Maklertätigkeit und Provision – Vorsicht ist geboten

RECHT UND PRAXIS
Maklertätigkeit und Provision –
Vorsicht ist geboten
Thomas Elmiger
Thomas Hager
lic. iur.,
Rechtsanwalt
HEV Aargau
eidg. dipl.
Immobilientreuhänder
HEV Aargau
Für den Abschluss des Maklervertrages bestehen keine Formerfordernisse. Aus inhaltlicher Sicht kennzeichnen drei Merkmale
den Immobilienmaklervertrag:
• Zunächst muss der Makler im Hinblick
auf den Abschluss des Kaufvertrags tätig
werden.
• Als zweites Merkmal ist die Maklertätigkeit zwingend entgeltlich, womit über
die zulässige Höhe des Maklerlohnes
Wer ein Haus kaufen oder verkaufen
Im Maklervertrag verspricht der Auftrag-
möchte, nimmt unter Umständen die Diens-
geber dem Makler eine Belohnung für den
• Schliesslich ist der Lohnanspruch des
te eines Maklers in Anspruch. Da dies für
Fall, dass ein Kaufvertrag abgeschlossen
Maklers mangels anderer Abrede im
die meisten keine alltägliche Tätigkeit dar-
wird und der Makler zu diesem Vertragsab-
Vertrag erfolgsabhängig.
stellt, sondern der Beizug eines Maklers im
schluss mitgewirkt hat.
Laufe des Lebens ein – oder zweimal über-
noch nichts gesagt ist.
Zusammenfassend kann gesagt werden,
haupt in Frage kommt und auch finanzielle
Der Maklervertrag ist im Gesetz (vgl. Art.
dass der Makler keine Rechtsgeschäfte ab-
Konsequenzen (nämlich den Maklerlohn)
412 ff. OR) nur in den Grundzügen gere-
schliesst, sondern konkrete Geschäftsab-
nach sich zieht, ist die sorgfältige Auswahl
gelt, welche zudem fast ausschliesslich
schlüsse vermittelt. Soll der Makler Rechts-
eines Maklers unabdingbar. Zudem stellt
nicht zwingender Natur sind. Subsidiär
geschäfte hingegen abschliessen, bedarf er
sich nach dem Beizug eines Maklers oft die
finden zudem die Bestimmungen des allge-
hierfür eines gesonderten Auftrages sowie
Frage, ob oder in welchem Umfang das Ho-
meinen Auftrages (Art. 394 ff. OR) Anwen-
der entsprechenden Vollmacht des Auf-
norar (Maklerlohn) geschuldet ist.
dung. Damit steht es den Vertragsparteien
traggebers.
weitgehend frei, den Inhalt des Vertrags
Gegenstand des Maklervertrags
selbst zu bestimmen. Damit bestimmt oft
Beendigung des Vertrags
Zunächst ist festzuhalten, dass das Makler-
der Vertrag, welche gegenseitigen Pflich-
Beendet wird der Maklervertrag durch
wesen weitgehend nicht reguliert und die
ten die Parteien haben. Wie im Folgenden
Zustandekommen des angestrebten Kauf-
Bezeichnung «Makler» – z.B. im Gegensatz
aber gezeigt wird, gibt es zwingende Be-
vertrags oder im Falle eines befristeten
zum Anwaltsberuf – nicht geschützt ist.
stimmungen des Auftragsrechts, die selbst
Vertrages mit Ablauf der Frist. Aufgrund
Parteivereinbarungen ungültig machen.
der subsidiären Anwendung des Auftrags-
Wir bieten Lösungen
und setzen diese kreativ
in die Praxis um.
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Wohnwirtschaft HEV Aargau 7/8-09
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rechts ist der Maklervertrag auch zwingend
solchen «Aufwandspauschale», zumal ein
jederzeit fristlos widerrufbar (vgl. Art. 404
exorbitant hoher Betrag das freie Widerrufs-
OR). Dieses jederzeitige Widerrufsrecht ist
recht nach Art. 404 OR vereiteln kann.
gemäss Bundesgericht zwingend und kann
damit von den Parteien nicht vertraglich ab-
Zum Beispiel verstösst ein in Prozenten
geändert werden.
des Liegenschaftswertes festgelegter Betrag, welcher völlig unabhängig vom beim
Fälligkeit und Höhe des Maklerlohns
Makler tatsächlich angefallenen Aufwand
Normalerweise wird die Höhe des Makler-
zu bezahlen ist, gegen das Widerrufsrecht
lohnes in Prozenten des Kaufpreises verein-
nach Art. 404 OR und ist ungültig. Der
bart (z.B. 3% des Kaufpreises). Geschuldet
Makler hat in einem solchen Fall lediglich
ist nach Art. 413 Abs. 1 OR der Maklerlohn,
Anspruch auf Ersatz der effektiv ange-
wenn der Makler für den Auftraggeber tätig
geworden ist (z.B. durch Aufschalten von
Inseraten auf dem Internet), nach Zustandekommen des Kaufvertrags (Unterschrift)
sowie wenn zwischen Maklertätigkeit und
Abschluss des Kaufvertrags ein Zusammenhang besteht.
Rechtliche Zulässigkeit von Ausschliesslichkeitsklauseln und Provisionsgarantien
Häufig werden die Parteien Ausschliess-
fallenen Kosten. Dabei ist zu empfehlen,
diese Kosten vorgängig mit einem Kostendach zu begrenzen. «Gewiefte» Makler
haben sonst schon Familienangehörige als
Assistenten mit in die Abrechnung einbezogen und sonstige Stunden kreiert, so dass
auch eine Abrechnung nach Aufwand
einen
sehr
hohen
Betrag
darstellte.
Der Hauseigentümerverband Aargau z.B.
begrenzt diese Kosten in seinen Verträgen in den Grössenordnungen zwischen
Fr. 2 000.– bis Fr. 3 000.–.
vereinbaren, zumal das Maklerrecht weit-
Fazit
gehend nicht zwingend ist. Mit Ausschliess-
Bei der Bezahlung der Provision ist darauf
lichkeitsklauseln kann sich der Auftragge-
zu achten, dass der Verkauf der Immobilie
ber dem Makler gegenüber verpflichten,
auch tatsächlich auf die Tätigkeit des Mak-
keine Dienste eines weiteren Vermittlers in
lers zurückzuführen ist, ansonsten die Pro-
Anspruch zu nehmen. Diese Klauseln sind
vision nicht geschuldet ist. Bei Ausschliess-
unproblematisch, sofern das jederzeitige
lichkeitsklauseln und Provisionsgarantien
Widerrufsrecht nach Art. 404 OR nicht ver-
ist zudem im Auge zu behalten, dass diese
eitelt wird.
gegen das Widerrufsrecht von Art. 404 OR
verstossen und damit ungültig sein kön-
Mangels ausdrücklicher anderslautender
nen. Mangels Regulierung der Branche ist
Vereinbarung im Vertrag hat der Makler nur
der Beizug qualifizierter Makler (z.B. Im-
Anspruch auf einen Lohn, der die Provision
mobilienvermarkter mit eidg. Fachausweis
für den erfolgreichen Abschluss der Makler-
oder diplomierte Immobilientreuhänder) zu
tätigkeit sowie die Vergütung für Auslagen
empfehlen. Allfällige Kosten bei Nichtver-
einschliesst und als Ganzes vom Verkauf der
kauf sollen vorgängig besprochen und mit
Immobilie abhängig ist. Möchte der Makler
einem Kostendach (nicht mittels Pauschale)
seine Aufwendungen auch für den Fall er-
festgelegt werden.
setzt erhalten, dass der angestrebte Hauptvertrag nicht zustande kommt – z.B. wenn
Das spezialisierte Verkaufsteam des HEV
Hauptvertrag ohne Tätigkeit des Maklers
Aargau mit Vermittlungsabteilungsleiterin
zustande kommt oder der Auftraggeber
Frau Sandra Esslinger, Immobilienmaklerin
den Auftrag vor Abschluss des Kaufvertrags
mit eidg. Fachausweis und Herr Thomas
widerruft – so ist dies speziell in der Form
Hager, eidg. dipl. Immobilien-Treuhänder,
einer so genannten Provisionsgarantie zu
empfangen Sie gerne zu einem unverbind-
vereinbaren. Problematisch ist in diesem Zu-
lichen Beratungsgespräch. Tel. 056 200 50
sammenhang die Fixierung der Höhe einer
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