Décision 10/146/ILR du 14 janvier 2010 RÈGLEMENT DES

Décision 10/146/ILR du 14 janvier 2010
RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
Entre:
la société anonyme NV European Directory Assistance S.A., établie et ayant son siège
social à B-1150 Bruxelles, Avenue de Tervuren 412,
et:
l’Entreprise des Postes et Télécommunications, établie et ayant son siège social à
L-2020 Luxembourg, 8a, avenue Monterey,
_______________________________________________
Faits:
Par courrier recommandé daté au 8 septembre 2009 et reçu par l’Institut le 14 septembre
2009, la société anonyme NV European Directory Assistance S.A. (ci-après « EDA ») a
introduit auprès de l’Institut Luxembourgeois de Régulation (ci-après « l’Institut ») une
demande de règlement de différend transfrontalier conformément à l’article 79 de la loi
du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications électroniques.
Le dossier fut retenu et considéré comme complet en date du 14 septembre 2009, date de
la réception dudit courrier par l’Institut.
L’instruction écrite fut entamée par la transmission en date du 25 septembre 2009 de la
demande initiale d’EDA à l’Entreprise des Postes et Télécommunications (ci-après
« l’EPT »).
Suite à la prise de position de l’EPT du 30 octobre 2009 et la réplique d’EDA du 8
décembre 2009, l’Institut décida de prendre l’affaire en délibéré et rendit en date de ce
jour la
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Décision
qui suit:
I. Demande d’EDA
EDA a saisi l'Institut d'une demande de règlement de différend transfrontalier relatif à
une demande en obtention de la base de données de l’EPT.
EDA fournit en Belgique des services de renseignements téléphoniques (vocaux), par le
biais des numéros d’appels 1212, 1313 et 1414. Ces services sont destinés à des
utilisateurs situés sur le territoire belge, et ne sont accessibles que par des résidents
belges. EDA est référencée auprès de l’Institut Belge des Postes et Télécommunications
(IBPT) ainsi qu’auprès de la Commission de la Protection de la Vie Privée (CPVP).
Au sein des services de renseignements téléphoniques 1212, 1313 et 1414, EDA propose
à ses utilisateurs de chercher un numéro d’un abonné situé à l’étranger et a, à cette fin,
décidé de construire sa propre base de données luxembourgeoise.
Suite à la demande d’EDA pour l’obtention de la base de données des abonnés de l’EPT,
celle-ci a fait parvenir à EDA un projet de contrat intitulé « Directory Information
Database Delivery Agreement » (ci-après « le contrat »).
Dans le contrat, l’EPT demande les sommes suivantes:
•
•
3.680.- EUR pour l’installation des paramètres FTP et pour les tests afférents à la
transmission de la base de données
1.363.- EUR par mois pour la livraison de la base de données
Par ailleurs, le contrat prévoit une interdiction de faire des recherches inversées.
EDA critique les sommes réclamées dans le cadre du contrat et base sa réclamation sur
un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après « la CJCE ») du 25
novembre 2004 (Affaire C-109/03) (ci-après « l’arrêt de la CJCE »).
Selon EDA, il résulterait de cet arrêt que l’obtention des données de base relatives aux
abonnés, à savoir les nom, adresse et numéro de téléphone de ces derniers, est
indissolublement liée au service de téléphonie et n’exige aucun effort particulier de la
part d’un opérateur téléphonique; en conséquence, s’agissant de ces données, seuls les
coûts relatifs à la mise à disposition effective à des tiers peuvent être facturés par un
opérateur qu’il soit historique ou pas, responsable de l’édition de l’annuaire universel ou
pas, actif sur le marché des annuaires ou renseignements téléphoniques ou pas.
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Cette jurisprudence aurait également été confirmée par plusieurs régulateurs et par des
décisions de justice traitant de la même problématique du prix de cession et de livraison
des bases de données-annuaire.
EDA a par ailleurs, sur base de l’arrêt précité, signé plusieurs contrats de livraison de
bases de données-annuaire avec des opérateurs belges, luxembourgeois et autres. Tous les
contrats signés prévoient la gratuité de livraison des données et aucun ne prévoit une
interdiction de faire une recherche inversée.
EDA estime que la fourniture d’une base de données-annuaire ne représente qu’un effort
marginal voire nul pour un opérateur et estime qu’il est inacceptable que, tout en utilisant
un simple système de mise à disposition par serveur FTP, l’EPT puisse demander les frais
de 3.680.- EUR pour créer un compte eda et un mot de passe et 1.363.- EUR par mois
non spécifiés.
EDA critique également la clause du contrat qui prévoit une interdiction de faire des
recherches inversées (« Having the database at its disposal shall not entitle the Customer
to permit reverse search, i.e. a search of the subscriber corresponding to a given
telephone number »). Selon EDA, il n’existe aucune base légale à une telle interdiction
d’autant plus que, ce que l’EPT interdirait à EDA, elle le permettrait à Editus et Yellow.
EDA demande alors l’intervention de l’Institut afin
• d’imposer à l’EPT si pas la gratuité totale (y compris de la mise à disposition) de
la première livraison ainsi que des mises à jour, tout au moins la gratuité totale
assortie de quelques dizaines d’euros pour la mise en place du compte FTP et la
gratuité totale (y compris de la mise à disposition) des mises à jour;
•
d’imposer à l’EPT le retrait de la clause prévoyant l’interdiction de faire de
l’annuaire inversé.
II. Prise de position de l’EPT
Par courrier du 30 octobre 2009 reçu par l’Institut en date du 2 novembre 2009, l’EPT
prend position par rapport à la demande d’EDA.
1) Faits à la base du différend
L’EPT relate les faits à la base du différend comme suit:
En février 2007, l’EPT a été contactée par EDA et le 1er mars 2007, l’EPT a envoyé à
EDA un projet de contrat de confidentialité.
En mai 2007, l’EPT a informé EDA qu’un nouveau « Directory Information Database
Delivery Agreement » avait été approuvé au sein de l’EPT qui avait été soumis à l’Institut
pour avis.
Le 11 juillet 2007, l’EPT a envoyé à EDA un projet du « Directory Information Database
Delivery Agreement ». Ce projet prévoyait, entre autres, un prix fixe de 6.005.- EUR pour
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« la mise en place d’accès FTP et des tests relatifs à la première livraison de la base de
données » ainsi qu’un prix mensuel de 1.909.- EUR pour la mise à disposition des
données modifiées par la suite.
EDA a demandé des informations complémentaires, diverses correspondances ont été
échangées entre EDA et l’EPT et EDA a avancé des éléments qui devraient supporter sa
demande de fournir les données concernées à titre (quasi) gratuit.
Le 8 décembre 2008, l’EPT a soumis une nouvelle offre améliorée à EDA réduisant les
montants de l’offre du 23 juillet 2007 à respectivement 3.680.- EUR (fourniture initiale)
et 1.363.- EUR (prix mensuel).
L’EPT a eu une conférence téléphonique en date du 9 janvier 2009 ainsi que des
échanges d’e-mails, le dernier datant du 10 juillet 200. Dans cet e-mail, EDA a informé
l’EPT de son intention d’introduire une demande de règlement de litige transfrontalier
auprès de l’ILR puisque l’EPT ne peut donner de suite favorable à sa demande, à savoir
la gratuité de la transmission de la base de données Annuaire de l’EPT.
2) La compétence juridictionnelle de l’ILR pour prendre connaissance du différend
L’EPT doute si l’Institut a compétence juridictionnelle pour connaître du différend qui a
été introduit sur base de l’article 79 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les
services de communications électroniques (ci-après « la Loi de 2005 »).
Selon l’EPT, l’article précité ne règlerait que la compétence de l’Institut au cas où
également une autorité nationale de régulation d’un autre Etat membre serait compétente
et dans le cas d’espèce une telle concurrence de compétences entre l’Institut et une autre
autorité nationale de régulation ferait défaut. En effet, la compétence de l’Institut serait
en principe limitée à des différends entre des entités notifiées. La question de la
concurrence de compétence avec une autre autorité nationale de régulation ne se poserait
donc pas et l’article 79 précité ne serait pas applicable.
Par ailleurs, le dernier point adressé par EDA dans sa demande de règlement de différend
quant à l’interdiction des recherches inversées dans le « Directory Information Database
Delivery Agreement » relèverait de la compétence de la Commission Nationale pour la
Protection des Données et non de celle de l’Institut.
3) La demande d’EDA est non fondée
a) Aucune règle n’impose la gratuité de la mise à disposition des données
L’EPT reconnaît qu’elle est actuellement contrainte de fournir les données relatives à
l’inscription standard à toute entreprise notifiée dont l’activité comprend l’édition d’un
annuaire, la fourniture d’un service de renseignements téléphoniques ou la fourniture
d’une assistance par opérateur/opératrice en vertu de l’article 11 de la Loi de 2005.
Les données visées seraient les données destinées à l’inscription standard à l’annuaire
universel.
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Contrairement à ce que prétendrait EDA, ces données ne devraient nullement être
fournies gratuitement. Au contraire, la Loi de 2005 permettrait explicitement de charger
un tarif à condition qu’il soit orienté vers les coûts, équitable et non-discriminatoire, des
exigences auxquelles répondrait l’offre de l’EPT.
Cela vaudrait davantage pour les données additionnelles mais indispensables dans le
cadre d’un service de renseignements, telles l’indication d’une profession ou encore le
nom commercial d’une entreprise. La tarification de ces données ne serait pas soumise
aux exigences tarifaires de l’article 11 de la Loi de 2005. Les tarifs de la fourniture de ces
données supplémentaires ne devraient donc pas être orientés vers les coûts et pourraient
être fixés librement.
Même à supposer que l’arrêt de la CJCE sur lequel EDA fonderait son argumentation
trouverait application en l’espèce, ledit arrêt ne consacrerait nullement le principe de la
gratuité de la fourniture des données d’abonnés.
Par ailleurs, dans la plupart des Etats membres de l’UE, il n’existerait aucune obligation
légale de fournir les données concernées à titre gratuit.
Finalement, EDA ferait référence au fait que l’EPT fournirait déjà les données
concernées à d’autres entreprises, d’où le service vis-à-vis d’EDA n’exigerait aucun
effort supplémentaire, et de ce fait devrait être fourni gratuitement.
Cette prémisse serait manifestement incorrecte alors qu’au cas où une entreprise
supplémentaire exprimerait son intérêt dans les données en question, sa demande serait
dûment prise en compte pour la tarification applicable aux autres entreprises
demanderesses. En effet, cette tarification serait fonction du nombre des demandeurs afin
de réaliser une répercussion plus au moins égale des coûts à toutes les entreprises
concernées.
b) L’EPT a respecté l’obligation de moyen de négociation de bonne foi
L’EPT invoque le commentaire dans les travaux parlementaires de l’article qui est
devenu l’article 11 de la Loi de 2005 qui préciserait que l’obligation pour l’EPT de
fournir les données de ses abonnés ne serait qu’une obligation de moyen de négocier de
bonne foi les conditions. Il ne s’agirait dès lors pas d’une obligation de résultat de
conclure effectivement un contrat de fourniture.
L’EPT estime ensuite qu’il résulterait clairement du déroulement des négociations entre
parties que l’EPT aurait rencontré son obligation de moyen de négocier de bonne foi les
conditions de fourniture des données d’abonnés à EDA.
c) L’offre de l’EPT est conforme à la réglementation applicable
i) La fourniture par accès FTP est légitime
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L’article 11 de la Loi de 2005 disposerait que la fourniture des données « se fait sous une
forme convenue », de sorte que la forme de la mise à disposition des données se ferait
d’un commun accord entre parties.
Par conséquent, EDA ne pourrait pas exiger unilatéralement que l’EPT fournisse les
données de ses abonnés sous forme d’un simple e-mail et non par l’accès FTP que l’EPT
aurait mis en place dans un souci de garantir la confidentialité des données transmises.
ii) L’offre de l’EPT respecte les contraintes tarifaires issues de la règlementation
L’EPT analyse l’arrêt de la CJCE (arrêt KPN) et estime que cet arrêt doit être interprété
voir nuancé en fonction des éléments suivants:
- La CJCE aurait rendu son arrêt par rapport à l’article 6 de la directive 98/10/CE
précédant la directive 2002/22/CE. Sur la portée de l’article 25(2) de la directive
2002/22/CE, la CJCE ne se serait pas encore prononcée.
- Le contexte dans l’affaire KPN aurait été différent alors que KPN était également
éditeur de l’annuaire universel, et ne devait de ce fait plus fournir aucun effort
supplémentaire pour transférer des fichiers à d’autres entreprises d’annuaires ou de
renseignements téléphoniques. Or, l’EPT n’éditerait pas elle-même des annuaires, de
sorte qu’elle devrait confectionner des fichiers spécifiques aux éditeurs d’annuaires et
aux entreprises de renseignement.
- La présomption établie par la CJCE que la collecte des données de base relève de la
gestion des activités primaires d’un opérateur de téléphonie et n’entraînerait pas de coûts
supplémentaires serait une présomption réfragable. L’EPT se base sur les conclusions de
l’avocat général pour conclure que l’EPT est habilitée à répercuter sur les éditeurs
d’annuaires ou sur les entreprises de renseignements des coûts qu’elle ne supporte pas
dans le cadre de la gestion normale de ses propres abonnés.
- Finalement, il conviendrait de rappeler que la CJCE a précisé dans l’arrêt KPN que dans
les tarifs des autres données que les données de base (non, adresse et numéro de
téléphone), les coûts relatifs à la collecte de ces données peuvent être facturés en plus des
coûts relatifs à la mise à disposition.
L’EPT analyse ensuite son offre à la lumière de l’arrêt de la CJCE.
Selon l’EPT, les coûts facturés par elle ne concerneraient que des coûts qu’elle a
encourus dans le seul but de transmettre les données à des entreprises d’édition
d’annuaires ou de renseignements téléphoniques et qu’elle n’aurait donc pas encourus
dans le cadre de son activité de téléphonie vocale.
En effet, dans la base de données « Customer Address Maintenance » pour les activités
de téléphonie vocale figureraient le nom de l’abonné, son adresse et le numéro attribué
aux fins de la facturation. L’EPT montre ensuite un extrait de la liste relatif à une société.
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Par contre, l’EPT transmettrait un autre fichier aux entreprises d’édition d’annuaires ou
de renseignements téléphoniques, à savoir la base de données « Directory Information
Enquiry ». Celle-ci comporterait plusieurs données qui ne figureraient pas nécessairement
dans le fichier « Customer Address Maintenance », mais qui seraient toutefois
indispensables aux activités des dites entreprises, comme, par exemple le nom
commercial de l’abonné ou encore son siège d’exploitation.
L’EPT montre encore une fois sur base d’un extrait du fichier « Directory Information
Enquiry » que pour une société donnée, le nom commercial de l’abonné ou le siège
d’exploitation ne correspondent pas forcément au nom de la société ou siège statutaire
tels que repris dans le fichier « Customer Address Maintenance ».
Selon l’EPT, il y a donc des discrépances entre les fichiers « Customer Address
Maintenance » et « Directory Information Enquiry », de sorte que le fichier « Customer
Address Maintenance » dont se servirait l’EPT dans son activité primaire de téléphonie
vocale ne pourrait pas être transmis en tant que tel aux entreprises d’édition d’annuaires
ou de renseignements téléphoniques. Il serait dès lors évident que la confection du fichier
« Directory Information Enquiry » impliquerait des coûts conséquents qui ne seraient pas
en relation directe avec ses activités primaires de téléphonie vocale.
L’EPT donne ensuite des explications sur les coûts réclamés:
- un coût de fourniture initiale de 3.680.- EUR par entreprise représentant:
● des heures du service IN (informatique) pour la création de l’accès FTP
● des heures d’administration au sein de l’EPT pour la négociation de contrats et la
gestion des contrats y relatifs ainsi que
● les coûts d’amortissement du matériel informatique
- un coût de fourniture par la suite, facturé sur une base annuelle (98.110.- EUR en
2009) à diviser par le nombre d’entreprises demandant les données d’abonnés de l’EPT
qui est composé comme suit:
● les coûts de vérification, voir d’adaptation du fichier destiné aux entreprises d’édition
d’annuaires et de renseignements téléphoniques suite à une commande de nouveau
raccordement téléphonique ou DSL ou de déplacement pour installation téléphonique ou
DSL.
Cela serait davantage le cas quand les opérations en question appelleraient à une
vérification des données dans le fichier « Directory Information Enquiry » qui ne seraient
pas automatiquement reprises dans le fichier de facturation « Customer Address
Maintenance » pour les services de téléphonie vocale.
Les coûts concernés comprendraient également les coûts d’une insertion des
modifications éventuelles dans le fichier « Directory Information Enquiry » ainsi que
l’envoi d’une lettre de confirmation aux clients.
● les coûts de mise à jour sur la demande de l’abonné des données qui ne sont pas
reprises dans la base de données de facturation pour les services de téléphonie vocale. Il
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s’agirait de situations telles que le changement de nom de famille (en cas de mariage), le
changement d’opérateur, déménagement, ajout d’un numéro de fax.
Les coûts en question seraient indéniablement des coûts de mise à jour qui, selon la
jurisprudence communautaire, pourraient être facturés.
● les coûts d’accès permanent et actualisé aux données
L’EPT estime qu’aucun coût qu’elle aurait déjà supporté dans le cadre de ses activités
primaires de téléphonie vocale n’aurait donc été facturé aux entreprises en question. Tout
à fait en ligne avec la jurisprudence communautaire, l’EPT aurait veillé à ne pas facturer
les coûts relatifs à la collecte même des +/- 160.000 données de base, qui auraient été
considérées par l’EPT en tant que gestion normale de ses activités de téléphonie.
iii) Aucune règle ne s’oppose à une clause interdisant la recherche inversée
Selon l’EPT, l’article 10 de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie
privée dans le secteur des communications électroniques n’interdirait pas la recherche
inversée en tant que telle mais préciserait que l’abonné devrait être informé d’une telle
finalité.
Les abonnés de l’EPT fourniraient leurs données dans le cadre de la finalité primaire de
l’édition d’annuaires alors que la recherche inversée serait une autre finalité, laquelle
serait en plus soumise à l’autorisation de la Commission nationale pour la protection des
données et au consentement de l’abonné.
Or, l’EPT ne demanderait pas de consentement pour procéder à des recherches inversées
sur les données de ses abonnés, de sorte que l’EPT serait interdite d’effectuer des
recherches inversées. Dès lors, elle serait obligée d’interdire ce type de traitement aux
entreprises tierces auxquelles elle transmettrait les données de ses abonnés.
Il serait évidemment libre à ces entreprises d’obtenir les autorisations et consentements
requis.
4) En conclusion, l’EPT prie la Direction de l’ILR de:
- en ordre principal, se déclarer incompétent pour intervenir dans le présent différend, du
moins pour ce qui concerne la légalité de la clause du « Directory Information Database
Delivery Agreement » de l’EPT interdisant la recherche inversée;
- en ordre subsidiaire, déclarer la réclamation d’EDA non-fondée;
- en cas de doute sur l’interprétation exacte de l’article 11 de la loi du 30 mai 2005 sur les
réseaux et les services de communications électroniques transposant l’article 25(2) de la
directive 2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au
regard des réseaux et services de communications électroniques, poser les questions
préjudicielles suivantes à la Cour de justice des Communautés européennes:
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L’obligation de moduler « en fonction des coûts » les tarifs de mise à disposition
d’informations pertinentes des abonnés au sens de l’article 25(2) de la directive
2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des
réseaux et services de communications électroniques doit-elle être interprétée de la même
manière que dans l’arrêt du 25 novembre 2004 de la Cour de justice des Communautés
européennes dans l’affaire C-109/03 par rapport à l’article 6, paragraphe 3, de la directive
98/10/CE concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à la
téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications dans
un environnement concurrentiel?
Au cas où une réponse à la première question préjudicielle est affirmative,
l’interprétation de l’article 25(2) de la directive 2002/22/CE concernant le service
universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de
communications électroniques diffère-t-elle de celle retenue par la Cour de justice des
Communautés européennes dans l’arrêt du 25 novembre 2004 dans l’affaire C-109/03
lorsque l’entreprise attribuant le numéro n’est pas le prestataire du service universel de
renseignements téléphoniques ou d’annuaires au sens de l’article 5 de la même directive?
L’obligation de moduler « en fonction des coûts » les tarifs de mise à disposition
d’informations pertinentes des abonnés au sens de l’article 25(2) de la directive
2002/22/CE concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des
réseaux et services de communications électroniques doit-elle être interprétée en ce sens
que les coûts relatifs au rassemblement des informations pertinentes, à leur agencement
systématique ou méthodique au sein d’une base de données, à l’organisation de leur
accessibilité individuelle et à la vérification de leur exactitude tout au long de la période
de fonctionnement de la base de données peuvent être facturés?
III. Réplique d’EDA
EDA informe qu’elle a encore signé un contrat de livraison de bases de données-annuaire
avec deux opérateurs téléphoniques luxembourgeois, les deux contrats ne prévoyant
aucune interdiction quant aux recherches inversées et prévoyant la gratuité de la mise à
disposition des bases de données-annuaire.
EDA fait ensuite un rapide exposé sur les différents modèles de livraison de données
annuaire (la modèle de la « base de données centralisée au niveau national », le modèle
de l’absence de telle « base de données centralisée au niveau national » et le modèle
espagnol.
1) Le contenu de la base de données-annuaire proposée par l’EPT
EDA analyse ensuite le contenu de la base de données-annuaire proposée par l’EPT.
Selon EDA, l’EPT tenterait de lui fournir par le biais de son contrat des données
additionnelles « indispensables », alors qu’EDA n’aurait toujours demandé que de
recevoir les données de base.
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EDA estime encore que l’arrêt de la CJCE en utilisant les termes « en principe » pour
énoncer ce qu’incluent les données (« ces données comprennent, en principe, le nom et
l’adresse, y compris le code postal, des abonnés ainsi que le ou les numéros de téléphone
qui leur ont été attribués par l’organisme concerné »), la Cour n’a à aucun moment
stipulé que celles-ci ne comprenaient que le nom et l’adresse, y compris le code postal,
des abonnés ainsi que le ou les numéros de téléphone; elle exposerait seulement, et cela
sans ériger aucune norme ni limite quelconque, que ces informations faisaient partie de
celles devant être fournies sans toutefois exclure que les informations pertinentes
comprenaient d’autres éléments, données ou informations.
Ce serait ainsi qu’en Belgique, ce que lui livreraient en standard la quasi-totalité des
opérateurs mobiles serait également beaucoup plus exhaustif que ce que ne voudrait
fournir l’EPT, de surcroit, en qualifiant certaines de ces informations d’informations
« supplémentaires ». EDA énumère ensuite les informations complémentaires qu’elle
reçoit des opérateurs belges (numéro de TVA, date de naissance des particuliers, des
champs « alias » à savoir, le nom du conjoint, le nom commercial, les numéros internes,
des horodatages, des indications permettant de savoir si une donnée est nouvelle, changée
ou portée vers un autre opérateur, l’adresse d’installation.
EDA estime que dès lors que, pour autant que, les données mentionnées ci-avant auraient
été collectées soit 1. à la prise de l’abonnement, soit 2. lors de la modification de ce
dernier par l’abonné lui-même soit 3. lors de la demande de consentement pour la
publication, alors les coûts de collecte devaient en tout état de cause être supportés par le
prestataire d’un service de téléphonie vocale et seraient déjà inclus dans les coûts et les
revenus d’un tel service.
En ce qui concernerait de soi-disant « coûts d’agencement systématique ou méthodiques
au sein de la base », EDA réfute totalement l’idée selon laquelle une base de donnéesannuaire, qui n’est qu’une simple liste de noms dans un ordre alphabétique, nécessite la
moindre méthode ou agencement, puisqu’il s’agit en outre de données brutes.
En ce qui concerne les coûts de vérification, EDA explique déjà avoir eu le même
problème avec l’opérateur qui a été à l’origine de l’avis de l’IBPT en mars 2009 et EDA
estime que les exemples énumérés par l’EPT ne reflètent en aucun cas des actions
entreprises à la demande des opérateurs de renseignements téléphoniques.
2) Les modalités d’accès et de fourniture initiale
EDA constate que l’EPT prétend qu’EDA « exigerait unilatéralement que l’EPT
fournisse les données de ses abonnés sous forme d’un simple email et non pas par l’accès
FTP ». Cela est faux selon EDA: comme EDA l’aurait écrit à maintes reprises, elle
s’adapterait déjà en Belgique et au Luxembourg à une dizaine de formats de fichiers
différents et si l’EPT veut lui fournir un accès en FTP, EDA n’y voit pas le moindre
inconvénient.
En ce qui concerne les coûts, l’EPT tenterait de justifier le coût - exorbitant selon EDA des 3.680.- EUR demandés pour la 1ère livraison par:
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● « des heures du service informatique pour la création de l’accès FTP ». Pour EDA,
créer un compte FTP, surtout dans le cas présent où il s’agit de dupliquer des paramètres
d’accès déjà utilisés par 2 annuairistes, ne prendrait au bas mot que quelques secondes,
ou quelques minutes tout au plus.
● « des coûts d’amortissement du matériel informatique »: selon EDA, dans la mesure où
le matériel utilisé l’est déjà pour 2 annuairistes et surtout ne sert pas qu’à ces opérations
de livraison de bases de données-annuaire mais, en principe, à de nombreuses autres
opérations informatiques en tous genres, le montant de l’amortissement de ce matériel
spécifique à la livraison de données-annuaire de l’EPT est négligeable.
● Enfin, des « heures d’administration » et en particulier « pour la négociation des
contrats »: EDA trouve pour le moins anormal que l’EPT veuille se faire rembourser
pour la négociation des contrats, alors que si cette dernière avait accepté en 2007 la
proposition d’EDA, cette négociation serait terminée depuis longtemps.
3) La soi-disant interdiction de recherches inversées
EDA estime que l’EPT est de mauvaise foi alors qu’elle fournirait allégrement ses bases
de données-annuaires sans la moindre restriction à:
● plusieurs annuairistes luxembourgeois qui eux proposeraient ces recherches inversées
sur –entre autres- les abonnés EPT.
● en direct- à tous les opérateurs de renseignements téléphoniques étrangers par le biais
des contrats EIDQ.
Contrairement à ses affirmations comme quoi « l’EPT est interdite d’effectuer des
recherches inversées», celle-ci livrerait donc bien ses bases de données-annuaires sans en
imposer la moindre restriction d’usage mais voudrait, en ce qui concerne EDA, imposer
une restriction sur les recherches inversées, de sorte que l’EPT contrevenait à la condition
de non-discrimination énoncée par la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de
communications électroniques, ce qui serait parfaitement de la compétence de l’Institut.
Enfin, la réglementation communautaire en matière d’informations pertinentes
nécessaires à l’établissement d’un annuaire téléphonique ou l’exploitation d’un service de
renseignements serait incompatible avec un quelconque droit de propriété puisque ces
données seraient publiques. En outre, le plan de numérotation donc les numéros contenus
dans ce plan, n’appartiendrait pas aux opérateurs de télécommunications mais à l’autorité
de régulation, donc à l’ILR au Luxembourg.
4) En conclusion, EDA prie la Direction de l’ILR de:
● Décider sans équivoque de la composition et du nombre de champs qui doivent être
livrés comme données obligatoires, à savoir parmi la liste suivante (ou, le cas échéant, la
totalité):
1. Date de la dernière mise à jour
2. et/ou Code produit (téléphone, fax, mobile, etc.)
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3. et/ou Numéro de la ligne
4. et/ou Numéro de séquence primaire
5. et/ou Numéro de séquence secondaire
6. et/ou Numéro de ligne à publier
7. et/ou Confidentialité et interdiction de publication
8. et/ou Nom dans le cas d’une personne
9. et/ou Prénom dans le cas d’une personne
10. et/ou Sexe
11. et/ou Date de naissance
12. et/ou Nom du conjoint (ou co-habitant) dans le cas d’une personne
13. et/ou Prénom du conjoint (ou co-habitant) dans le cas d’une personne
14. et/ou Sexe du conjoint
15. et ou Date de naissance du conjoint
16. et/ou Nom officiel dans le cas d’une société
17. et/ou Nom commercial dans le cas d’une société
18. et/ou Type de société (SA, SARL, SC, SCA, etc.)
19. et/ou Profession (1 seule) ou professions (plusieurs)
20. et/ou Code NACE (1 seul) ou codes NACE (plusieurs)
21. et/ou Adresse complète de facturation (numéro de rue, rue bâtiment, code postal et
localité)
22. et/ou Adresse complète de l’installation (numéro de rue, rue bâtiment, code postal et
localité)
23. et/ou Numéro de TVA
24. et/ou Indication de l’état (équivalent de ce qui est décrit comme NEW, CHANGE,
CHANGEOP et DISCONNECT en Belgique).
● Parmi les champs ci-dessus qui n’auraient pas été retenus comme données obligatoires,
décider de ceux qui peuvent être considérés et livrés comme données supplémentaires;
● En prenant en compte les deux points ci-dessus, d’imposer à l’EPT de ne prévoir, dans
son contrat de fourniture de la base de données de ses abonnés que la fourniture des
données obligatoires, ou tout du moins une séparation – y compris dans la partie « coûts »
et « description de format » - entre, d’un coté, la fourniture des données obligatoires et,
de l’autre, la fourniture des données supplémentaires;
● En ce qui concerne la fourniture des données obligatoires, d’imposer à l’EPT, si pas la
gratuité totale (y compris de la mise à disposition) de la première livraison ainsi que des
mises à jour, tout du moins la gratuité totale assortie de quelques dizaines d’euros pour la
mise en place du compte FTP, mais la gratuité totale (y compris de la mise à disposition)
des mises à jour;
● D’imposer à l’EPT, dans son contrat de fourniture de la base de données de ses
abonnés le retrait de la clause interdisant les recherches inversées.
*
*
*
12
1) La demande de règlement de différend transfrontalier d’EDA du 8 septembre 2009 et
reçue par l’Institut le 14 septembre 2009 est basée sur l’article 79 de la Loi de 2005 et
tend à obtenir si pas la gratuité totale (y compris de la mise à disposition) de la première
livraison de la base de données-annuaire de l’EPT ainsi que des mises à jour, tout au
moins la gratuité totale assortie de quelques dizaines d’euros pour la mise en place du
compte FTP et la gratuité totale (y compris de la mise à disposition) des mises à jour ainsi
que le retrait par l’EPT de son « Directory Information Database Delivery Agreement »
de la clause prévoyant l’interdiction de faire de l’annuaire inversé.
2) Par sa réplique du 8 décembre 2009, EDA élargit sa demande initiale tel qu’il résulte
du point III. 4) ci-avant. Etant donné que la demande de règlement de différend doit
résulter de l’acte introductif du différend, la réplique ne servant qu’à prendre position par
rapport aux arguments de la partie adverse, l’Institut ne saurait prendre en compte les
demandes supplémentaires résultant de la réplique d’EDA du 8 décembre 2009 d’autant
plus que l’EPT n’a pas pu répondre à ses demandes supplémentaires.
3) L’article 79 de la Loi de 2005 prévoit qu’en cas de litige transfrontalier opposant des
parties établies dans des Etats membres différents, si ledit litige est de la compétence de
l’Institut et d’une autorité de régulation d’un ou de plusieurs autres Etats membres, le
litige peut être soumis par la ou les parties à l’une des autorités concernées.
En l’espèce, il s’agit d’un litige transfrontalier alors qu’il oppose deux sociétés établies
dans deux Etats membres différents, à savoir le Luxembourg et la Belgique.
L’EPT est une entreprise notifiée auprès de l’Institut Luxembourgeois de Régulation
tandis qu’EDA qui offre ses services en Belgique à des clients belges est une entreprise
notifiée auprès de l’Institut Belge des Postes et Télécommunications (IBPT). Le litige est
dès lors de la compétence de l’Institut et de l’IBPT et peut être soumis par l’une des
parties, en l’espèce EDA, à l’une des autorités concernées, en l’espèce l’Institut.
L’Institut est dès lors compétent en vertu de l’article 79 de la Loi de 2005 pour connaître
du litige qui lui est soumis.
4) En ce qui concerne la demande d’EDA relatif au retrait par l’EPT de son « Directory
Information Database Delivery Agreement » de la clause prévoyant l’interdiction de faire
de l’annuaire inversé, il est à noter que l’Institut ne saura en effet pas se prononcer sur le
retrait de la clause sur base de la loi du 30 mai 2005 concernant la protection de la vie
privée dans le secteur des communications électroniques alors qu’en vertu de l’article 12
de cette loi, la Commission nationale pour la protection des données est chargée d’assurer
l’application des dispositions de cette loi. Néanmoins, il résulte du dossier soumis à
l’Institut qu’en l’espèce, l’interdiction de recherches inversées est également contraire à
l’article 11 de la Loi de 2005 qui est de la compétence de l’Institut.
En cas de litige entre opérateurs, les dispositions de l’article 79 de la Loi de 2005
permettent à l’Institut de prendre une décision après avoir mis les parties en mesure de
présenter leurs observations de manière contradictoire.
L’instruction a permis à l’Institut de considérer les différents moyens.
13
La demande ainsi présentée est recevable pour avoir été introduite dans la forme de la loi.
5) La demande d’EDA est basée sur l’arrêt de la CJCE du 25 novembre 2004 dans
l’affaire C-109/03 (l’arrêt de la CJCE). Il y a dès lors lieu d’analyser les conclusions de
cet arrêt.
L’arrêt de la CJCE a été rendu dans le cadre de deux questions préjudicielles relatives à
l’interprétation à donner à l’article 6(3) de la directive 98/10/CE qui dispose que: « Afin
de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2, points b) (annuaire) et c)
(renseignements téléphoniques), les Etats membres veillent à ce que tous les organismes
qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés répondent à toutes les demandes
raisonnables relatives à la fourniture des informations pertinentes, sous une forme
convenue et à des conditions qui soient équitables, orientées vers les coûts et non
discriminatoires ».
Les deux questions préjudicielles posées dans le cadre de l’arrêt étaient les suivantes:
« 1) Les mots ‘informations pertinentes’ à l’article 6, paragraphe 3 de la directive
98/10/CE […] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils visent uniquement les numéros
de téléphone attribués par les organismes concernés, avec le nom, l’adresse, le domicile
et le code postal de la personne à laquelle le numéro est attribué, ainsi que l’indication
éventuelle du fait que le numéro est (exclusivement) utilisé comme numéro de téléfax, ou
visent-ils également d’autres données dont lesdits organismes disposent, telles que
l’indication supplémentaire d’une profession, d’un autre nom, d’une autre commune ou
de numéros de téléphones mobiles?
2) L’expression ‘répondent à toutes les demandes raisonnables […] à des conditions qui
soient équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires’, visée dans la
disposition mentionnée dans la première question, doit-elle être interprétée en ce sens
que:
a) des numéros avec nom, adresse, domicile et code postal de la personne à laquelle
le numéro est attribué doivent être mis à disposition moyennant uniquement la
rétribution des coûts marginaux, découlant de la mise à disposition effective, et
b) des données autres que celles visées sous a) doivent être mises à disposition
moyennant une rétribution destinée à couvrir les frais dont le fournisseur de ces
données démontre qu’il les a exposés pour obtenir ou fournir ces données? »
La CJCE a répondu comme suit à ces deux questions:
« 1)
L’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du Conseil
du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert (ONP) à
la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des télécommunications
14
dans un environnement concurrentiel , doit être interprété en ce sens que les termes
« informations pertinentes » visent uniquement les données relatives aux abonnés qui
n’ont pas exprimé d’objection au fait d’être répertoriés dans une liste publiée et qui sont
suffisantes pour permettre aux utilisateurs d’un annuaire d’identifier les abonnées qu’ils
recherchent. Ces données comprennent, en principe, le nom et l’adresse, y compris le
code postal, des abonnées ainsi que le ou les numéros de téléphone qui leur ont été
attribués par l’organisme concerné. Toutefois, il est loisible aux Etats membres de
prévoir que d’autres données seront mises à la disposition des utilisateurs dès lors que,
au regard de conditions nationales spécifiques, elles semblent nécessaires à
l’identification des abonnés.
2)
L’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10 en ce qu’il prévoit que toutes les
informations pertinentes sont fournies à des tiers à des conditions équitables, orientées
vers les coûts et non discriminatoires, doit être interprété en ce sens que:
-
s’agissant de données telles que le nom et l’adresse des personnes ainsi que le
numéro de téléphone qui leur a été attribué, seuls les coûts relatifs à la mise à
disposition effective des tiers de ces données peuvent être facturés par le
prestataire du service universel;
-
s’agissant de données additionnelles qu’un tel prestataire n’est pas obligé de
mettre à la disposition des tiers, ce dernier est en droit de facturer, hormis les
coûts relatifs à cette mise à disposition, les coûts supplémentaires qu’il a dû luimême supporter pour l’obtention de ces données, pour autant qu’un traitement
non discriminatoires des tiers est assuré ».
6) Contrairement aux affirmations de l’EPT, les conclusions de l’arrêt de la CJCE ne
s’appliquent pas qu’aux prestataires du service universel.
En effet, l’arrêt de la CJCE a été rendu dans le cadre de deux questions préjudicielles
relatives à l’interprétation à donner à l’article 6 (3) de la directive 98/10/CE qui dispose
que: « Afin de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2, points b)
(annuaire) et c) (renseignements téléphoniques), les Etats membres veillent à ce que tous
les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés répondent à toutes
les demandes raisonnables relatives à la fourniture des informations pertinentes, sous
une forme convenue et à des conditions qui soient équitables, orientées vers les coûts et
non discriminatoires ».
Cet article s’applique à tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux
abonnés et non pas au seul prestataire du service universel. Il est dès lors évident que la
solution retenue par la CJCE est applicable à tous les organismes qui attribuent des
numéros de téléphone aux abonnés, même si, dans le contexte de l’arrêt de la CJCE, un
prestataire de service universel était concerné.
7) L’arrêt de la CJCE est basé sur la directive 98/10/CE du Parlement européen et du
Conseil du 26 février 1998 concernant l’application de la fourniture d’un réseau ouvert
15
(ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des
télécommunications dans un environnement concurrentiel (ci-après la « directive
98/10/CE »).
Cependant, l’article 6(3) de la directive 98/10/CE est repris par la directive 2002/22/CE
du Parlement européen et du Conseil du 7 mars 2002 concernant le service universel et
les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications
électroniques (directive « service universel »).
En effet, l’article 25(2) de la directive « service universel » dispose que « Les Etats
membres veillent à ce que toutes les entreprises qui attribuent des numéros de téléphone
à des abonnées répondent à toutes les demandes raisonnables de mise à disposition, aux
fins de la fourniture de services de renseignements téléphoniques accessibles au public et
d’annuaire, des informations pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions
qui soient équitables, objectives, modulées en fonction des coûts et non
discriminatoires ».
Il en résulte que les conclusions de l’arrêt de la CJCE gardent leur validité et doivent être
prises en compte par l’Institut dans le cadre du présent règlement de différend relatif aux
coûts de la transmission d’une base de données des abonnés.
8) La première revendication d’EDA est d’obtenir si pas la gratuité totale (y compris de
la mise à disposition) de la première livraison de la base de données-annuaire de l’EPT
ainsi que des mises à jour, tout au moins la gratuité totale assortie de quelques dizaines
d’euros pour la mise en place du compte FTP et la gratuité totale (y compris de la mise à
disposition) des mises à jour.
L’arrêt de la CJCE fait une distinction entre les données telles que le nom et l’adresse des
personnes ainsi que le numéro de téléphone qui leur a été attribué pour lesquelles seuls
les coûts relatifs à la mise à disposition effective des tiers de ces données peuvent être
facturés par le prestataire du service universel et les données additionnelles qu’un tel
prestataire n’est pas obligé de mettre à la disposition des tiers et pour lesquels ce dernier
est en droit de facturer, hormis les coûts relatifs à cette mise à disposition, les coûts
supplémentaires qu’il a dû lui-même supporter pour l’obtention de ces données, pour
autant qu’un traitement non discriminatoires des tiers est assuré.
EDA estime que l’EPT tenterait de lui fournir par le biais de son contrat des données
additionnelles « indispensables » alors qu’EDA n’aurait toujours demandé que de
recevoir les données de base.
Il y dès lors lieu de retenir d’abord quelles sont les données de base réclamées par EDA
et quelles sont des données additionnelles.
L’article 11 de la Loi de 2005 dispose que « L’entreprise notifiée offrant des services
téléphoniques accessibles au public fournit à toute entreprise notifiée dont l’activité
comprend l’édition d’un annuaire … les données de ses abonnées ayant opté pour la
publicité de leurs(s) numéro(s) d’appel. … Elle (la fourniture des données) comprend
uniquement les données autorisées pour l’inscription standard à l’annuaire universel ».
16
En vertu de l’article 43(3) de la Loi de 2005 «L’annuaire universel comprend au moins la
liste reprenant les inscriptions standard de tous les abonnés à un service téléphonique
accessible au public de façon à permettre l’identification du numéro d’un abonné.
L’inscription standard comprend obligatoirement le nom et l’adresse de l’abonné qui
détermine le libellé. Sur demande de l’abonné sa profession ou son titre sont inclus dans
l’inscription standard ».
Ceci est conforme aux conclusions de la CJCE selon laquelle « les termes « informations
pertinentes » visent uniquement les données relatives aux abonnées qui n’ont pas exprimé
d’objection au fait d’être répertoriés dans une liste publiée et qui sont suffisantes pour
permettre aux utilisateurs d’un annuaire d’identifier les abonnés qu’ils recherchent. Ces
données comprennent, en principe, le nom et l’adresse, y compris le code postal, des
abonnés ainsi que le ou les numéros de téléphone qui leur ont été attribués par
l’organisme concerné. Toutefois, il est loisible aux Etats membres de prévoir que
d’autres données seront mises à la disposition des utilisateurs dès lors que, au regard de
conditions nationales spécifiques, elles semblent nécessaires à l’identification des
abonnés ».
Les conclusions de la CJCE se retrouvent dans l’article 43(3) précité lorsqu’il parle
d’« inscriptions standard de tous les abonnés à un service téléphonique accessible au
public de façon à permettre l’identification du numéro d’un abonné ».
Il n’est donc pas correct, comme le fait l’EPT, de qualifier l’indication d’une profession
ou encore le nom commercial d’une entreprise de données « additionnelles » mais
indispensables dans le cadre d’un service de renseignements alors que ces données sont
nécessaires pour permettre aux utilisateurs d’un annuaire d’identifier les abonnés qu’ils
recherchent. L’indication d’une profession respectivement du nom commercial à la
demande de l’abonné tombent dans le cadre de l’article 43 de la Loi de 2005 et l’EPT ne
saurait affirmer que la tarification de ces données ne serait pas soumise aux exigences
tarifaires de l’article 11 de la Loi de 2005 et que les tarifs de la fourniture de ces données
supplémentaires ne devraient donc pas être orientés vers les coûts et pourraient être fixés
librement.
Il y a dès lors lieu d’imposer à l’EPT de ne prévoir, dans son contrat de fourniture de la
base de données de ses abonnés à EDA que la transmission des données obligatoires, à
savoir le nom et l’adresse de l’abonné tels que libellés par l’abonné ainsi que le numéro
de téléphone qui lui a été attribué de même que, le cas échéant, (si l’abonné l’a demandé)
sa profession, son titre ou son nom commercial.
9) EDA estime d’autre part que les montants réclamés par l’EPT dans le cadre de son
« Directory Information Database Delivery Agreement » ne seraient pas justifiés et se
base sur l’arrêt de la CJCE pour justifier cette affirmation.
En vertu de l’article 11 de la Loi de 2005 « la fourniture de ces données se fait sous une
forme convenue et à des conditions équitables, objectives, modulées en fonction des coûts
et non-discriminatoires ». L’article 11 de la Loi de 2005 reprend dès lors exactement les
17
termes de la directive « service universel » qui constitue une continuation de l’article 6(3)
de la directive 98/10/CE.
En vertu de l’arrêt de la CJCE, « l’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10 en ce
qu’il prévoit que toutes les informations pertinentes sont fournies à des tiers à des
conditions équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires, doit être interprété
en ce sens que:
-
s’agissant de données telles que le nom et l’adresse des personnes ainsi que le
numéro de téléphone qui leur a été attribué, seuls les coûts relatifs à la mise à
disposition effective des tiers de ces données peuvent être facturés par le
prestataire du service universel;
-
s’agissant de données additionnelles qu’un tel prestataire n’est pas obligé de
mettre à la disposition des tiers, ce dernier est en droit de facturer, hormis les
coûts relatifs à cette mise à disposition, les coûts supplémentaires qu’il a dû luimême supporter pour l’obtention de ces données, pour autant qu’un traitement
non discriminatoires des tiers est assuré ».
Ainsi, la CJCE estime dans son arrêt que les coûts afférents à l’obtention ou à
l’attribution des données de base relatives aux abonnés, à la différence des coûts exposés
pour la mise à disposition des tiers de celles-ci, doivent en tout état de cause être
supportés par le prestataire d’un service de téléphonie vocale et sont déjà inclus dans les
coûts et les revenus d’un tel service. Dans ces conditions, le fait de transférer les coûts
relatifs à l’obtention ou à l’attribution des données aux personnes demandant l’accès à
celles-ci aboutirait à une surcompensation non justifiée des coûts en question.
La CJCE en déduit que lors de la mise à disposition de ces données à des entreprises
concurrentielles sur le marché de fourniture d’annuaires, seuls les coûts supplémentaires
liés à cette mise à disposition peuvent être facturés, à l’exclusion des coûts relatifs à
l’obtention de ces données.
Selon l’EPT, les coûts facturés par elle ne concerneraient que des coûts qu’elle a
encourus dans le seul but de transmettre les données à des entreprises d’édition
d’annuaires ou de renseignements téléphoniques et qu’elle n’aurait donc pas encourus
dans le cadre de son activité de téléphonie vocale.
10) L’EPT explique d’abord qu’il y aurait des discrépances entre les fichiers « Customer
Address Maintenance » établi pour les activités de téléphonie vocale et « Directory
Information Enquiry » transmis aux entreprises d’édition d’annuaires ou de
renseignements téléphoniques. En effet, le fichier « Customer Address Maintenance »
dont se servirait l’EPT dans son activité primaire de téléphonie vocale ne pourrait pas être
transmis en tant que tel aux entreprises d’édition d’annuaires ou de renseignements
téléphoniques et il serait dès lors évident que la confection du fichier « Directory
Information Enquiry » impliquerait des coûts conséquents qui ne seraient pas en relation
directe avec ses activités primaires de téléphonie vocale.
18
Cette argumentation ne saurait pas être retenue alors qu’elle est basée sur les conclusions
de l’avocat général dans l’arrêt de la CJCE desquelles l’EPT déduit qu’elle est habilitée à
répercuter sur les éditeurs d’annuaires ou sur les entreprises de renseignements des coûts
qu’elle ne supporte pas dans le cadre de la gestion normale de ses propres abonnés. Or,
cette argumentation n’a pas été retenue par la CJCE qui a estimé que « les coûts afférents
à l’obtention ou à l’attribution de ces données (de base), à la différence des coûts exposés
pour la mise à disposition des tiers de celle-ci, doivent en tout état de cause être
supportés par le prestataire d’un service de téléphonie vocale et sont déjà inclus dans les
coûts et les revenus d’un tel service ».
Par ailleurs, même si on suit le raisonnement de l’EPT, on arrive à la même conclusion
alors que la confection d’un fichier avec les données nécessaires pour un annuaire
téléphonique respectivement un service de renseignements est un élément essentiel de
tout service de téléphonie vocale. Finalement, l’EPT offre elle-même un service de
renseignements téléphoniques, de sorte qu’elle aurait de toute façon dû procéder à la
confection du fichier « Directory Information Enquiry ».
L’EPT ne saurait dès lors mettre à charge d’EDA des coûts relatifs à la confection du
fichier « Directory Information Enquiry.
11) L’EPT donne ensuite des explications sur les coûts réclamés dans son contrat intitulé
« Directory Information Database Delivery Agreement » :
Ce contrat prévoit tout d’abord un coût de fourniture initiale de 3.680.- EUR par
entreprise représentant des heures du service IN (informatique) pour la création de l’accès
FTP, des heures d’administration au sein de l’EPT pour la négociation de contrats et la
gestion des contrats y relatifs ainsi que les coûts d’amortissement du matériel
informatique.
L’Institut estime que le montant de 3.680.- EUR par entreprise est élevé pour la
transmission d’une base de données et que les éléments invoqués pour justifier ce coût
élevé ne peuvent pas convaincre.
En effet, si la création d’un accès FTP est trop coûteuse, l’EPT pourrait tout aussi bien
choisir un autre mode de transmission des données comme par exemple la copie sur CD
des données d’abonnés.
En ce qui concerne les heures d’administration relativement de négociation et de gestion
de contrats, cela relève de l’activité normale de toute entreprise et ne saurait être facturé
dans le cadre de la fourniture de la base de données de ses abonnés.
De même, l’amortissement du matériel informatique qui, en principe, est utilisé pour
effectuer bien d’autres opérations informatiques ne saurait être considéré comme un coût
supplémentaire lié à la mise à disposition des données-annuaire.
Ensuite, le contrat prévoit un coût de fourniture par la suite, facturé sur une base
annuelle (98.110.- EUR en 2009) à diviser par le nombre d’entreprises demandant les
données d’abonnés de l’EPT qui est composé comme suit:
19
● les coûts de vérification, voir d’adaptation du fichier destiné aux entreprises d’édition
d’annuaires et de renseignements téléphoniques suite à une commande de nouveau
raccordement téléphonique ou DSL ou de déplacement pour installation téléphonique ou
DSL.
● les coûts de mise à jour sur la demande de l’abonné des données qui ne sont pas
reprises dans la base de données de facturation pour les services de téléphonie vocale. Il
s’agirait de situations telles que le changement de nom de famille (en cas de mariage), le
changement d’opérateur, déménagement, ajout d’un numéro de fax.
● les coûts d’accès permanent et actualisé aux données.
L’Institut est tout d’abord perplexe que le contrat de l’EPT intitulé « Directory
Information Database Delivery Agreement » prévoit la facturation d’un montant de
1.363.- EUR par mois et que l’EPT justifie ce montant en expliquant qu’il serait facturé
sur une base annuelle (98.110.- EUR en 2009) à diviser par le nombre d’entreprises
demandant les données d’abonnés de l’EPT. S’il s’agit d’un prix annuel, il faudrait
également prévoir une facturation annuelle.
Par ailleurs, les éléments invoqués pour justifier ce montant ne sauraient, de l’avis de
l’Institut, être considérés comme un coût supplémentaire lié à la mise à disposition des
données-annuaire. En effet, la vérification respectivement la mise à jour des fichiers des
abonnés relèvent de la gestion client de l’EPT. Ces opérations qui relèvent de la collecte
de données ne sauraient être facturées à des éditeurs d’annuaires ou des entreprises de
renseignements alors qu’elles doivent de toute façon être faites pour les clients de l’EPT
et sont dès lors à considérer comme relevant de la gestion des activités primaires d’un
opérateur de téléphonie.
L’Institut est donc dans l’impossibilité d’évaluer les coûts relatifs à la mise à disposition
de la base des données de l’EPT alors que les éléments invoqués par l’EPT pour justifier
les montants réclamés ne se laissent pas vérifier. Par ailleurs, il résulte du dossier soumis
à l’Institut que d’autres opérateurs de téléphonie ont renoncé à réclamer des frais de mise
à disposition de leur base des données à EDA, de sorte que l’Institut doit en conclure que
ces coûts ne sauraient être importants.
L’Institut estime dès lors que l’EPT devrait envoyer un nouveau projet de contrat sur base
des considérations précédentes et ne prenant en compte que les coûts relatifs à la mise à
disposition effective des tiers des données en limitant ces frais au strict minimum.
12) En ce qui concerne les modalités d’accès et de fourniture initiale, étant donné que
l’EPT veut fournir les données par accès FTP et qu’EDA est prête à s’adapter et n’y voit
pas le moindre inconvénient, ce volet du différend ne pose pas problème.
13) En ce qui concerne la clause du « Directory Information Database Delivery
Agreement » de l’EPT prévoyant l’interdiction de faire de l’annuaire inversé, il y a lieu de
retenir que l’article 11 de la Loi de 2005 dispose que « la fourniture de ces données se
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fait sous une forme convenue et à des conditions équitables, objectives, modulées en
fonction des coûts et non-discriminatoires ».
Il résulte du dossier soumis à l’Institut que plusieurs annuairistes luxembourgeois
proposent des recherches inversées sur –entre autres- les abonnés EPT. L’Institut doit en
conclure que ces sociétés ne se sont pas vu imposer d’interdiction de recherches inversées
par l’EPT. Il en résulte que l’EPT contrevenait à la condition de non-discrimination
énoncée par l’article 11 de la Loi de 2005 en imposant à EDA une telle interdiction.
Par ailleurs, comme l’EPT l’admet elle-même, l’article 10 de la loi du 30 mai 2005
concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications
électroniques n’interdit pas la recherche inversée en tant que telle mais précise que
l’abonné doit être informé d’une telle finalité. L’EPT explique ensuite que ses abonnés
fourniraient leurs données dans le cadre de la finalité primaire de l’édition d’annuaires
alors que la recherche inversée serait une autre finalité, laquelle serait en plus soumise à
l’autorisation de la Commission nationale pour la protection des données et au
consentement de l’abonné. Or, l’EPT ne demanderait pas de consentement pour procéder
à des recherches inversées sur les données de ses abonnés, de sorte que l’EPT serait
interdite d’effectuer des recherches inversées. L’EPT admet cependant qu’il serait
évidemment libre à ces entreprises d’obtenir les autorisations et consentements requis.
L’Institut en conclut que l’EPT ne saurait imposer à EDA une clause interdisant
d’effectuer des recherches inversées d’autant plus que d’autres entreprises d’édition
d’annuaires ou de fourniture de renseignements téléphoniques permettent déjà des
recherches inversées sur des numéros de l’EPT.
14) En ce qui concerne la demande de l’EPT de poser des questions préjudicielles à la
Cour de justice des Communautés européennes en cas de doute sur l’interprétation exacte
de l’article 11 de la Loi de 2005, l’Institut voudrait rappeler que seules les juridictions
nationales ont qualité de poser des questions préjudicielles à la Cour de justice des
Communautés européennes et non pas les autorités nationales de régulation.
Par ces motifs
la Direction de l’Institut décidant contradictoirement;
reçoit la demande en la pure forme;
se déclare compétent pour intervenir;
impose à l’EPT de ne prévoir, dans son contrat de fourniture de la base de données de ses
abonnés (Directory Information Database Delivery Agreement) à EDA que la mise à
disposition du fichier comprenant des données obligatoires, à savoir le nom et l’adresse
de l’abonné tels que libellés par l’abonné ainsi que le numéro de téléphone qui lui a été
attribué de même que, le cas échéant, (si l’abonné l’a demandé) sa profession, son titre ou
son nom commercial.
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impose à l’EPT de faire parvenir, endéans six semaines, une nouvelle offre de contrat à
EDA pour la mise à disposition de la base de données de ses abonnés, à des conditions
modulées en fonction des coûts et justifiés, ne tenant compte que des coûts relatifs à la
mise à disposition effective aux tiers de ces données;
impose à l’EPT le retrait de son contrat de fourniture de la base de données de ses
abonnés de la clause prévoyant l’interdiction de faire de l’annuaire inversé.
dit que la présente décision est publique et exécutoire par provision nonobstant tout
recours;
dit que la présente décision sera publiée sur le site Internet de l’Institut;
informe les parties qu’un recours en annulation contre la présente décision est possible
par ministère d’avocat à la Cour devant le Tribunal administratif de Luxembourg au plus
tard dans les trois mois qui suivent la notification de la décision et conformément aux
dispositions de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de communications
électroniques.
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