les clauses mettant fin aux contrats internationaux

Transcription

LES CLAUSES METTANT FIN
AUX CONTRATS INTERNATIONAUX
TERMINATION CLAUSES IN INTERNATIONAL CONTRACTS
Filip De LY *
TABLE DES MATIÈRES
TABLE OF CONTENTS
I.
Méthode de travail
I.
Working Method
II. Introduction et définitions
II.
Introduction and Definitions
III. Portée du rapport
III.
Scope of the Report
IV. Analyse des clauses mettant fin aux contrats internationaux
IV.
Analysis of Termination Clauses in International Contracts
1.
Généralités
1.
General Observations
2.
Titres
2.
Headings
3.
Place des clauses mettant fin aux contrats
3.
The Location of Termination Clauses
4.
Rapport des clauses de résiliation par rapport aux autres contrats
4.
Relationship of Termination Clauses to other Contracts
5.
Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contrats
5.
Unilateral and Bilateral Termination Clauses
6.
Nullité et invalidité
6.
Nullity and Voidability
7.
Condition résolutoire
7.
Condition Subsequent
* Professeur Faculté de Droit, Erasmus University, Rotterdam.
RDAI / IBLJ, N° 7, 1997
801
LES CLAUSES METTANT FIN AUX CONTRATS INTERNATIONAUX
8.
Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus)
8.
Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus)
9
Exécution
9.
Performance
10. Rupture de contrat
10.
Breach of Contract
11. Dépassement d’un délai fixe
11.
Passing of a Fixed Period
12. Résiliation à volonté
12.
Termination at Will
13. Cas de résolution objectifs
13.
Objective Termination Events
14. Résiliation ou résolution partielle
14.
Partial Termination
15. Conséquences de la mise en œuvre de la clause mettant fin au contrat
15.
Consequences of the Application of the Termination Clause
V. Conclusions
V.
Conclusions
I. WORKING METHOD
I. MÉTHODE DE TRAVAIL
In the course of 1990, 1991 and 1996, the Groupe de
Travail Contrats Internationaux (“ GTCI ”) met in
Barcelona, Geneva and Knokke as well as twice in
Louvain-la-Neuve to analyze termination clauses
and to discuss a draft report. The project was initiated and coordinated by Professor Marcel Fontaine in
1990 and 1991 and by Professor Filip De Ly in 1996.
The latter drafted the provisional and final report. True
to its objectives, the Groupe de Travail Contrats Internationaux looked at termination and synonymous
clauses in international commercial contracts from
the perspective of international contract draftsmen.
On the basis of discussions and analyses of sample
clauses provided by its members working in legal or
contract departments of companies or working in private practice, general trends and problems regarding
these clauses were observed. This report attempts
to provide a summary of the discussions and analyses. In this respect, an analytical way of describing
termination clauses is used. This has the advantage
that the various elements of these clauses are
emphasized and are given extensive attention. The
En 1990, 1991 et 1996, le Groupe de Travail Contrats Internationaux (« GTCI ») (1) s’est réuni à Barcelone, Genève et
Knokke et également par deux fois à Louvain-la-Neuve afin
d’analyser les clauses mettant fin aux contrats internationaux et de discuter d’un projet de rapport (2). Le projet fut
lancé et coordonné par le Pr. Marcel Fontaine en 1990 et
1991 et par le Pr. Filip De Ly en 1996. Ce dernier a rédigé
un rapport provisoire et définitif. Fidèle à ses objectifs, le
Groupe de Travail Contrats Internationaux a abordé les
clauses mettant fin aux contrats internationaux sous l’angle
des rédacteurs de contrats internationaux. Sur la base
de discussions et d’analyses de clauses fournies à titre
d’exemple par ses membres travaillant dans des services
juridiques ou contrats de sociétés ou travaillant dans des
cabinets privés (3), des tendances et des problèmes généraux concernant ces clauses ont été observés. L’objet du
présent rapport est de fournir un résumé des discussions et
analyses. Dans cette perspective, il est fait usage d’une
méthode analytique de description des clauses mettant fin
aux contrats. L’avantage d’une telle méthode est qu’elle
permet de mettre l’accent sur les divers éléments de ces
clauses et d’y prêter une attention soutenue. L’inconvénient
802
est que ces éléments sont trop isolés les uns des autres et
que leurs liens intrinsèques sont insuffisamment soulignés.
Afin de comprendre pleinement les clauses mettant fin
aux contrats, il convient de rechercher une perspective
d’ensemble à ces clauses comprenant leurs divers éléments, d’autres clauses contractuelles (4) et les circonstances de faits dans lesquelles ces clauses se sont inscrites
ou s’inscriront.
disadvantage is that these elements are too much
isolated from one another and that their intrinsic links
are insufficiently stressed. In fully understanding termination clauses, one should thus also seek an overall perspective on these clauses including their
various elements, other contract clauses and the
factual background of the circumstances in which
these clauses have been or are to be used.
Également, des tentatives de classification des clauses
mettant fin aux contrats (voir infra IV, n° 5 à 13) peuvent
donner la fausse impression que toutes les clauses mettant
fin aux contrats rentrent dans l’une de ces catégories.
Toutefois, la classification vise seulement à une meilleure
appréhension des divers choix ouverts aux contractants et
ne prétend pas être exhaustive.
Also, attempts to classify termination clauses (see
infra nos. 5 thru 13) may create a false impression
that all termination clauses fall within one of these
categories. However, classification only seeks a
better understanding of the various options available
to contracting parties and is not intended to be comprehensive.
Enfin, il convient de noter que les clauses mettant fin aux
contrats dans les contrats commerciaux internationaux ont
tendance à être uniformisées dans une certaine mesure en
ce sens que leur contenu et leur formulation sont souvent
similaires d’un contrat à l’autre. Toutefois, il ne convient pas
de caractériser les clauses mettant fin aux contrats comme
des clauses passe-partout copiées d’un contrat à l’autre non
seulement au sein de la même société ou du même cabinet
mais également dans toute la profession juridique. En effet,
le niveau de standardisation des clauses mettant fin aux
contrats est moindre que pour certaines autres clauses (les
clauses de cession (5), par exemple). Ceci peut s’expliquer
par le fait que les clauses mettant fin aux contrats sont
beaucoup plus personnalisées que les clauses passe-partout typiques car, beaucoup plus que ces dernières, elles
sont liées à l’essentiel du contrat. Souvent, les clauses mettant fin aux contrats sanctionnent le non-respect d’obligations contractuelles fondamentales ou de circonstances
expresses aux termes desquelles les parties ne souhaitent
plus poursuivre leurs relations contractuelles. En raison de
leur importance, les clauses mettant fin aux contrats font
l’objet de négociations entre les parties à des contrats
uniques. Ainsi, les stratégies et le pouvoir de négociation
déterminent également le contenu de la clause mettant fin
au contrat et un déséquilibre auquel une partie est obligée
d’acquiescer en ce qui concerne une partie d’une clause
mettant fin au contrat se compense parfois par la modification apportée à une autre partie de la clause mettant fin au
contrat. Ceci explique la grande diversité des clauses mettant fin aux contrats qu’il est possible de trouver dans les
contrats commerciaux internationaux.
Finally, one should note that termination clauses in
international commercial contracts tend to be standardized to a certain extent since their contents and
wordings are sometimes similar from one contract to
another one. However, one cannot characterize termination clauses as boilerplate clauses which are
copied from one contract to another not only within
the same company or law firm but also across the
legal profession. Indeed, the degree of standardization of termination clauses is much less than for some
other clauses (e.g., assignment clauses). This may
be explained by the fact that termination clauses are
much more tailor-made than typical boilerplate
clauses because much more than these other
clauses they are related to the core of the contract.
Often, these termination clauses sanction breaches
regarding fundamental contractual obligations or
express circumstances under which the parties no
longer wish to continue their contractual relationships. Because of their importance, termination
clauses are the subject of negotiations between parties to one-off contracts. Then, bargaining power and
strategies also determine the contents of the termination clause and an imbalance to which a party is
forced to agree regarding one part of the termination
clause is sometimes set off by modification to another part of the termination clause. This explains the
great variety of termination clauses that one may
find in international commercial contracts.
803
II. INTRODUCTION AND DEFINITIONS
II. INTRODUCTION ET DÉFINITIONS
Termination of contracts as a business problem is
well known in international business life. As to the
law on termination, many civil law countries have
statutory rules on termination. These rules generally
deal more with termination of the obligations stemming from the contract than with the termination of
the contract itself. Scholarly writings had therefore to
supplement this gap and provided a conceptual background for contract termination. In written codifications and writings, one may generally find rules on the
grounds for termination and the requirements and
effects of termination for the obligations and the
contract. In common law jurisdictions, there are on
the contrary few statutory rules on termination and
solutions to problems are there generally to be found
in established precedents. In addition to national
rules, one may note that some uniform texts also
contain provisions which may be relevant in relation
to contract termination. In this respect, one may note
the many uniform texts in the field of transport law
and the Convention on the International Sales of
Goods 1980 (“ CISG ”), the latter now in force in
45 countries. Finally, in international commercial
arbitration, some persuasive authority for resolving
disputes about termination may be found in the
Unidroit Principles for International Commercial
Contracts and in the Principles of European Contract
Law. However, it is submitted that these Principles
and other sources of lex mercatoria will as such not
be able to settle termination disputes completely and
that generally disputes between companies in relation
to termination will also have to be solved by reference
to national law.
La fin des contrats en tant que problème commercial est
bien connue de la vie internationale des affaires. Quant au
droit relatif à la fin, nombre de pays de droit civil disposent
de règles légales codifiées (6). Ces règles portent en général plus sur la fin des obligations issues du contrat que sur
la fin du contrat lui-même. La doctrine devait par conséquent combler cette lacune et fournir un cadre conceptuel
pour la fin des contrats. Dans les codes et les écrits, il est
possible de trouver d’une manière générale des règles sur
les motifs de mettre fin au contrat, et les conditions requises
et les effets sur les obligations et le contrat. Dans les juridictions de common law, il existe à l’inverse peu de règles codifiées sur la fin et les solutions aux problèmes doivent d’une
manière générale être recherchées dans la jurisprudence
établie. Outre les règles nationales, il est possible de noter
que certains textes standards comportent également des
dispositions pertinentes par rapport à la fin des contrats. A
cet égard, il convient de noter les nombreux textes uniformes dans le domaine du droit des transports et de la
Convention sur les Contrats de Vente Internationale de
Marchandises de 1980 (CVIM), cette dernière étant désormais en vigueur dans 45 pays. Enfin, dans le cadre de
l’arbitrage commercial international, les principes d’Unidroit
des contrats du commerce international (7) et les Principes
de droit des contrats européen (8) constituent une autorité
convaincante en matière de résolution des litiges relatifs à
la fin des contrats. Toutefois, il est estimé que ces Principes
et les autres sources de la lex mercatoria ne pourront en
tant que tels régler complètement les conflits par rapport à la
fin des contrats et qu’en général les litiges entre sociétés
relatifs à la fin devront également être résolus par référence
au droit national (9).
Before discussing the scope of the report, some terminological indications should be given. Since
grounds for termination of obligations and contracts
may differ between jurisdictions and no universal terminology is available, this report will use the generic
terms of termination clauses and termination of obligations and contracts. Where useful or necessary,
further distinctions as to the grounds for termination
will be given.
Avant d’aborder la portée de ce rapport, il convient de préciser certaines indications terminologiques. Dans la mesure
où les motifs de résiliation des obligations et des contrats
peuvent différer entre les juridictions et qu’il n’existe pas de
terminologie universelle, le présent rapport fera usage des
termes génériques de clauses mettant fin aux obligations et
aux contrats. Davantage de distinctions seront apportées
quant aux motifs de mettre fin au contrat, lorsque ce sera
utile ou nécessaire.
804
III. PORTÉE DU RAPPORT
III. SCOPE OF THE REPORT
En raison de la grande diversité de questions concernant la
fin des contrats, certaines restrictions ont été apportées afin
de limiter la portée du projet. Tout d’abord, l’analyse portait
seulement sur des problèmes généraux du droit des contrats
et des obligations. Les contrats spéciaux qui, en vertu du
droit applicable, peuvent être affectés par des considérations particulières ou régis par des dispositions spécifiques
(par exemple, les règles impératives sur la résiliation des
agents commerciaux (10), les règles impératives relatives à
la protection des salariés contre le licenciement, la protection des consommateurs contre la résiliation des contrats
(11), les dispositions en matière de droit des assurances
relatives à la résiliation des contrats d’assurance ou par
rapport à la fin, des droits de propriété intellectuelle et industrielle, les clauses de résiliation liées à la législation ou à
des réglementations concernant des projets de marchés
publics) ne sont pas compris dans l’analyse.
Because of the vast range of issues regarding termination, some restrictions were made in order to limit
the scope of the project. First, the analysis dealt only
with general problems of the law of contract and
obligations regarding termination. Special contracts
which, under the applicable law, may be affected by
special considerations or governed by specific provisions (e.g., mandatory rules on termination of commercial agents, mandatory rules on protection of
employees against dismissal, protection of consumers against termination of contracts, provisions in
insurance law relating to termination of insurance
contracts, termination of intellectual and industrial
property rights, termination clauses related to legislation or regulations regarding public procurement
projects) were not included in the analysis.
De plus, les clauses mettant fin aux contrats commerciaux
internationaux sont souvent influencées par la nature de
ces contrats. Cet aspect est couvert par ce rapport dans la
mesure où la pratique contractuelle reflète les caractéristiques de ces contrats spécifiques et dans la mesure où des
clauses exprimant ces caractéristiques ont été rencontrées
au cours des analyses et discussions du Groupe de Travail.
Par exemple, les accords de distribution, les contrats de
licence (12) et les accords financiers comportent des dispositions spécifiques par rapport à la fin du contrat qui peuvent
être plus détaillées ou plus spécifiques que les clauses de
résiliation dans les autres contrats commerciaux internationaux. Celles-ci ont également été incluses dans le présent
rapport sous les deux réserves mentionnées ci-dessus.
Furthermore, termination clauses in international
commercial contracts are often influenced by the
nature of these contracts. This has been covered in
this report to the extent that contract practice reflects
the features of these specific contracts and to the
extent that clauses expressing these features have
been encountered in the process of the analyses
and discussions of the Groupe de Travail. For instance, distribution agreements, licence agreements
and financial agreements contain specific termination
provisions which may be more detailed or more specific than termination clauses in other international
commercial contracts. These have also been included
in this report under the two qualifications mentioned
above.
En outre, les aspects de droit de la concurrence (y compris
le droit en matière de concentration) des clauses de résiliation ne sont pas couverts uniformément dans le présent
rapport nonobstant leur importance et la fréquence des dispositions sensibles en matière de droit de la concurrence
dans les clauses mettant fin au contrat.
Furthermore, competition law (including concentration
law) aspects of termination clauses are equally not
covered in this report notwithstanding their importance and the frequency of competition-law sensitive
provisions in termination clauses.
Enfin, l’analyse a été restreinte aux clauses des contrats
internationaux réglementant la fin du contrat excluant ainsi
les contrats de résiliation eux-mêmes que les parties peuvent conclure après la fin de leur relation commerciale (par
exemple au cours d’une transaction) et dans lesquels les
effets de la fin du contrat sont traités.
Finally, the analysis was restricted to clauses in
international contracts regulating termination thus
excluding termination contracts which parties may
conclude after termination of their business relationship (for instance in the course of a settlement) and
in which the effects of the termination are dealt with.
805
Because of the many differences both in terminology
and in substance of national laws regarding termination, it was unanimously felt that the project could
not be achieved without national reports describing
termination rules in some major jurisdictions. Some
members of the Group were asked to provide such
reports and have kindly accepted such an invitation.
These reports are attached to this report (see
Annexes 1 thru 8 containing reports on Belgian,
Dutch, English, French, German, Italian, Spanish and
Swiss law).
En raison de nombreuses différences tant dans la terminologie que dans le fond des droits nationaux concernant la
résiliation, il a été unanimement pressenti que le projet ne
pouvait être mené à bien en l’absence de rapports nationaux décrivant les règles par rapport à la fin du contrat
dans certaines juridictions principales (13). Il a été demandé
à certains membres du groupe de fournir de tels rapports et
ils ont eu l’amabilité de répondre à cette invitation. Ces rapports sont joints au présent rapport (voir p. 837 à p. 937 du
présent numéro de la Revue de Droit des Affaires Internationales les rapports sur le droit belge, néerlandais,
anglais, français, allemand, italien, espagnol et suisse (14)).
IV. ANALYSIS OF TERMINATION CLAUSES
IN INTERNATIONAL CONTRACTS
IV. ANALYSE DES CLAUSES METTANT FIN
AUX CONTRATS DANS LES CONTRATS
INTERNATIONAUX (15)
1. General Observations
1. Généralités
Termination clauses cover a wide range of different situations including the possible termination of
contracts as a result of:
Les clauses mettant fin au contrat couvrent une grande
diversité de situations différentes, y compris la possibilité de
mettre fin aux contrats résultant de :
1. nullity and voidability;
1. la nullité et l’invalidité ;
2. the effect of a condition subsequent;
2. l’effet d’une condition résolutoire ;
3. an agreement by the contracting parties to terminate the contract (mutuus dissensus);
3. un accord entre les parties contractantes pour résilier le
contrat (mutuus dissensus) (16) ;
4. the performance of the contractual obligations;
4. l’exécution des obligations contractuelles ;
5. definite impossiblity to perform resulting from
force majeure, frustration or hardship;
5. l’impossibilité définitive d’exécution résultant de la force
majeure (17), l’anéantissement ou la clause de sauvegarde (18) ;
6. default of a contracting party constituting a breach
of contract and entitling the other party to have
the contract terminated;
6. la défaillance d’une partie contractante constituant une
rupture de contrat en habilitant l’autre cocontractant à
mettre fin au contrat ;
7. the passing of the period for which the contract
has been concluded in case of fixed term contracts;
7. le dépassement du délai pour lequel le contrat a été
conclu en cas de contrat à durée déterminée ;
8. notice given by one party to the other party in case
of contracts concluded for an indefinite period;
8. la notification donnée par une partie contractante à
l’autre cocontractant dans le cas de contrats conclus
pour une durée indéterminée ;
9. some objective circumstances such as death of a
contracting party or a party’s involvement in insolvency, bankruptcy or similar proceedings.
9. certaines circonstances objectives telles le décès d’un
cocontractant (19) ou l’engagement d’une partie dans une
procédure d’insolvabilité, de faillite ou procédure similaire.
806
La présente liste d’événements et de circonstances n’est
pas exhaustive (20) mais reflète des motifs qui peuvent être
trouvés dans beaucoup de juridictions tant dans un contexte
de droit civil que de common law. Dans une large mesure,
ces lois nationales n’imposent pas de règles impératives
concernant la fin des contrats ce qui signifie que les cocontractants peuvent eux-mêmes préciser ou modifier ces
aspects de leur relation contractuelle. Dans les paragraphes
qui suivent, le présent rapport analysera dans quelle mesure
les cocontractants dans les contrats commerciaux internationaux adaptent réellement les lois nationales en ce qui
concerne les aspects de la fin de leurs contrats afin de
répondre à leurs besoins respectifs. Toutefois, dans la
mesure où certains motifs de mettre fin au contrat ont déjà
été abordés dans les précédents rapports du Groupe de
Travail (notamment en ce qui concerne la force majeure et
la clause de sauvegarde dite de « hardship »), les lecteurs
sont renvoyés aux rapports cités ci-dessus. D’autre part, il
convient également de noter que l’existence d’un nombre
considérable de règles juridiques dans les textes législatifs
ou dans la jurisprudence fournit déjà un cadre de réglementation contractuelle. Par conséquent, les rédacteurs de
contrats tendent à adapter ces règles ou à s’en éloigner
selon les exigences spécifiques des contrats individuels
plutôt que de réécrire ces dispositions en termes de dispositions contractuelles.
This list of events or circumstances amounting to a
termination of contracts is not exhaustive but reflects
termination grounds which may be found in many
jurisdictions both of a civil and a common law background. To a large extent, these national laws on termination do not impose mandatory rules regarding
contract termination which implies that the contracting
parties may themselves clarify or modify termination
aspects of their contractual relationship. In the sections to follow, this report will analyze to what extent
contracting parties in international commercial
contracts actually adapt national laws regarding termination aspects of their contracts in order to meet
their respective needs. However, to the extent that
some termination grounds have already been discussed in previous reports of the Groupe de Travail
(particularly in relation to force majeure and hardship),
readers are referred to the reports cited above. On
the other hand, one also should note that the existence of extensive legal rules on termination in statutory instruments or in case law already provides a
framework for contract regulation. Consequently,
contract draftsmen tend to adapt these rules or to
depart from these rules in view of the specific requirements of individual contracts rather than to rewrite
these provisions in terms of contractual provisons.
Dans la mesure où les clauses mettant fin au contrat sont
liées aux causes susmentionnées qui, en un sens, ont leurs
propres caractéristiques, l’étude qui suit devra distinguer
entre ces divers motifs (paragraphes 6 à 13). Cette méthode
analytique a l’avantage que les divers mécanismes de
mettre fin au contrat sont mieux identifiés et décrits, ce qui
met l’accent sur ces différentes caractéristiques. Toutefois,
cette approche isole les divers aspects des clauses les uns
des autres et, par conséquent, esquisse seulement un
tableau incomplet de ces clauses dans la mesure où de
nombreuses clauses mettant fin au contrat rassemblent de
nombreux motifs. L’exemple suivant pris dans le Livre
Rouge FIDIC (21) illustre ce mélange entre divers motifs
dans la mesure où il combine les motifs concernant la rupture de contrat, la clause de sauvegarde et les événements
objectifs de résiliation :
Since termination clauses are related to the abovementioned variety of termination causes which to
some extent have their own features, the discussion
hereafter will have to distinguish between these
various grounds for termination (sections 6 thru 13).
This analytical method has the advantage that the
various termination mechanisms are better identified
and described which emphasizes these different features. However, this approach isolates the various
aspects of termination clauses from one another and,
therefore, sketches only an incomplete picture of
these clauses since many termination clauses bring
together various termination grounds. The following
example taken from the FIDIC Red Book illustrates
this mixture of various termination grounds since it
combines grounds regarding breach of contract, hardship and objective terminating events:
807
“ In the event of the Employer:
« Dans le cas où l’Employeur :
(a) failing to pay to the Contractor the amount
due under any certificate of the Engineer within
28 days after the expiry of the time stated in
Sub-Clause 60.10 within which payment is to be
made, subject to any deduction that the
Employer is entitled to make under the Contract,
or
(a) manquerait de payer à l’Entrepreneur le montant dû
au titre de tout certificat de l’Ingénieur dans les 28 jours
à compter de l’expiration du délai énoncé dans la sousclause 60.10 pendant lequel le paiement doit être effectué, sous réserve de toute déduction que l’Employeur
est autorisé à réaliser au titre du contrat, ou
(b) interfering with or obstructing or refusing any
required approval to the issue of any such certificate, or
(b) interviendrait, ferait obstacle à ou refuserait toute
approbation requise à l’émission d’un tel certificat, ou
(c) becoming bankrupt or, being a company,
going into liquidation, other than for the purpose
of a scheme of reconstruction or amalgamation,
or
(c) ferait faillite ou, dans le cas d’une société, serait en
liquidation, autrement que pour les besoins d’un plan
de restructuration ou de fusion, ou
(d) giving notice to the Contractor that for unforeseen reasons, due to economic dislocation,
it is impossible for him to continue to meet his
contractual obligations
the Contractor shall be entitled to terminate his
employment under the Contract by giving notice
to the Employer, with a copy to the Engineer.
Such termination shall take effect 14 days after
the giving of the notice. ”
(d) en avisant l’Entrepreneur que, pour des raisons
imprévues, en raison d’un bouleversement économique,
il lui est impossible de remplir ses obligations contractuelles, l’Entrepreneur aura le droit de résilier son
contrat au titre du Contrat en donnant notification à
l’Employeur, avec une copie à l’Ingénieur. Cette résiliation prendra effet 14 jours à compter de la communication de la notification. »
For that reason, the examples cited hereafter may
not be seen as sample termination clauses but are
used only to illustrate the various elements which
have been found in the termination clauses analyzed.
Also, it is sometimes difficult to characterize termination grounds in order to determine in which category
terminating events are to be placed. Moreover, this
characterization process is sometimes complicated
by terminological imprecision by contract draftsmen.
Before discussing the different termination grouds
any further, some common characteristics of termination clauses will be analyzed (sections 2 thru 5).
Pour cette raison, les exemples cités ci-après ne peuvent
être considérés comme des clauses à titre d’exemple, mais
sont utilisés uniquement pour illustrer les divers éléments
qui ont été trouvés dans les clauses analysées. Également,
il est parfois difficile de qualifier les motifs afin de déterminer dans quelle catégorie les événements doivent être placés. De plus, ce processus de qualification est parfois
compliqué en raison des imprécisions terminologiques des
rédacteurs de contrats. Avant de poursuivre plus avant le
débat quant aux différents motifs, certaines caractéristiques
communes des clauses mettant fin au contrat seront analysées (paragraphes 2 à 5).
Finally, another general observation should be made.
In the analyses of termination clauses, a growing
tendency has been noted under which contract negotiators and draftsmen, particularly in contracts with
parties having similar bargaining power, look – much
less than used to be the case – to termination not
from the perspective of the causes of termination and
who is to blame for termination but rather when and
how termination is to be achieved. This more objective approach had already been noted in the report
on deadlock and divorce clauses in international joint
venture contracts and has been found here also
Enfin, il convient de faire une autre observation générale.
Dans les analyses relatives aux clauses mettant fin au
contrat, une tendance grandissante a été constatée selon
laquelle les négociateurs et rédacteurs contractuels, notamment dans les contrats entre des parties disposant d’un
pouvoir de négociation similaire, abordent – beaucoup plus
que ce n’était le cas autrefois – la fin du contrat non pas du
point de vue des causes de mettre fin au contrat et de
savoir à qui reprocher la fin, mais plutôt quand et comment
la fin doit être réalisée. Cette approche plus objective a déjà
été notée dans le rapport sur les situations insolubles dites
« deadlock » et clauses de divorce dans les contrats de joint
ventures (22) internationales et a été constatée ici égale-
808
ment dans une moindre mesure toutefois. Cette différence
pourrait également s’expliquer par le fait que les contrats de
joint venture sont d’une manière générale des contrats de
coopération à plus long terme impliquant habituellement des
intérêts considérables des deux côtés où il est important de
trouver des solutions acceptables aux deux parties. Dans
un tel contexte, la tendance est généralement de rédiger le
contrat en termes de solution à un problème plutôt qu’en
termes de reproches et responsabilités. La même approche
peut parfois être vérifiée dans les clauses mettant fin à
d’autres contrats commerciaux internationaux. Par exemple,
albeit to a much lesser degree. This difference might
be explained by the fact that joint venture contracts
are typically longer term cooperation contracts generally involving huge interests on both sides where it
is important to find ways out which are acceptable for
both parties. In such a configuration, one generally is
more inclined to draft the contract in terms of problem
solution rather than in terms of blame and responsibilities. This same approach can sometimes be found
in termination clauses of other international commercial contracts. For instance,
« Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues…
l’Acheteur serait en droit de résilier le Contrat en totalité
ou en partie. »
“ Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues… l’Acheteur serait en droit de résilier le
Contrat en totalité ou en partie. ”
ou
« Si les deux parties reconnaissent que les défauts,
visés au point 14.14, dans certains types de l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si, pour les éliminer,
il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renoncer aux parties correspondantes du Contrat. Dans ce
cas, le Vendeur est obligé de rembourser à l’Acheteur
la valeur de l’équipement livré et de payer une pénalité
de x % du montant de la partie résiliée du Contrat. »
or
“ Si les deux parties reconnaissent que les
défauts, visés au point 14.14, dans certains types
de l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si,
pour les éliminer, il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renoncer aux parties correspondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur
est obligé de rembourser à l’Acheteur la valeur
de l’équipement livré et de payer une pénalité de
x % du montant de la partie résiliée du Contrat. ”
2. Titres
2. Headings
Divers titres sont utilisés pour les clauses mettant fin au
contrat. Dans les clauses qui ont été analysées, les titres
suivants ont été trouvés :
Various headings are used for termination clauses. In
the clauses which were analysed, the following headings were found:
Résiliation, Ajournement et Résiliation, Résiliation et
annulation, Défaut, Défaut et liquidation, Résiliation,
Interruption de prêt – Cas de défaillance, Exigibilité
anticipée, Anticipation de la date d’échéance, Résiliation
en cas de défaut, Rupture due à l’Entrepreneur
Termination, Postponement and Termination,
Termination and Cancellation, Default, Default
and Liquidation, Résiliation, Interruption of the
Loan – Events of Default, Exigibilité anticipée,
Acceleration of Maturity, Résiliation en Cas de
Défaut, Discontinuation due to Contractor
Ces titres indiquent que 1) les divers motifs de mettre fin au
contrat ne sont pas toujours clairement distingués ; ou 2)
dans certains cas, tous les motifs sont réunis dans une
clause unique.
These headings indicate that 1) the various grounds
for termination are not always clearly distinguished;
or 2) in some cases, all termination grounds are
brought together in one single termination clause.
3. Place des clauses mettant fin aux contrats
3. The Location of Termination Clauses
Les clauses mettant fin au contrat n’ont pas de place assignée dans le contrat mais se trouvent généralement à la fin
du contrat avant les clauses standards. Dans l’ensemble,
les clauses mettant fin au contrat sont des clauses contractuelles clairement identifiables qui traitent uniquement de la
fin du contrat.
Termination clauses do not have a fixed place in the
contract but are generally to be found towards the
end of the contract before the boilerplate clauses.
Mostly, termination clauses are clearly identifiable
contract clauses which deal only with termination.
809
One might add that termination is sometimes, particularly in finance agreements, also mentioned in the
Representation and Warranties part of the contract.
In that respect, at least one of the contracting parties
states that events of default or termination events
enumerated in the termination clause do not exist at
the time of the formation of the contract. This aspect
will not be covered in this report which deals only with
the circumstances leading to the termination of the
contract.
Il convient d’ajouter que la fin du contrat est parfois, notamment dans les accords de financement, également mentionnée dans la partie Déclarations et Garanties (« Representations and Warranties ») du contrat. A cet égard, un des
cocontractants au moins énonce que les cas de défaillance
ou les événements de résiliation énumérés dans la clause
n’existent pas au moment de la formation du contrat. Cet
aspect ne sera pas couvert dans ce rapport qui traite uniquement des circonstances conduisant à la résiliation du contrat.
4. Relationship of Termination Clauses
to Other Contracts
4. Rapport des clauses de résiliation
par rapport aux autres contrats
Often, international commercial contracting does not
merely involve one single contract but several interrelated contracts may be concluded. Sometimes, this
is referred to as contract groups (groupe de contrats).
In that perspective, termination clauses may refer to
previous contracts, contracts that are to be concluded
at a later point in time or other contracts concluded
with other parties such as group companies or subcontractors. In relation to public procurement, a prebid agreement contained the following termination
clause:
Souvent la pratique des contrats commerciaux internationaux n’implique pas seulement un contrat unique, plusieurs
contrats liés les uns aux autres peuvent être conclus ; ils
sont parfois désignés « groupe de contrats ». Dans cette
perspective, les clauses de résiliation se rapportent aux
contrats précédents, à des contrats qui devront être conclus
à un point ultérieur dans le temps ou d’autres contrats
conclus avec d’autres parties, telles les sociétés de groupes
ou des sous-traitants. En ce qui concerne les marchés
publics, un contrat de soumission préliminaire comportait la
clause suivante :
“ The Pre-Bid Agreement shall terminate on any
of the following occurrences:
Le contrat de soumission préliminaire sera résilié dans
l’une quelconque des circonstances suivantes :
b) Failure of the Parties to agree upon the wording of the Joint Venture Agreement, or
b) Un défaut d’accord des parties quant à la formulation
de l’Accord de joint venture ou
d) The Contract being awarded to a third party,
or
d) Le Contrat étant attribué à un tiers, ou
f) The conclusion of the Joint Venture Agreement
as per Clause 4 hereof. … ”
f) La conclusion de l’Accord de joint venture telle que
prévue par la clause 4 des présentes »
In subcontracting agreements, provisions may be
inserted in order to specify the effects of the termination of the main contract on the subcontract:
Dans les contrats de sous-traitance, des dispositions peuvent être insérées afin de préciser les effets de la fin du
marché principal sur le contrat de sous-traitance :
“ Le présent contrat est résilié de plein droit et
sans aucune formalité:
« Le présent contrat est résilié de plein droit et sans
aucune formalité :
– Lorsque le marché principal est lui-même résilié sans qu’il y ait faute de l’entrepreneur principal.
– Lorsque le marché principal est lui-même résilié sans
qu’il y ait faute de l’entrepreneur principal.
Dans ce cas, aucune indemnité n’est due de part
ni d’autre. Toutefois, dans le cas où une indemnité est versée par le maître de l’ouvrage à
l’entrepreneur principal, celui-ci est tenu de
Dans ce cas, aucune indemnité n’est due de part ni
d’autre. Toutefois, dans le cas où une indemnité est
versée par le maître de l’ouvrage à l’entrepreneur principal, celui-ci est tenu de répartir entre les sous-traitants
810
concernés, en proportion du préjudice qu’ils ont subi, la
part d’indemnité correspondant au préjudice retenu par
le maître d’ouvrage pour les travaux sous-traités. »
répartir entre les sous-traitants concernés, en
proportion du préjudice qu’ils ont subi, la part
d’indemnité correspondant au préjudice retenu
par le maître d’ouvrage pour les travaux soustraités. ”
5. Clauses unilatérales et bilatérales mettant fin aux contrats
5. Unilateral and Bilateral Termination Clauses
Les clauses mettant fin au contrat peuvent être unilatérales
ou bilatérales. Les clauses unilatérales habilitent seulement
un des cocontractants à mettre fin au contrat si un événement de résiliation se produit. Ceci peut être lié à la nature
du contrat, comme par exemple la fin de contrats en cas de
manquement au mécanisme de règlement des honoraires :
Termination clauses may be unilateral or bilateral.
Unilateral termination clauses entitle only one of the
contracting parties to terminate if the termination
event occurs. This may be related to the nature of the
contract, as for instance termination of contracts upon
a failure to proceed with the fee payment mechanism:
« L’Entrepreneur sera également habilité à résilier le
contrat en donnant une notification préalable de 28 jours
à l’Ingénieur et à l’Employeur chaque fois que l’Ingénieur manquerait d’émettre une attestation de paiement
à la demande légitime de l’Entrepreneur. » (23)
“ The Contractor shall also be entitled to terminate
the Contract by giving 28 days notice to the
Engineer and the Employer in any case where
the Engineer has failed to issue a certificate
of payment upon proper application by the
Contractor. ”
Les clauses unilatérales peuvent également donner des
indications quant à la position des parties dans la négociation du contrat. Par exemple, les marchés publics dans certains pays prévoient fréquemment la fin du contrat en raison
de causes liées à l’exécution du contrat par des sociétés
étrangères mais n’indiquent rien en ce qui concerne la fin
liée à l’exécution du contrat par l’autorité publique accordant le marché public.
Unilateral termination clauses may also give indications as to the parties’ bargaining position in negotiating the contract. For instance, public procurement
contracts in some countries do frequently provide for
termination by reason of causes related to the performance of the contract by foreign companies but
do not state anything regarding termination related
to the performance of the contract by the procuring
public authority.
Les clauses bilatérales habilitent les deux parties à mettre
fin au contrat en cas de survenance d’un certain événement
de résiliation. Les clauses bilatérales peuvent être symétriques ou asymétriques. Elles sont symétriques lorsque la
clause traite les deux parties de manière égale. Dans les
clauses asymétriques, une distinction est faite entre la situation des parties. Le traitement différent d’une partie
s’explique souvent par leur pouvoir de négociation respectif.
Bilateral termination clauses entitle either party to
terminate the contract upon the occurrence of a certain termination event. Bilateral termination clauses
may be symmetrical or asymmetrical. They are symmetrical if the termination clause treats both parties
alike. In asymmetrical clauses, a distinction is made
between the position of the parties. The different
treatment of a party is often to be explained by their
respective bargaining power.
6. Nullité et invalidité
6. Nullity and Voidability
Les clauses contractuelles prévoient rarement des clauses
relatives à la fin du contrat en raison de sa nullité ou invalidité. Ceci s’explique probablement par le fait que les règles
sur la formation du contrat étaient traditionnellement considérées comme impératives et, par conséquent, que les
cocontractants ne pouvaient, par un accord, modifier ces
règles ou leurs effets. Cette vision classique peut être remise
en question mais peu de recherches ont été effectuées sur
cette question (24). Un nombre limité de cas révèle des
clauses contractuelles concernant la nullité ou l’invalidité du
contrat. Dans une première clause, la disposition relative à
Contract clauses seldom provide clauses relating to
the termination of the contract as a result of its nullity
or voidability. This is probably to be explained by the
fact that rules on contract formation were traditionally
considered to be mandatory and thus, that contracting
parties could not by agreement vary these rules or
their effects. This traditional view is open to challenge
but little research has been done regarding this
issue. Contractual clauses regarding nullity or voidability of the contract have been found in a limited
number of cases. In a first clause, the termination
811
provision dealt with the termination effects regarding
bribery and corruption in a turnkey contract between
commercial companies:
la fin traitait des effets de la fin concernant les exactions et
la corruption dans un contrat clés en main entre des sociétés commerciales :
“ Any commission, advantage, gift, gratuity,
reward or bribe given, promised or offered by or
on behalf of the Contractor or his agent or servants or any other person on this or their behalf
to any officer, servant, representative, or agent of
the Owner, the Architect, or the Project Manager
or their Representative, or to any person on their
behalf or any of them in relation to the obtaining
or to the execution of this or any other Contract
with the Owner may in addition to any criminal
liability which may be thereby incurred subject
the Contractor to the cancellation of this and all
other Contracts which he may have entered into
with the Owner and also to the payment of any
loss or damage resulting from such cancellation.
The Owner shall be entitled upon a certificate in
writing from the Project Manager to deduct the
amounts so certified from any monies otherwise
due to the Contractor under this or any other
Contract Agreement or to recover the said
amounts as a debt due or partly the one, and
partly the other as the Owner shall deem advisable. ”
« Toute commission, avantage, cadeau, gratification,
récompense ou pot-de-vin donné, promis ou offert par
ou au nom de l’Entrepreneur ou de son agent ou préposés ou toute autre personne en son nom à tout dirigeant, préposé, représentant ou agent du Propriétaire,
de l’Architecte ou du Chef de Projet ou de leur Représentant, ou à toute personne en leur nom ou l’un quelconque d’entre eux en ce qui concerne l’obtention ou la
signature du présent Contrat ou tout autre contrat avec
le Propriétaire peut, en sus de toute responsabilité
pénale qui pourrait être encourue de ce fait, soumettre
l’Entrepreneur à l’annulation du présent Contrat ou de
tous autres contrats qui auront pu être conclus avec le
Propriétaire et également au paiement de tous dommages ou pertes résultant de cette annulation. Le
Propriétaire sera habilité en vertu d’un certificat écrit du
Chef de Projet à déduire les montants ainsi certifiés de
toutes autres sommes d’argent autrement exigibles par
l’Entrepreneur au titre du présent Contrat ou de tout
autre accord contractuel ou à recouvrer lesdits montants
en tant que dette exigible, ou en partie l’un ou en partie
l’autre selon ce que le Propriétaire jugera approprié. »
In another case, a finance agreement provided that
no drawings could be made under the credit facility
Dans un autre cas, un accord de financement prévoyait
qu’aucun prélèvement ne pouvait être réalisé en vertu de la
facilité de crédit
“ …if any statement made in this Loan Agreement
or at the time of its performance misleads the
Lenders in their application of any substantial
element of the Borrower’s situation; … ”
«…si toute déclaration faite dans le présent Contrat de
Prêt ou au moment de son exécution induit en erreur
les Prêteurs dans leur application de tout élément substantiel de la situation de l’Emprunteur ; … »
In yet another finance agreement, the acceleration
clause of a loan (i.e., the provision according to
which the loan or credit becomes due and payable
prematurely – clause d’exigibilité anticipée) is set in
operation
Cependant, dans un autre accord de financement, la clause
de remboursement anticipé d’un prêt (soit la disposition
selon laquelle le prêt ou le crédit devient exigible prématurément – clause d’exigibilité anticipée) est mise en œuvre
“ Si l’un des évènements suivants venait à se
produire, à savoir :
« Si l’un des événements suivants venait à se produire,
à savoir :
…
…
c) que l’une des déclarations faites par l’emprunteur ou toute attestation, engagement ou document signé par un représentant de l’emprunteur
se révèle inexact sur un point important ; … ”
c) que l’une des déclarations faites par l’Emprunteur ou
toute attestation, engagement ou document signé par
un représentant de l’Emprunteur se révèle inexact sur
un point important ; … »
812
7. Condition Résolutoire
7. Condition Subsequent
La fin du contrat peut être liée à l’intervention d’événements
incertains à venir que les parties ont prévus et dont la réalisation constitue un motif contractuel de mettre fin au contrat
(condition résolutoire). Dans le cadre des marchés publics,
ces conditions résolutoires sont souvent liées aux décisions
des autorités publiques contractantes liées à l’adjudication
des travaux publics ou l’approbation des sous-traitants. A
titre d’exemple :
Contract termination may be related to the intervention of uncertain events in the future which the parties have foreseen and the occurrence of which are
contractual grounds for termination (condition subsequent, condition résolutoire). In the context of public
procurement, these conditions subsequent are often
related to decisions by the contracting public authority related to the adjudication of the public works or
the approval of subcontractors. The following is such
an example:
« Le Contrat sera résilié :
“ The Agreement will be terminated:
1. au moment où les Parties aux présentes ont conclu
et signé l’Accord de joint venture définitif mentionné à
la Clause 7 du Contrat.
1. at the time the Parties hereto have entered
into and signed the final Joint Venture Agreement referred to in Clause 7 of the Agreement.
…
…
3. si la Joint Venture n’obtient pas le Contrat, au
moment où l’Employeur a émis une déclaration selon
laquelle le Contrat a été attribué à un autre Soumissionnaire ou selon laquelle l’Employeur a abandonné le
projet, et dans l’un ou l’autre cas, la garantie de soumission, qui doit être fournie par la Joint Venture, a été
renvoyée.
3. if the Joint Venture is not successful in being
awarded the Contract, at the time when the
Employer has issued a statement that the
Contract has been awarded to another Tenderer
or that the Employer has abandoned the project
and, in either event, the tender bond, which is to
be supplied by the Joint Venture, has been
returned.
Et au plus tard, vingt-quatre mois après la date de la
signature des présentes. »
And at the latest, twenty four months after the
date of signature hereof. ”
Les conditions résolutoires mettent fin au contrat de plein
droit, ce qui oblige les cocontractants à conclure un nouveau
contrat s’ils souhaitaient le faire. Ceci peut causer des problèmes si l’une des parties désire rompre le contrat et renégocier les termes contractuels. Afin d’obtenir une plus
grande souplesse et de continuer à travailler au sein du
cadre contractuel existant, la clause suivante d’adaptation ou
de modification a été insérée dans une clause résolutoire :
Conditions subsequent automatically terminate the
contract which forces the contracting parties to
conclude a new contract if they should want to do so.
This may cause problems if one of the parties should
want to break the contract and renegotiate the
contract terms. In order to obtain more flexibility and
to continue working within the existing contractual
framework, the following adaptation or modification
clause had been inserted into a termination clause:
« Dans le cas où la soumission serait annulée et un
nouvel appel d’offre lancé dans le délai de 12 mois
après la date de la première soumission, les Associés
seraient engagés par le présent Accord comme s’il
n’avait pas pris fin. Ce délai pourra être prolongé d’un
commun accord des trois Associés ».
“ Dans le cas où la soumission serait annulée et
un nouvel appel d’offre lancé dans le délai de
12 mois après la date de la première soumission, les Associés seraient engagés par le présent accord comme s’il n’avait pas pris fin. Ce
délai pourra être prolongé d’un commun accord
des trois Associés. ”
8. Résiliation par consentement mutuel (mutuus dissensus)
8. Termination by Mutual Consent (mutuus dissensus)
En vertu des règles du droit des contrats, les parties peuvent non seulement conclure librement des contrats mais
peuvent aussi y mettre fin par consentement mutuel. Il
existe peu de clauses qui traitent de cette possibilité. Ceci
Under the rules of contract law, the parties may not
only freely conclude contracts but may also terminate
them by mutual consent. There are few termination
clauses that deal with this possibility. This is probably
813
to be explained by the fact that the parties at the time
of contracting do not pay attention to this possibility
since it is obvious that also at a later time during the
life of the contract, they may still come to an agreement to terminate it. One of the few examples reads
as follows:
s’explique probablement par le fait que les parties, au
moment de contracter, ne prêtent pas attention à cette possibilité dans la mesure où il est évident qu’également plus
tard au cours de la durée du contrat, elles pourront toujours
s’accorder pour y mettre fin. Un des rares exemples se présente comme suit :
“ Furthermore, if both parties upon testing of the
modified automatic press for X’s own use find
that the marketing of such modified automatic
press is not a viable project then this agreement
may be terminated by mutual consent. ”
« En outre, si les deux parties à l’issue de l’essai de la
presse automatique modifiée pour l’utilisation personnelle de X trouvent que la commercialisation de cette
presse automatique modifiée n’est pas un projet viable,
alors le présent contrat peut être résilié par consentement mutuel ».
One may question whether this contract clause has
any additive value but for the affirmation of the legal
principle that parties by consent may terminate
contracts.
Il convient de s’interroger si cette clause contractuelle a une
valeur supplémentaire par rapport au principe juridique selon
lequel les parties peuvent par consentement mutuel résilier
les contrats.
9. Performance
9. Exécution
Contracts are also terminated if all the contractual
obligations have been performed. Termination
clauses, however, seldom provide anything about
termination by performance. The following clause is
an exception to this:
Les contrats prennent également fin si l’ensemble des obligations contractuelles ont été exécutées. Les clauses mettant fin au contrat, toutefois, prévoient rarement quelque
chose à propos de la fin du contrat en raison de l’exécution.
La clause suivante constitue une exception à ceci :
“ 12.1. This Agreement shall come into force on
the date of signature hereof and shall terminate
in the event of any one of the following circumstances occurring:
« 12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la date
de la signature des présentes et prendra fin en cas de
survenance de l’une des circonstances suivantes :
12.1.1. If the Contract has been entered into and
has been fully implemented by the Joint Venture
Partnership and the Employer when all rights
and obligations as well as guarantees and liabilities of the Joint Venture Partnership have ceased and/or have been finally settled with the
employer and any Third Party, and all rights and
obligations between the Parties in connection
with this Agreement have been finalized, and all
differences or disputes between the Parties in
connection with this Agreement have been
finally settled. … ”
12.1.1 Si le Contrat a été conclu et pleinement mis en
œuvre par l’Association de Joint Venture et l’Employeur
lorsque tous les droits et obligations ainsi que les
garanties et responsabilités de l’Association de Joint
Venture ont cessé et/ou ont été finalement réglés entre
l’Employeur et tout Tiers, et tous les droits et obligations
entre les Parties relativement au présent Contrat ont
été finalisés, et toutes les divergences ou conflits entre
les Parties en ce qui concerne le présent Contrat ont
été définitivement réglés… »
Sometimes, contract clauses provide procedures
to determine if and when the contract has been
fully completed and then terminated. For instance,
Clause 62.1 (Defects Liability Certificate) of the
FIDIC Red Book24 stipulates as follows:
Parfois, les clauses contractuelles prévoient des procédures
afin de déterminer si et quand le contrat a été pleinement
exécuté. Par exemple, la clause 62.1 (Attestation de responsabilité des défauts) du Livre Rouge de la FIDIC (25)
prévoit ce qui suit :
“ The Contract shall not be considered as completed until a Defects Liability Certificate shall
have been signed by the Engineer and delivered
to the Employer, with a copy to the Contractor,
« Le Contrat ne sera pas considéré comme exécuté tant
qu’une Attestation de responsabilité des défauts n’aura
pas été signée par l’Ingénieur et remise à l’Employeur,
814
avec un exemplaire à l’Entrepreneur, indiquant la date
à laquelle l’Entrepreneur aura rempli ses obligations
d’exécution et d’achèvement des Travaux et remédié à
tous défauts à cet égard à la satisfaction de l’Ingénieur. »
stating the date on which the Contractor shall
have completed his obligations to execute and
complete the Works and remedy any defects
therein to the Engineer’s satisfaction. ”
10. Rupture de Contrat
10. Breach of Contract
Dans le droit général des contrats de beaucoup de juridictions, un tribunal ou un tribunal arbitral peut mettre fin au
contrat si l’une ou l’autre partie manque à l’exécution de
ses obligations contractuelles lorsqu’il n’existe pas d’excuse
à une telle inexécution (comme par exemple la force
majeure). Dans beaucoup de juridictions, la résolution
n’opère pas toutefois de plein droit et le tribunal a un certain
pouvoir d’appréciation pour déterminer si le contrat doit être
résolu. En outre, le cocontractant demandant la résolution
doit généralement observer un certain nombre de conditions
de fond et de forme avant que le tribunal ne lui accorde sa
demande de résolution. Dans un exemple, ce système a
été suivi expressément par une disposition de résolution
asymétrique en vertu de laquelle la défaillance de la part
d’un entrepreneur conduisait à une résolution de plein droit
du contrat clé en mains. Toutefois, le contrat prévoyait ce
qui suit en ce qui concerne la défaillance du propriétaire
des locaux :
Under general contract law in many jurisdictions, a
court or arbitral tribunal may terminate the contract if
either party defaults in relation to the performance of
its contractual obligations when there is no excuse for
such non-performance (such as for instance force
majeure). In many jurisdictions, termination is, however, not automatic and the court has some discretion
in assessing whether the contract is to be terminated.
Furthermore, the contracting party asking for termination generally has to observe a number of substantive and formal requirements before a court may
grant its demand for termination. In one sample, this
system has been followed expressly by an asymmetric termination provision under which default on the
part of a contractor led to automatic termination of the
turnkey contract. However, the contract provided as
follows regarding default of the owner of the premises:
« Pour les raisons décrites dans la sous-clause 68 (1) b
(26), l’Entrepreneur ne sera pas habilité à résilier son
contrat, à moins que le Propriétaire ne soit jugé être en
défaut par un arbitrage, conformément aux règles applicables à l’arbitrage spécifiées dans la Clause 66 des
présentes ».
“ For reasons described in Subclause 68 (1) b,
the Contractor shall not be entitled to terminate
his Contract, unless the Owner is judged to be in
default by arbitration in accordance with the rules
of arbitration specified under Clause 66 herein. ”
L’intervention du tribunal dans le processus de résolution
ralentira ce processus et présente l’inconvénient que la
résolution est incertaine et imprévisible. Ces inconvénients
n’attirent pas les hommes d’affaires, notamment dans les
transactions commerciales internationales. Pour ces raisons, la pratique contractuelle a élaboré la technique des
clauses résolutoires expresses.
Court intervention in the termination process will slow
down that process and has the disadvantage that it
is uncertain and unpredictable whether termination
will ensue. These drawbacks do not appeal to businessmen, particularly in international commercial
transactions. For these reasons, contract practice
has developed the technique of express termination
terms (clauses résolutoires expresses).
Voici un exemple d’une telle clause résolutoire rédigée de
manière large de sorte à couvrir le manquement à toute
obligation au titre du contrat :
The following is an example of such a terminating
provision which is drafted in a broad way encompassing a breach of any obligation under the contract:
« Dans le cas où l’une ou l’autre des parties à la Joint
Venture…
“ In the event that either of the Joint Venturers…
(b) manquerait à ses obligations au titre de la Clause 6
des présentes ou l’une quelconque de ses obligations
(b) shall be in breach of its obligations under
Clause 6 hereof or any other of its obligations
815
under this Agreement … then and in any such
event the other Joint Venturer … shall have the
following rights …
au titre du présent Contrat … alors et dans le cadre de
l’un quelconque de ces événements l’autre partie à la
Joint Venture … disposera des droits suivants …
(i) to terminate the Joint Venture and this Agreement … ”
or
(i) de résilier la Joint Venture et le présent Accord… »
“ Chacune des Parties aura la faculté de résilier
tout ou partie du Contrat en cas de violation par
l’autre Partie de ses prestations. ”
« Chacune des parties aura la faculté de résilier tout ou
partie du Contrat en cas de violation par l’autre partie
de ses prestations. »
Termination clauses sometimes contain lists of terminating events. Regarding breach of contract, such
clauses enumerate the obligations the violation of
which may trigger the application of the termination
clause. These clauses may be unilateral, bilateral
and symmetric or bilateral and asymmetric. Where
the bargaining power of one of the contracting parties
is strong for instance in relation to public procurement with many competitors, the procuring authorities
are able to make long lists of causes of breach justifying the termination of the contract. In this regard,
one contract was analyzed containing a four page
termination clause with fourteen terminating events.
In the banking business, one also finds extensive
termination clauses enabling the bank or other financial institution to terminate the contract immediately
or to terminate any facility and accelerate repayment
upon the occurrence of certain enumerated events
of default. Such a list of events of default usually is
very long in international financial agreements and
may take many pages. In that context, an event of
default will normally trigger the operation of the
acceleration clause. Any such mechanisms operate
strictly and certain contracts provide expressly that
the borrower does not have any defence against the
request for full and immediate repayment. For instance,
Les clauses de résolution contiennent parfois des listes
d’événements mettant fin aux contrats. En ce qui concerne
la rupture de contrat, ces clauses énumèrent les obligations
dont le non-respect peut entraîner l’application de la clause
de résolution. Ces clauses peuvent être unilatérales, bilatérales et symétriques ou bilatérales et asymétriques. Lorsque
le pouvoir de négociation de l’un des cocontractants est
important, par exemple en ce qui concerne les marchés
publics auprès de nombreux concurrents, les autorités
d’adjudication peuvent élaborer de longues listes de causes
de rupture justifiant la résolution du contrat. A cet égard, un
contrat a été analysé contenant une clause de résolution de
quatre pages avec quatorze événements de résolution.
Dans l’activité bancaire, il existe également des clauses de
résolution étendues permettant à la banque ou à d’autres
établissements financiers de résoudre immédiatement le
contrat ou de mettre fin à toute facilité et d’anticiper le remboursement lors de l’apparition de certaines défaillances.
Une telle liste de cas de défaillance est habituellement très
longue dans les accords financiers internationaux et peut
prendre beaucoup de pages. Dans ce contexte, un cas de
défaillance entraînera normalement la mise en œuvre de la
clause de remboursement anticipé. Tous ces mécanismes
s’appliquent de manière stricte et certains contrats prévoient
expressément que l’emprunteur n’a aucune défense contre
la demande de remboursement intégral et immédiat. Par
exemple,
“ …whereupon all those amounts shall become
immediately due and payable, all without diligence, presentment, demand or payment, protest
or notice of any kind, which are expressly waived
by the Borrower. ”
« … lorsque l’ensemble de ces montants deviendra
immédiatement exigible, le tout sans diligence, présentation, demande ou paiement, protêt ou notification de
toute sorte, auxquels il est expressément renoncé par
l’Emprunteur. »
Sometimes, contract provisions determine that a mere
single breach does not suffice to trigger the application of the termination clause:
Parfois les dispositions contractuelles déterminent qu’une
simple violation ne justifie pas l’application de la clause de
résolution :
“ If the Contractor is not executing the Works in
accordance with the Contract or is neglecting to
perform his obligations thereunder so as seriously
Si l’Entrepreneur ne réalise pas les Travaux conformément au Contrat ou néglige de remplir ses obligations
816
ou
au titre du contrat si bien qu’il porte gravement atteinte
à la réalisation des Travaux, l’Ingénieur peut notifier à
l’Entrepreneur de remédier à une telle défaillance ou
négligence » (27)
to affect the carrying out of the Works, the
Engineer may give notice to the Contractor
requiring him to make good such failure or
neglect ”
ou
or
« … si l’Ingénieur certifie à l’Employeur, avec une copie
à l’Entrepreneur, que, à son avis, l’Entrepreneur :
“ … if the Engineer certifies to the Employer, with
a copy to the Contractor, that, in his opinion, the
Contractor:
…
…
(d) en dépit des avertissements préalables de l’Ingénieur, par écrit, néglige de manière persistante ou flagrante de remplir l’une quelconque de ses obligations
au titre du Contrat, … alors l’Employeur peut, après
avoir donné un préavis de 14 jours à l’Entrepreneur,
accéder au Site et aux Travaux et mettre fin au Contrat
de l’Entrepreneur sans par cela libérer l’Entrepreneur
de l’une quelconque de ses obligations ou responsabilités au titre du Contrat, ou affecter les droits et autorités conférés à l’Employeur ou à l’Ingénieur par le
Contrat, … » (28)
(d) despite previous warning from the Engineer,
in writing, is otherwise persistenly or flagrantly
neglecting to comply with any of his obligations
under the Contract, … then the Employer may,
after giving 14 days’ notice to the Contractor,
enter upon the Site and the Works and terminate
the employment of the Contractor without thereby
releasing the Contractor from any of his obligations or liabilities under the Contract, or affecting
the rights and authorities conferred on the
Employer or the Engineer by the Contract, … ”
ou
or
« L’Administration sera en droit de procéder à la résiliation de ce Contrat en cas de carence grave de l’Entrepreneur dans l’exécution des obligations qui lui
incombent selon les stipulations de ce Contrat et ce, à
l’expiration d’une mise en demeure donnée par lettre
recommandée et restée sans effet dans un délai de 30
(trente) jours … »
“ L’Administration sera en droit de procéder à la
résiliation de ce Contrat en cas de carence grave
de l’Entrepreneur dans l’exécution des obligations
qui lui incombent selon les stipulations de ce
Contrat et ce, à l’expiration d’une mise en
demeure donnée par lettre recommandée et
restée sans effet dans un délai de 30 (Trente)
jours … ”
ou
or
« La Banque pourra à tout moment mettre fin unilatéralement aux obligations résultant pour elle de la présente Convention … dans les cas suivants :
“ La Banque pourra à tout moment mettre fin unilatéralement aux obligations résultant pour elle
de la présente Convention … dans les cas suivants :
– Pour le cas où l’Emprunteur ne paierait pas à une
date d’échéance quelconque toutes sommes dues au
titre de la présente Convention, à moins que cette
défaillance ne se poursuive pas au-delà d’un délai de
10 jours… »
– Pour le cas où l’Emprunteur ne paierait pas à
une date d’échéance quelconque toutes sommes
dues au titre de la présente Convention, à moins
que cette défaillance ne se poursuive pas au-delà
d’un délai de 10 jours… ”
Ce dernier exemple que l’on peut fréquemment trouver dans
les accords de financement est préférable au critère ouvert
concernant la gravité de la violation des autres clauses susmentionnées (gravement affecter la réalisation des Travaux,
négliger de manière persistante ou flagrante de remplir,
carence grave). Un critère strict (période de rupture continue
par exemple) est toutefois plus facile à utiliser et à définir
pour les obligations de paiement que pour les autres obliga-
The latter example which may frequently be found in
finance agreements is preferable to the open criteria
regarding the seriousness of the breach of the other
abovementioned clauses (seriously to affect the carrying out of the Works, persistenly or flagrantly
neglecting to comply, carence grave). A strict criterion
(such as a period of continuing breach) is, however,
easier to use and define for payment obligations
than for other obligations where the breach itself is
817
more difficult to establish and to assess. Bank documents furthermore often allow a grace period for
interest payments but not for capital.
tions où la rupture elle-même est plus difficile à établir et à
évaluer. Les documents bancaires, en outre, permettent
souvent une période de grâce pour les paiements des intérêts mais non pour le principal.
Very often, termination clauses provide some formal
requirements for any such termination related to
non-performance due to breach of contract:
Très souvent, les clauses de résolution prévoient certaines
exigences formelles pour toute résolution liée à la non exécution due à une rupture de contrat :
“ La Partie qui invoquerait une telle violation notifiera à l’autre Partie par lettre recommandée
avec accusé de réception… ”
« La Partie qui invoquerait une telle violation notifiera à
l’autre Partie par lettre recommandée avec accusé de
réception… »
or
ou
“ …if the Employer does not pay to the Contractor
any amount properly due under clauses 31.1
and 31.2 within 14 days and continues such
default for 7 days after receipt by registered post
of a notice from the Contractor stating that notice
of termination under clause 28 will be served if
payment is not made within 7 days from receipt
thereof; … ”
« … si l’Employeur ne paie pas à l’Entrepreneur tout
montant raisonnablement exigible au titre des clauses
31.1 et 31.2 dans les 14 jours et poursuit cette carence
pendant 7 jours à compter de la réception par courrier
recommandé d’une notification de l’Entrepreneur indiquant que la notification de résiliation au titre de la
clause 28 sera délivrée si le paiement n’est pas réalisé
dans les 7 jours à compter de la réception de celleci ; …»
Because of the immediate and possibly harsh effects
of the operation of these clauses, provisions have
been inserted which allow the defaulting party to
remedy its breach. These rights to cure which are
also known in some national laws (e.g., the Nachfrist
in German law or relief against forfeiture in English
law), provide the conditions and periods within which
the defaulting party is to remedy its breach:
En raison des effets immédiats et probablement sévères de
la mise en œuvre de ces clauses, des dispositions ont été
insérées permettant à la partie défaillante de remédier à
cette défaillance. Ces droits de recours qui sont également
connus dans certains droits nationaux (le Nachfrist par
exemple en droit allemand ou la réparation contre la
déchéance en droit anglais), prévoient les conditions et
délais dans lesquels la partie défaillante doit remédier à la
rupture :
“ In the event that either of the Joint Venturers …
shall be in breach of its obligations … and shall
not remedy such breach within twenty eight days
after having been required by the Management
Board in writing to remedy such breach then… ”
« Dans le cas où l’une ou l’autre des parties à la Joint
Venture … manquerait d’exécuter ses obligations … et
ne remédierait pas à cette défaillance dans les vingt
huit jours après qu’il ait été demandé par écrit au
Conseil de Gestion de remédier à cette défaillance
alors… »
Some clauses deal with the problem of subsequent
contract breaches. In practice, this may be important
since a party may under the applicable national law
be required to react immediately upon the occurrence
of any such breach in the absence of which he may
be deemed to have waived his right to invoke the
breach and the termination of the contract. Two
examples of any such clauses may be given:
Certaines clauses traitent du problème des ruptures de
contrat subséquentes. En pratique, ceci peut être important
dans la mesure où il peut être demandé à une partie dans
le cadre de toute loi nationale applicable de réagir immédiatement au cas de l’une quelconque de ces défaillances en
l’absence de quoi elle pourra être réputée avoir renoncé à
son droit d’invoquer la rupture et la résolution du contrat.
Voici deux exemples de l’une quelconque de ces clauses :
818
« Si l’Entrepreneur continue cette défaillance 14 jours à
compter de la réception d’une telle notification ou s’il
renouvelle à tout moment par la suite cette défaillance
(qu’elle ait été répétée préalablement ou non) alors,
dans les 15 jours suivant la poursuite ou la répétition
par notification par lettre recommandée, l’Employeur
peut résilier le contrat de l’Entrepreneur au titre du présent Contrat, sous réserve que cette notification ne soit
pas donnée de manière déraisonnable ou abusive. »
“ If the Contractor either shall continue such
default for 14 days after receipt of such notice or
shall at any time thereafter repeat such default
(whether previously repeated or not) then the
Employer may within 15 days after such continuance or repetition by notice by registered
post forthwith terminate the employment of the
Contractor under this Contract, provided that
such notice shall not be given unreasonably or
vexatiously. ”
et
and
« En aucun cas un retard quelconque dans l’exercice
des droits des Prêteurs de solliciter un remboursement
anticipé ne saurait être interprété comme une renonciation à ce droit. »
“ In no event may any delay in exercising the
Lenders’ right to require advance repayment be
interpreted as a waiver of this right. ”
11. Dépassement d’un délai fixe
11. Passing of a Fixed Period
Selon le droit national, les contrats à durée déterminée sont
résolus de plein droit après expiration de la durée pour
laquelle ils ont été conclus. Les clauses mettant fin aux
contrats commerciaux internationaux appliquent souvent
cette règle, parfois en combinaison avec d’autres motifs de
résiliation :
Under national law, fixed term contracts terminate
automatically by operation of law upon the passing
of the time for which they were concluded. Termination clauses in international commercial contracts
often apply this rule, sometimes in combination with
other termination grounds:
« …le présent contrat viendra à expiration (sauf prolongation par consentement mutuel) ou prendra fin selon,
des deux événements suivants, celui qui interviendra le
premier :
“ …this agreement shall (unless extended by
mutual agreement) expire or terminate at the
earliest of the following events:
(a) une (1) année après la date du présent contrat ou
(a) one (1) year after the date of this agreement
(b) trente (30) jours après notification écrite donnée par
l’une des parties à l’autre. »
(b) thirty (30) days after written notice of termination provided by either party to the other. ”
ou
or
« Le présent Contrat restera en vigueur à compter de la
date d’entrée en vigueur (telle que définie à l’article 13
des présentes) jusqu’à la date de réalisation… »
“ This Agreement shall remain in force from the
Effective Date (as defined in Article 13 hereof)
until the Completion Date… ”
ou
or
« Le présent Accord d’Autorisation expire le —————
à moins que, à cette date ou avant cette date, l’Acquéreur… »
“ This Authorization Agreement expires on ——
unless on or before that date Buyer… ”
Ces clauses réglementent parfois les effets du fait que les
cocontractants continuent d’exécuter le contrat nonobstant
son expiration. Ces clauses peuvent prévoir qu’un nouveau
contrat pour une durée identique est réputé conclu ou que
le contrat continuera d’exister pour une durée indéterminée.
Termination clauses sometimes regulate the effects
of the fact that the contracting parties continue to
execute the contract notwithstanding its expiration.
These clauses may provide that a new contract for
an identical period is deemed to be concluded or that
the contract will continue to exist for an indefinite
period.
819
12. Termination at Will
12. Résiliation à volonté
Under some national laws, some special category
contracts may be terminated at will. For instance, in
France and Belgium some construction contracts
may be terminated by the owner under article 1794
of the French and Belgian Civil Codes. Termination
clauses sometimes adopt this technique and make it
a contractual termination ground even if the governing law is not French or Belgian or if the statutory
requirements of these laws are not met. The following
is an example of such a termination clause in an
engineering contract:
Dans le cadre de certaines lois nationales, certaines catégories spéciales de contrats peuvent être résiliées à volonté.
Par exemple, en France et en Belgique certains contrats de
construction peuvent être résiliés par le propriétaire au titre
de l’article 1794 des Codes Civils français et belge. Les
clauses de résiliation adoptent parfois cette technique et en
font un motif de résiliation contractuel même si la loi régissant le contrat n’est ni française ni belge ou si les dispositions légales de ces lois ne sont pas respectées. Voici un
exemple d’une clause de résiliation dans un contrat d’ingénierie :
“ In addition to Company’s right set forth in article
17 Company has the right at any time, at its
absolute discretion, to terminate the Contract
without any notice of default or judicial intervention being required for the purpose. ”
« Outre le droit de la Société exposé à l’article 17, la
Société a le droit, à tout moment, à son entière liberté
d’appréciation, de résilier le Contrat sans qu’une mise
en demeure ou une intervention judiciaire ne soit
requise à cet effet. »
Similar termination-at-will-clauses have been encountered in other contexts. For instance, in an
agreement between consortium partners intending to
bid for a public procurement project, either partner
had the right not to join in the tender:
Des clauses de résiliation à volonté similaires ont été rencontrées dans d’autres contextes. Par exemple, dans un
accord entre des partenaires à un consortium ayant l’intention de faire une offre pour un projet de marché public, l’un
ou l’autre partenaire avait le droit de ne pas se joindre à la
soumission :
“ Furthermore, either Party has the right to recede
from this Agreement, on receipt and after review
of tender documents… ”
« En outre, l’une ou l’autre Partie a le droit de se retirer
du présent Contrat, à la réception et après examen des
documents de la soumission… »
Furthermore, most national legal systems acknowledge termination at will regarding contracts concluded for an indefinite period. Termination at will
operates then as a technique to enable contracting
parties to free themselves from obligations which
otherwise would be perpetual. In most cases, notice
is to be given to the other party before termination
may take effect. Based on principles of good faith
and equity, any such termination may not come as a
surprise attack on the other party and a minimal
notice period is to be observed. Generally, this notice
period is rather short.
En outre, la plupart des systèmes juridiques nationaux
reconnaissent la résiliation à volonté en ce qui concerne les
contrats conclus pour une durée indéterminée. La résiliation
à volonté opérera alors comme une technique pour permettre aux parties contractantes de se libérer de leurs obligations qui, autrement, seraient perpétuelles. Dans la
plupart des cas, la notification doit être communiquée à
l’autre partie avant que la résiliation ne prenne effet. En
s’appuyant sur les principes de bonne foi et d’équité, l’une
quelconque de ces résiliations ne peut intervenir comme
une attaque surprise de l’autre partie et un délai minimum
de notification doit être observé. En général, ce délai de
notification est plutôt court.
13. Objective Termination Events
13. Cas de résolution objectifs (29)
Termination clauses frequently provide for termination
upon the occurrence of some objective terminating
Les clauses de résolution prévoient fréquemment la résolution en cas de réalisation de certains événements objectifs.
820
A cet égard, les clauses en matière d’insolvabilité et de
faillite sont celles les plus communément utilisées. Ces
clauses prévoient la résolution de plein droit du contrat
quand l’une ou l’autre partie est impliquée dans des procédures d’insolvabilité, de faillite ou similaires. A cet égard, il
est possible de noter que la plupart des droits nationaux ne
disposent pas de règle générale de droit des contrats en
vertu de laquelle les contrats sont résolus de plein droit en
cas d’insolvabilité d’un débiteur. Par conséquent, l’insolvabilité n’est pas en tant que telle un motif général de résolution et le simple fait de l’insolvabilité d’une partie ne constitue
pas une rupture de contrat (30). Exceptionnellement, certains contrats spécifiques sont dans le cadre du droit national applicable résolus de plein droit en conséquence de
l’insolvabilité (31). Les clauses contractuelles prévoyant la
résolution en cas d’insolvabilité sont donc nécessaires dans
les cas où, dans le droit national, l’insolvabilité ne met pas
fin au contrat ipso facto et où les cocontractants ne souhaitent pas continuer à travailler ensemble en cas d’insolvabilité. Les clauses en matière d’insolvabilité et de faillite ont
une seconde fonction dans la mesure où elles précisent
comment l’insolvabilité doit être définie et indiquent les
conditions et procédures pour l’une quelconque de ces
résolutions. Comme on peut le déduire des exemples ciaprès cités, ces clauses tendent à étendre leur portée de
l’insolvabilité au paiement ou problèmes de saisie et, plus
généralement, à des cas où des doutes peuvent être exprimés quant aux capacités financières d’un cocontractant
d’exécuter ses obligations au titre du contrat. Dans
l’ensemble, les clauses d’insolvabilité et de faillite tendent à
formuler assez précisément dans quelles circonstances le
contrat peut être résilié :
events. In that respect, insolvency or bankruptcy
clauses are most commonly used. These clauses
provide for automatic termination of the contract
when one or either party is involved in insolvency,
bankruptcy or related proceedings. In this regard, one
may note that most national laws do not have a
general rule of contract law under which contracts
are by law terminated upon a debtor’s insolvency.
Thus, insolvency is as such not a general termination
ground and the mere fact of a party’s insolvency
does not constitute breach of contract. Exceptionally,
some specific contracts are under the applicable
national law terminated by law as a result of insolvency. Contract clauses providing for termination
upon insolvency are thus needed in those cases
where under national law insolvency does not ipso
facto terminate the contract and where the contracting parties do not want to continue working with one
another in circumstances of insolvency. Insolvency
and bankruptcy clauses do have a second function
since they clarify how insolvency is to be defined
and state the conditions and procedures for any such
termination. As one will see from the examples hereinafter cited, these clauses tend to extend their reach
from insolvency to payment or attachment problems
and more generally to these cases where doubts are
raised about the financial capabilities of a contracting
party to perform under the contract. Mostly, insolvency and bankruptcy clauses tend to be formulated
quite precisely under what circumstances the
contract may be terminated:
« Si une partie quelconque devait être mise en liquidation ou dissoute en raison de son incapacité à payer
ses dettes ou à composer avec ses créanciers ou à être
confiée à un administrateur judiciaire, alors l’autre partie pourra résilier son Contrat à l’égard de la partie
défaillante avec effet à compter de la date de la
défaillance et sans préjudice de l’obligation de la partie
défaillante ou de son représentant de supporter sa part
proportionnelle de la perte résultant ou devant résulter
de la Joint Venture ou de tout droit d’agir. »
“ Should any party go into liquidation or be wound
up because of inability to pay its debts or compound with its creditors or be placed in the hands
of the Receiver, then the other party shall be
entitled to terminate this Agreement vis-à-vis the
defaulting party with effect from the date of
default and without prejudice to the obligation of
the defaulting party or its representative to bear
its proportionate share of the loss, resulting or to
result from the Joint Venture and to any right of
action. ”
ou
or
« Dans le cas où l’une ou l’autre partie à la Joint
Venture…
“ In the event that either of the Joint Venturers…
821
(a) is insolvent or makes a composition or arrangement with its creditors or has a winding up
order made or (except for the purposes of amalgamation or reconstruction) a resolution for
voluntary winding up is passed or a provisional
liquidator receiver or manager of its business or
undertaking is duly appointed or where possession is taken by or on behalf of the holders of any
debentures secured by a floating charge on any
property comprised in or subject to the floating
charge; …
(a) est insolvable ou réalise un compromis ou arrangement avec ses créanciers ou fait prononcer une ordonnance de mise en liquidation ou (sauf pour les besoins
d’une fusion ou restructuration) une résolution est
adoptée aux fins d’une liquidation volontaire ou un
administrateur judiciaire provisoire ou gestionnaire de
son activité ou entreprise est dûment désigné ou
lorsque la possession est prise par ou au compte des
titulaires de toutes obligations garanties par une hypothèque au maximum sur toute propriété comprise dans
ou soumise à l’hypothèque au maximum ; …
then and in any event the other Joint Venturer …
shall have the following rights …
alors et en toute circonstance l’autre Partie à la Joint
Venture ... aura les droits suivants ...
(i) to terminate the Joint Venture and this Agreement
(i) de résilier la Joint Venture et le présent Contrat
(ii) to exclude the Defaulting Party from further
participation in the management of the Joint
Venture and of the Contract and the profits arising therefrom… ”
(ii) d’exclure la Partie Défaillante d’une plus grande
participation à la gestion de la Joint Venture et du
Contrat et les bénéfices en résultant… »
or
ou
“ If the Contractor is deemed by law unable to pay
his debts as they fall due, or enters into voluntary or involuntary bankruptcy, liquidation or dissolution (other than a voluntary liquidation for
the purposes of amalgamation or reconstruction),
or becomes insolvent, or makes an arrangement
with, or assignment in favour of, his creditors, or
agrees to carry out the Contract under a committee of inspection of his creditors, or if a receiver,
administrator, trustee or liquidator is appointed
over any substantial part of his assets, or if,
under any law or regulation relating to reorganization, arrangement or readjustment of debts,
proceedings are commenced against the
Contractor or resolutions passed in connection
with dissolution or liquidation or if any steps are
taken to enforce any security interest over a
substantial part of the assets of the Contractor,
or if any act is done or event occurs with respect
to the Contractor or his assets which, under any
applicable law has a substantially similar effect
to any of the foregoing acts or events, or if the
Contractor has contravened Sub-Clause 3.1, or
has an execution levied on his goods, … then
the Employer may, after giving 14 days’ notice to
the Contractor, enter upon the Site and the Works
and terminate the employment of the Contractor… ”
« Si l’Entrepreneur est réputé par la loi incapable de
payer ses dettes lorsqu’elles deviennent exigibles, ou
se trouve en faillite, liquidation, ou dissolution volontaire ou involontaire (autrement que par une liquidation
volontaire pour les besoins de fusion ou restructuration),
ou devient insolvable, ou réalise un concordat ou une
cession en faveur de ses créanciers, ou accepte d’exécuter le Contrat sous la supervision d’un comité d’inspection de ses créanciers ou, si un administrateur
judiciaire, un trustee ou liquidateur est désigné pour
toute partie substantielle de ses actifs, ou si, en vertu
de toute loi ou réglementation relative à la réorganisation, aux dispositions relatives au réajustement des
dettes, des procédures sont entamées contre l’Entrepreneur ou des résolutions adoptées relativement à la
dissolution ou liquidation ou si toutes mesures sont
prises pour mettre en œuvre toute garantie sur une partie substantielle de l’actif de l’Entrepreneur, ou si
tout acte est fait ou un événement survient en ce qui
concerne l’Entrepreneur ou ses actifs qui, dans le cadre
de toute loi applicable a essentiellement un effet similaire à l’un quelconque des actes ou événements précédents, ou si l’Entrepreneur a violé la Sous-Clause
3.1, ou subit une saisie sur ses biens, … alors
l’Employeur peut, après communication d’une notification de 14 jours à l’Entrepreneur, accéder au Site et aux
Travaux et résilier le contrat de l’Entrepreneur… » (32)
822
Parfois, les clauses évoquent expressément la question de
l’interprétation et de l’application de ces clauses au tribunal
ou tribunal arbitral compétent :
Sometimes, clauses expressly refer the question as
to the interpretation and application of these clauses
to the court or arbitral tribunal having jurisdiction:
« …Dans le cas où l’Entrepreneur a une raison de croire
que le Propriétaire peut faire défaut à ses obligations
pour des raisons telles qu’il peut recourir à l’arbitrage
afin de faire prononcer une sentence conformément
aux règles d’arbitrage précisées dans le cadre de la
Clause 66 des présentes. »
“ …In the event that Contractor has reason to
believe that the Owner may default for such reasons he may refer the matter to arbitration to
make a determination in accordance with the
rules of arbitration specified under Clause 66
herein. ”
En dehors des définitions relativement strictes utilisées dans
les clauses susmentionnées d’insolvabilité et de faillite, il
existe une spécificité plus ouverte et subjective dans ces
clauses. Une telle approche est toutefois rare. Voici un
exemple de cette approche :
Apart from the relatively strict definitions used in the
above-mentioned insolvency and bankruptcy clauses,
one may also find a more open and judgmental specification in some of these clauses. Such an approach
is, however, rare. For an example of that approach:
« Le contrat passé avec le Sous-traitant pourra être
résilié par l’Entrepreneur Principal dans les cas suivants :
“ Le contrat passé avec le Sous-traitant pourra
être résilié par l’Entrepreneur Principal dans les
cas suivants :
…
…
7 – Pour décès, cessation ou dissolution d’entreprise,
dépôt de bilan, règlement judiciaire même si le soustraitant était autorisé à poursuivre son activité, liquidation de biens, suspension provisoire des poursuites et,
plus généralement, dans tous les cas où la situation du
Sous-traitant se trouve modifiée dans des conditions
telles que les garanties techniques ou financières qu’il
présente ne sont plus compatibles avec la nature ou
l’importance des travaux qui lui sont confiés. »
7 – pour décès, cessation ou dissolution d’entreprise, dépôt de bilan, règlement judiciaire même
si le sous-traitant était autorisé à poursuivre son
activité, liquidation de biens, suspension provisoire des poursuites et plus généralement dans
tous les cas où la situation du Sous-traitant se
trouve modifiée dans des conditions telles que
les garanties techniques ou financières qu’il présente ne sont plus compatibles avec la nature
ou l’importance des travaux qui lui sont confiés. ”
L’impact des clauses en matière d’insolvabilité et de faillite
ne peut être uniquement déduit des clauses elles-mêmes
mais devrait être considéré soigneusement en fonction de
la loi applicable. Certaines lois en matière de faillite et
d’insolvabilité prévoient ou impliquent que des contrats qui
sont en vigueur à la date de l’insolvabilité peuvent être
poursuivis par la suite de plein droit ou par une ordonnance
du syndic ou de l’administrateur judiciaire. Étant donné la
nature impérative de ces règles, l’impact pratique des
clauses en matière d’insolvabilité et de faillite dépend de la
position adoptée par le tribunal chargé de l’insolvabilité ou
de la faillite en ce qui concerne la reconduction du contrat
(33). Une clause illustre ce point :
The effects of insolvency and bankruptcy clauses
may not only be deduced from the clauses themselves but should carefully be read in conjunction
with the applicable law. Some bankruptcy and insolvency laws provide or imply that contracts which are
in force at the date of insolvency may be continued
thereafter by operation of law or by an order of the
bankruptcy or insolvency officer or receiver. Given
the mandatory character of these rules, the practical
impact of insolvency and bankruptcy clauses is
dependent on the position taken in the insolvency or
bankruptcy jurisdiction regarding the continuation of
the contract. One clause illustrates this point:
« Constitue un Cas de Défaut pour l’une des Parties, ciaprès la Partie Défaillante, l’un des événements suivants :
“ Constitue un Cas de Défaut pour l’une des
Parties, ci-après la Partie Défaillante, l’un des
évènements suivants :
…
…
823
8.1.1.6.
sous réserve du droit applicable à cette procédure, ouverture d’une procédure de liquidation
amiable ou d’une procédure collective de règlement du passif ; … ”
8.1.1.6
sous réserve du droit applicable à cette procédure,
ouverture d’une procédure de liquidation amiable ou
d’une procédure collective de règlement du passif ; … »
(34)
Although insolvency and bankruptcy are the major
examples of objective terminating events, many other
examples have been found in termination clauses.
However, these clauses do not always come into
play automatically but often couple the objective
event with a termination right. This implies that these
events entitle a contracting party to termination but
do not oblige him to do so. In that respect, these
clauses are much more flexible than insolvency and
bankruptcy clauses. These clauses are generally different from other termination clauses such as those
discussed above under sections 7, 10 and 11 since
the termination rights are unrelated to conditions subsequent, indefinite term contracts or breach of
contract. Unlike many conditions subsequent, they
do not work automatically. Also, they do not follow
from the indefinite term character of the contract
which enables a contracting party to terminate by
giving notice. Finally, the terminating events under
these clauses (often called Events of Default) are
not expressing non-performance due to breach but
determine conditions under which the parties no longer want to be bound by their contractual relationship. Characterization of these clauses remains
difficult since some of these clauses might be interpreted to express hardship events although in many
cases the severe conditions of hardship will not be
met. The following examples of these clauses may
be cited:
Bien que l’insolvabilité et la faillite constituent les principaux
exemples d’événements de résolution objectifs, de nombreux autres exemples ont été trouvés dans les clauses
résolutoires. Toutefois, ces clauses n’interviennent pas toujours automatiquement mais associent souvent l’événement
objectif à un droit de résiliation. Ceci implique que ces événements habilitent un cocontractant à résilier mais ne l’obligent pas à le faire. A cet égard, ces clauses sont beaucoup
plus souples que les clauses en matière d’insolvabilité et de
faillite. Ces clauses sont généralement différentes des autres
clauses telles que celles qui sont développées ci-dessus aux
paragraphes 7, 10 et 11 dans la mesure où les droits de résiliation ne sont pas liés à des conditions résolutoires, à des
contrats à durée indéterminée ou à une rupture de contrat.
A l’inverse de nombreuses conditions résolutoires, elles
n’opèrent pas de plein droit. Également, elles ne sont pas la
conséquence de la nature indéterminée du contrat qui habilite un cocontractant à résilier en donnant un préavis. Enfin,
les événements de résiliation au titre de ces clauses (souvent appelés cas de défaillance) n’expriment pas l’inexécution due à une rupture mais déterminent les conditions dans
lesquelles les parties ne souhaitent plus être liées par leur
relation contractuelle. La détermination de la nature de ces
clauses reste difficile dans la mesure où certaines de ces
clauses peuvent être interprétées pour exprimer des situations entraînant l’application de la clause de sauvegarde
bien que dans de nombreux cas les conditions strictes de la
clause de sauvegarde ne seront pas réunies. Les exemples
suivants de ces clauses peuvent être cités :
“ Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ou si, avant l’achèvement de l’exécution du
Contrat, elles étaient retirées par les autorités
responsables ou si leur validité était expirée,
ou si le certificat du Vendeur confirmant que la
licence n’est pas nécessaire se trouve non valable
(par suite de l’intervention des autorités responsables du pays du Vendeur), l’Acheteur serait en
droit de résilier le contrat en totalité ou en partie. ”
« Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ou
si, avant l’achèvement de l’exécution du Contrat, elles
étaient retirées par les autorités responsables ou si leur
validité était expirée, ou si le certificat du Vendeur confirmant que la licence n’est pas nécessaire se trouve non
valable (par suite de l’intervention des autorités responsables du pays du Vendeur), l’Acheteur serait en droit
de résilier le contrat en totalité ou en partie. »
The practice of extensively enumerating terminating
events is particularly frequent in the finance community where they are contained in termination clauses
in loans and other credit arrangements. For example:
La pratique d’énumérer largement les cas de résiliation est
particulièrement fréquente dans le monde de la finance
lorsqu’ils sont compris dans des clauses de résiliation dans
des prêts ou autres accords de crédits (35). Par exemple :
824
« Si un ou plusieurs des Cas de Défaillance suivants
(chacun étant désigné un « Cas de Défaillance ») devait
se produire ou se poursuivre, l’Agent responsable des
prêts et les Banques auront droit aux recours exposés
au paragraphe 12.2 :
“ If one or more of the following events of default
(each an “ Event of Default ”) shall occur and be
continuing, the Loan Agent and the Banks shall
be entitled to the remedies set forth in Section
12.2:
…
…
(h) sans le consentement préalable écrit des Banques
Majoritaires, l’Emprunteur vend ou autrement cède
l’ensemble ou une partie substantielle de ses actifs ou
cesse ou menace de cesser l’exercice de tout ou une
partie substantielle de son activité telle qu’exercée
actuellement, ou fusionne ou est consolidé avec toute
autre société à moins que l’acquéreur ou le cessionnaire
ou l’autre partie à ladite fusion ou consolidation soit
l’une quelconque des Sociétés Affiliées de l’Emprunteur
et capable de se conformer et se conforme réellement
à toutes les déclarations, engagements, conventions et
obligations de l’Emprunteur aux termes des présentes
comme si toutes les références dans le présent Contrat
à « l’Emprunteur et à l’une quelconque de ses Sociétés
Affiliées » étaient des références à « cette Personne ou
à l’une quelconque de ces Sociétés Affiliées »;
(h) without the prior written consent of the Majority Banks, the Borrower sells or otherwise disposes of all or a substantial part of its assets or
ceases or threatens to cease to conduct all or a
substantial part of its business as now conducted, or merges or consolidates with any other
company unless the purchaser or transferee or
the other party to such merger or consolidation
is any of the Borrower’s Affiliates and is capable
of complying with and does comply with all the
representations, undertakings, covenants and
obligations of the Borrower hereunder as if all
references in this Agreement to “ the Borrower
and any of its Affiliates ” were references to “ that
Person and any of its Affiliates ”;
ou
or
(i) sans le consentement préalable écrit des Banques
Majoritaires, l’une quelconque des Sociétés Affiliées
vend ou autrement cède l’ensemble ou une partie substantielle de ses actifs ou cesse ou menace de cesser
l’exercice de tout ou partie de son activité telle qu’exercée actuellement, ou fusionne ou est consolidée avec
toute autre société et ladite vente, cession, cessation,
fusion ou consolidation pourrait dans l’opinion des
Banques Majoritaires affecter de manière substantielle
et défavorable la capacité de l’Emprunteur à exécuter
l’une quelconque de ses obligations aux présentes à
moins que l’acquéreur ou le cessionnaire ou l’autre partie à ladite fusion ou consolidation soit l’Emprunteur ou
une autre de ses Sociétés Affiliées ; …
(i) without the prior written consent of the Majority
Banks, any of the Borrower’s Affiliates sells or
otherwise disposes of all or a substantial part of
its assets or ceases or threatens to cease to
conduct all or a substantial part of its business
as now conducted, or merges or consolidates
with any other company and such sale, disposal,
cessation, merger or consolidation might, in the
opinion of the Majority Banks, materially and
adversely affect the Borrower’s ability to perform
any of its obligations hereunder unless the purchaser or transferee or the other party to such
merger or consolidation is the Borrower or another of its Affiliates; … ”
ou
or
«…
“…
(h) Un jugement ou une injonction de payer un montant
supérieur à U.S.$ ——— (ou son équivalent dans toute
autre devise), sera prononcé contre l’Emprunteur ou
toute succursale et soit (i) des demandes d’exequatur
auront été initiées par tout créancier dans le cadre de
ce jugement ou injonction de payer soit (ii) un sursis à
(h) A final judgment or order for the payment of
money in excess of U.S. $ ———— (or its equivalent in another currency) shall be rendered
against the Borrower or any Agency and either
(i) enforcement proceedings shall have commenced by any creditor upon such judgment or
order or (ii) a stay of enforcement of such judg-
825
ment or order, by reason of a pending appeal or
otherwise, shall not be in effect for any period of
10 consecutive days; then, …, the Bank may …
declare its obligation to make Advances to be
terminated… ”
l’exécution dudit jugement ou injonction de payer, en
raison d’un appel en instance ou autrement, ne sera pas
en vigueur pour toute période de 10 jours consécutifs ;
alors, …, la Banque peut … déclarer son obligation de
faire résilier des Avances… »
14. Partial Termination
14. Résiliation ou résolution partielle
Termination clauses generally envisage the complete
termination of the contract. In some cases, however,
partial termination had been considered and regulated. For instance:
Les clauses mettant fin au contrat prévoient généralement
la résiliation ou résolution totale du contrat. Cependant,
dans certains cas, la résiliation ou résolution partielle avait
été examinée et réglementée. Par exemple :
“ Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ou si, avant l’achèvement de l’exécution du
Contrat, elles étaient retirées par les autorités
responsables ou si leur validité était expirée, ou
si le certificat du Vendeur confirmant que la
licence n’est pas nécessaire se trouve non
valable (par suite de l’intervention des autorités
responsables du pays du Vendeur), l’Acheteur
serait en droit de résilier le contrat en totalité ou
en partie. Dans ce cas, le Vendeur remboursera
les acomptes correspondant à la partie résiliée
du Contrat, avec majoration pour intérêts au
taux annuel de x %. ”
« Si les licences d’exportation n’étaient pas obtenues ou
si, avant l’achèvement de l’exécution du Contrat, elles
étaient retirées par les autorités responsables ou si leur
validité était expirée, ou si le certificat du Vendeur
confirmant que la licence n’est pas nécessaire se trouve
non valable (par suite de l’intervention des autorités
responsables du pays du Vendeur), l’Acheteur serait en
droit de résilier le contrat en totalité ou en partie. Dans
ce cas, le Vendeur remboursera les acomptes correspondant à la partie résiliée du Contrat, avec majoration
pour intérêts au taux annuel de x %. »
or
ou
“ Si les deux parties reconnaissent que les
défauts, visés au point 14.14, dans certains types
de l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si,
pour les éliminer, il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renoncer aux parties correspondantes du Contrat. Dans ce cas, le Vendeur
est obligé de rembourser à l’Acheteur la valeur
de l’équipement livré et de payer une pénalité de
x % du montant de la partie résiliée du Contrat.
« Si les deux parties reconnaissent que les défauts,
visés au point 14.14, dans certains types de l’équipement ne peuvent être éliminés, ou si, pour les éliminer,
il faut plus de 6 mois, l’Acheteur aura le droit de renoncer aux parties correspondantes du Contrat. Dans ce
cas, le Vendeur est obligé de rembourser à l’Acheteur
la valeur de l’équipement livré et de payer une pénalité
de x % du montant de la partie résiliée du Contrat.
Les conditions du présent point ne constitueront
pas un précédent pour les affaires ultérieures. ”
Les conditions du présent point ne constitueront pas un
précédent pour les affaires ultérieures. »
15. Consequences of the Application
of the Termination Clause
15. Conséquences de l’application de la clause mettant fin
au contrat
Some but far from all termination clauses pay attention to the effects of the termination. Basically, two
different attitudes have been found regarding the
effects of the contract termination on the contracting
parties’ rights and obligations. In the first approach,
all contractual rights and obligations seem to terminate except for those enumerated in the contract.
Quelques clauses mettant fin au contrat, mais certainement
pas toutes, examinent les conséquences de la fin. En fait,
deux attitudes différentes ressortent en ce qui concerne les
effets de la fin du contrat sur les droits et obligations des
parties contractantes. Selon la première approche, tous les
droits et toutes les obligations contractuels semblent prendre
fin, à l’exception de ceux énumérés au contrat. Selon la
826
deuxième approche, le contrat continue d’exister jusqu’à
la résolution de tous les différends et litiges. Quelques
exemples de cette approche figurent ci-après :
Under a second approach, the contract continues to
exist until all differences and disputes have been solved. These are examples of this approach:
« Le Contrat de Soumission Préliminaire sera résilié si
l’un des événements suivants se produit :
“ The Pre-Bid Agreement shall terminate on any
of the following occurrences:
…
…
Mais en aucun cas … avant :
But in any event … not before:
– Le retour de la caution de participation à la soumission,
– The Bid Bond has been returned,
– La survenance d’un règlement définitif de tous les différends, litiges et comptes entre les Parties. »
– A final settlement of all differences or disputes
and all accounts between the Parties has taken
place. ”
ou
or
« 12.1 Le présent Contrat entrera en vigueur à la date
de signature des présentes et prendra fin si l’un des
événements suivants se produit :
…
12.1.1 Si le Contrat a été conclu et a été entièrement
mis en œuvre par l’Association de Joint Venture et
l’Employeur quand tous les droits et obligations ainsi
que les garanties et engagements de l’Association de
Joint Venture ont cessé et/ou ont été définitivement
réglés avec l’employeur et tout Tiers, et quand tous les
droits et obligations entre les Parties relatifs au présent
Contrat ont été fixés de façon définitive, et quand tous
les différends ou litiges entre les Parties relatifs au présent Contrat ont été finalement réglés.
“ 12.1. This Agreement shall come into force on
the date of signature hereof and shall terminate
in the event of any one of the following circumstances occurring:
12.2 Lors d’une telle résiliation, les droits des Parties
d’effectuer des réclamations l’une contre l’autre cesseront immédiatement. »
ou
« L’Association créée ce jour entrera en vigueur avec la
signature de tous les Associés. Elle durera jusqu’à ce
que :
…
2) La soumission soit acceptée ; alors l’Association
prendra fin au plus tard avec l’apurement définitif de
tous les comptes qui seraient la conséquence directe
ou indirecte de son objet, tant avec le Maître d’Ouvrage
qu’avec les tiers ou entre Associés.
12.2. Upon such termination, the rights of the
Parties to make any claims against each other
shall cease forthwith. ”
Même après cette date, les Associés resteront liés
jusqu’à l’extinction de toutes les obligations légales et
contractuelles résultant du marché ou des marchés qui
auront été conclus, à moins qu’il n’en soit autrement
convenu d’un commun accord lors de la dissolution de
la Joint Venture. » (36)
Même après cette date, les Associés resteront
liés jusqu’à l’extinction de toutes les obligations
légales et contractuelles résultants du marché
ou des marchés qui auront été conclus, à moins
qu’il n’en soit autrement convenu d’un commun
accord lors de la dissolution de la Joint Venture. ”
…
12.1.1. If the Contract has been entered into and
has been fully implemented by the Joint Venture
Partnership and the Employer when all rights
and obligations as well as guarantees and liabilities of the Joint Venture Partnership have ceased and/or have been finally settled with the
employer and any Third Party, and all rights and
obligations between the Parties in connection
with this Agreement have been finalized, and all
differences or disputes between the Parties in
connection with this Agreement have been finally
settled.
or
“ L’Association créée ce jour entrera en vigueur
avec la signature de tous les Associés. Elle
durera jusqu’à ce que :
…
2) La soumission soit acceptée ; alors l’Association prendra fin au plus tard avec l’apurement
définitif de tous les comptes qui seraient la
conséquence directe ou indirecte de son objet,
tant avec le Maître d’Ouvrage qu’avec les tiers ou
entre Associés.
827
Sometimes, the life of the contract may by operation
of these clauses be prolonged for a long time as in
the following example:
Par application des présentes clauses, la durée du contrat
pourra être quelquefois largement prorogée comme indiqué
ci-après :
“ …Sub-Contractor shall remain bound by the
present Sub-Contract during the period of time
covered by the duration of the guarantees imposed upon Sub-Contractor by the present SubContract, and by the clauses of the Main
Contract applicable to its deliveries and Works. ”
« …Le Sous-traitant restera lié par le présent Souscontrat pendant la période de temps couverte par la
durée des garanties qui lui sont imposées par ledit
Sous-contrat, et par les clauses du Contrat Principal
applicables à ses livraisons et Travaux. »
Termination clauses also often provide for the remedies which follow upon termination:
Les clauses mettant fin au contrat prévoient souvent des
remèdes à appliquer à la suite d’une résiliation ou résolution :
“ La Partie lésée pourra en outre demander à la
Partie dont le comportement a entraîné la résiliation anticipée du Contrat des dommages et
intérêts en réparation du préjudice qu’a pu lui
causer la caducité du Contrat. ”
« La Partie lésée pourra en outre demander à la Partie
dont le comportement a entraîné la résiliation anticipée
du Contrat des dommages et intérêts en réparation du
préjudice qu’a pu lui causer la caducité du Contrat. »
or
ou
“ …Dans le cas où après l’expiration de ce délai
les défauts ne seraient pas éliminés, l’Acheteur
a le droit de renoncer à l’équipement défectueux
et de demander de le remplacer par un équipement de bonne qualité ou résilier le Contrat dans
sa partie concernant l’équipement défectueux. ”
« … Dans le cas où après l’expiration de ce délai les
défauts ne seraient pas éliminés, l’Acheteur a le droit
de renoncer à l’équipement défectueux et de demander
de le remplacer par un équipement de bonne qualité ou
résilier le Contrat dans sa partie concernant l’équipement défectueux. »
or
ou
“ The terminated party shall bear all the costs arising out of or in connection with termination. ”
« La partie résiliée supportera tous les coûts découlant
ou relatifs à la résiliation. »
Sometimes, detailed termination procedures have
been provided for as in this case:
Des procédures de résiliation ou résolution détaillées ont
été quelquefois prévues comme dans le cas qui suit :
“ The Engineer shall, as soon as possible after
such termination, certify the value of the Works
and all sums then due to the Contractor as at
the date of termination in accordance with
Clause 33.
« Dès que possible après la résiliation, l’Ingénieur certifiera la valeur des Travaux et toutes les sommes dues
à l’Entrepreneur à la date de résiliation, conformément
à la Clause 33.
The Employer shall not be liable to make any
further payments to the Contractor until the
Works have been completed. When the Works
are so complete, the Employer shall be entitled
to recover from the Contractor the extra costs, if
any, of completing the Works after allowing for
any sum due to the Contractor under Sub-Clause
45.3. If there is no such extra cost the Employer
shall pay any balance due to the Contractor. ”
L’Employeur ne sera pas tenu d’effectuer tout autre
paiement à l’Entrepreneur jusqu’à la réalisation des
Travaux. A la réalisation des Travaux, l’Employeur aura
le droit de se faire rembourser par l’Entrepreneur les
frais supplémentaires, le cas échéant, encourus pour la
réalisation des Travaux après la prise en compte de tout
montant dû à l’Entrepreneur aux termes de la Sousclause 45.3. En cas d’absence de frais supplémentaires, l’Employeur réglera tout solde dû à l’Entrepreneur. » (37)
or
ou
“ In the event of such termination the Employer
shall pay the Contractor an amount calculated in
accordance with Sub-Clause 44.8.
«Dans le cas d’une telle résiliation, l’Employeur paiera
à l’Entrepreneur un montant calculé conformément à la
Sous-clause 44.8 (38).
828
En sus, l’Employeur réglera le montant de toute perte
ou de tout dommage, y compris de perte de profit que
l’Entrepreneur pourra avoir subi(e) à la suite de la résiliation. Le montant additionnel ne pourra pas toutefois
être supérieur au plafond spécifié au Préambule. » (39)
The Employer shall pay in addition the amount
of any loss or damage, including loss of profit
which the Contractor may have suffered in
consequence of termination. The additional
amount shall, however, not exceed the limit specified in the Preamble.”
ou
or
« … L’Entrepreneur autorisera ou réglera à l’Employeur,
de la manière décrite ci-après, le montant de toute perte
et /ou tout dommage directs causés à l’Employeur du
chef de la résiliation. Jusqu’à la réalisation des Travaux
conformément à la clause 27.3.2, l’Employeur ne sera
tenu par aucune disposition du présent Contrat d’effectuer tout autre paiement à l’Entrepreneur, mais dès la
réalisation et la vérification dans un temps raisonnable
des comptes concernant ladite réalisation, l’Employeur
indiquera le montant des frais régulièrement encourus
par l’Employeur et le montant de toute perte et /ou dommage directs causés à l’Employeur en raison de la résiliation et, si ces montants quand ils sont ajoutés aux
sommes d’argent réglées à l’Entrepreneur avant la date
de résiliation dépassent le montant total qui aurait été
payable à la réalisation conformément au présent
Contrat, la différence constituera une dette que l’Entrepreneur devra payer à l’Employeur, et si lesdits montants
quand ils sont ajoutés auxdites sommes d’argent sont
inférieurs audit montant total, la différence constituera
une dette que l’Employeur devra régler à l’Entrepreneur. »
“ …the Contractor shall allow or pay to the
Employer in the manner hereinafter appearing
the amount of any direct loss and/or damage
caused to the Employer by the termination. Until
after completion of the Works under clause
27.3.2 the Employer shall not be bound by any
provision of this Contract to make any further
payment to the Contractor but upon such completion and the verification within a reasonable
time of the accounts therefor the Employer shall
state the amount of expenses properly incurred
by the Employer and the amount of any direct
loss and/or damage caused to the Employer by
the termination and, if such amounts when added
to the monies paid to the Contractor before the
date of termination exceed the total amount
which would have been payable on due completion in accordance with this Contract, the difference shall be a debt payable to the Employer
by the Contractor, and if the said amounts when
added to the said monies be less than the said
total amount, the difference shall be a debt
payable by the Employer to the Contractor. ”
Ces clauses décrivent comment la fin du contrat doit être
appliquée et comment les indemnités sont déterminées. A
cet égard, diverses méthodes ont été mises au point. L’une
des méthodes utilise une somme forfaitaire et selon celle-ci,
les parties contractantes déterminent à l’avance les dommages-intérêts à verser. Cette méthode a été analysée
dans un autre rapport auquel il est fait référence (40). Dans
certains cas, un plafond est fixé pour la responsabilité d’une
partie contractante conformément à la clause mettant fin au
contrat, grâce à une clause générale d’indemnité forfaitaire
et de dommages et intérêts assortis d’une condamnation
pénale :
These clauses set forth the manner in which the termination of the contract is to be implemented and
the way compensation for termination is determined.
In that respect, various methods have been developed. One method is the lump sum method where
the contracting parties in advance determine the
damages to be paid. This method has been analyzed
in another report to which reference is made. In
some cases, a ceiling is put on the liability of a
contracting party under the termination clause by
means of an overall liquidated and penal damages
clause:
« Nonobstant une disposition contraire des Conditions, la
responsabilité entière de l’Entrepreneur aux termes de
la Clause 27, y compris toute responsabilité pour indemnité forfaitaire et dommages-intérêts constatés, sera
limitée à un montant équivalent à 10 % du Prix Contractuel initial et le Propriétaire dédommagera l’Entre-
“ Notwithstanding anything to the contrary in the
Conditions the total financial liability of the
Contractor under clause 27 shall, including any
liability for liquidated and ascertained damages,
be limited to an amount equivalent to 10 % of
the original Contract Price and the Owner shall
829
indemnify the Contractor against any expense,
liability, loss, claim or proceedings whatsoever in
excess of the said limitation of liability. ”
preneur de tous les frais, obligations, pertes, réclamations ou poursuites quels qu’ils soient dépassant ladite
limitation de responsabilité. »
Other methods such as those cited above, refer to
the contract value in order to determine the amount
of damages or compensation. In that respect, various
options are open. The termination clause may consider including or excluding compensation for loss of
profit, indirect damages, termination charges paid to
subcontactors and the value of residual assets. It is
advisable that the various elements of the compensation to be paid be clearly identified in the contract.
An example of a clause where some items of the
compensation are specified is the following:
D’autres méthodes comme celles citées ci-dessus invoquent
la valeur contractuelle afin de déterminer le montant des
dommages-intérêts ou de l’indemnisation. A cet égard,
diverses options sont ouvertes. La clause mettant fin au
contrat peut envisager d’inclure ou d’exclure des indemnités
pour perte de bénéfices, dommages indirects, frais de résiliation versés aux sous-traitants et la valeur des actifs résiduels. Il est souhaitable que les divers éléments de l’indemnisation à verser soient clairement identifiés dans le contrat.
Un exemple de clause spécifiant certains éléments de
l’indemnisation est décrit ci-après :
“ A Defaulting Party shall, on demand, indemnify
and hold harmless the Designating Party for and
against all reasonable out-of-pocket expenses,
including attorney’s fees, incurred by the Designating Party by reason of the enforcement and
protection of its rights under this Master Agreement or any Rate Protection Agreement, including, but not limited to, costs of collection. ”
« Sur demande, une Partie Défaillante garantira et mettra
hors de cause la Partie qui désigne de tous débours
raisonnables, y compris des honoraires d’avocat encourus par la Partie qui désigne en raison de l’application
et protection de ses droits aux termes du Contrat Cadre
ou de tout Contrat de Protection des Taux, y compris,
sans que cela soit limitatif, les coûts de recouvrement. »
or
ou
“ If the cause of termination is the default of either
party hereto the other party shall be entitled in
addition to be paid its reasonable costs and
expenses connected with or arising from the termination not included in the Account submitted
under sub-Clause (A) above and any additional
damages to which such other party may be entitled at law. The parties hereto shall within 6 (six)
months of the date of termination agree the
amounts payable under this sub-Clause and
shall record their agreement by exchange of letters. Failing agreement within such period the
matter in dispute shall be referred to Arbitration
in accordance with Clause 24 hereof. ”
« Si la cause de la résiliation incombe à l’une ou l’autre
des parties aux présentes, l’autre partie sera en outre en
droit d’être remboursée de ses coûts et frais relatifs à la
résiliation ou en découlant qui ne sont pas compris dans
le Compte soumis conformément à la Sous-clause (A)
ci-dessus et de tous dommages-intérêts supplémentaires auxquels cette partie sera en droit de recevoir.
Dans un délai de 6 (six) mois suivant la date de résiliation, les parties aux présentes conviendront des montants payables aux termes de la présente Sous-clause
et consigneront leur accord par un échange de lettres.
A défaut d’un accord dans ce délai, la question litigieuse
sera soumise à l’Arbitrage conformément à la Clause 24
des présentes. »
Sometimes, the assessment or calculation of the
compensation is left to one of the parties:
Quelquefois, la détermination ou le calcul de l’indemnisation est laissée à l’une des parties :
“ The parties further agree that a statement in
reasonable detail by the Designating Party in
good faith showing the calculation of the foregoing amounts shall be conclusive in the absence
of manifest error. ”
« Les parties conviennent en outre qu’un état raisonnablement détaillé émanant de la Partie qui désigne, établi
de bonne foi et indiquant le calcul des montants précités, sera probant en l’absence d’erreur manifeste. »
In complex cases, the procedure to determine compensation will have to involve auditors or other spe-
Dans les cas complexes, la procédure visant à déterminer
l’indemnisation fera appel à des commissaires aux comptes
830
ou à d’autres spécialistes. Il est souhaitable que la désignation de ces spécialistes, leurs mandats, le paiement de leurs
honoraires et la nature de leurs opinions soient clairement
fixés dans le contrat. Le spécialiste pourra être désigné par
l’une des parties comme dans le cas suivant :
cialists. It is advisable that the appointment of these
specialist, their mandate, the payment of their fees
and the nature of their opinions is clearly settled in the
contract. The specialist may be appointed by one
party as in this case:
« Les coûts réels visés au point a de l’article 17.3 seront
examinés et certifiés comme étant raisonnables par les
commissaires aux comptes externes désignés par la
Société. Tous les coûts concernés à cet égard seront à
la charge de l’Entrepreneur. »
“ The actual costs referred to under a. of article
17.3 shall be examined and certified as sound
by external auditors appointed by Company. All
costs involved therein shall come to Contractor’s
account. ”
Le contrat prévoit parfois l’identité de l’expert désigné et
son mandat comme dans l’exemple suivant :
Sometimes, the contract provides for the identity of
the nominated expert and its mandate as in the following sample:
«En cas de résiliation totale ou partielle du présent
Contrat pour toute raison quelle qu’elle soit, la Société
… soumettra un compte écrit …
“ In the event of complete or partial termination of
this Agreement for any reason whatsoever, the
Corporation shall … submit an account in writing…
Ledit Compte sera accompagné d’un Rapport émanant
des … Comptables Agréés qui, agissant en qualité
d’Experts, informeront si, selon leur avis d’experts, le
Compte a été préparé correctement conformément à la
Clause ou non, en foi de quoi le Compte et le Rapport
seront probants et engageront … et la Société. » (41)
The said Account shall be accompanied by a
Report from … Chartered Accountants who acting
as Experts shall report whether or not in their
expert opinion the Account has been properly
prepared in accordance with this Clause whereupon such Account and Report shall be conclusive and binding upon … and the Corporation. ”
Dans les dispositions concernant les conséquences de la
résiliation ou résolution, une grande attention est prêtée
aux recours disponibles à la partie perdante. Toutefois, les
obligations de cette partie dans ces situations sont à peine
abordées. Mention a été faite dans une clause de l’obligation de cette partie d’atténuer les pertes de l’autre partie :
In their provisions regarding the effects of termination, much attention is paid to the remedies available
to the aggrieved party. However, the obligations of
that party under those circumstances is hardly
addressed. In one clause, mention was made of this
party’s obligation to mitigate the other party’s losses:
« La Partie Non Défaillante sera en droit :
“ The Non-Defaulting Party shall be entitled to:
(ii) de faire ou d’essayer de faire le nécessaire afin
d’éviter, d’atténuer ou de diminuer les pertes qui, selon
l’opinion de la Partie Non Défaillante, pourront ou pourraient autrement découler d’une telle résiliation ; … »
(ii) make or attempt to make arrangements to
avoid, mitigate or reduce the losses which would,
or which, in the opinion of the Non-Defaulting
Party, might, otherwise arise from such termination; … ”
Dans certains cas, il est expressément et prudemment indiqué que les recours énumérés dans le contrat n’écartent pas
tous autres recours possibles prévus par la loi applicable :
In some cases, it is expressly and cautiously stated
that the remedies enumerated in the contract do not
exclude any other remedies which may be available
under the applicable law:
« ... l’autre partie à la Joint Venture (ci-après désignée
« la Partie Subsistante ») disposera des droits suivants
(sans préjudice de tous autres droits et recours de la
Partie Subsistante contre la Partie Défaillante conformément à la législation ou autrement)… »
“ …the other Joint Venturer (hereafter called
“ the Continuing Party ”) shall have the following
rights (without prejudice to any other rights and
remedies of the Continuing Party against the
Defaulting Party under common law statute or
otherwise)… ”
De l’autre côté du spectre, la clause mettant fin au contrat
pourra prévoir une clause d’exonération telle que ci-après :
At the other side of the spectre, the termination clause
may provide for an exemption clause such as the following:
831
“ Dans aucune des circonstances ci-avant, le
Franchisé n’aura aucun droit à réclamer des
dommages et intérêts du chef de la résiliation
intervenue du Contrat. ”
« Dans aucune des circonstances ci-avant, le Franchisé
n’aura aucun droit à réclamer des dommages et intérêts
du chef de la résiliation intervenue du Contrat. » (42)
In practice, there may be important questions as how
to solve disputes between the contracting parties in
the period between the moment that it becomes
clear that termination will follow and the moment that
national courts or arbitral tribunals may rule on the
substance of the claims of either party in relation to
termination. Absent contractual provisions, the parties
will have to seek amicable solutions to these interim
problems or will have to seek provisional measures
before national courts or arbitrators. In that respect,
some contractual provisions have been met which to
a certain extent deal with these issues:
En pratique, des questions importantes peuvent se poser
quant à la manière de résoudre les litiges entre les parties
contractantes dans l’espace existant entre le moment où il
devient manifeste que la fin s’ensuivra et le moment où les
tribunaux nationaux ou les tribunaux arbitraux se prononceront sur le bien-fondé des réclamations de l’une ou l’autre
partie. En l’absence de dispositions contractuelles, les parties chercheront des solutions amiables à ces problèmes de
périodes intercalaires ou chercheront des mesures provisoires auprès des tribunaux nationaux ou des arbitres. A
cet égard, quelques dispositions contractuelles ont été rencontrées qui, dans une certaine mesure, traitent ces problèmes :
“ …the Employer may, after having given 7 days
notice to the Contractor, terminate the Contract
and expel the Contractor from the Site.
« … Après avoir donné un préavis de 7 jours à l’Entrepreneur, l’Employeur pourra mettre fin au Contrat et
expulser du Site l’Entrepreneur.
…
…
The Employer may upon such termination complete the Works himself or by any other contractor. ”
Dès cette résiliation, l’Employeur pourra achever luimême les Travaux ou les faire achever par tout autre
entrepreneur. » (43)
or
ou
“ The Contractor shall be entitled to remove
immediately all Contractor’s Equipment which is
on the Site. ”
« L’Entrepreneur sera autorisé à enlever immédiatement
tout le Matériel de l’Entrepreneur qui se trouve sur le
Site. » (44)
or
ou
“ …Contractor shall immediately or upon such
other date as is specified in the notification discontinue its performance of Work, or the relevant
part thereof, and shall assign to Company, or its
nominee, all rights and titles referred to in article
4.4… ”
« … Immédiatement ou dès la date précisée dans le
préavis, l’Entrepreneur interrompra la réalisation des
Travaux, ou la partie applicable des travaux, et cédera
à la Société, ou à sa personne désignée, tous les droits
et titres visés à l’article 4.4… »
The examples just given reflect the fact that the
contracting parties in their contracts insert provisions
containing obligations which survive the contract or
which precisely come to play at the occasion of the
termination of their contractual bonds. The former
clauses have already been analyzed in a previous
report and relate inter alia to issues such as inventory and stock available at termination, return of
documents, removal of equipment, buildings or
advertisement boards or client orders coming in after
termination. It is obvious from those analyses and
Les exemples qui viennent d’être cités reflètent le fait que
les parties contractantes insèrent dans leurs contrats des
dispositions contenant des obligations qui survivent au
contrat ou qui entrent précisément en jeu lors de la fin de
leurs engagements contractuels. Les clauses précédentes
ont déjà été analysées dans un autre rapport et portent,
inter alia, sur les problèmes concernant les inventaires et
stocks disponibles au moment de la fin du contrat, la restitution des documents, l’enlèvement du matériel, les bâtiments ou panneaux publicitaires ou les commandes des
clients réceptionnées après la fin du contrat (45). D’après
832
ces analyses et de nombreux autres exemples dans le présent paragraphe, il est évident que le concept de résiliation
ou résolution lui-même est sous ce rapport souvent ambigü
et que la clause mettant fin au contrat n’exclut ni expressément ni implicitement que certaines dispositions (la clause
sur la loi applicable, la clause de résolution des litiges, les
clauses de confidentialité et les clauses d’entrave à la
liberté du commerce) restent en vigueur malgré la soi-disant
fin du contrat. A cet égard, le rapport précédent fait d’autres
références aux analyses. Pour ce qui concerne les clauses
destinées à devenir opérationnelles à la fin du contrat,
l’exemple suivant peut être cité :
from many examples in this section that the concept
of termination itself is in this regard often ambiguous
and that the termination clause either expressly or
impliedly does not exclude that certain provisions (the
applicable law clause, the dispute resolution clause,
confidentiality clauses and clauses in restraint of
trade) continue to be in effect despite the so-called
termination of the contract. In this respect, further
reference is made to the analyses in the previous
report. As to clauses intended to become operational
upon termination, the following may be cited:
« L’Employeur pourra embaucher et payer d’autres personnes pour exécuter et achever la conception et la
construction des Travaux et pourra accéder au lieu des
Travaux et utiliser tous les bâtiments, installations,
outils, équipements, marchandises et matériels provisoires destinés, délivrés et placés ou jouxtant les
Travaux, et pourra acheter tous les matériels et marchandises nécessaires à l’exécution et à la réalisation
des Travaux. »
“ The Employer may employ and pay other persons to carry out and complete the design and
construction of the Works and he or they may
enter upon the Works and use all temporary
buildings, plant, tolls, equipment, goods and
materials intended for, delivered to and placed
on or adjacent to the Works, and may purchase
all materials and goods necessary for the carrying out and completion of the Works. ”
et
and
« … sur demande de l’Employeur dans les 14 jours suivant la date de la résiliation, l’Entrepreneur cédera gratuitement à l’Employeur le bénéfice de tout contrat pour
la fourniture de matériels ou marchandises et/ou pour
la réalisation de tous travaux pour les besoins du présent Contrat, mais à condition qu’un fournisseur ou
sous-traitant soit autorisé à émettre toute objection
raisonnable à toute autre cession de celui-ci par
l’Employeur. »
“ …the Contractor shall if so required by the
Employer within 14 days of the date of termination, assign to the Employer without payment the
benefit of any agreement for the supply of materials or goods and/or for the execution of any
work for the purposes of this Contract but on the
terms that a supplier or sub-contractor shall be
entitled to make any reasonable objection to any
further assignment thereof by the Employer. ”
et
and
«… L’Employeur pourra régler à tout fournisseur ou
sous-traitant tous matériels ou marchandises livrés ou
travaux réalisés pour les besoins du présent Contrat
(que ce soit avant ou après la date de résiliation, dans
la mesure où leurs montants n’ont pas encore été
payés par l’Entrepreneur. »
“ …the Employer may pay any supplier or subcontractor for any materials or goods delivered
or works executed for the purposes of this
Contract (whether before or after the date of termination) in so far as the price thereof has not
already been paid by the Contractor.”
V. CONCLUSIONS
V. CONCLUSIONS
Comme il est devenu d’usage, les rapports préparés par le
Groupe de Travail Contrats Internationaux se terminent sur
quelques avis et suggestions aux rédacteurs de contrats.
Naturellement, il est recommandé d’opter pour la précision
As has become tradition, reports prepared by the
Groupe de Travail Contrats Internationaux end with
some advice and suggestions to contract draftsmen.
Naturally, it is recommended to be precise and accu-
833
rate and to avoid ambiguity and repetition. Also, a
well drafted termination clause (at least as much as
any other clause) is defective without an adequate
choice of law clause and consideration of procedures
to resolve disputes.
et l’exactitude et d’éviter l’ambiguïté et la répétition. Également, une clause mettant fin au contrat bien rédigée (tout
au moins aussi bien que pour toute autre clause) est viciée
si elle ne contient pas une clause de conflit de droit adaptée
et si les procédures de résolution des litiges ne sont pas
abordées.
In themselves, termination clauses vary so much
according to the contractual context that we refrain
from making more specific recommendations to be
of general application. Hopefully, readers will benefit
from the obvious defects of some of the clauses we
have quoted and from the enormous variety this
report has tried to suggest.
Les clauses mettant fin au contrat varient en elles-mêmes
tellement selon le contexte contractuel que nous nous abstenons d’émettre des recommandations plus précises à
appliquer en général. Avec un peu de chance, les lecteurs
tireront les leçons des imperfections manifestes de certaines des clauses que nous avons citées et de la diversité
considérable des cas que ce rapport a tenté d’évoquer.
Notes
A titre expérimental des clauses initialement rédigées en anglais ont été traduites en français dans la partie en langue française de ce
rapport. Le lecteur souhaitant s’en tenir à la version originale reviendra au texte anglais en marge. NDLR.
1. En ce qui concerne les sujets précédents discutés et analysés par le GTCI, se reporter à 1) Les clauses de hardship, Aménagement
conventionnel de l’imprévision dans les contrats à long terme /Hardship clauses, D.P.C.I., 1976, p. 7-88 ; 2) Les lettres d’intention dans la
négociation des contrats internationaux, D.P.C.I., 1977, p. 73-122 ; 3) Les clauses de l’offre concurrente, du client le plus favorisé et la clause
de premier refus dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1978, p. 185-220 ; 4) Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux,
D.P.C.I., 1979, p. 469-506 ; 5) Aspects juridiques des contrats de compensation, D.P.C.I., 1981, p. 179-223 ; 6) Les clauses pénales dans les
contrats internationaux, D.P.C.I., 1982, p. 401-442 ; 7) Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984,
p. 1-27 ; 8) Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie dans les contrats internationaux, R.D.A.I. /I.B.L.J., 1985,
p. 435-478 ; 9) La pratique du préambule dans les contrats internationaux, R.D.A.I. /I.B.L.J., 1986, p. 343-369 ; 10) Best Efforts, Reasonable
Care, Due Diligence et règles de l’art dans les contrats internationaux /« Best efforts », « Reasonable Care », « Due Diligence » and Industry
Standards in International Agreements, R.D.A.I. / I.B.L.J., 1988, p. 983-1027 ; 11) Les clauses de confidentialité dans les contrats
internationaux /Confidentiality Clauses in International Contracts, R.D.A.I. /I.B.L.J., 1991, p. 3-94 ; 12) Les clauses de divorce dans les contrats
de groupement d’entreprises internationaux /Divorce Clauses in International Joint Venture Contracts, RD.A.I. /I.B.L.J., 1995 p. 279-315 ;
13) Les clauses de cession dans les contrats commerciaux internationaux /Assignment Clauses in International Commercial Contracts,
R.D.A.I. /I.B.L.J., 1996, 799-833. Les onze premiers rapports ont été rédigés par le Président honoraire du GTCI, le Professeur Marcel
Fontaine. Dix de ces rapports ont été réunis dans l’ouvrage de M. Fontaine, Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses,
Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 365 p.
2. Les membres suivants ont participé à ce projet : MM. Bellodi, Cherpillod, Choquard, Mme Choquet, MM. Costantini, Delvaux, Draetta,
Ellington, Escudero, Farrants, Fontaine, Mme Fox, MM. Gabriel, Gruber, Mme Held, MM. Horsmans, Hirsh, A. Hubert, Impallomeni, Jadoul,
Kraft, Larère, Lando, Mme Leimbach, MM. Lesguillons, H. Levy-Morelle, D. Matray, Mercadal, Meuret, Mme Moatti, Mme Moreau-Margrève, M.
Morresi, Mme Muir Watt, MM. Peltzer, Pevtchin, Philippe, Prado, Revaclier, Richter Echevarria, Mme Schamps, MM. Schubert, Thévenoz,
Trochu, Van der Wielen, Mme Vanwijck-Alexandre, M. Verbist, Mme Verhelst, M. Wiggers. Ceci signifie que 47 juristes de différentes formations (conseillers juridiques auprès de sociétés, praticiens privés et universitaires) de 10 juridictions différentes ont pris part à ce projet.
3. Également, les clauses de résiliation suivantes figurant dans les actes internationaux peuvent être mentionnées :
Articles 18 et 20 du Modèle de Contrat d’Agence de la CCI, Publication CCI n° 496, Paris, Édition CCI, 1991 ;
Articles 18 et 19 du Modèle de Contrat de Distribution de la CCI, Publication CCI n° 518, Paris, Édition CCI, 1993 ;
Chapitre XXV – Résiliation de Contrat du Guide Juridique sur la Rédaction de Contrats Internationaux pour la construction de travaux
industriels, CNUDCI, ONU Ventes n° E.87.V.10, document A /CN.9 /SER.B /2, 1988 ;
Article 2.2.9 – Ajournement et résiliation du Formulaire type international d’Accord entre le Client et l’Ingénieur-conseil et Règles générales d’accord internationales entre le Client et l’Ingénieur-conseil pour des études préalables à l’investissement (IGRA 1979 P.I.), FIDIC,
3 e édition, 1979 ; article 2.2.9 – Ajournement et Résiliation du Formulaire type international d’accord entre le client et l’Ingénieur-conseil et
règles internationales générales d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil pour la conduite de projet (IGRA 1980 PM), FIDIC, 1980 ;
article 2.2.9 – Ajournement et résiliation du formulaire type international d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil et les règles générales
internationales d’Accord entre le client et l’ingénieur-conseil pour la conception et la supervision de la construction de travaux (IGRA 1979 D&S),
FIDIC, 1979, l’ensemble remplacé par le contrat type de prestation de services Client /Consultant – Le Livre Blanc, FIDIC, Lausanne, deuxième
édition, 1991 ;
Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques – Le Livre Jaune, FIDIC, Lausanne, première édition 1963 (clauses 4147), deuxième édition 1980 (clauses 44-48 et 51), troisième édition 1988 (clauses 33 et 44-46) ;
Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, deuxième édition 1969 (clauses 63,
65-66, 69), troisième édition 1977 (clauses 63, 65-66 et 69), quatrième édition 1989 (clauses 63, 65 et 69) ;
Conditions générales AFB pour les opérations d’échange de devises et /ou de conditions d’intérêts, Association française des banques,
mars 1987 ;
834
Code de formulation standard, Hypothèses et provisions pour les Swaps, Édition 1986, Association internationale des opérateurs, et
accord-cadre de l’association internationale des opérateurs ;
Accord-cadre de change international.
4. Voir par exemple la relation entre la résiliation et certaines clauses de cession mentionnées par Mousseron (Technique contractuelle,
Paris, Lefebvre, 1988, 460-461). Dans ces exemples spécifiques, la cession du contrat par le cédant habilitait l’obligé à résilier afin d’éviter les
relations contractuelles avec le cessionnaire.
5. Voir notre rapport dans R.D.A.I. /I.B.L.J., 1996, 799-833.
6. Les différences de terminologie entre les diverses juridictions sont un facteur qui dans une large mesure complique les activités dans
ces domaines.
7. Les principes des contrats du commerce international, Rome, Unidroit, 1994, 256 p. Pour un commentaire plus détaillé, voir Bonell,
M.J, Une reformulation internationale du droit des contrats, Les principes d’Unidroit des contrats du commerce international, Irvington N.Y.,
Transnational, 1994, 394 p.,
8. Commission on European Contract Law, Les principes du droit des contrats européen, 1re partie : Exécution, inexécution et recours,
Lando, O. et Beale, H. (ed.), Dordrecht, Nijhoff, 1995, 268 p., la II e partie des Principes concernant la formation des contrats a été approuvée
en 1996 et doit être publiée en 1998.
9. Ceci peut être différent dans le contentieux relatif aux contrats publics où des États et des entreprises publiques sont impliqués.
10. En ce qui concerne l’Union Européenne, voir l’harmonisation réalisée par la Directive 86 /653 du 18 décembre 1986 sur la coordination
de la législation des États-membres en ce qui concerne les agents commerciaux, JO L 382 du 31 décembre 1986, 17-21. Les autres pays de
droit civil ont souvent des règles similaires garantissant la même protection pour les agents commerciaux en cas de résiliation des contrats
d’agence commerciale.
11. Par exemple, des dispositions légales en ce qui concerne les contrats de crédit à la consommation ou les conditions générales qui
restreignent les possibilités de résilier les contrats conclus avec les consommateurs. En ce qui concerne l’harmonisation du droit en matière de
conditions générales au sein de l’Union Européenne, voir la Directive du Conseil 93 /13 du 5 avril 1993, relative aux clauses abusives dans les
contrats conclus avec les consommateurs, JO L 95, 24 avril 1993, 29-34.
12. En ce qui concerne une discussion relative à ces contrats, voir Mousseron, J.M., o.c., 481-523 avec plus de références.
13. Certaines règles nationales sont particulièrement significatives dans les contrats commerciaux internationaux. Ceci soulève la question
du conflit de lois quant à la loi applicable aux questions de la fin des contrats. D’une manière générale, la loi régissant ces questions sera la loi
s’appliquant au contrat (lex causae). En ce qui concerne l’Union Européenne, la base de cette solution doit être trouvée dans l’article 10 de la
Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (JO L 266, 9 octobre 1980, 1-19).
14. Addendum : Mercadal, B., Droit des affaires 1995-1996, quatrième édition, Paris Lefebvre, 1995, 379-386, 447-472 et 678-681 ;
Cherpillod, I., La fin des contrats de durée, Lausanne, CEDIDAC, 1988, 275 p. ; La cessation des relations contractuelles d’affaires, Institut de
Droit des Affaires, Aix-en-Provence, Presses Universitaires d’Aix-Marseille, 1997, 232 p. ; Gruber, J., Die Befugnis des Darlehensgebers zur
Vertragsbeendigung bei internationalen Kreditverträgen, Bielefeld, Gieseking, 1997, 354 p. ; Brabant, A., Les marchés publics et privés dans la
C.E.E. et outre-mer, Volume I, Bruxelles, Bruylant, 1992, 518-540.
Pour un aperçu comparatif, voir Treitel, G.H., recours pour rupture de contrat dans International Encyclopedia of Comparative Law, La
Haye, Mouton, 1976, 185 p.
15. Voir à ce sujet : Mousseron, J.M., o.c., 477-523 ; Mercadal, B., o.c., 450-452 ; Berg, A.G.J., Rédaction d’accords commerciaux,
Londres Butterworths, 1991, 134-137 ; Christou, R., Clauses pratiques standards, Londres, Financial Times Droit & Fiscalité, deuxième édition,
1995, 35-48 ; Blanco, D., Négocier et rédiger un contrat international, Paris, Dunod, 1993, 170-176.
16. L’accord de résiliation ne provient pas uniquement d’un nouvel accord entre les parties contractantes mais également d’un mécanisme
de résiliation contractuel. Pour obtenir un exemple de ce dernier, voir les mécanismes de résiliation dans les contrats de joint venture liés à des
situations insolubles (voir le rapport sur les clauses relatives aux situations insolubles dans De Ly, F., Les clauses de divorce dans les contrats
de groupement d’entreprises internationaux /Divorce Clauses in International Joint Venture Contracts, R.DA.I. /I.B.L.J., 1995, p. 294-295 et
311-313).
17. Voir le rapport sur la force majeure du Groupe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de force majeure dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1979, p. 469-506 ; également publié dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses,
Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 211-247.
18. Voir le rapport du Groupe de Travail dans Fontaine, M., Les clauses de hardship, Aménagement conventionnel de l’imprévision dans
les contrats à long terme /Hardship Clauses, D.PC.I., 1976, p. 7-88, également publié dans Fontaine, M., Droit des contrats internationaux, o.c.,
249-285.
19. Ceci est lié aux personnes physiques en tant que contreparties dans les contrats. Dans les contrats commerciaux internationaux, les
contreparties sont toutefois, en général, des personnes morales. Par conséquent, ce motif de résiliation ne sera pas développé dans ce rapport. Il convient en outre de noter qu’aucune disposition contractuelle à cet effet n’a été trouvée à cet égard dans les clauses qui faisaient l’objet
de l’analyse.
20. Dans les rapports nationaux joints au présent rapport, d’autres causes peuvent apparaître. A cet égard, il est possible de citer les
motifs tels les rejets de contrats, la résiliation de contrats, la résolution de contrats et la résiliation relative à une rupture de contrat.
21. Clause 69.1 (Défaillance de l’Employeur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC,
Lausanne, quatrième édition 1989.
22. De Ly, F., Les clauses de divorce dans les contrats de groupement d’entreprises internationaux /Divorce Clauses in International Joint
Venture Contracts, R.D.A.I. /I.B.L.J., 1995, 291-294.
23. Clause 33.7, dernier paragraphe du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième
édition, 1988).
835
24. En ce qui concerne l’une des très rares discussions approfondies, voir Moser, R., Vertragsabschluß, Verstragsgültigkeit und
Parteiwille im internationalen Obligationenrecht, St. Gallen, Verlag, der Fehr’schen Buchhandlung, 1948, 253 p.
25. Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
26. Dans cette sous-clause, défaillance du propriétaire liée à l’interférence avec ou à l’obstruction de la question des certificats de paiement.
27. Clause 45.1 (Notification de la Défaillance) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques,
troisième édition, 1988).
28. Clause 63.1 (Défaillance de l’Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge,
FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
29. En droit français, voir en particulier Paulin, C., La clause résolutoire, Paris, LGDJ, 1996, 329 p.
30. Également les clauses d’insolvabilité et de faillite ne remplissent pas toujours les conditions requises en tant que conditions résolutoires dans la mesure où la condition n’est pas étrangère à l’une des parties contractantes.
31. Voir les rapports nationaux pp. 837-937.
32. Clause 63.1 (Défaillance de l’Entrepreneur) des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge,
FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989 ; la comparer avec la disposition beaucoup plus brève de la clause 45.2 du Livre Jaune FIDIC
(Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1988).
33. Voir à ce sujet, les rapports nationaux pp. 837-937. Il convient d’ajouter en ce qui concerne la France, Mercadal, B., Droit des Affaires,
o.c., 678-681.
34. Article 8.1. Résiliation en Cas de Défaut, Conditions générales AFB pour les opérations d’échange de devises et /ou de conditions
d’intérêts, Association Française des Banques, mars 1987.
35. Voir également Stijns, S. De beëindiging van de kredietovereenkomst : macht en onmacht van de (kort geding) – rechter /La dénonciation du crédit : les pouvoirs du juge du fond et du juge des référés, Revue de droit commercial belge, 1996, 100-167.
36. Dans ce cas, la disposition contractuelle traite à la fois de l’effet de la fin sur les droits et obligations des parties et de la manière selon
laquelle la fin du contrat doit être réalisée (apurement de tous les comptes). Il est avancé que la clause de résiliation devrait distinguer plus
clairement entre ces deux éléments.
37. Clause 45.3 (Estimation à la Date de Résiliation) et 45.4 (Paiement après la Résiliation) du Livre Jaune de la FIDIC (Conditions de
contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également les clauses 63.2 et 63.3 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
38. Cette clause relative au paiement en cas de fin pour force majeure prévoit ce qui suit :
« Si le Contrat est résilié en vertu de la sous-clause 44.7, il conviendra de régler à l’entrepreneur la valeur du travail accompli.
L’Entrepreneur sera également habilité à recevoir :
a) le montant exigible au titre de tous éléments préliminaires dans la mesure où le travail ou le service compris aux présentes a été réalisé
et la partie adéquate de l’un quelconque de ces éléments pour lequel le travail ou le service supposé a été partiellement réalisé,
b) le coût des matériels ou marchandises commandés pour les Travaux ou destinés à être utilisés relativement aux Travaux qui ont été
livrés à l’Entrepreneur ou dont l’Entrepreneur est susceptible d’en accepter la livraison. Lesdits matériels ou marchandises deviendront la propriété de l’Employeur et seront à ses risques lorsqu’ils auront été payés par l’Employeur et le Contrat devra les mettre à la disposition de
l’Employeur,
c) le montant de toute autre dépense qui dans les circonstances ont été raisonnablement encourues par l’Entrepreneur en vue d’achever
l’ensemble des Travaux,
d) Le coût raisonnable de l’enlèvement de l’Equipement de l’Entrepreneur du Site et leur retour aux installations de l’Entrepreneur dans
son pays ou à toute autre destination à un coût qui ne sera pas supérieur, et
e) le coût raisonnable du rapatriement du personnel et des ouvriers de l’Entrepreneur employés en général pour les Travaux à la date de
ladite résiliation. »
39. Clause 46.3 (Paiement à la résiliation en cas de Défaillance de l’Employeur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques, troisième édition, 1987 ; voir également la Clause 69.3 (Paiement de la Résiliation) des Conditions applicables
aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
40. Voir Fontaine, M., Les clauses pénales dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1982, 401-442, réimpression dans Fontaine, M.,
Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 127-169.
41. L’interprétation de cette clause fait actuellement l’objet d’une procédure arbitrale de la CCI à La Haye où une sentence est attendue
pour la fin de 1997.
42. Voir Fontaine, M., Les clauses limitatives et exonératoires de responsabilité et de garantie, R.D.A.I., 1985, 435-478, également publié
dans Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Paris, FEC, 1989, 171-210.
43. Article 45.2 (Défaillance de l’Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques et mécaniques,
troisième édition, 1987) ; comparer avec la Clause 63.1 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil – Le Livre Rouge
FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
44. Article 46.2 (Enlèvement de l’Équipement de l’Entrepreneur) du Livre Jaune FIDIC (Conditions de contrat pour les travaux électriques
et mécaniques, troisième édition, 1987) ; voir également la clause 69.2 des Conditions applicables aux Marchés de Travaux de Génie Civil –
Le Livre Rouge, FIDIC, Lausanne, quatrième édition, 1989.
45. Fontaine, M., Les obligations « survivant au contrat » dans les contrats internationaux, D.P.C.I., 1984, 11-15, réimpression dans
Fontaine, M. Droit des contrats internationaux, Analyse et rédaction de clauses, Paris, Forum Européen de la Communication, 1989, 325-329.
836

les clauses mettant fin aux contrats internationaux

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