Ästhetische Chirurgie und Medizinrecht

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9. Jahrgang • Heft 12/2010 • S. 641
ÄRZTLICHES BERUFSRECHT/ARZTHAFTUNGSRECHT
Ästhetische Chirurgie und Medizinrecht –
Normstrukturen, Regelungsprobleme und Steuerungsebenen
Prof. Dr. Reinhard Damm, Bremen
I.
Begriffsbildung und Sachproblem
Für den hier interessierenden Medizinbereich existiert
nicht zufällig eine Vielzahl von Bezeichnungen. Ihre Verwendungsweisen spiegeln deutlich Prozesse der internen
Professionalisierung und Ausdifferenzierung der betroffenen Disziplinen wider. Neben dem Begriff der Ästhetischen Chirurgie sei exemplarisch auf die Kennzeichnungen einschlägiger medizinischer Handlungsfelder als
„ästhetisch-plastische Chirurgie“, „Schönheitschirurgie/
-operation“ oder „kosmetische Chirurgie/Operation“
verwiesen.1 Dabei handelt es sich keineswegs um bloße
terminologische Beliebigkeit. Die Begriffsarbeit verweist
vielmehr auch auf inhaltlich potenziell unterschiedliche
und folgenreiche Verwendungsweisen. So deutet der Begriff Schönheitschirurgie im Vergleich mit Ästhetischer
Chirurgie bereits deutlicher und enger auf eine nicht medizinische, eben auf Schönheit bezogene Zwecksetzung
hin. Man kann davon ausgehen, dass ein weiter gezogener sprachlicher Bedeutungsgehalt auch ein breiteres
Spektrum einschlägiger Eingriffe umfasst, und dies insbesondere mit Blick auf Bandbreiten und Übergänge zwischen medizinisch indizierten und nicht indizierten
Interventionen.
⊳
1
2
3
Prof. Dr. Reinhard Damm ist Professor für Zivilrecht, Wirtschaftsrecht und Verfahrensrecht im Fachbereich Rechtswissenschaft sowie Direktor am Institut für Gesundheits- und Medizinrecht der
Universität Bremen. Der Beitrag geht zurück auf einen Vortrag im
Rahmen einer vom BMBF geförderten Klausurwoche des Centrums für Bioethik der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster zum Thema „Ästhetische Chirurgie – Medizinische, ethische,
philosophische, kulturwissenschaftliche, rechtliche und soziale
Aspekte“ am 21.9.2010 in Münster.
Der Beitrag ist dem Kollegen und herausragenden Medizinrechtler
Dieter Hart in freundschaftlicher Verbundenheit zum 70. Geburtstag gewidmet.
Vgl. etwa Lorz, Arzthaftung bei Schönheitsoperationen, 2007,
S. 46 ff.
Lorz, S. 47, 49, mit Nachweisen.
Korczak (Institut für Grundlagen- und Programmforschung): Forschungsprojekt Schönheitsoperationen: Daten, Probleme, Rechtsfragen, Gutachten im Auftrag der Bundesanstalt für Ernährung
und Landwirtschaft, Abschlussbericht, 2007, S. 99 (im Folgenden
zitiert: Forschungsprojekt Schönheitsoperationen).
Die Begriffsvielfalt spiegelt sich auch in dem unterschiedlichen Gebrauch der Bezeichnungen durch die mit dem
Gegenstand befassten Akteure und Verkehrskreise, namentlich Patienten, Ärzte und Juristen/Gerichte. So ist
darauf hingewiesen worden, dass ästhetische oder ästhetisch-plastische Chirurgie insbesondere die Perspektive
des Mediziners, demgegenüber kosmetische Operation
die des Juristen und Schönheitsoperation die Perspektive
von Patienten widerspiegele. Für Rechtsprechung und
Rechtswissenschaft wird von einer vorrangigen Verwendung der Bezeichnungen „kosmetische Operation“ und
zunehmend „Schönheitsoperation“ berichtet.2 Soweit
Gerichte den Begriff der Operation dem der Chirurgie
vorziehen, erscheint dies wegen der Einzelfallorientierung der Justiz plausibel, da es in den Konfliktfällen um
konkrete medizinische Eingriffe und nicht um die Orientierung einer ganzen medizinischen Disziplin geht.
Besonders interessant, ja geradezu spannend erscheint
der terminologische Umgang mit diesem Handlungsfeld
in der medizinischen Profession selbst. Für diese besteht
naturgemäß ein besonderes Interesse auch an terminologischen Gebietsabgrenzungen. Insofern sind sowohl
Interessen an einer Abgrenzung nach außen gegenüber
nicht medizinischen gewerblichen Akteuren wahrnehmbar als auch professionsinterne Konflikte, um nicht zu
sagen regelrechte Grabenkämpfe. Dabei geht es um
Grenzziehungen, und dies namentlich im Zusammenhang mit Disziplingrenzen und Facharztbezeichnungen.
Hierzu ist festgestellt worden, dass die umgangssprachlichen Begriffe „Schönheitschirurgie“ und „Schönheitschirurg“ im ärztlichen Berufsrecht nicht zu finden seien.
Vorzugsweise werde hier von ästhetischer oder kosmetischer Chirurgie bzw. ästhetischen/kosmetischen Operationen gesprochen.3 Vor allen Einzelheiten ist davon
auszugehen, dass je weiter die sprachliche Fassung des
Handlungsfeldes ausfällt, desto eher auch die terminologische Einbeziehung „normaler“, nämlich auf Heilbehandlung gerichteter medizinischer Eingriffe möglich
erscheint.
Von besonderem Interesse ist die Entwicklung der Facharztbezeichnungen, insbesondere die berufsrechtliche
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Ausdifferenzierung von chirurgischen Disziplinen. So
gab es seit 1992 die Berufsbezeichnung „Facharzt für
Plastische Chirurgie“, deren Änderung in die Bezeichnung „Facharzt für Plastische und Ästhetische Chirurgie“ durch Beschlüsse der 107. und 108. Ärztetage 2004
und 2005 auf den berufsrechtlichen Weg gebracht wurde.4 Dabei geht es u.a. auch um die Aufnahme dieser
Änderung durch die Landesärztekammern in die Weiterbildungsordnungen, die ihrerseits von den zuständigen
Länderministerien genehmigt werden müssen. Aufschlussreich sind die Auseinandersetzungen darüber,
welchen Facharztdisziplinen der Zugang für den Erwerb
der Zusatzqualifikation „Plastische und Ästhetische Operationen“ eröffnet werden soll. Eher unproblematisch
scheint dies für Fachärzte für Mund-, Kiefer- und Gesichtschirurgie und Hals-Nasen-Ohrenheilkunde zu sein,
während die Weiterbildungsordnungen als „Nadelöhr“
für Gynäkologen, Dermatologen und Augenärzte bezeichnet worden sind. „Die einzelnen Fachdisziplinen
befinden sich hier im Streit“, in dem „mit harten Bandagen gekämpft“ wird.5 Nach Schätzungen werden die in
Deutschland vorgenommenen Schönheitsoperationen zu
einem Drittel von entsprechend ausgebildeten Fachärzten
und zu zwei Dritteln von sonstigen Ärzten vorgenommen.6 Aus der einschlägigen universitären Fachwissenschaft ist darüber hinaus kritisch angemerkt worden:
„Bei Weitem werden nicht alle diese Eingriffe von ausgebildeten Fachärzten für Plastische Chirurgie angeboten
bzw. angepriesen. Im Internet werden ,kosmetische‘ Operationen als ,Schnäppchen‘ angeboten. Die privaten
Fernsehsender haben Sendungen über ,Schönheitschirurgie‘ als Mittel zur Steigerung der Einschaltquote entdeckt, an denen willfährig echte und vermeintliche
Plastische Chirurgen aktiv mitwirken. Ärzte, die oft
nicht einmal Plastische Chirurgen sind, bezeichnen sich
hierbei nicht selten selbst oder werden durch fragwürdige
Medien
als
,führende
Schönheitschirurgen‘
bezeichnet.“7
II.
Bereichsspezifik und
Gesamtproblematik
1.
Querschnittsthematik „Wunschmedizin“
Die Ästhetische Chirurgie bildet einen Ausschnitt einer
breiten Querschnittsproblematik der medizinischen Entwicklung. Diese ist auf recht breiter Front durch das
Fehlen oder den Verlust der medizinischen Indikation
gekennzeichnet. Auf zahlreichen Einzelfeldern wird der
Indikationsverlust diskutiert und teils kritisch, teils affirmativ thematisiert. In der Entgegensetzung von herkömmlicher Indikationsmedizin und einer unter dieser
oder anderer Bezeichnung erscheinenden Wunschmedizin wird der zentrale Stellenwert des Kriteriums der
medizinischen Indikation unterstrichen. Dieses Kriterium
ist durch die Entwicklungen der modernen Medizin in
zahlreichen Sektoren problematisch geworden und teilweise in Auflösung begriffen. Dies gilt bereits für Bereiche, die anders als die Schönheitschirurgie jedenfalls
grundsätzlich im Einzugsbereich der traditionellen medizinischen Heilbehandlung liegen, wenngleich bereits mit
Unschärfen bei der Indikationsbestimmung. Insofern sei
ohne Anspruch auf Vollständigkeit auf Fortpflanzungsmedizin, pränatale und genetische Diagnostik verwiesen.
In Katalogen einer sog. wunscherfüllenden Medizin stehen oft eine „wunschgesteuerte genetische Diagnostik“
und die Reproduktionsmedizin mit ihren vielfältigen medizintechnischen Optionen obenan.8 Der Elternwunsch
nach einem „Wunschkind“ in der Fortpflanzungsmedi-
zin und die „Wunschsektio“ in der Gynäkologie sind zu
sprachlich akzentuierten Metaphern geworden. Auf deren einschlägige Problematik ist an anderer Stelle eingegangen worden.9 Wesentlich ist an dieser Stelle nur der
Hinweis, dass sich die Relevanz auch des Themenfeldes
„Ästhetische Chirurgie“ recht eigentlich erst aus dem
angedeuteten Gesamtkontext medizinischen Handelns
ohne medizinische Indikation erschließt. Erst aus dieser
Perspektive wird auch die zu Recht unterstrichene „gesellschaftspolitische, rechtliche, aber auch wirtschaftliche
Dimension“ dieses Medizinbereichs deutlich.10
2.
Basiselemente ärztlicher Legitimation
a)
Trias von Indikation, Information und Standard
Die medizinische Indikation stellt für die rechtliche Verfassung ärztlichen Handelns nicht eine von vielen Orientierungspunkten dar. Sie gehört vielmehr zusammen mit
der informierten Einwilligung und der standardgemäßen
Behandlung zur Trias der „Kernstücke ärztlicher Legitimation“ und bilden mit diesen die drei zusammenhängenden,
nebeneinander
erforderlichen
Elemente
rechtmäßigen ärztlichen Eingreifens.11 Neben die gewissermaßen selbstverständliche, auch rechtliche Verbindlichkeit des medizinischen Standards treten so nach
überkommenem Verständnis Indikation und Information
als normative Voraussetzungen einer medizinischen Intervention beim Patienten.
In der arztrechtlichen Literatur ist zu Recht auf die
Schwerpunktverlagerung hingewiesen worden, die sich
hinsichtlich der drei Grundkriterien medizinischen Handelns vollzogen hat: Von diesen drei Kriterien „standen
in neuerer Zeit das Einverständnis des aufgeklärten Patienten, der informed consent, und die fachliche Angemessenheit des Eingriffs, das Verfahren lege artis, durchaus
im Vordergrund des juristischen Interesses. Auf diesen
Feldern hat intensives Zusammenwirken von Medizinern
und Juristen weithin Klarheit und Einverständnis über
die Kriterien erreicht. Zuerst indes erfordert der ärztliche
Eingriff eine Indikation, das heißt: Der berufliche Heilauftrag muss die vorgesehene Maßnahme umfassen und
gebieten. Dieses Thema, im Grunde die Frage nach der
Eigenart des ärztlichen Dienstes, hat nun angesichts der
höheren Effizienz der Medizintechnik und des größeren
Pluralismus der Lebensstile im Zeichen der ,Wunschmedizin‘, des ,Enhancement‘, den Vorrang gewonnen“.12
4
5
6
7
Ausführlich Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 98 ff.
Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 103 f.
Lorz, a.a.O., S. 128, mit weiteren Angaben.
Stark, Ästhetische Chirurgie. Ethische Aspekte aus Sicht des Facharztes für Plastische Chirurgie, Zeitschrift für medizinische Ethik
2006, 103 (110 f.).
8 Nachweise bei Damm/Schulte in den Bäumen, Indikation und informed consent: Indikatoren eines Gestaltwandels von Medizin
und Medizinrecht, KritV 2005, 101 Fn. 3.
9 Hierzu im Überblick Damm, Informed consent zwischen Indikations- und Wunschmedizin, in Kettner (Hrsg.), Wunscherfüllende
Medizin. Ärztliche Behandlung im Dienst von Selbstverwirklichung
und Lebensplanung, 2009, S. 183 ff.; Damm, Entwicklung und
Entgrenzung medizinrechtlicher Grundbegriffe – am Beispiel von
Indikation und Information, in Viehöver/Wehling (Hrsg.), Entgrenzung der Medizin. Von der Heilkunst zur Verbesserung des Menschen (im Erscheinen).
10 Rehborn, Rezension von Wienke/Eberbach/Kramer/Janke (Hrsg.),
Die Verbesserung des Menschen. Tatsächliche und rechtliche
Aspekte der wunscherfüllenden Medizin, 2009, GesR 2010, 389.
11 Laufs, Arztrecht, 5. Aufl. 1993, S. 386; Laufs in Laufs/Kern,
Handbuch des Arztrechts, 4. Aufl. 2010, § 6 Rz. 1 f.; Katzenmeier,
Arzthaftung, 2002, S. 272.
12 Laufs in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 2009, S. 17 m.w.N.
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Dieser vielfach als Freiheitsgewinn verstandene medizinrelevante Pluralismus schlägt sich deutlich auch in der
Diskussion zur Ästhetischen Chirurgie nieder.
b)
Indikation: objektive Kriterienbildung
Auf der fachwissenschaftlichen Handlungsebene wie auf
der rechtlichen Bewertungsebene kommt danach dem
Begriff und Normkonzept der Indikation zentrale Bedeutung zu. Als Indikation gilt der „Grund zur Anwendung
eines bestimmten diagnostischen oder therapeutischen
Verfahrens in einem Krankheitsfall, der seine Anwendung hinreichend rechtfertigt“.13 Der gute „Grund“ und
die „hinreichende Rechtfertigung“ einer Verfahrensanwendung werden jedenfalls nach überkommenem Verständnis grundsätzlich aus objektiv medizinwissenschaftlicher Kriterienbildung bezogen. Es ist daher in der
medizinrechtlichen Literatur dezidiert formuliert worden: „Der Arzt darf von Rechts wegen keinen Eingriff
vornehmen, der zwar dem Willen des Patienten oder Klienten, nicht aber der Berufsregel entspricht.“14
c)
Informed consent: subjektiver Autonomiebezug
Der informed consent, also die informierte Einwilligung
des Patienten in die Behandlung bildet auch rechtlich eine „fundamentale Orientierungsnorm“,15 die durch
Verfassungsrecht und einfaches Recht zum Leitprinzip
erhoben wird. Das durch dieses Prinzip geschützte
Rechtsgut ist die Selbstbestimmung des Patienten über
seine leiblich-körperliche Integrität. Die historisch relativ
spät einsetzende Aufwertung nicht nur von Integrität,
sondern auch von Information und Autonomie in der
Medizin gilt danach nicht nur für den auch aus historischen Gründen besonders sensiblen Bereich der medizinischen Forschung, sondern auch für das individuelle
Arzt-Patient-Verhältnis. Es können so medizinische Interventionen ihre rechtliche Legitimation grundsätzlich nur
aus der freiwilligen Zustimmung des zuvor hinreichend
informierten Patienten beziehen. Rechtliche Entwicklung
wie die derzeitige Rechtslage sind einigermaßen komplex
und hier nicht im Einzelnen nachzuzeichnen.
Es wird danach grundsätzlich einerseits die medizinische
Indikationsstellung nicht der Patientenselbstbestimmung
zugewiesen und andererseits die Entscheidung über die
Behandlungsdurchführung
nach
Indikationsstellung
nicht der professionellen Kompetenz des Arztes überantwortet. Dieses Verhältnis findet auch in maßgeblichen
Stellungnahmen aus der juristischen Praxis seinen Ausdruck: „Einwilligung ist Gegengewicht zur medizi13 Pschyrembel, Klinisches Wörterbuch, 261. Aufl. 2004, Stichwort
„Indikation“.
14 Laufs in Laufs/Katzenmeier/Lipp, a.a.O., S. 17.
15 Anselm, Gestützte Selbstbestimmung, in Bartmann/Hübner
(Hrsg.), Patientenselbstbestimmung, 2002, S. 76.
16 Steffen/Pauge, Arzthaftungsrecht, 10. Aufl. 2006, S. 146.
17 Lorz, a.a.O., S. 90 ff.; Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin. Ein medizinrechtlicher Beitrag zur ethischen Diskussion über
„Enhancement“, 2009, S. 87 ff. (303 ff.).
18 Zur Entwicklung knapp zusammenfassend Katzenmeier, Arzthaftung, S. 277 ff.
19 Katzenmeier, a.a.O., S. 279; Hart, Ärztliche Leitlinien – Definitionen, Funktionen, rechtliche Bewertungen. Gleichzeitig ein Beitrag
zum medizinischen und rechtlichen Standardbegriff, MedR 1998, 8
(9).
20 Lorz, a.a.O., S. 162 ff., 163.
21 Hierzu und zum Folgenden Lorz, a.a.O., S. 164 ff. m.N.
22 Dazu grundlegend die Beiträge in Hart (Hrsg.), Ärztliche Leitlinien
im Medizin- und Gesundheitsrecht – Recht und Empirie professioneller Normbildung, 2005; interdisziplinär Damm, Wie wirkt
„Nichtrecht"? Genesis und Geltung privater Regeln am Beispiel
medizinischer Professionsnormen, ZfRechtssoziologie 2009, 3.
nischen Autorität: medizinische Indikation und Patienteneinwilligung bilden ein Junktim der ärztlichen Behandlung. Die medizinische Entscheidung hat den Entschluss
des Patienten als personalen Faktor einzubeziehen“.16
Damit ist eine grundsätzliche Differenzierung zwischen
Indikations- und Entscheidungsebene bezeichnet. Auch
für Wunschmedizin und Ästhetische Chirurgie wird der
Grundsatz des informed consent ausführlich erörtert.17
Darauf wird hier später noch näher eingegangen.
d)
Medizinischer Standard
Medizinisches Handeln muss dem medizinischen Standard entsprechen. Dieser bildet die dritte Grundvoraussetzung eines rechtmäßigen ärztlichen Eingriffs. Der
Begriff hat in jüngerer Zeit in Medizin und Recht allmählich ältere Formulierungen wie „Stand der medizinischen
Wissenschaft“ oder gar der „Regeln der ärztlichen
Kunst“ abgelöst.18 Er wird zunehmend durch eine Bezugnahme auf drei Elemente konkretisiert, nämlich durch eine Kombination von wissenschaftlicher Erkenntnis,
praktischer Erfahrung und professioneller Akzeptanz.19
Als normativer Maßstab entscheidet die Einhaltung oder
Verfehlung des Standards darüber, ob der Arzt mit der
rechtlich gebotenen Sorgfalt gehandelt hat und damit
auch über die Frage eines Behandlungsfehlers.
Auch für die Ästhetische Chirurgie wird der medizinische Standard erörtert. Dabei sind zwei Aspekte zu
unterscheiden: Einmal kann die grundsätzliche Frage gestellt werden, ob bzw. inwieweit einschlägige Eingriffe
als medizinisch nicht indizierte Maßnahmen bereits per
se gegen medizinische Standards verstoßen. Zum anderen und überwiegend geht es um die Frage, ob ein Eingriff unter Einhaltung der Standards der betroffenen
medizinischen Disziplin vorgenommen wird. Dies betrifft
den gewissermaßen immanenten Standard der Ästhetischen Chirurgie: „Schönheitsoperationen sind demzufolge nach den Regeln der ästhetisch-plastischen Chirurgie
vorzunehmen.“20 Die Verfehlung dieser Regeln stellt
einen Behandlungsfehler dar und führt potenziell zum
Haftungsfall.
Im Übrigen geht es bei der Erörterung und Bestimmung
des medizinischen Standards in zentraler Weise auch um
Qualitätsmaßstäbe und Qualitätssicherung. Maßnahmen zur Sicherung des medizinischen Standards in der
Ästhetischen Chirurgie werden vielfach vor dem Hintergrund erörtert, dass gerade bei Schönheitsoperationen eine häufige Unterschreitung des Standards bemängelt
wird und Forderungen nach Qualitätssicherung auf mehreren Ebenen erhoben werden.21 In diesem Zusammenhang kommen auch ärztliche Leitlinien als Qualitätssicherungsinstrumente immer deutlicher auch in der
Diskussion zur Ästhetischen Chirurgie zur Sprache. Leitlinien sind systematisch entwickelte Entscheidungshilfen
über die angemessene ärztliche Vorgehensweise bei speziellen gesundheitlichen Problemen. Ärztliche Leitlinien
sind in jüngerer Zeit zu einem regelrechten Top-Thema
der medizinund gesundheitspolitischen und auch rechtlichen Auseinandersetzung geworden.22 Sie stehen für
einen weiteren Schub der Verwissenschaftlichung und
Objektivierung der Medizin und sind nicht zufällig sowohl mit dem Standardbegriff als auch mit dem Konzept
einer „evidenzbasierten Medizin“ verknüpft. Auch für
die Ästhetische Chirurgie sind derartige Leitlinien schon
wiederholt als leistungsfähige Instrumente der Qualitätsverbesserung und -sicherung empfohlen worden, dies
aber regelmäßig mit dem bedauernden Zusatz, dass dieses Instrument derzeit in diesem Medizinbereich noch
nicht oder kaum genutzt werde oder wenige einschlägige
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Leitlinien von Fachgesellschaften selber noch nicht die
erforderliche Qualität von Leitlinien besäßen.23 Kritische
Fachwissenschaft hat unterstrichen, „dass objektive Ergebnisforschung, welche Behandlungsmethoden in der
ästhetischen Chirurgie nach Regeln der evidenzbasierten
Medizin (EBM) evaluierten, weitgehend fehlen“.24
3.
a)
Ästhetische Chirurgie und Indikation
Medizinische Indikation und „ästhetische
Indikation“
Das Fehlen einer medizinischen Indikation jedenfalls bei
„reinen Schönheitsoperationen“ ist vielfach der Ausgangspunkt einschlägiger Diskurse. In Konfrontation mit
der zentralen normativen Stellung der Indikation für ärztliches Handeln wird der Indikationsverlust für die Ästhetische Chirurgie geradezu zum Prüfstein für deren
Legitimation. Zur Einstimmung könnte man in Anlehnung an die für einen anderen Medizinsektor gestellte
Frage
„Wann
sind
genetische
Tests
eigentlich ,indiziert‘?“25 einmal auf die hier gegebene Problematik übertragen: „Wann sind Eingriffe der Ästhetischen
Chirurgie eigentlich indiziert?“ Und man könnte alsbald
auch die Ästhetische Chirurgie mit der zur Pränataldiagnostik formulierten fachwissenschaftlichen Feststellung
konfrontieren, „dass der klassische Indikationsbegriff,
der immer das medizinisch Notwendige impliziert .., in
einem Bereich nicht greifen kann, der in erster Linie einer persönlichen Abwägung unterliegt: Pränataldiagnostische Maßnahmen sind also nicht in dem gleichen Sinn
indiziert wie etwa eine lebensrettende Operation“.26 Sollte, so könnte man für die Gendiagnostik wie auch für die
Ästhetische Chirurgie fragen, diese „persönliche Abwägung“ bereits als solche indikationsbegründend sein
oder doch nur Voraussetzung für die Vornahme eines
indizierten Eingriffs?
Im Übrigen ist hinsichtlich des Indikationsaspekts zu differenzieren. Denn es geht jedenfalls bei Bezugnahme auf
den weiten Begriff der ÄC um ein breites Handlungsspektrum und in einem Kontinuum zwischen indiziert und
nicht indiziert um übergangsreiche Anwendungsbereiche.27 Insofern geht es um die folgenreiche Abgrenzung
zwischen „reinen“ Schönheitsoperationen und Heilbehandlung. In der einschlägigen Literatur sind „vier
Fallgruppen medizinischer Aussehenskorrekturen“ unterschieden worden: Behebung einer physischen Funktionsbeeinträchtigung, Behebung einer entstellenden Deformität, Behebung einer psychischen Beeinträchtigung,
Verschönerung bereits normaler Körperformen.28 In der
Reihenfolge dieser sicher nur typisierenden Fallgruppen
verläuft die absteigende Linie eines Kontinuums von
Heilbehandlung in der ersten Gruppe bis zur fehlenden
Heilbehandlung in der letzten Gruppe „reiner Schönheitsoperationen“.29 Die zweite und dritte Fallgruppe
liegen nicht nur in dieser Abfolge dazwischen, sondern
bereiten auch inhaltliche Übergangs- und Abgrenzungsprobleme.
Ähnlich wie bereits bei dem Begriff des medizinischen
Standards kann auch die Frage nach der Indikation in
zweifacher Weise gestellt werden kann: Zum einen als
grundsätzliche Frage nach Konsequenzen des traditionellen Indikationskonzepts und zum anderen mit Blick auf
eine spezifische Indikation der Ästhetischen Chirurgie.
Der erstgenannte Aspekt wird in der rechtlichen Literatur mit Blick auf die Extremlösung „totales Verbot aller
nichtindizierten Behandlungen“ nur vorsichtig erwägend
formuliert: „Von der geltenden Rechtslage ausgehend,
böte eine konsequente Beachtung der Indikation eine
vertretbare Lösung. Eine Behandlung ohne Indikation
könnte als behandlungsfehlerhaft eingestuft werden. Mit
der fehlenden Indikation verlöre die ärztliche Behandlung ein Rechtfertigungselement und wäre insoweit
rechtswidrig“.30
In der Diskussion zur praktizierten Schönheitschirurgie
steht zumeist der zweite Aspekt im Vordergrund. Danach kommt auch bei völligem Fehlen einer medizinischen Indikation bei „reinen“ Schönheitsoperationen
dem Konzept der Indikation dennoch Bedeutung zu,
wenn auch in einer spezifischen Ausrichtung. Es geht
gewissermaßen um eine nicht medizinische Indikation
für medizinische, aber nicht auf Heilbehandlung bezogene Maßnahmen, um eine immanente Indikation sui
generis, wenn man so will um die „ästhetische Indikation“ im Bereich der Ästhetischen Chirurgie. Es wird daher auch für Schönheitsoperationen mit einiger Berechtigung nach deren „Indikation“ gefragt, hier nicht
ausgerichtet am Handlungsziel Gesundheit, sondern an
einer Zielvorstellung „Schönheit“. „Eine Indikation liegt
vor, wenn eine ärztliche Maßnahme unter Abwägung
ihres potenziellen Nutzens und ihres potenziellen Schadens voraussichtlich dem Wohl des Patienten dient. ...
Eine Schönheitsoperation muss folglich geeignet sein, die
bezweckte Verschönerung herbeizuführen, ohne mit unangemessenen Beeinträchtigungen und Risiken verbunden zu sein.“31 Auch insofern gibt es zu unterscheidende
Einzelfragen und Grundsatzprobleme. Naturgemäß besondere Bedeutung kommt der Frage nach Kontraindikationen zu. Aus medizinischer Perspektive gibt es Kataloge von Kontraindikationen, bei deren Vorliegen nicht
operiert werden sollte.32 In der rechtswissenschaftlichen
Literatur gibt es Versuche einer indikationsbezogenen
Kategorienbildung mit Differenzierungen zwischen „absoluten Kontraindikationen“, „relativen Kontraindikationen“ (hinsichtlich „entgegenstehender somatischer
Belange“, „psychischer Belange“ sowie „ethischer oder
sonstiger Gründe“) und „relativen Indikationen“ mit
weiteren situationsspezifischen Unterteilungen.33
23 Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 106; Lorz, a.a.O.,
S. 167 ff.
24 Stark, Ästhetische Chirurgie, Zeitschrift für medizinische Ethik
2006, 103 (111).
25 Schmidtke, Vererbung und Ererbtes, 1997, S. 95.
26 Schmidtke, Richtlinien zur pränatalen Diagnostik von Krankheiten
und Krankheitsdispositionen, in Winter/Fenger/Schreiber (Hrsg.),
Genmedizin und Recht, 2001, S. 439 (440) (Hervorhebung nicht
im Original).
27 Vgl. die Übersichten in Forschungsprojekt Schönheitsoperationen,
S. 20 ff. (und wiederholt).
28 Lorz, a.a.O., S. 38 ff.
29 Zu deren Sonderbehandlung auch Rosenau, Plastische/Ästhetische
Chirurgie, in Korff/Beck/Mikat (Hrsg.), Lexikon der Bioethik,
2000, S. 33 f.; vgl. auch Ach, Komplizen der Schönheit? Anmerkungen zur Debatte über die ästhetische Chirurgie, in Ach/
Pollmann (Hrsg.), no body is perfect. Baumaßnahmen am menschlichen Körper – Bioethische und ästhetische Aufrisse, 2006, S. 187
(191 f.).
30 Kern/Richter, Haftung für den Erfolgseintritt? – Die garantierte
ärztliche Leistung, in Wienke/Eberbach/Kramer/Janke (Hrsg.), Die
Verbesserung des Menschen. Tatsächliche und rechtliche Aspekte
der wunscherfüllenden Medizin, 2009, S. 129 (142).
31 Lorz, a.a.O., S. 175.
32 Neuhann-Lorenz, SCHÖNsein. Chancen und Möglichkeiten der
Schönheitschirurgie, 2006, zitiert nach Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 94.
33 Stock, a.a.O., S. 290 ff.; es ist bei diesem Autor immer sein besonderes, nämlich expansives oder entgrenztes Indikationskonzept zu
berücksichtigen.
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b)
Chirurgie und Psychologie
Es spielen für die Indikationsfrage auch Grundsatzprobleme eine Rolle, die nicht im engeren Sinne medizinischer, jedenfalls nicht chirurgischer Natur sind. Damit
sind insbesondere psychische bzw. psychiatrische Aspekte der Indikationsstellung angesprochen. Insofern ist
schon früh in der Entwicklung der modernen Plastischen
Chirurgie in Deutschland auf eine „Neu-Orientierung
der ärztlichen Maßstäbe“34 gedrungen worden: „Er (der
Arzt) muss in der Lage sein, beurteilen zu können, was
den Patienten bewegt, um mit ihm als Partner zur Entscheidung zu gelangen. Der organische Zustand allein
besagt nicht das Wesentliche. Die Kooperation zwischen
Chirurgie und Psychologie wird gerade in der Plastischen
Chirurgie zur Notwendigkeit.“35
Dieses allgemeine Postulat gewinnt in der Praxis besonderes Gewicht mit Blick auf die Motive von Operationswilligen. Von fachwissenschaftlicher Seite ist die „Identifikation von Patienten mit psychopathologischer
Motivation“ als die „größte Herausforderung in der ästhetischen Chirurgie“ bezeichnet worden.36 Als wichtiger
Sonderfall wird häufig das psychische Erkrankungsbild
der Körperdysmorphobie erörtert, bei dem die „Indiziertheit besonderes Augenmerk verlangt“.37 Bei diesem
Krankheitsbild, auch als Körperbildstörung bezeichnet,
handelt es sich um ein stark beeinträchtigtes Selbstwertgefühl und Minderwertigkeitserleben, das auf den eigenen Körper verschoben wird. Es entsteht ein starker
Leidensdruck wegen einer tatsächlich nicht vorhandenen, aber subjektiv empfundenen Entstellung. Über die
Häufigkeit von Körperbildstörungen in der Bevölkerung
gibt es keine verlässlichen Angaben, die Zahlen schwanken zwischen 1 und 2 % der Bevölkerung und 6 und
15 % der Personen, die eine „Schönheitsoperation“ wünschen. Eine empirische Untersuchung ist im Rahmen einer Patientenstichprobe zu dem Ergebnis gekommen,
dass sich für erstaunliche 17 % dieser Stichprobe der
Verdacht auf eine Körperdysmorphobie erhärtet habe.38
Es liegt auf der Hand, dass die damit angesprochenen
Probleme auch rechtliche Fragen aufwerfen, so die nach
der Haftung für Behandlungsfehler. Körperdysmorphobien gelten in der Regel als Ausschlusskriterium für eine
ästhetische Operation, da dieses Krankheitsbild durch
einen Wiederholungszwang gekennzeichnet ist und ein
solcher Eingriff im Verdacht einer Verstärkung der Störung steht. „Indiziert sind in diesem Fall vielmehr nur eine Psychotherapie oder eine medikamentöse Behandlung, nicht eine Schönheitsoperation. Letztere stellt bereits als solche einen Behandlungsfehler dar“, allerdings
wird diese Feststellung alsbald durch die zweifelhafte
Einschränkung relativiert, „sofern der Patient nicht in
34 Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 93.
35 Schmidt-Tintemann, Zur Lage der Plastischen Chirurgie, 1972,
S. 8.
2006, 103 (109).
37 Lorz, a.a.O., S. 175.
39 Lorz, a.a.O., S. 176, 135.
40 Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin, 2009; Stock, Ist die
Verbesserung des Menschen missbräuchlich?, in Wienke/Eberbach/
Kramer/Janke (Hrsg.), a.a.O., 2009, S. 145 ff.
41 Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin, 2009, S. 302.
42 Stock, Ist die Verbesserung des Menschen missbräuchlich?, a.a.O.,
S. 160 f.
43 Eberbach, Buchbesprechung von Stock, Die Indikation in der
Wunschmedizin, 2009, MedR 2010, 367.
Kenntnis der fehlenden Indikation ausnahmsweise trotzdem wirksam eingewilligt hat“.39 Die Einwilligung als
solche kann nach der hier vertretenen Auffassung die
Indikation nicht ersetzen. Dieser Aspekt steht in Zusammenhang mit der im Folgenden noch erörterten Umformung des Indikationskonzepts.
c)
Entgrenzung des Indikationsbegriffs
Bezeichnenderweise werden in jüngster Zeit Versuche
unternommen, die Schönheitschirurgie dadurch vom
Makel der „Indikationslosigkeit“ zu befreien, dass man
einen expansiven Indikationsbegriff propagiert, der
durch ihm bislang nicht zugeordnete Elemente angereichert wird.40 Dieses Indikationskonzept ist, die Schönheitschirurgie einbeziehend, für die „Wunschmedizin“
allgemein vorgestellt worden. Es werden für die Bedeutung des Klientenwunsches in der Wunschmedizin gerade für das Indikationskonzept Übereinstimmungen
postuliert: „Der Kinderwunsch (in der assistierten Reproduktion) ist ebenso wie der Wille nach Verbesserung
des ästhetischen Erscheinungsbildes grundsätzlich zu akzeptieren und in die Indikation einzubeziehen.“41 Das
„Akzeptieren“ des sicher zentralen Klientenwunsches
und dessen „Einbeziehung“ in die Indikation beziehen
sich aber sowohl mit Blick auf fachwissenschaftlich medizinisches Handeln als auch auf die darauf bezogene
normative Kriterienbildung auf unterschiedliche Probleme und Normzwecke. Es erscheint daher diese unterschiedslose Einbeziehung des Klientenwunsches, aber
auch weiterer Gesichtspunkte in den Indikationsbegriff
problematisch und jedenfalls prüfungsbedürftig: „Wo es
– wie bei wunscherfüllenden Maßnahmen – an einem
medizinischen Anlass fehlt, ist die Indikation umso umfassender zu stellen. Die Indikationsstellung ist der Abwägungs- und Entscheidungsprozess aufseiten des Arztes
zur Frage, ob und wie er die Maßnahme durchführt. Darin ist der Klientenwunsch zu integrieren, er ersetzt jedoch nicht die Professionalität und Fachlichkeit der
ärztlichen Entscheidung. ... Für die Wunschmedizin gilt
ein ähnlicher Indikationskatalog wie für die traditionelle
Medizin: Es sind zunächst absolute und relative Kontraindikationen festzustellen, die die Maßnahme ausschließen oder einschränken. Eine wunschmedizinische
Maßnahme ist stets nur relativ indiziert. Das heißt: Da
kein medizinischer Anlass zum Tätigwerden besteht,
kann sich der Arzt frei dazu entscheiden, ob er generell
oder im Einzelfall eine solche Maßnahme durchführt
oder ablehnt. Die Option, nichts zu tun, ist immer eine
gewichtige Alternative ... Das hier vorgeschlagene Indikationsmodell löst diesen Konflikt nur zum Teil, indem
es die medizinischen Gesichtspunkte einschließlich der
psychischen in den Vordergrund stellt und auch nichtmedizinische Aspekte in den Indikationskatalog aufnimmt.“42 Zu Recht ist die Frage aufgeworfen worden,
welcher zusätzliche Gewinn mit diesem Ansatz eines derart weiten Indikationskonzepts verbunden sein sollte.
„Nach diesem Modell wird zwar vermieden, ärztliches
Handeln bei der Wunschmedizin als ,nicht indiziert‘ einzustufen. Das erforderliche Umschwenken vom (aus
Diagnose, Prognose und Therapiemöglichkeiten sich ergebenden) Befund – der Notwendigkeit ärztlichen Handelns – zum Indikations-Prozess droht indessen den
Begriff nahezu gänzlich zu verflachen.“43 Es erscheint
wohl angemessener, insofern statt von einer Verflachung
von einer Kategorienverfehlung zu sprechen, durch die
objektiv fachwissenschaftliche und subjektiv lebensweltliche Aspekte gleichermaßen zu Teilelementen des Indikationskonzepts gemacht werden. Nur um Missverständnissen vorzubeugen sei betont, dass diese kritischen Be-
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merkungen selbstverständlich nicht auf eine Ausgrenzung der angesprochenen objektivierbaren psychologischen und psychopathologischen Aspekte aus der
Erstellung der „ästhetischen Indikation“ abzielen.44
d)
Entgrenzung des Gesundheitsbegriffs
Eine mit dem Indikationskonzept nicht identische, aber
doch eng verknüpfte Problematik soll hier nur kurz angesprochen werden. Sie spielt auch in der Diskussion zur
Ästhetischen Chirurgie eine Rolle. Dies betrifft die kaum
noch überschaubare interdisziplinäre Diskussion zu den
Begriffen Gesundheit und Krankheit. Die hierzu in Medizin und Recht angestellten Definitionsversuche sind hier
nicht auszubreiten.45 Es soll nur ein Aspekt hervorgehoben werden, der die unterschiedlichen Interessen schon
an der Begriffsbildung beleuchtet. Er betrifft die im Bereich des Medizinrechts abweichenden Bewertungen des
berühmten und nachgerade berüchtigten Gesundheitsbegriffs der Weltgesundheitsorganisation, der nicht zufällig auch im Kontext der Schönheitschirurgie thematisiert
wird. Danach gilt Gesundheit als ein Zustand vollkommenen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens, nicht lediglich das Freisein von Krankheit oder
Gebrechen.46 Nicht nur nach medizinrechtlicher Einschätzung heißt es kritisch zu dieser Formel: Sie „weckt
unerfüllbare Ansprüche“47 und umschreibt „Gesundheit
als erstrebenswerten – wenngleich kaum erreichbaren –
Idealzustand“.48 Andererseits wird die WHO-Formel gerade mit Blick auf die Schönheitschirurgie positiv hervorgehoben: Danach „unterfällt eine Schönheitsoperation zwar nicht dem allgemein verwendeten engen,
sehr wohl aber dem von der WHO geprägten weiten Gesundheitsbegriff als Zustand vollkommenen körperlichen, geistigen und sozialen Wohlbefindens. Gesundheit
und Schönheit sind wegen ihres übergeordneten Ziels,
der Lebensqualität als tertium comparationis, vergleichbar und austauschbar. Somit ist nicht nur die Gesundheit, sondern auch die Schönheit grundsätzlich ein
legitimer Zweck ärztlichen Handelns.“ Dieser Argumentation geht es um eine Legitimation der Schönheitschirurgie, wonach zwar „Gesundheit als primärer
Zweck“ gilt, aber darüber hinaus „Schönheit als komplementärer Zweck“ ärztlichen Handelns anzusehen
ist.49 Dass sich die Vertreter der Ästhetischen Chirurgie
selbst auf den Gesundheitsbegriff der WHO berufen,
überrascht nicht.50 Eine normative Begründung für eine
auch rechtliche Geltung dieses Gesundheitsbegriffs im
deutschen Medizin- und Gesundheitsrecht ist damit allerdings noch nicht hergeleitet.
III.
Systembezüge und Steuerungsebenen
1.
Perspektiven des Medizin- und
Gesundheitsrechts
Es gibt wohl kaum ein großes Rechtsgebiet, von dem die
Ästhetische Chirurgie nicht berührt wäre. Entsprechendes gilt für die großen Orientierungslinien des Medizinund Gesundheitsrechts, von denen hier nur einige
hervorgehoben werden sollen.
a)
Rechtsgüterschutz und Autonomie
Auch für die Ästhetische Chirurgie ist die auf Rechtsgüterschutz und Selbstbestimmung gerichtete normative
Funktion des Rechts, namentlich des Medizin- und Patientenprivatrechts, von zentraler Bedeutung. Der Schutz
von Leben und Gesundheit und von Selbstbestimmung
und Autonomie des Patienten sind die Orientierungs-
punkte, die spiegelbildlich auch die Rechtsstellung des
Arztes bestimmen. Im Arzt-Patient-Verhältnis zielt dies
einerseits auf Schutz vor Behandlungsfehlern und ggf.
auf Haftung und Schadensersatz bei Schädigung durch
fehlerhafte Behandlung (Behandlungsebene). Und es zielt
andererseits auf Schutz vor eigenmächtiger oder informationell nicht hinreichend begleiteter Behandlung und unter Umständen Haftung und Schadensersatz bei ärztlichem
Eingriff
ohne
(ausreichende)
Aufklärung
(Selbstbestimmungsebene).
Allerdings zielt ein Eingriff der reinen Schönheitschirurgie nicht auf Heilbehandlung und damit auf Herstellung
oder Besserung von Gesundheit, sondern auf die Herstellung einer ästhetischen Zielgröße. Ungeachtet dessen gilt
aber auch für den ästhetischen operativen Eingriff, dass
Leben, Gesundheit und Selbstbestimmung des Behandelten der auch rechtlichen Obhuts- und Sorgfaltspflicht des
„Schönheitschirurgen“ anvertraut sind.
b)
Komplikationen und Konfliktbezug
Die juristische Perspektive ist auch im Bereich der Ästhetischen Chirurgie naturgemäß in erheblichem Maße
durch den Bezug auf rechtlich ausgetragene Konflikte
geprägt. Im medizinischen Bereich resultieren rechtliche
Auseinandersetzungen in der Regel aus tatsächlichen
oder vermeintlichen Komplikationen und Schäden bei
Patienten. Dies gilt auch für die Klienten der Ästhetischen Chirurgie. Risikoszenarien und ausgetragene
Konflikte unterstreichen, dass die Verläufe und Resultate
von Schönheitsoperationen nicht immer so „schön“ sind,
wie es Anbieter dieser medizinischen Dienstleistungen
mitunter in Aussicht stellen. Komplikationen und Schadensfälle sind zwar statistisch nicht zuverlässig aufbereitet, aber deutlich belegt. Es liegt jedenfalls genug
empirisches Material vor, um die Aussage zu rechtfertigen, dass die mit Schönheitsoperationen verbundenen
Risiken nicht unerheblich sind. Sie reichen vom Narkoserisiko über mögliche Komplikationen beim Eingriff
selbst bis hin zu unerwünschten Nebenwirkungen und
entstellenden Ergebnissen nach fehlerhaftem ärztlichem
Eingriff.51 Einzeluntersuchungen präsentieren Art und
Anzahl von Komplikationen. Eine empirische Untersuchung enthält vor diesem Hintergrund den Appell: „Bei
der Erfassung von Folgewirkungen und Komplikationsraten zeigte sich, dass ein systematisches Monitoring dieser
Ereignisse dringend geboten ist, um zur Qualitätsverbesserung bei ästhetischen Operationen beitragen zu können“.52
44 Dazu die fachwissenschaftliche Akzentuierung bei Stark, Zeitschrift für medizinische Ethik 2006, 103 (109).
45 Vgl. etwa mit Nachweisen Laufs in Laufs/Katzenmeier/Lipp, Arztrecht, 6. Aufl. 2009, S. 11 Fn. 42; Lorz, a.a.O., S. 34 ff.
46 „Health is a state of complete physical, mental and social wellbeing and not merely the absence of disease or infirmity“, Nachweise bei Lorz, a.a.O., S. 35 Fn. 47.
47 Laufs in Laufs/Katzenmeier/Lipp, a.a.O., S. 11 Fn. 42.
48 Nachweise bei Lorz, a.a.O., S. 35 Fn. 48.
49 Lorz, a.a.O., S. 171 ff., 174.
50 Bruck, Ästhetische Chirurgie, ZaeFQ 2006, 647 (649): „Initiative
zum und Verlangen nach der Behandlung von Seiten des Patienten
sind die Grundlagen für eine verantwortungsvolle Ästhetische
Chirurgie oder Medizin, die eine Heilbehandlung – wenn auch im
weitesten Sinne – zur Prophylaxe oder Wiederherstellung von
Wohlbefinden im Sinne der WHO definiert.“
51 Ach, Komplizen der Schönheit?, a.a.O., S. 191.
52 Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 72 ff., 74; vgl. auch
Lorz, a.a.O., S. 170 ff.
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Damm
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c)
Vertrag und Haftung
Die klassischen rechtlichen Institute Vertrag und Haftung sind auch für die rechtliche Verfassung der Ästhetischen Chirurgie von zentraler Bedeutung. Der Arzt ist
dem Patienten regelmäßig auf der Grundlage eines Behandlungsvertrages zur ärztlichen Dienstleistung verpflichtet, wobei der Arzt einen Behandlungserfolg
regelmäßig nicht garantieren kann und will, aber die Einhaltung medizinischer Standards zu gewährleisten hat.
Dies ist der Grund dafür, dass mit Blick auf das Formenarsenal des Bürgerlichen Gesetzbuchs regelmäßig von
einem Dienstvertrag, nicht aber von einem auf das Bewirken eines Erfolgs gerichteten Werkvertrags ausgegangen wird. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass dies
für das Vertragsrecht der Ästhetischen Chirurgie nunmehr bezeichnenderweise und mit erheblichen rechtlichen Folgen in Zweifel gezogen wird.53 Es geht danach
um die Frage „Haftung für den Erfolgseintritt?“.54 Traditionelles kuratives ärztliches Handeln wird nahezu
durchgängig dem Dienstvertragsrecht (§§ 611 ff. BGB)
zugeordnet, wonach der Arzt nur sein ärztliches standardgemäßes Bemühen schuldet. Demgegenüber wird
neuerdings in der Literatur, wenn auch bislang erst vereinzelt, der Typus des Dienstvertrages für die Eigenarten
einer wunschmedizinischen ärztlichen Behandlung als
nicht mehr angemessen angesehen und stattdessen auf
das Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) verwiesen.55 Es
sei „gerade in der Wunschmedizin die Qualifizierung als
Dienstvertrag nicht selbstverständlich“.56
Es werden nach dieser Auffassung die Eigenarten der
Wunschmedizin vom Typus des Werkvertrags mit seiner
Ausrichtung am geschuldeten Erfolg besser erfasst.
„Grundsätzlich besteht kein Anlass, dem Arzt
den ,Marktzugang‘ zum besseren Verdienst zu erleichtern. Für eine Haftungsprivilegierung besteht kein
Grund. Es gilt der Grundsatz: Wo Schicksal waltet, bedeutet Bemühen schon viel – wo Wille herrscht, zählt
nur der Erfolg. Auf Maßnahmen der wunscherfüllenden
Medizin ist daher grundsätzlich das Werkvertragsrecht
der §§ 631 ff. BGB anzuwenden.“57 Allerdings gilt nach
53 Eberbach, Möglichkeiten und rechtliche Beurteilung der Verbesserung des Menschen – Ein Überblick, in: Wienke/Eberbach/Kramer/
Janke (Hrsg.), a.a.O., S. 1 (25 ff.); Eberbach, Enhancement – oder
die Grenzen des Dienstvertragsrechts bei der wunscherfüllenden
Medizin, in FS für Günter Hirsch, 2008, S. 365 ff.; Eberbach, Die
Verbesserung des Menschen, MedR 2008, 325 (334 f.); Kern/
Richter, a.a.O., S. 129 ff.
54 Kern/Richter, a.a.O., S. 129.
55 Eberbach, Möglichkeiten und rechtliche Beurteilung der Verbesserung des Menschen, a.a.O., S. 26.
56 Stock, a.a.O., S. 327.
58 Ausführliche Nachweise bei Lorz, a.a.O., S. 68 ff.; ungeachtet der
Anerkennung gewichtiger Gegenargumente auch weiterhin für
Dienstvertragsrecht Stock, Die Indikation in der Wunschmedizin,
S. 326 f.
59 Vgl. den Entwurf und weitere Nachweise bei Lorz, a.a.O., S. 155 ff.
60 Lorz, a.a.O., S. 163.
61 Diese unterschiedlichen Regelungsebenen werden auch von medizinethischer Seite deutlich herausgestellt, etwa bei Wiesing, Die
ästhetische Chirurgie. Eine Skizze der ethischen Probleme, Zeitschrift für medizinische Ethik 2006, 139.
62 Hierzu und zum Folgenden Höfling, Salus aut/et voluntas aegroti
suprema lex – Verfassungsrechtliche Grenzen des Selbstbestimmungsrechts, in Wienke/Eberbach/Kramer/Janke (Hrsg.), a.a.O.,
S. 119 (121).
63 Vgl. etwa BVerfG, Beschl. v. 25.7.1979 – 2 BvR 878/74, BVerfGE
52, 171; Beschl. v. 22.9.1993 – 2 BvR 1732/93, BVerfGE 89, 120.
64 Höfling, a.a.O., S. 122 ff.
wie vor, dass hinsichtlich der vertraglichen Qualifikation
die Rechtsprechung ganz überwiegend von einem Dienstvertrag ausgeht, während die Auffassungen in der Literatur gespalten sind.58 Dass die betroffene Ärzteschaft ein
Interesse an einer Typisierung als Dienstvertrag hat, liegt
auf der Hand. Dem entspricht, dass in Entwürfen von
Aufklärungsformularen ausdrücklich darauf hingewiesen
wird, dass „trotz sorgfaltsgerechter Behandlung der ästhetische Erfolg der Operation nicht garantiert werden
kann“.59 Dies entspricht auch einer verbreiteten Literaturmeinung, wonach „allein das Ausbleiben des vereinbarten Erfolgs noch keinen Behandlungsfehler (begründet)“ und diese Risikoverteilung „mit der Einordnung
des Vertrags über eine Schönheitsoperation als Dienstvertrag (korrespondiert)“.60
2.
Zulässigkeits- oder Zugangsebene
a)
Selbstbestimmung und Regulierung
Auch für die Ästhetische Chirurgie kommen, wie in anderen Medizinbereichen, unterschiedliche rechtliche Steuerungsebenen in Betracht. So geht es zunächst um die
Unterscheidung der Frage nach der (ethischen und rechtlichen) Zulässigkeit einerseits und der nach der (wirtschaftlichen und leistungsrechtlichen) Teilhabe an
medizinischen Handlungsoptionen andererseits.61 Sodann geht es um die Normbildung auf der Behandlungsebene einerseits und auf der informationellen Ebene
andererseits. Auf der Zulässigkeitsebene geht es um Zugangsrechte und Zugangsgrenzen. Verfügbarkeit und
Akzeptierbarkeit medizinischer Optionen können auseinanderfallen. So gibt es medizintechnisch verfügbare, aber
normativ problematische oder gar verbotene Maßnahmen. Insofern sei beispielhaft auf die international unterschiedliche und umstrittene Rechtslage zu Präimplantationsdiagnostik, Leihmutterschaft und Eizellenspende
hingewiesen. Es kann also zu Konflikten zwischen expandierenden medizinischen Optionen und restriktiver
rechtlicher Regulierung kommen.
Auch für die Ästhetische Chirurgie werden rechtliche
Regelungsbedarfe auf der Zulässigkeitsebene jedenfalls
diskutiert. Der Ausgangspunkt liegt, dies ist nicht überraschend, bei den Selbstbestimmungsrechten des Individuums, wie sie durch gesellschaftliche Modernisierungsund Liberalisierungsprozesse und verfassungsrechtliche
Entwicklung ausgebildet worden sind. Das Grundrecht
der freien Selbstbestimmung findet eine wichtige Ausprägung im Selbstbestimmungsrecht des Patienten.62 Das
grundrechtliche Fundament ist vom BVerfG 63 entwickelt
und durch die Rechtsprechung insbesondere des BGH in
einer regelrechten Flut von Entscheidungen umgesetzt
worden. Dass es hierbei ganz überwiegend um Patienten
der Heilmedizin und nicht um Klienten der Wunschmedizin ging, liegt auf der Hand. Aber ungeachtet dieser
Einschränkung gilt auch mit Blick auf die wunscherfüllende Medizin allgemein und speziell die Schönheitschirurgie, dass staatliche Beschränkungen der grundrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmung der Rechtfertigung bedürfen. Wo aber könnten solche Beschränkungslinien für die Wunschmedizin und Ästhetische Chirurgie
auch nur angedacht werden? Die verfassungsrechtlichen
Strukturen sind komplex und hier nicht im Einzelnen
nachzuzeichnen. Als „Legitimationskategorien“, die eine
Begrenzung grundrechtlicher Freiheit grundsätzlich rechtfertigen können, werden Rechtsgüter Dritter und kollidierende Gemeinwohlinteressen auch für die wunscherfüllende Medizin diskutiert.64 Dies gilt sowohl für
rechtliche als auch bioethische Argumentationslinien. Im
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Damm
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bioethischen Kontext sind, allerdings mit Blick auf eine
„grundlegende Verbesserung des Menschen“ durch dessen biotechnische Neuerfindung, für eine Frage eines
Verbotes durch einschlägige Interventionen drei Gründe
zur Diskussion gestellt worden: „die Schädigung der Interessen anderer; ein Verstoß gegen die Würde des Menschen; eine Schädigung öffentlicher oder gemeinschaftlicher Güter“.65 Aus verfassungsrechtlicher Sicht ist der
Schutz der Rechte anderer für Grundrechtsbegrenzungen
schon immer von zentraler Bedeutung. Dies kommt in
zahlreichen Grundrechtsgewährleistungen zum Ausdruck, prototypisch in Art. 2 Abs. 1 GG. „Im Problemkontext der wunscherfüllenden Medizin ist diese
Grundrechtsbegrenzungskategorie (in ihrer unmittelbaren Anwendungsvariante) indes nur von begrenzter
Bedeutung,“ dies allerdings unter dem Vorbehalt der
Gleichheitsproblematik.“66 Dem Gleichheitsaspekt wird
auch in der bioethischen Diskussion der Wunschmedizin
ein bemerkenswertes Gewicht beigemessen.67
Von erheblichem Interesse ist die schwierige Frage, ob
die Interessen der Nachfrager nach wunschmedizinischen
Leistungen gleichsam gegen diese Grundrechtssubjekte
selbst als „begrenzungslegitimierender Topos“ in Betracht gezogen werden können. Am Anfang steht jedenfalls die Feststellung: „Der erzwungene ,Schutz‘ eines
Grundrechtsträgers vor seiner autonomen Entscheidung
alleine vermag indes eine Begrenzung seines Grundrechts
kaum zu rechtfertigen.“ Allerdings werden einschlägige
Individualinteressen auch unter dem Aspekt mittelbarer
Gemeinwohlinteressen ins Spiel gebracht. „In der Rechtsprechung des BVerfG spielen insbesondere solche Gemeinwohlbelange eine wichtige Rolle, die mehr oder
weniger deutlich auf Individualinteressen gerichtet sind.
Gemeinwohlbelange wie der ,Verbraucherschutz‘ oder
der ,Gesundheitsschutz‘ sind dafür Beispiele.“68 Beide
Stichworte sind auch im Bereich von Ästhetischer Chirurgie und speziell Schönheitsoperationen von Bedeutung. Soweit es in diesem Zusammenhang um Grundrechtsgefährdungen vonseiten Privater geht, spielen
grundrechtsbezogene Schutzpflichten eine wichtige Rolle.
b)
Situative und prozedurale Begrenzungen
Grundsätzlich unproblematischer liegen die Dinge dort,
wo es um regulierende Begrenzungen geht, die auf die
Sicherung selbstbestimmter Entscheidungen zielen, sei es
personenspezifisch oder situationsspezifisch. Personenbezogen betrifft dies Kinder, Jugendliche und in der Einsichtsfähigkeit beschränkte Erwachsene. Für diesen
Bereich werden Grundrechtsbegrenzungen im Grundsatz
als weitgehend unproblematisch angesehen.69 In diesem
Zusammenhang ergibt sich die Relevanz für den Bereich
von Ästhetischer Chirurgie und speziell Schönheitsoperationen bereits aus dem besonders problematischen hohen
Anteil junger Menschen als Verbraucher auf dem Schönheitsmarkt. Nach Angaben der Deutschen Gesellschaft
für Ästhetisch-Plastische Chirurgie ist etwa ein Viertel
aller Schönheitspatientinnen 15 bis 25 Jahre alt. Aus empirischen Erhebungen resultieren die Bedenken ggü. der
hohen Anzahl von Brustvergrößerungen mit 3 bis 4 %
unter 20 Jahren und 35 bis 42 % zwischen 20 und
29 Jahren. „Dies muss Anlass zum Nachdenken geben.
In Anbetracht des empfohlenen Implantatwechsels nach
10–15 Jahren ist bei diesen Frauen die Gefahr einer ,Operationskarriere‘ sehr hoch.“70
Situationsbezogen kennt die Rechtsordnung auch bei
voll geschäftsfähigen Personen unterschiedliche Formen
des Schutzes vor riskanten und möglicherweise nicht hinreichend überlegten Rechtsgeschäften. Hierzu gehören
etwa Formvorschriften und Rücktrittsrechte. Hierbei
handelt es sich um prinzipiell legitime Begrenzungen des
Selbstbestimmungsrechts durch einen „weichen, prozeduralen Paternalismus“.71 Entsprechend werden bestimmte
prozedurale Regelungen als grundsätzlich zulässig angesehen oder doch in Betracht gezogen, die auch mit Blick
auf die Ästhetische Chirurgie relevant werden können.
Hervorzuheben sind insofern etwa spezifische Aufklärungspflichten; für gravierende und potenziell irreversible Eingriffe bestimmte Altersgrenzen; weiterhin Professionsvorbehalte als Beschränkung bestimmter Interventionen auf spezifisch ausgewiesene Berufe; schließlich
wird für schwerwiegende Eingriffe auf die Möglichkeit
einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle der Entscheidungen von Eltern hingewiesen.72 Soweit schließlich
regulierende Beschränkungen wunscherfüllender Medizin auf der Leistungsebene zur Debatte stehen, ist auf
den folgenden Abschnitt zu verweisen.
3.
Teilhabe- oder Leistungsebene
a)
Wunschmedizin und Solidargemeinschaft
Auf der Ebene der Teilhabe an verfügbaren Optionen
geht es um die Reichweite und Grenzen von Leistungsrechten aus Versicherungen, also um die Inanspruchnahme der Solidargemeinschaft. Für die Ästhetische Chirurgie und insbesondere Schönheitsoperationen stellen sich
auf dieser Ebene zahlreiche Probleme, die hier nur angedeutet werden können. Die grundsätzliche Frage lautet,
welche Gesundheitsleistungen solidarisch finanziert werden sollen. Die hier einschlägigen Probleme resultieren
gewissermaßen definitionsgemäß aus dem Kriterium der
gegebenen oder fehlenden medizinischen Indikation. Insofern kann die Ästhetische Chirurgie, wie bereits betont, nicht generalisierend über einen Leisten geschlagen
werden. Vielmehr besteht offenbar Differenzierungsbedarf entsprechend der rechtlichen Ausgangsbasis, dass
die (gesetzlichen) Krankenkassen für kosmetische Operationen nur im Rahmen der Behandlung einer Krankheit
im sozialversicherungsrechtlichen Sinn aufkommen. Das
Bundessozialgericht hat entschieden, dass dies der Fall
ist, wenn das Aussehen einer Person durch einen behandlungsbedürftigen regelwidrigen Körperzustand entstellt
ist oder wesentliche Funktionseinschränkungen gegeben
sind. Danach gilt: „Krankheit im Sinne des Krankenversicherungsrechts ist ein behandlungsbedürftiger regelwidriger Körper- oder Geisteszustand. Wenn dadurch
keine Körperfunktionen, sondern nur das Aussehen des
Menschen beeinträchtigt wird, muss eine entstellende
Wirkung vorliegen, um als Krankheit eine Leistungspflicht der gesetzlichen Krankenkassen auslösen zu
können. Ein regelwidriger Körperzustand ohne entstellende Wirkung und ohne wesentliche Funktionseinschränkung ist auch dann nicht als Krankheit zu werten, wenn er eine psychische Belastung darstellt, die
ihrerseits zu einer behandlungsbedürftigen psychischen
Erkrankung geführt hat. Eingriffe am gesunden Körper
betreffen selbst dann nicht das von der Krankenversiche65 Siep, Die biotechnische Neuerfindung des Menschen, in: Ach/
Pollmann (Hrsg.), a.a.O., S. 21 (35).
66 Höfling, a.a.O., S. 122.
67 Siep, a.a.O., S. 30 (32, 35, 36, 39, 40).
68 Alle Zitate bei Höfling, a.a.O., S. 126, 124.
70 Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 59 (91).
72 Vgl. insgesamt Höfling, a.a.O., S. 126.
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649
rung abzudeckende Krankheitsrisiko, wenn in unmittelbarer Folge positive Auswirkungen auf den Seelenzustand zu erwarten sind.“ 73
Vor diesem Hintergrund besteht offensichtlich ein erheblicher Abgrenzungs- und Entscheidungsbedarf zu der
Frage, welche Eingriffe auf Kosten der gesetzlichen Krankenkassen im Einzelfall übernommen werden.74 In Einzelfällen kann es auch zu Kombinationen von Kassenleistung und Eigenleistung kommen, so etwa bei einer
Formveränderung der Nase im Rahmen einer Korrektur
der Nasenscheidewand.75 Insgesamt zeigt sich, dass es
Übergänge zwischen dem Vorliegen und Fehlen einer
medizinischen Indikation gibt, die die vielfach etwas pauschal behandelte Frage nach der Erstattungsfähigkeit der
Schönheitsoperationen als zu unterkomplex erscheinen
lässt. Nicht zufällig gibt es vonseiten der Plastischen
Chirurgie den Hinweis auf „Patienten, die die Erstattung
grenzwertiger plastischer Korrekturen von ihrer gesetzlichen Krankenversicherung erstritten haben“.76
b)
Folgeschäden und gesetzliche
Begrenzungsversuche
Ein besonders gravierendes Problem auf der Leistungsebene ist der Ästhetischen Chirurgie jüngst durch die
sozialrechtliche Gesetzgebung „beschert“ worden, und
zwar in Gestalt der neuen §§ 52 Abs. 2, 294a SGB V.77
Der 2007 eingeführte § 52 Abs. 2 SGB V lautet in seiner
2008 schon wieder geänderten Fassung nunmehr: „Ha73 Bundessozialgericht, Pressemitteilung Nr. 57/04 vom 20.10.2004.
74 Als Beispiele für erstattungsfähige Eingriffe werden genannt: Anlegen abstehender Ohren, Korrektur einer überschießenden Narbenbildung nach einer Gesichtsverletzung, Resektion einer massiven
Bauchhautfalte und Bauchdeckenstraffung nach extremer Gewichtsabnahme, Brustkorrekturen bei starker Asymmetrie oder
Fehlanlage der Brust, Brustaufbau nach einer Tumoroperation,
Brustverkleinerungen bei extremer Brustgröße mit gesundheitlichen
Folgeproblemen, Entfernung verhärteter Silikonimplantate mit anschließender Brustkorrektur ohne Einsetzen neuer Implantate,
Lidkorrekturen bei Einschränkung des Gesichtsfeldes um mindestens 25 Prozent; vgl. Forschungsprojekt Schönheitsoperationen,
S. 62 f.
2006, 103 (112).
77 Dazu Teichner/Schröder, Medizinisch nicht indizierte, ästhetische
Eingriffe und das GKV-WSG: aktuelle Rechtsfragen und Folgen für
die Praxis, MedR 2009, 586.
78 Es ist mit Blick auf die in der Literatur berichteten Zahlen darauf
hingewiesen worden, dass es sich dabei nicht um eine rein vorsorgliche, praktisch noch nicht relevante Regelung handelt. „Danach
kommt es z.B. beim Piercing in 10 bis 30 % aller Fälle zu Komplikationen wie Blutungen und Entzündungen, in seltenen Fällen aber
auch etwa zu Hepatitis-Infektionen. Ferner kam es in den Jahren
zwischen 1998 und 2002 bei knapp 200.000 Fettabsaugungen zu
67 lebensbedrohlichen Infektionen, Lungenembolien und durchstochenen Organen sowie zu 19 Todesfällen“, Eberbach, Möglichkeiten und rechtliche Beurteilung der Verbesserung des Menschen,
a.a.O., S. 21.
79 Teichner/Schröder, MedR 2009, 586 (588, 589).
80 Dazu jüngst etwa Huster, Eigenverantwortung im Gesundheitsrecht, Ethik Med 2010, 289.
81 Huster, Gesundheitsgerechtigkeit: Public Health im Sozialstaat, JZ
2008, 859 (865 Fn. 55); Huster, Ethik Med 2010, 289.
83 Eberbach, a.a.O., S. 22.
84 Huster, JZ 2008, 859 (865 Fn. 55); Wienke, Eigenverantwortung
der Patienten/Kunden. Wohin führt der Rechtsgedanke des § 52
Abs. 2 SGB V?, in Wienke/Eberbach/Kramer/Janke (Hrsg.), a.a.O.,
S. 169 (177). Auch aus medizinethischer Sicht sind die Probleme
der Folgekosten auf der Ebene von Selbstverantwortung einerseits
und Gleichbehandlung andererseits herausgestellt worden, Wiesing, Die ästhetische Chirurgie, Zeitschrift für medizinische Ethik,
2006, 139 (150).
ben sich Versicherte eine Krankheit durch eine medizinisch nicht indizierte ästhetische Operation, eine Tätowierung oder ein Piercing zugezogen, hat die Krankenkasse die Versicherten in angemessener Höhe an den
Kosten zu beteiligen und das Krankengeld für die Dauer
dieser Behandlung ganz oder teilweise zu versagen oder
zurückzufordern.“78 Diese Regelung wird durch Mitteilungspflichten von Ärzten und Krankenhäusern nach
§ 294a Abs. 2 SGB V ergänzt.
Die neue Regelung führt dazu, dass Patienten bei der
Durchführung dieser medizinisch nicht notwendigen Eingriffe das Risiko eingehen, dass sie für den Fall behandlungsbedürftiger, unter Umständen schwerer Komplikationen von ihrer Krankenkasse an den damit verbundenen Behandlungskosten beteiligt werden. Es ist die
Vermutung geäußert worden, dass sich wahrscheinlich
viele Ärzte, die im Bereich der Schönheitschirurgie tätig
sind, über die möglichen Folgen dieser Regelung noch
nicht im Klaren seien und ihre Patienten demzufolge
auch nicht in der gebotenen Weise aufklären. Der neue
§ 294a Abs. 2 SGB V hat zur Folge, dass diese Norm
nunmehr zulasten des rechtlich geschützten Patientengeheimnisses die straflose Informationsübermittlung ermöglicht. Die Auswirkungen auf die Praxis sind abzuwarten.
Teilweise wird ein „gravierender Vertrauensverlust und
eine nicht unerhebliche Belastung für das Arzt-/PatientVerhältnis“ erwartet.79
Diese Neuregelungen sind rechtlich und namentlich verfassungsrechtlich alsbald intensiv diskutiert und auch
heftig kritisiert worden. Sie stehen thematisch unübersehbar in einem unmittelbaren Zusammenhang mit der
sehr grundsätzlichen und ebenfalls aktuellen Problematik
von Eigenverantwortung im Gesundheitswesen.80 Die
Regelungen sind als „erste völlig verunglückte gesetzgeberische Vorstöße“ bezeichnet worden, „die dem Grundsatz der Selbstverantwortung in der öffentlichen Gesundheitsversorgung ein größeres Gewicht beimessen
wollen“.81 Es entbehrt nicht einer gewissen gesetzgeberischen Ironie, dass der Gesetzgeber rasch auf einschlägige
Kritik reagiert hatte, dies aber auf eine Weise, die die
Kritik nur noch verschärft hat. Es hatte nämlich in der
ursprünglichen Gesetzesfassung bei der Aufzählung der
drei genannten Maßnahmen ästhetische Operation, Tätowierung und Piercing noch die Formulierung gestanden „medizinisch nicht indizierte Maßnahmen wie z.B.
eine ästhetische Operation etc.“. Durch die „Öffnungsklausel“ erschien es möglich, dass in der versicherungsrechtlichen Praxis und Rechtsprechung weitere nicht
indizierte Maßnahmen einbezogen werden konnten wie
beispielsweise Folgeprobleme des Durchstechens der Ohrläppchen zum Tragen von Schmuck. Der Gesetzgeber,
„anscheinend selbst erschrocken“, hat nach nur einem
Jahr in einer „Turbo-Gesetzgebung“82 die Formulierung
„Maßnahmen wie zum Beispiel“ wieder gestrichen, sodass nunmehr nur noch enumerativ und exklusiv ästhetische Operationen, Tätowierungen und Piercings vom
Wortlaut des Gesetzes erfasst werden. Damit hat es der
Gesetzgeber nach Auffassung seiner Kritiker aber nur
noch schlimmer gemacht. Spätestens jetzt kommt nämlich der Gleichheitssatz des Grundgesetzes als notorischer normativer Unruhestifter ins Spiel und es wird auf
die zahlreichen anderen medizinisch nicht indizierten
Maßnahmen wie etwa Doping, Muskelwachstum fördernde Pharmaka oder Lifestyle-Enhancement verwiesen.83 In teilweise scharfer Form ist die Verfassungsmäßigkeit der Regelung in Zweifel gezogen worden.84
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Allerdings ist alsbald hinzuzufügen, dass sich diese kritischen Stimmen wohl kaum gegen die Geltendmachung
von Selbstverantwortung in der öffentlichen Gesundheitsversorgung schlechthin wenden, sondern im Kern
zunächst darauf hinweisen, welchen Schwierigkeiten eine
Umsetzung dieses Grundsatzes begegnet. Mit anderen
Worten: Mit der Kritik an diesem gesetzgeberischen
„Versuch“ ist die Problembearbeitung nicht zu Ende,
sondern steht erst an ihrem Anfang. Der Regelungskontext des § 52 II SGB V rückt jedenfalls eine wichtige
Unterscheidung ins Blickfeld, nämlich die zwischen der
Finanzierung des wunschmedizinischen ästhetischen Eingriffs selbst und der Kostentragung für hierdurch verursachte Folgeerkrankungen. Es spricht wohl einiges dafür, dass die Verweigerung einer Beteiligung der versicherungsrechtlichen Solidargemeinschaft an den
Folgekosten schwerer zu begründen ist als die eher
selbstverständliche Eigenverantwortung für die Kosten
des wunscherfüllenden Eingriffs selbst. In der aktuellen
Diskussion ist zur Unterscheidung von prospektiver und
retrospektiver Verantwortung jüngst formuliert worden:
„Die Zuschreibung einer retrospektiven Verantwortung
für eine eingetretene Erkrankung – z.B. in Form der Kostenbeteiligung – ist umso problematischer, je weniger
plausibel wir das entsprechende gesundheitsgefährdende
Verhalten auf den Willen des Einzelnen gründen können
und je stärker wir es auf soziale Faktoren zurückführen
müssen.“85 Den Eigenwillen des „Schönheitspatienten“
jenseits von sozialer Überformung und Manipulation
einmal unterstellt käme nach dieser gradualisierenden
Formel eine Kostenbeteiligung nach dem Muster des
§ 52 II SGB V grundsätzlich in Betracht. Es bleibt die
Gleichheitsproblematik.
4.
Behandlungsebene
Die Arbeit der Gerichte beginnt, wenn eine Patientin/
Kundin ggü. dem behandelnden Arzt den Vorwurf eines
rechtlich relevanten und Schaden stiftenden Fehlverhaltens erhebt. Wie auch sonst im Arzthaftungsrecht kommen auch für die Ästhetische Chirurgie zwei Haftungsebenen in Betracht: Defizite auf der Behandlungsebene
einerseits (Behandlungsfehler) und solche auf der informationellen Ebene andererseits (Aufklärungsfehler). Auf
der Behandlungsebene sind für Schönheitsoperationen
vier Fehlerkategorien unterschieden worden: Originäre
Fehlerhaftigkeit des Eingriffs, fehlerhafte Methodenwahl, fehlerhafte Durchführung des Eingriffs und postoperative Fehler.86 Hinsichtlich der originären Fehlerhaftigkeit von vornherein geht es (noch einmal) um den
Aspekt des fehlenden Heilauftrags und sodann um die in
diesem Beitrag als „ästhetische Indikation“ sui generis
bezeichnete Problematik. Im Rahmen dieses letztgenannten Gesichtspunkts spielen nicht zuletzt Kontraindikationen eine Rolle, so bei körperdysmorphen Störungen und
bei Minderjährigen.87 Der Aspekt der fehlerhaften Methodenwahl verknüpft die bekannte allgemeine Problematik ärztlichen Handelns bei medizinischen Behandlungsalternativen88 mit methodenspezifischen Alternativen der Schönheitschirurgie (etwa hinsichtlich der
Beschaffenheit von Füllmaterialien und Implantationsmethoden bei Brustvergrößerungen). Insofern wirken auch
öffentlich-rechtliche Normen in das zivile Haftungsrecht
hinein (Medizinproduktegesetz).89 Fehler bei der Durchführung der Operation können wie auch sonst in vielen
Varianten sorgfaltswidrigen ärztlichen Handelns auftreten. Es kommen also auch in der Ästhetischen Chirurgie
eine unzureichende Desinfektion, das Zurücklassen von
Fremdkörpern im Operationsraum, eine fehlerhafte
Schnittführung oder vermeidbare deformierende Operationsergebnisse in Betracht.90 Bei den postoperativen
Fehlern geht es bei Schönheitsoperationen nicht zuletzt
um die wichtige postoperative Sicherungsaufklärung.91
5.
Informationelle Ebene
a)
Informed consent: Selbstbestimmungsaufklärung
aa)
Exzeptionalität oder Normalität der Aufklärung
in der Ästhetischen Chirurgie?
Als zweiter rechtlicher Anknüpfungspunkt für einen Fehlervorwurf kommt bekanntlich eine Verletzung der
ärztlichen Aufklärungspflicht in Betracht. Im Bereich der
Ästhetischen Chirurgie sind ärztliche Aufklärungspflichten nicht nur ebenfalls relevant, sondern aus bestimmten
Gründen sogar besonders bedeutsam und teilweise umstritten. Dies ist der betroffenen Ärzteschaft durchaus
bewusst. Grundsatzprobleme und Einzelfragen sind zu
unterscheiden. Hinsichtlich der grundsätzlichen Aspekte
geht es insbesondere um die Kriterien zur Bestimmung
des umstrittenen Umfangs der Aufklärungspflicht. Dies
betrifft eine auch in der Heilmedizin nicht leicht zu beantwortende Frage. Als Richtschnur wird formuliert,
„dass der Patient Wesen, Bedeutung und Tragweite der
Behandlung erfassen und das Für und Wider in den
Grundzügen so verstehen können muss, dass ihm eine
verständige Abwägung und damit Ausübung seines
Selbstbestimmungsrechts überhaupt möglich ist“.92 Für
Schönheitsoperationen ist insbesondere eine zweite Leitorientierung bedeutsam und problematisch. Danach
wird seit Langem von einer reziproken Formel des umgekehrten Verhältnisses zwischen Dringlichkeit der Behandlung und Intensität der Aufklärungspflicht ausgegangen.93
Es verwundert nicht, dass diese reziproke Formel seit
Langem die Grundlage für besonders hohe Ansprüche an
die Aufklärung vor reinen Schönheitsoperationen ist:
„So unterliegen nicht zwingend indizierte Eingriffe mit
zweifelhaften Heilungsaussichten, nicht unmittelbar Heilzwecken dienende diagnostische Eingriffe, therapeutische
oder wissenschaftliche Versuche oder etwa kosmetische
Operationen in steigender Linie genaueren Aufklärungsanforderungen als medizinisch zwingende Eingriffe zur
Abwehr einer erheblichen Gesundheitsgefahr.“94 Dies
hat zu der in Rechtsprechung und Literatur häufig gebrauchten Formulierung geführt, wonach im Falle von
medizinisch nicht indizierten Maßnahmen eine „besonders schonungslose Aufklärung“ erforderlich sei.95 Be85 Huster, Ethik Med 2010, 289 (298); aus medizinethischer Sicht zu
gesundheitsbezogener prospektiver und retrospektiver Verantwortung auch Marckmann, Präventionsmaßnahmen im Spannungsfeld
zwischen individueller Autonomie und allgemeinem Wohl, Ethik
Med 2010, 207 (215 ff.).
86 Lorz, S. 170–189.
87 Lorz, a.a.O., S. 170 ff.; ausführlich zu Indikationsfehlern als Haftungsgrund auch Stock, a.a.O., S. 344 ff., 377 ff.
88 Dazu ausführlich Damm, Medizintechnik und Arzthaftungsrecht.
Behandlungsfehler und Aufklärungspflicht bei medizintechnischen
Behandlungsalternativen, NJW 1989, 737.
89 Lorz, a.a.O., S. 177 ff.
90 Lorz, a.a.O., S. 184 ff.; OLG Düsseldorf, Urt. v. 5.5.1988 – 8 U
130/86, VersR 1988, 1296; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.3.2003 – 8
U 18/02, GesR 2003, 236 = NJW-RR 2003, 1331 (1332); LG Bielefeld, Urt. v. 25.2.1975 – 4 O 218/73, NJW 1976, 1156.
91 Lorz, a.a.O., S. 186 ff.
92 Katzenmeier in Laufs/Katzenmeier/Lipp, a.a.O., S. 109.
93 Laufs, Arztrecht, S. 105.
94 Katzenmeier, Arzthaftung, S. 328.
95 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, 6. Aufl. 2008, S. 186 f.
GesR 12/2010
Damm
651
merkenswerterweise ist auch von fachwissenschaftlicher
Seite eine „offene und schonungslose Information“ des
Patienten gefordert worden.96 Auch in anderen Rechtsordnungen gelten für Schönheitsoperationen strengere
Maßstäbe.97 Allerdings erscheint der Begriff der „Schonungslosigkeit“ im Verhältnis zwischen Arzt und Patient/
Klient wenig angemessen, wohl aber das grundsätzlich
reziproke Verhältnis zwischen dem Dringlichkeitsgrad
der Behandlung/Indikation und der Intensität der Aufklärungspflicht.98
Dieser seit Langem eingeführte Grundsatz wird in jüngster Zeit für und zugunsten von Schönheitsoperationen
infrage gestellt. Dabei geht es gewissermaßen um eine
„Normalisierung“ ärztlicher Aufklärungspflichten im
Kontext von Ästhetischer Chirurgie und speziell Schönheitsoperationen und damit auch in diesem Zusammenhang um eine Angleichung des Legitimationsstatus von
Wunschmedizin und kurativer Medizin. Insbesondere
mit Hinweis auf das Selbstbestimmungsrecht der Patienten/Klienten wird geltend gemacht: „Der Arzt schuldet
daher bei Schönheitsoperationen keine detaillierte Aufklärung über alle Chancen und Risiken in schonungsloser Offenheit und Härte. Erst recht schuldet der Arzt keine Totalaufklärung“. Stattdessen schulde der Arzt dem
Patienten eine „Aufklärung, die ihn zu einer selbstbestimmten Entscheidung befähigt“. Es wird ein „Prinzip
der patientenbezogenen Aufklärung“ postuliert, für das
das individuelle Informationsbedürfnis und Informationsverständnis des einzelnen Patienten maßgeblich sein
soll.99 Dies ist jedenfalls hinsichtlich dieser terminologischen Fassung zwar kaum angreifbar, allerdings ist damit noch keineswegs über die Tragweite der „reziproken
Formel“ entschieden. Und ob diese Leitlinie die Aufklärungspflichten des Arztes im konkreten Fall mindert,
lässt sich abstrakt kaum abschätzen. Denn es stellt dieses
Konzept den Arzt zunächst einmal vor die „Schwierigkeit und den Aufwand, das individuelle Informationsbedürfnis des Patienten zu ermitteln“. Und da dem Patienten oftmals die notwendigen Kenntnisse zur Ausübung
seines Selbstbestimmungsrechts fehlen, wird von einer
Fragepflicht des Arztes, nicht aber von einer Frageobliegenheit des Patienten ausgegangen. Und der Umfang der
Aufklärung bemisst sich nicht nach dem Informationsbedürfnis eines „verständigen Patienten“, sondern nach
dem des „individuellen Patienten“.100
bb)
Empirie des Informationsverhaltens in der
Ästhetischen Chirurgie
Hinsichtlich des tatsächlichen Aufklärungsverhaltens in
der Ästhetischen Chirurgie sei zur Illustration nur auf
einige wenige Aspekte hingewiesen. Gewissermaßen als
Kehrseite der schon erwähnten Aufklärungsformulare
2006, 103.
97 Vgl. Lorz, a.a.O., S. 99.
98 Vgl. auch Stock, a.a.O., S. 305 ff.
99 Lorz, a.a.O., S. 101, 252.
100 Alle Zitate bei Lorz, a.a.O., S. 104.
101 Lorz, a.a.O., S. 155 ff.
102 Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 83, mit Nachweisen.
Auf das Problem der rechtlichen Relevanz dieser Kommunikationshilfen kann hier nur hingewiesen, aber nicht weiter eingegangen
werden.
103 Alle Zitate, diese und weitere Angaben in Forschungsprojekt
Schönheitsoperationen, S. 83 ff.
für Ärzte101 gibt es Frageformulare für Patienten als
„Checklisten“, von der Deutschen Gesellschaft für Ästhetisch-plastische Chirurgie auch die Empfehlung eines
Fragenkatalogs „10 wichtige Fragen an Ihren Plastischen Chirurgen“.102 In der Praxis der Aufklärungs- und
Beratungsgespräche stehen nach einschlägigen empirischen Untersuchungen „technische Fragen“ im Mittelpunkt (Operationsmethoden, Dauer und Verlauf der
Operation, Nachsorge, zu erwartende Narbenbildung;
Zahlenangaben zwischen 82 % und 70 %). Demgegenüber wird hervorgehoben: „Die individuellen Beweggründe der Patienten/innen zur Durchführung einer
Operation sind ebenfalls häufiger Gesprächsgegenstand
(68 %), wobei dies andererseits für beachtliche 32 % der
Ärzte und Patienten/innen offensichtlich kein erörterungswürdiges Thema ist. Auch die Erfolgswahrscheinlichkeit der Operation (64 %) sowie die eigenen Erwartungen hinsichtlich des Operationsergebnisses (64 %)
werden nur von knapp zwei Dritteln der Patienten thematisiert.“ Von den verschiedenen Eingriffsarten wird
festgestellt, dass Patientinnen mit Brustvergrößerungen
insgesamt den größten Themenkatalog in den Gesprächen mit den Operateuren abarbeiten. Haftungsfragen
im Falle von Problemen sind nur, aber immerhin bei
24 % der Befragten Thema des Beratungsgespräches gewesen.103
cc)
Information und Heilmittelwerberecht
Schließlich sei auf einen Einzelaspekt hingewiesen, der
auf den ersten Blick marginal erscheint, aber doch von
rechtlicher Bedeutung ist: „Offensichtlich ist die Präsentation von Vorher-Nachher-Beispielen (57 %) für jeden
zweiten Operateur die gängige Praxis. Dieses Ergebnis ist
im Zusammenhang mit der Änderung der Heilmittelwerberichtlinien vor allem für zukünftige Patientenbefragungen von großem Interesse.“104 Dieser Hinweis ist vor
dem Hintergrund zu sehen, dass sich der Anwendungsbereich des Heilmittelwerbegesetzes auch auf die Werbung
für „operative plastisch-chirurgische Eingriffe“ erstreckt,
„soweit sich die Werbeaussage auf die Veränderung des
menschlichen Körpers ohne medizinische Notwendigkeit
bezieht“ (§ 1 Abs. 1 Nr. 2 HWG). Das Gesetz verbietet
nach einer im April 2006 in Kraft getretenen Änderung
nunmehr „außerhalb der Fachkreise“ die „Werbung mit
der bildlichen Darstellung der Wirkung einer Behandlung durch vergleichende Darstellung des Körperzustandes oder des Aussehens vor oder nach der Anwendung“
(§ 11 Abs. 1 Nr. 5b HWG).
Allerdings gibt es Hinweise darauf, dass verbotene Vorher-Nachher-Fotos von Patient(inn)en zwar in der Regel
nicht mehr präsentiert werden, aber dass es eine Reihe
von Umgehungsstrategien gibt. „So wird beispielsweise
interessierten Besuchern der Webseiten von ästhetisch
tätigen Operateuren ein Link zu ausländischen Webseiten angeboten, auf denen dann Vorher-NachherVergleiche eingesehen werden können. Des Weiteren
wird offeriert, sich als potenzieller Kunde registrieren zu
lassen, um dann in einem geschützten Bereich Einsicht in
Vorher-Nachher-Vergleiche zu bekommen. In vielen Fällen wird auch auf den Webseiten (darauf) hingewiesen,
dass beim Beratungsgespräch Vorher-Nachher-Vergleiche präsentiert werden können.“105 Angesichts solcher
Umgehungsversuche wird es deshalb für ratsam gehalten, die Einhaltung des HWG stärker zu kontrollieren.106
All dies belegt ebenfalls den für diesen Medizinsektor
besonders ausgeprägten wirtschaftlichen Aspekt des
Marktbezugs und der informationellen Marktrepräsentanz sowie die Schwierigkeiten, die Geltung rechtlicher
Regulierungsnormen auch in der Praxis sicherzustellen.
Damm
652
GesR 12/2010
b)
Sicherungsaufklärung
Nur am Rande sei auf die Aufklärungsvariante therapeutische oder Sicherungsaufklärung hingewiesen. Sie dient
nicht dem Schutz des Selbstbestimmungsrechts des Patienten, sondern ausschließlich dem Wohl des Patienten
durch Sicherstellung des Behandlungserfolgs. Dies betrifft etwa ärztliche Hinweise und Ratschläge zwecks
Mitwirkung des Patienten am Heilungsprozess („compliance“) durch angepasste Lebensweise oder Einnahme
der verordneten Medikamente. Die Sicherungsaufklärung ist konstitutiver Bestandteil der ärztlichen Behandlung und ihre unzulängliche Durchführung ein Behandlungsfehler. Auch für die Ästhetische Chirurgie,
namentlich Schönheitsoperationen, werden spezifische
Anforderungen an die Sicherungsaufklärung erörtert.
Dies gilt etwa für die postoperative Sicherungsaufklärung und deren Konkretisierung für Brustvergrößerungen.107
Transplantationsmedizin (insbesondere bei der Lebendspende) und die genetische Diagnostik an anderer Stelle
herausgearbeitet worden, worauf hier nur verwiesen
werden kann.111 Danach ist davon auszugehen, dass in
diesen Medizinsektoren nicht nur Eindeutigkeitsverluste
der Indikation festzustellen sind, sondern unmittelbar
hierauf reagierend ein Bedeutungszuwachs der informationellen Dimension unübersehbar ist. Nur ein Beispiel
unter anderen ist die fachwissenschaftliche Aussage, dass
sich etwa im Bereich der Sektio ein „weiter Bogen von
zwingenden medizinischen Indikationen bis zu mehr
oder weniger ausschließlichem Patientenwunsch“
spannt. Soweit es um Konstellationen des „Fehlens jeglicher medizinischer Notwendigkeit“ geht, wird kompensatorisch und „zwangsläufig eine besonders aufwendige
Aufklärung“ für erforderlich gehalten.112 Entsprechende,
wenn auch nicht völlig gleiche Problemlagen lassen sich
für andere Felder der modernen Medizin feststellen.
c)
Wirtschaftliche Aufklärung
Ebenfalls nur knapp sei auf die sog. wirtschaftliche Aufklärung hingewiesen. In der jüngeren Zeit hat die Rechtsprechung zunehmend auch Pflichten von Ärzten zu
Hinweisen auf die wirtschaftlichen Folgen einer Behandlung betont, insbesondere in Situationen, in denen die
Kostenübernahme durch die Krankenversicherung nicht
gegeben oder nicht gesichert ist.108 Es liegt auf der Hand,
dass diesem Gesichtspunkt wegen der grundsätzlich vom
Patienten/Kunden zu übernehmenden Behandlungskosten im Bereich reiner Schönheitsoperationen besondere
Bedeutung zukommt. Sie werden daher für diesen Bereich zu Recht auch eingehend behandelt.109 Als einschlägige Aufklärungsthemen kommen eben diese fehlende
Kostenübernahme und die eigene Honorarzahlungspflicht des Patienten in Betracht, aber auch Grenzsituationen, in denen wegen möglicherweise auch gesundheitsfördernder Teilaspekte des Eingriffs eine Kostenübernahme gerade prüfungsbedürftig ist. Weiter geht es um
Aufklärung über etwaige kostengünstigere Behandlungsalternativen, außerdem über die Kosten erforderlich
werdender Folge- und Nachbehandlungen. Deren Erforderlichkeit kann aus ästhetischen oder gesundheitlichen
Gründen resultieren. Dem können sowohl standardgemäße als auch sorgfaltswidrige Erstbehandlungen vorausgegangen sein. Zu berücksichtigen sind in diesem
Zusammenhang schließlich auch die bereits angesprochenen sozialrechtlichen Neuregelungen zu Folgebehandlungen.110
In diesen Zusammenhang kann auch das bereits angesprochene Konzept einer Entgrenzung des Indikationsbegriffs im Kontext von Schönheitsoperationen gestellt
werden.113 Allerdings verfährt dieses Konzept auf der
begrifflichen Ebene insofern anders, als es nicht je isoliert die medizinische Indikation abwertet und die Information aufwertet. Vielmehr wird der aufgewertete
Informationsaspekt in das Indikationskonzept selbst integriert. Auch unabhängig von der begrifflichen Konturierung und d.h. unabhängig von der Frage, an welchem
konzeptionellen Ort Indikation und Information rechtlich bearbeitet werden, spricht viel dafür, die hier als
„ästhetische Indikation“ bezeichnete Indikation einer
strengen Fach- und Rechtskontrolle zu unterziehen. Und
es sollte für die Information entgegen anders ausgerichteten Versuchen an den strengen Grundsätzen der Rechtsprechung zum Umfang der Aufklärung im Bereich „reiner Schönheitsoperationen“ festgehalten werden. Eine
„Normalisierung“ im Sinne einer Absenkung der Aufklärungsanforderungen entsprechend einem Postulat der
Gleichstellung der Wunschmedizin mit der auf Heilung
zielenden Indikationsmedizin ist eher skeptisch zu beurteilen. Sie widerspräche nicht nur der erwähnten „reziproken Formel“ zum Verhältnis von Behandlungsdringlichkeit und Aufklärungsumfang, sondern liefe damit
auch eher auf eine gleichheitswidrige Privilegierung als
auf eine diskriminierende Ungleichbehandlung der Ästhetischen Chirurgie hinaus.
V.
Ausblicke
1.
Bindungskraft oder weiterer
Bindungsverlust des Indikationskonzepts?
Die Ästhetische Chirurgie weist mit Blick auf das normative Verhältnis von Indikation und Information Gemeinsamkeiten mit anderen Bereichen der sog. Wunschmedizin auf. Damit ist insbesondere der Umstand
angesprochen, dass beide Leitprinzipien nicht in einem
unverbundenen Nebeneinander stehen, sondern Indikation und Information als Verbundprojekt erscheinen. Dies
ist einerseits mit der gradualisierenden reziproken Formel zum Verhältnis von Dringlichkeit der Behandlung
und Umfang der Aufklärungspflicht bereits angesprochen worden. Zu ergänzen ist aber für die moderne
Medizin eine weitere spezifische Wechselbezüglichkeit
von Indikation und Information, die für bestimmte Medizinbereiche schon als solche prägend ist. Dies ist etwa
für die Fortpflanzungsmedizin, Sektio auf Wunsch,
Für die medizinrechtliche Normbildung sollte gegenüber
einer gewissermaßen naturwüchsigen Medizinentwicklung darauf beharrt werden, dass aus der Summe von
angebotsorientierter technischer Machbarkeit und nachfrageorientierter Wünschbarkeit als solche weder Legitimität noch Legalität einer medizinischen Handlungsmöglichkeit resultiert. Es spricht viel dafür, einem weiteren
107 Lorz, a.a.O., S. 186 ff.
108 Überblick mit Rechtsprechungshinweisen bei Katzenmeier in Laufs/
Katzenmeier/Lipp, a.a.O., S. 107 f.
109 Zum Folgenden Lorz, a.a.O., S. 190 ff.
110 Zu den §§ 52 Abs. 2, 294a SGB V ausführlicher oben unter III, 3b.
111 Damm, Informed consent zwischen Indikations- und Wunschmedizin, in Kettner (Hrsg.), Wunscherfüllende Medizin, 2009,
S. 183 ff.; Damm, Entwicklung und Entgrenzung medizinrechtlicher Grundbegriffe – am Beispiel von Indikation und Information,
in Viehöfer/Wehling (Hrsg.), Entgrenzung der Medizin: Von der
Heilkunst zur Verbesserung des Menschen? (im Erscheinen).
112 Husslein/Langer, Elektive Sektio vs. vaginale Geburt – ein Paradigmenwechsel in der Geburtshilfe?, Der Gynäkologe 2000, 849
(850).
113 Vgl. oben unter II, 3c.
Damm
GesR 12/2010
653
Abdriften der Medizin in eine indikationslose Dienstleistungsveranstaltung entgegenzuwirken. Der traditionelle
Heilauftrag sollte als paradigmatische Leitgröße entschieden im Zentrum gehalten werden. Daraus folgt,
dass auch weiterhin nicht die Grundregeln der Indikationsmedizin, sondern Ausweitungstendenzen der
Wunschmedizin rechtfertigungsbedürftig sein sollten.
2.
Autonomiefunktion oder Kompensationsfunktion des Informationskonzepts?
Was das Informationskonzept betrifft, so sollte dieses
grundsätzlich auch weiterhin seine besonders akzentuierte Bedeutung behalten. Es ist aber zukünftig noch mehr
als bereits heute die Prüfung erforderlich, ob es sich dabei um einen an der Selbstbestimmung des Patienten
orientierten Normzweck als Autonomiekonzept oder um
die Kompensation für ein preisgegebenes Indikationskonzept handelt. Es wäre dann an die Stelle der in der jüngsten Medizingeschichte zu Recht besonders aufgewerteten
Patientenautonomie zunehmend „ein inhaltlicher Hinterfragung nicht mehr zugänglicher Wille des Patienten“
getreten.114
Es gehört danach zu den Grundsatzfragen, ob Indikationsverluste durch Informationsgewinne kompensiert
werden können. Auf einschlägigen Handlungsfeldern
verliert das überkommene medizinische Indikationskonzept tendenziell seine Leitbildfunktion und das Informationskonzept erfährt einen weiteren Aufschwung. Insofern wird ein Umstand mitunter nicht mit der
angemessenen Deutlichkeit wahrgenommen: Dem Siegeszug von Information, Aufklärung und Beratung in der
modernen Medizin liegt einerseits sicher auch der normative Aufschwung des Autonomieprinzips zugrunde, aber
andererseits und mit zunehmendem Gewicht der objektive Entwicklungsprozess der Medizin. Die Ursachen für
diesen Gestaltwandel der Medizin sind sicher vielfältig,
im Zentrum stehen aber die erweiterten Handlungsmöglichkeiten der Medizin und damit korrespondierend eine
Ausweitung der Zielsetzungen ärztlichen Handelns. Die
Folgen dieser Entwicklung sind weitreichend, aber bislang fachwissenschaftlich, interdiszipliär und normativ
noch weitgehend ungeklärt. Sie betreffen in zentraler
Weise die Bestimmung von Handlungszielen, Professionalität und Verantwortung auf ärztlicher Seite und Selbstbestimmung und Verantwortung auf Patientenseite. Die
damit verbundenen Fragen kann die Medizin nicht alleine beantworten, da es sich insofern weitgehend nicht um
fachspezifische medizinwissenschaftliche Fragen handelt,
sondern um Fragen der normativen Gestaltung von zwar
medizinbezogenen, aber nicht originär medizinischen
Entscheidungen. Dies wird von der Reichweite eines
114 So zu Recht Eberbach, MedR 2008, 325 (326).
115 Herrmann, Schönheitsideal und medizinische Körpermanipulation.
Invasive Selbstgestaltung als Ausdruck autonomer Entscheidung
oder „sozialer Unterwerfung“?, Ethik Med 2006, 71 (75, 78).
116 Alle Zitate in Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 21f.
Aus einer kritischen fachwissenschaftlichen Perspektive ist betont
worden: „Selbst wenn man berücksichtigt, dass die ästhetische
Chirurgie medizinhistorisch keine reine Modeerscheinung der letzten Jahre ist, ... ist doch festzustellen, dass in den letzten Jahren,
parallel zu einer verstärkten sozialen Mobilität und Macht der visuellen Medien, der äußere Druck auch angestiegen ist“, Stark,
Ästhetische Chirurgie, Zeitschrift für medizinische Ethik 2006, 103
(109).
117 Zitat in Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 88 (Hervorhebungen im Original).
119 Nach Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 88.
fachlichen Professionsvorbehalts nicht umfasst. Selbstverständlich ist mit dem damit angesprochenen Vorrang
normativer einschließlich rechtlicher Gestaltung auf der
Geltungsebene keine Unzuständigkeit der Professionen
auf der Normbildungsebene verbunden.
3.
Selbstbestimmung oder Märkte und
Medien plus Sozialkontrolle?
Selbstbestimmung bildet einen zentralen Basiswert freiheitlicher Gesellschaften und ihrer Verfassungskultur.
Auch in der Diskussion zur Ästhetischen Chirurgie wird
nicht zufällig die freie individuelle Entscheidung des Patienten/Klienten vielfach in den Mittelpunkt gerückt,
allerdings auch auf problematische Realitätsgrenzen von
Autonomie hingewiesen. In der Tat scheint es auch in
diesem Zusammenhang angemessen, möglicherweise defizitäre und eher anspruchslose Selbstbestimmungs- und
Freiwilligkeitskonzepte in Betracht zu ziehen. Damit
wird eine verkürzte Perspektive von Autonomie angesprochen, die Systembezüge und Rahmenbedingungen
individueller Selbstbestimmung aus dem Blick zu verlieren droht. Dies begünstigt im Medizinrecht tendenziell
ein „rein subjektivistisches Autonomieverständnis, das
sich im Wesentlichen in der Forderung der informierten
Zustimmung der Patienten oder Klienten erschöpft“.115
Es bleibt dabei der Umstand unterbewertet, dass gerade
in dem hier interessierenden Bereich individuelle Entscheidungen in einem Umfeld getroffen werden, das
durch wirkungskräftige mediale Überformungen und
Marktinteressen geprägt ist. Dass es sich bei dem
„Markt für ästhetische Eingriffe“ um einen Markt handelt, der „nach Marktgesetzen organisiert ist“, ist wiederholt hervorgehoben worden.116 Dazu gehört im Bereich der Ästhetischen Chirurgie auch die enge
Kooperation mit Herstellern medizinischer Produkte, die
sich auch im Werbeverhalten dieser Hersteller widerspiegelt. Aussagekräftig ist insofern das Zitat aus einer an
Chirurgen gerichteten Broschüre eines Implantatherstellers: Dieser Hersteller „kennt den Markt für Brustchirurgie sehr genau und weiß, wie schwierig es heute für
Plastische Chirurgen ist, ihre Praxis auszubauen und
neue Patientinnen zu gewinnen“ und er unterstützt den
Arzt dabei, „mehr Patientinnen, die auf der Suche nach
ärztlicher Beratung sind, zu gewinnen, mehr Beratungsgespräche in Operationen umzuwandeln und die Wirtschaftlichkeit Ihrer Praxis zu steigern“.117 Derartige
Aussagen lassen hinsichtlich einer interessegeleiteten
Marktorientierung an Deutlichkeit nichts zu wünschen
übrig.
Neben der „Medizinprodukteindustrie“ hat sich eine
„spezifische Informationsindustrie“ etabliert, bei deren
Aktivitäten „kaum zu unterscheiden (ist), ob Nachrichten aus der ästhetischen Chirurgie reale Entwicklungen
widerspiegeln oder neue Trends generieren sollen ... Die
Konzentrationsprozesse unter den Anbietern ästhetischer
Chirurgie zeigen, dass offenbar der Verdrängungswettbewerb härter und die Medienpräsenz wichtiger
wird“.118 In einem „medführer Plastische und Ästhetische Chirurgie“ hat der Herausgeber diesen Prozess so
beschrieben: „Der Konkurrenzkampf bei Kliniken wird
notwendigerweise härter, führt somit zum Verdrängungswettbewerb und fordert u.a. professionelle Kommunikationswege bei der Erschließung neuer Ressourcen
und nicht zuletzt eine stärkere Präsenz am Markt ... Aus
diesem Grund müssen hier freie, marktübliche Kommunikationswege eingeschlagen werden.“119 Im Übrigen ist
im Umgang mit marktbezogenen Angaben zur Ästheti-
654
Siegfried
GesR 12/2010
Obduktionspflicht bei Kindern
schen Chirurgie offensichtlich auch aus anderen Gründen Vorsicht geboten. So wird auf der Grundlage
empirischer Untersuchungen folgende Einschätzung formuliert: „Nach unseren Daten scheint der ausgerufene
Trend zu mehr ,Schönheitsoperationen‘ eher den Charakter einer medialen Suggestion und Inszenierung eines
Massenmarktes zu haben, als Realität zu sein. Es kann
darüber hinaus die Vermutung angestellt werden, dass
die hohe Publizität von ,Schönheitsoperationen‘ im Kontext der Aufmerksamkeitserzielung für das Thema
Schönheit an sich zu sehen ist und damit wahrscheinlich
der Unterstützung eines anderen großen Marktes dient,
nämlich dem Massenmarkt für Anti-Aging Dienstleistungen und Produkte.“120
Es sind danach für das Spannungsverhältnis zwischen
Selbstbestimmung und sozialem Optimierungsdruck
auch Anpassungszwänge durch mehr oder weniger subtile marktliche und mediale Sozialkontrolle in Betracht zu
ziehen. Vor deren Hintergrund bekommen Autonomiepathos und Freiheitspostulate mitunter einen etwas bitteren
Beigeschmack. Es sollte in diesem Zusammenhang auch
mit der Keule der Kritik am „Paternalismus“ rechtlich
regulierender Norm- und Grenzsetzung differenzierend
umgegangen werden. Zu Recht ist jüngst im Zusammenhang einer „Ethik der Volksgesundheit“ das „Schreckgespenst des Paternalismus“ kritisch thematisiert und vor
der Annahme gewarnt worden, „jeder staatliche oder
rechtliche Eingriff ... sei ein Fall von unzulässigem Paternalismus“. Ebenso wenig kann davon ausgegangen
werden, „dass das Prinzip der personalen Autonomie
kategorisch alle anderen ethisch bedeutsamen Gesichtspunkte dominiert“.121
In der sozialwissenschaftlichen Literatur zu Biopolitik
und Wunschmedizin ist mit einiger Berechtigung geltend
gemacht worden, dass individuelle Autonomie durch gesellschaftliche Regulierungen nicht per se eingeschränkt
oder verhindert wird, sondern unter Umständen auch
gesichert und ermöglicht werden kann.122 Dieses Postulat
findet eine Entsprechung in rechtswissenschaftlichen Positionen, von denen eine auf rechtliche Regulierung
bezogene Differenzierung zwischen Legalstruktur und
Realstruktur von Autonomiekonzepten seit Langem thematisiert wird. Auch im medizinrechtlichen Kontext ist
auf regulative autonomiesichernde Rahmenbedingungen
hingewiesen worden, deren Potenzial nicht nur als Begrenzung, sondern auch als Ermöglichung und Optimierung von Selbstbestimmung in Betracht zu ziehen ist.123
Gerade mit Blick auf das Medizin- und Gesundheitssystem ist darauf hinzuweisen, dass namentlich Patientenautonomie als Normkonzept in erheblichem Maße durch
rechtlich regulative Zugriffe entwickelt worden ist, und
dies gegen erheblichen Widerstand betroffener medizinischer Professionen und Organisationen. Es ist dies auch
gegen verbreitete Sichtweisen vorzubringen, die beim
Stichwort „Paternalismus“ nur an staatliche Regelsetzung denken, nicht aber an wirkmächtige private Interessen mit dem Potenzial autonomiebegrenzender Effekte
zulasten Dritter.
Es sind vor diesem Hintergrund auch im Bereich der Ästhetischen Chirurgie jenseits brachialer Verbote jedenfalls bereichsspezifisch und situationsbezogen modale
und prozedurale Regulierungen als grundsätzlich legitime Steuerungsinstrumente in Betracht zu ziehen. Dies
gilt insbesondere für die Qualitäts- und Qualitätssicherungsdimension, informationelle Dimension, Schutzdimension
(insbesondere
zugunsten
verletzlicher
Personen), berufsrechtliche Dimension und schließlich
für Markt- und Medienrecht.
120 Vgl. näher Forschungsprojekt Schönheitsoperationen, S. 90 (Hervorhebungen im Original).
121 Alle Zitate bei Quante, Das Elend der Volksgesundheit, Ethik Med
2010, 179 (183).
122 Wehling, Selbstbestimmung oder sozialer Optimierungsdruck? Perspektiven einer kritischen Soziologie der Biopolitik, Leviathan
2008, 249 (266).
123 Zu beidem Damm, Privatautonomie und Verbraucherschutz – Legalstruktur und Realstruktur von Autonomiekonzepten, VersR
1999, 129; Damm, Imperfekte Autonomie und Neopaternalismus.
Medizinrechtliche Probleme der Selbstbestimmung in der modernen Medizin, MedR 2002, 375.
SONSTIGES
Obduktionspflicht bei Kindern: Staatlicher Schutzauftrag und
postmortales Elternrecht
Matthias Siegfried, Bremen
Der Kinderschutz in Deutschland verlangt neue Anstrengungen zur Qualitätssicherung und dem Aufbau eines
effektiven Managements. Angesichts einer beachtlichen
Dunkelziffer an zweifelhafter Todesursache gestorbener
Kinder wird dazu aktuell der Gesetzesvorschlag einer
Obduktionspflicht für Kinder (sectio legalis) vorgelegt.
Als zweifelsfrei dokumentierte Todesursachen könnten
durch eine Obduktion geprüft, anders nicht erkennbare
verdeckte Fremdeinwirkung medizinisch nachgewiesen
werden. Parlamentarische Verunsicherung und gesellschaftlicher Protest geben Anlass zu einer rechtlichen
Prüfung.
I.
Problemaufriss
In jüngerer Zeit forderten Berichte über Kindstötungen
(Filizide) wie etwa der Fall des kleinen Kevin in Bremen
(2006) oder der kleinen Lea-Sophie aus Schwerin (2007),
der kleinen Nadine aus Gifhorn (2007), Jessica aus
Hamburg (2005) oder anderer Kinder aus Lüneburg
(2008) und Berlin (2008) aufgrund insbesondere auch
einer nie da gewesenen medialen Rezeption und Präsentation ganz neue öffentliche und fachöffentliche Aufmerksamkeit. Eine an sich über die Jahre eher konstante
⊳
Matthias Siegfried, Rechtsassessor, Bremen. Arbeitsschwerpunkt
Verfassungs-, Verwaltungs- und Sozialrecht.

Ästhetische Chirurgie und Medizinrecht

Transcription

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DR. MED. Horst – H. Aschoff

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Prof. Dr. med. J. C. Kalff