut
devenir un secret protégé (inventions mises au
secret, à partir de 1939)
• En revanche, peu ou pas d’attention portée à la
protection des intérêts privés des entreprises
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une protection limitée et peu utilisée
du secret de fabrique
• article L.621-1 du Code de la propriété
intellectuelle
(renvoi à l'article L. 152-7 du code du travail)
"Le fait, par tout directeur ou salarié d'une entreprise où
il est employé, de révéler ou de tenter de révéler un secret
de fabrique est puni de deux ans d'emprisonnement et de
30000 euros d'amende .
"Le tribunal peut également prononcer, à titre de peine
complémentaire, pour une durée de cinq ans au plus,
l'interdiction des droits civiques, civils et de famille prévue
par l'article 131-26 du code pénal".
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Un changement rapide des problématiques
sous l’effet du contexte économique
et géopolitique mondial
– Internationalisation de la concurrence et des
marchés
– Développement d’une économie et d’une
société de l’information
– Disparition d’un adversaire potentiel majeur
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Les secrets d’entreprise,
objets d’intérêt public
• Une évolution progressive de la notion de
protection du patrimoine scientifique et technique
national
– La protection d’origine contre le renseignement
technologique soviétique
– Le contrôle des biens et technologies « à double
usage »
– Mais aussi progressivement la volonté de préserver les
entreprises nationales contre les agissements de leurs
concurrents
• Tentative de passage de la notion de « défense
économique à celle de « sécurité économique »
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• Nouvelle définition de la défense économique
(Circulaire du 14 février 2002) :
“Elle couvre deux domaines :
- l'un, régalien, veillant au fonctionnement général
de l'économie, à titre préventif ou curatif ;
- l'autre, émanant de l'État stratège et partenaire,
dirigé vers les entreprises et relatif à la défense, la
sécurité et l'intelligence économiques.”
• L’un des thèmes du rapport Carayon (2003) :
« De la défense économique à la sécurité
économique active »
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Une conséquence juridique apparente :
le potentiel économique devient un objet
de la protection des intérêts nationaux
• «Les intérêts fondamentaux de la nation
s’entendent au sens du présent titre de son
indépendance, de l’intégrité de son territoire, de sa
sécurité, de la forme républicaine de ses
institutions, des moyens de sa défense et de sa
diplomatie, de la sauvegarde de sa population en
France et à l’étranger, de l’équilibre de son milieu
naturel et de son environnement et des éléments
essentiels de son potentiel scientifique et
économique et de son patrimoine culturel».
(art 410-1 Cpénal)
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Mais une évolution affichée qui ne correspond
pas réellement à la situation du marché
et qui fait débat
• Difficultés politiques à imposer des
réglementations nationales restreignant la
communication ou les pratiques commerciales
• Difficultés à définir juridiquement un véritable
« secret des affaires » civilement ou pénalement
sanctionné
• Difficultés à distinguer les éléments privés
pouvant intéresser la Nation de ceux qui relèvent
des seules stratégies d’entreprise
et à justifier l’intervention publique dans le champ
concurrentiel
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D’autant que les secrets privés
deviennent parfois un obstacle aux
activités de la puissance publique
• Les droits à la protection de la vie privée et des
données personnelles, limites aux investigations
de police et de sécurité
• Les secrets professionnels (avocats, médecins,
journalistes, …) qui résistent aux enquêtes
judiciaires
• Les droits de propriété intellectuelle (brevets,
droits sur les logiciels, base de données ..) que
revendiquent les entreprises sur les résultats des
recherches menées (y compris sur fonds publics)
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Une situation paradoxale
• Des secrets étatiques contestés et qui doivent
justifier leur légitimité
face à
• Des secrets privés qui s’affirment
– que la puissance publique est incitée à protéger
– mais qui risque de plus en plus de lui être opposés
• ou à des stratégies de ’’dissémination volontaire’’
(logiciels libres, publications web, …)
– qui peuvent contrarier les objectifs de sécurité promus
par l’État
– mais qui peuvent aussi l’inciter à essayer de nouvelles
stratégies d’ouverture (et peut-être mieux adaptées à la
situation d’un État plus pauvre et moins dominant)
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