Als PDF herunterladen - beim Deutschen Notarinstitut!

DNotI
Deutsches Notarinstitut
GUTACHTEN
D o k u m e nt n u m m e r :
l e t zt e A k t u a l i s i e r un g :
11446
09.02.2006
WEG §§ 13, 14 Nr. 1, 15 Abs. 3; BGB § 1004
Abweichende Nutzungsart in Teilungserklärung und Aufteilungsplan; Verjährung eines
Unterlassungsanspruchs; Wirkung gegen Rechtsnachfolger
I. Sachverhalt
Ein gewerblicher Altbauaufteiler hat ein Gebäude gem. § 8 WEG in Wohnungs- und
Teileigentum aufgeteilt. Im Gebäude befindet sich schon seit Jahrzehnten eine Gaststätte. In der
Aufteilungsliste der Teilungserklärung ist die betreffende Einheit als „Laden“ bezeichnet und so
auch im Grundbuch eingetragen. Die Gemeinschaftsordnung enthält keine weitere Regelung
über die Nutzung des Sondereigentums.
Im Aufteilungsplan und in der Abgeschlossenheitsbescheinigung ist die betreffende Einheit
bezeichnet mit „nicht zu Wohnzwecken dienende Räume (Gaststättenräume einschl. Küche,
Schränke, Lagerkeller)“. Dem entspricht auch die Einzeichnung im Aufteilungsplan. Die
Eintragung im Grundbuch erfolgte im Jahr 2001.
In der Folgezeit verkaufte der Aufteiler einzelne Einheiten. Alle bisherigen Eigentumsumschreibungen erfolgten vor dem 1.1.2002. Der Aufteiler, der auch noch Eigentümer weiterer
Wohnungen ist, will nun – im Jahr 2006 – auch die Einheit „Gaststätte“ verkaufen. Der
potentielle Käufer beabsichtigt, nachdem der derzeit laufende Pachtvertrag mit einem
Gaststättenbetreiber demnächst endet, wieder an einen Gaststättenbetreiber zu verpachten.
II. Fragen
1.
Kann einer der derzeitigen Eigentümer oder einer seiner Rechtsnachfolger allein unter Berufung auf die Bezeichnung als „Laden“ im Grundbuch die Beendigung des
Gaststättenbetriebes verlangen?
2.
Hätten ggf. künftige Erwerber, die vom Aufteiler noch Wohnungen erwerben, einen
Unterlassungsanspruch?
III. Zur Rechtslage
1.
Inhalt der Gebrauchsregelung
a) Gemeinschaftsordnung vor Teilungserklärung vor Aufteilungsplan
Deutsches Notarinstitut • Gerberstraße 19 • 97070 Würzburg • Telefon (0931) 35576-0 • Fax (0931) 35576-225
email: [email protected] • internet: www.dnoti.de
user/mr/pool/Gutachten/11446.doc
Seite 2
An der betreffenden Einheit wurde Teileigentum gebildet. Nach dem Gesetz wäre damit
innerhalb der allgemeinen Grenzen (z. B. der §§ 13, 14 WEG) jede Nutzung „nicht zur
Wohnzwecken“ zulässig. Eine Beschränkung der Nutzungsbefugnis kann sich darüber
hinaus vor allem durch eine in der Teilungserklärung enthaltene Zweckbestimmung
ergeben. Eine solche sog. „Zweckbestimmung mit Vereinbarungscharakter“ auf der
Grundlage der §§ 10 Abs. 1 S. 2, Abs. 2, 15 Abs. 1 WEG kann in der eigentlichen
sachenrechtlichen Teilungserklärung im engeren Sinn enthalten sein, aber auch in der
sog. Gemeinschaftsordnung (BayObLG ZMR 1998, 184 = WE 1998, 158; BayObLG
ZfIR 2000, 47 = ZWE 2000, 122; OLG Düsseldorf FGPrax 2003, 202 = OLG-Report
2003, 335 = ZMR 2004, 448).
Enthalten die sachenrechtliche Teilungserklärung und die sog. Gemeinschaftsordnung
diesbezüglich widersprüchliche Angaben, so hat die Angabe in der Gemeinschaftsordnung Vorrang (BayObLG ZMR 1998, 184; OLG Düsseldorf FGPrax 2003,
202; Palandt/Bassenge, BGB, 65. Aufl. 2006, § 15 WEG Rn. 12).
In jedem Fall aber geht eine in der Teilungserklärung enthaltene Zweckbestimmung
einer Bezeichnung im Aufteilungsplan vor (ganz h. M.: BayObLG ZWE 2000, 129;
OLG Stuttgart WE 1990, 107; OLG Frankfurt OLGZ 1993, 299 = OLG-Report 1993,
93 = ZMR 1993, 125; MünchKomm-BGB/Commichau, 4. Aufl. 2004, § 15 WEG Rn.
7; Palandt/Bassenge, § 15 WEG Rn. 12). Nur wenn Teilungserklärung bzw. Gemeinschaftsordnung keine Regelung enthalten, kann der Teilungsplan zur Auslegung
herangezogen werden.
b) Vorliegender Sachverhalt
Im vorliegenden Sachverhalt ist die betreffende Einheit im Aufteilungsplan, der auch
der Abgeschlossenheitsbescheinigung zugrunde liegen dürfte, mit „nicht zu
Wohnzwecken dienende Räume (Gaststättenräume einschl. Küche, Schränke,
Lagerkeller)“ bezeichnet. Hierauf dürfte es jedoch nicht ankommen, da die betreffende
Einheit in der sachenrechtlichen Teilungserklärung als „Laden“ bezeichnet wurde
und diese Bezeichnung auch Inhalt des Grundbuchs geworden ist. Eine möglicherweise
vorrangige Zweckbestimmung in der Gemeinschaftsordnung liegt nicht vor. Wie diese
Festlegung in der Teilungserklärung zu verstehen ist, ist letztlich durch Auslegung zu
ermitteln. Dabei ist allein auf den Wortlaut und Sinn und Zweck der Festlegungen, wie
sie sich für einen unbefangenen Leser als nächstliegende Bedeutung des Eingetragenen
oder in Bezug Genommene ergeben, abzustellen (BGHZ 88, 302, 306 = DNotZ 1984,
556 = NJW 1984, 308; BayObLGZ 1988, 238, 241 = DNotZ 1989, 426 = MittBayNot
1989, 23).
Insofern stellt sich die Frage, ob die betreffende Regelung in der Teilungserklärung
generell den Betrieb einer Gastronomie in den Erdgeschossräumen untersagt. Zur
Vereinbarkeit des Begriffs „Laden“ als Zweckbestimmung mit der Nutzung zu
gastronomischen Zwecken liegt eine umfangreiche Judikatur vor (vgl. Übersichten bei
Weitnauer/Lüke, WEG, 9. Aufl. 2005, § 15 Rn. 14 sowie Pick, in: Bärmann/Pick/Merle,
WEG, 9. Aufl. 2003, § 13 Rn. 49).
Diese lässt sich dahin zusammenfassen, dass mit der Bezeichnung „Laden“ der
Betrieb gastronomischer Einrichtungen, wie eines Cafés oder einer sonstigen
Gaststätte, regelmäßig nicht zu vereinbaren ist (KG OLGZ 1987, 406 = NJW-RR
1987, 1073 = WuM 1986, 287 = ZMR 1986, 296; OLG Hamburg OLG-Report 2004,
113 = ZMR 2003, 770; OLG Schleswig FGPrax 2000, 139 = MDR 2000, 759 = NZM
Seite 3
2000, 1237 = ZfIR 2000, 463), teilweise mit der Einschränkung, dass dies jedenfalls
außerhalb der allgemeinen Ladenöffnungszeiten gilt (vgl. BayObLG NJW-RR 2000,
1465 = NZM 2000, 868 = WuM 2000, 438 = ZfIR 2000, 634; BayObLGZ 1980, 154 =
MittBayNot 1981, 31 = Rpfleger 1980, 348 = ZMR 1980, 251; KG MDR 1985, 675 =
WuM 1985, 236 = ZMR 1985, 207; OLG Karlsruhe WuM 1993, 290). Folglich wird für
die weitere Prüfung davon auszugehen sein, dass der Betrieb einer Gaststätte in der
betreffenden Teileigentumseinheit zweckbestimmungswidrig erfolgt.
2.
Folgen eines unzulässigen Gebrauchs
a) Unterlassungsanspruch (§ 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB)
Im
Falle
eines
unzulässigen
Gebrauchs
kann
grundsätzlich
jeder
Wohnungseigentümer dessen Unterlassung gem. § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB
verlangen. Der Anspruch ist sowohl auf die Beseitigung des gegenwärtigen störenden
Zustandes als auch die Unterlassung einer künftigen gleichartigen Nutzung gerichtet.
Der Anspruch ist ggf. im Verfahren gem. § 43 WEG durchzusetzen.
Voraussetzung für das Bestehen eines solchen Anspruches ist zunächst, dass die
zweckbestimmungswidrige Nutzung mehr stört als die in der Teilungserklärung
vorgegebene Nutzungsart. Unter dem Begriff „Laden“ wird gemeinhin ein
Verkaufsraum verstanden, der zudem den gesetzlichen Ladenöffnungszeiten unterliegt
(vgl. BayObLG NJW 1986, 1052 = NJW-RR 1986, 317, 318). Der Betrieb einer
Gaststätte ist hingegen regelmäßig aufgrund des Besucherverkehrs mit Geräusch- und
häufig auch Geruchsemissionen verbunden, die darüber hinaus üblicherweise bis in die
Nachtstunden hinein bestehen. Die damit einhergehenden Beeinträchtigungen der
Mitbewohner gehen folglich regelmäßig über die mit einem Ladengeschäft
verbundenen hinaus. Ein Unterlassungsanspruch dürfte damit tatbestandlich bestehen.
b) Verwirkung des Unterlassungsanspruchs
Der Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs können aber zum einen
Einwendungen entgegen stehen. Etwaige Einwendungen gegen Unterlassungs- und
Beseitigungsansprüche sind Rahmen des im Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit
geltenden Amtsermittlungsgrundsatzes gem. § 12 FGG vom Gericht zu berücksichtigen
(BayObLG ZWE 2001, 609; MünchKomm-BGB/Commichau, § 15 WEG Rn. 39).
So kann im Einzelfall auch der Einwand der Verwirkung gegen den
Unterlassungsanspruch erhoben werden, wenn der Unterlassungsanspruch nicht
unverzüglich nach Eintritt des Verstoßes geltend gemacht worden ist. Die Verwirkung
kann nach ganz h. M. auch einem Sondernachfolger gegenüber geltend gemacht werden
(BayObLG NJW-RR 1991, 1041; OLG Hamm NJW-RR 1991, 910; OLG Köln NJWRR 1995, 851; Staudinger/Kreuzer, BGB, Bearbeitung 2005, § 15 WEG Rn. 58).
Der Verwirkungstatbestand setzt aber eine langjährige Duldung der
zweckbestimmungswidrigen Nutzung voraus, die nach der Rechtsprechung nicht schon
bei vierjähriger (OLG Hamm ZMR 2000, 125 f.; OLG Köln ZMR 2003, 385),
fünfjähriger (OLG Hamburg ZMR 2003, 443), sechsjähriger (OLG Düsseldorf ZMR
2000, 331; a. A. KG NJW-RR 1997, 713 = ZfIR 1997, 477 = ZMR 1997, 315, 316 f.)
oder siebenjähriger Duldung (BayObLG ZMR 2001, 828) Duldung in Betracht kommen
soll. Bei der Ermittlung dieses Zeitraums ist die Zeitspanne einzubeziehen, die ein
Rechtsvorgänger des nunmehr die Unterlassung begehrenden Wohnungseigentümers
Seite 4
die Nutzung hingenommen hat (BayObLG ZMR 2001, 53; OLG Hamburg OLG-Report
2002, 345 = ZWE 2002, 596 = ZMR 2002, 451). Vorliegend dürfte somit der
Verwirkungstatbestand schon angesichts der relativ kurzen Zeitspanne seit Begründung
des Sondereigentums im Jahre 2001 ausscheiden, ohne dass auf die weiteren
Voraussetzungen eingegangen werden müsste.
c) Unzulässige Rechtsausübung
Im Einzelfall soll auch der Einwand unzulässigen Rechtsausübung dem Unterlassungsanspruch entgegengehalten werden können, insbesondere wenn die Unterlassung nicht
wegen der damit verbundenen Beeinträchtigung als Wohnungseigentümer gem. § 14 Nr.
1 WEG verlangt wird, sondern um einen geschäftlichen Konkurrenten auszuschalten
(BayObLG NZM 1998, 120). Für einen solchen Einwand gibt der mitgeteilte
Sachverhalt allerdings nichts her.
d) Verjährung des Unterlassungsanspruchs (§§ 195, 199 BGB)
Der Unterlassungsanspruch könnte im vorliegenden Fall allerdings verjährt sein.
Insoweit ist zu beachten, dass die Frage, ob der Unterlassungsanspruch gem. § 15 Abs.
3 WEG der dreijährigen regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB unterliegt
oder der immobilienbezogenen längeren des § 196 BGB oder gar wegen seiner
sachenrechtlichen Funktion unverjährbar ist, kaum diskutiert wird (so
Staudinger/Kreuzer, § 15 WEG Rn. 54). Die wohl überwiegende Literaturmeinung
scheint der dreijährigen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB zuzuneigen (vgl.
Palandt/Bassenge, § 15 WEG Rn. 23; Sauren, WEG, 4. Aufl. 2002, § 15 Rn. 17a ff.;
Bub/von der Osten, Wohnungseigentum von A-Z, 7. Aufl. 2004, Stichwort
„Verjährung“; wohl auch Pick, in: Bärmann/Pick/Merle, § 13 Rn. 178 a. E. und
Staudinger/Kreuzer, § 15 WEG Rn. 54;).
Bub/von der Osten führen hierzu aus, dass, soweit sich der Anspruch auf ein
Unterlassen richtet, für den Verjährungsbeginn gem. § 199 Abs. 5 BGB nicht die
Entstehung des Anspruchs, sondern die Zuwiderhandlung maßgeblich sei. Von
Bedeutung sei die Frage einer etwaigen Kenntnis insbesondere bei Ansprüchen der
Wohnungseigentümer wegen unzulässiger Nutzung des Sondereigentums. Hier sei
entscheidend, wann die Wohnungseigentümer hiervon Kenntnis erlangt hätten und ob
ihnen das Wissen anderer Wohnungseigentümer und/oder des Verwalters zugerechnet
werden könne. Für die Kenntnis sei erforderlich, aber auch ausreichend, die Kenntnis
der anspruchsbegründenden Tatsachen, nicht aber der rechtlichen Wertung, dass ein
Unterlassungsanspruch bestehe. Dem einzelnen Wohnungseigentümer werde aber kein
Wissen der Verwalters oder anderer Wohnungseigentümer in Angelegenheiten
zugerechnet, die ihn persönlich, z. B. als Verkäufer seines Wohnungseigentums (vgl.
BGH NZM 2003, 118) beträfen (Bub/von der Osten, Stichwort „Verjährung“). Da es
sich bei dem Unterlassungsanspruch gem. § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB um einen
Individualanspruch jedes Wohnungseigentümers handelt, dürfte nach dieser Auffassung
keine Zurechnung des Wissens des Verwalters oder der anderen Wohnungseigentümer
oder gar der (teilrechtsfähigen) Wohnungseigentümergemeinschaft möglich sein.
Überträgt man diese Ausführungen auf den vorliegenden Sachverhalt, so dürfte mit der
wohl vorherrschenden Ansicht, die auch für die Unterlassungsansprüche der einzelnen
Wohnungseigentümer die regelmäßige Verjährungsfrist annimmt, von einer Verjährung
der Unterlassungsansprüche derjenigen Wohnungseigentümer, die vor dem 31.12.2002
erworben haben, auszugehen sein.
Seite 5
3.
Verjährungswirkung gegen Neuerwerber
Bei dem Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 3 WEG, § 1004 BGB handelt es sich um einen Anspruch aus einem dinglichen Recht (vgl. BayObLG NJW-RR 1991, 1041). Für solche
Ansprüche ordnet § 198 BGB die Unbeachtlichkeit der Rechtsnachfolge für den Lauf der
Verjährung an. Für den Anspruch aus § 1004 BGB ist anerkannt, dass der Erwerber des Eigentums diesen Anspruch in jener (teilverjährten) Form erwirbt, in der er bei Eigentumserwerb bestand (BGH 60, 235, 240 = WM 1973, 412; Staudinger/Peters, BGB 2003, § 198 Rn.
1).
Da die Ansprüche der derzeitigen Wohnungseigentümer auf Unterlassung der zweckbestimmungswidrigen Nutzung nach Vorstehendem verjährt sein dürften, dürfte auch ein etwaiger
Anspruch von Zweiterwerbern der Verjährungseinrede unterliegen. Dies dürfte grundsätzlich auch dann gelten, wenn die betreffenden Einheiten vom Aufteiler erworben werden, da
auch diesem als Wohnungseigentümer grundsätzlich der Unterlassungsanspruch zustand.
Eine ähnliche Wirkung gegenüber Sonderrechtsnachfolgern wird von der Rechtsprechung
auch der Verwirkung zuerkannt, die gleichfalls nicht aus dem Wohnungsgrundbuch
ersichtlich ist. Dem Rechtsnachfolger des Voreigentümers stünden im Falle der Verwirkung
mangels besonderer gesetzlicher Bestimmungen danach keine weitergehenden Rechte zu, als
diesem zuletzt zustanden. Das Ergebnis sei auch nicht unbillig, weil der Erwerber
regelmäßig nur den gegenwärtigen tatsächlichen Zustand der Wohnanlage sehe und nicht an
der Wiederherstellung eines anderen, überholten Zustandes interessiert sein werde. Hinzu
komme, dass der Erwerber üblicherweise nach dem Erwerbsvertrag das Wohnungseigentum
übernehme, wie es in einer bestimmten Wohnanlage stehe oder liege (vgl. BayObLG NJWRR 1991, 1041; KG OLGZ 1987, 410, 415 = NJW-RR 1987, 1360; KG OLGZ; 1989, 305,
307 f. = NJW-RR 1989, 976 = ZMR 1989, 346; OLG Düsseldorf NJOZ 2003, 1717, 1718;
OLG Stuttgart WE 1999, 191, sämtlich zur Verwirkung). Diese Erwägungen dürften auch
bezüglich der Verjährungseinrede Platz greifen.
4.
Ergebnis
Aus Vorstehendem ergibt sich, dass u. E. gegen einen Unterlassungsanspruch derzeitiger
Eigentümer, ihrer Rechtsnachfolger sowie von Neuerwerbern die Einrede der Verjährung
geltend gemacht werden kann. Mangels ausdrücklicher Rechtsprechung, insbesondere zur
Frage der Anwendung der Regelverjährung auf den Unterlassungsanspruch aus § 15 Abs. 3
WEG, § 1004 BGB, muss die Rechtslage allerdings letztlich als unsicher bezeichnet werden.