Décision 10/147/ILR du 14 janvier 2010

Décision 10/147/ILR du 14 janvier 2010
RÈGLEMENT DES DIFFÉRENDS
Entre:
la société anonyme NV European Directory Assistance S.A., établie et ayant son
siège social à B-1150 Bruxelles, Avenue de Tervuren 412,
et:
la société anonyme LUXGSM S.A., établie et ayant son siège social à L-2560
Luxembourg, 90a, rue de Strasbourg,
_______________________________________________
Faits:
Par courrier recommandé daté au 8 septembre 2009 et reçu par l’Institut le 14
septembre 2009, la société anonyme NV European Directory Assistance S.A. (ciaprès « EDA ») a introduit auprès de l’Institut Luxembourgeois de Régulation (ciaprès « l’Institut ») une demande de règlement de différend transfrontalier
conformément à l’article 79 de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les services de
communications électroniques.
Le dossier fut retenu et considéré comme complet en date du 14 septembre 2009, date
de la réception dudit courrier par l’Institut.
L’instruction écrite fut entamée par la transmission en date du 25 septembre 2009 de
la demande initiale d’EDA à LUXGSM S.A. (ci-après « LUXGSM »).
Suite à la prise de position de LUXGSM du 27 octobre 2009 et la réplique d’EDA du
8 décembre 2009, l’Institut décida de prendre l’affaire en délibéré et rendit en date de
ce jour la
1
Décision
qui suit:
I. Demande d’EDA
EDA a saisi l'Institut d'une demande de règlement de différend transfrontalier relatif à
une demande en obtention de la base de données de LUXGSM.
EDA fournit en Belgique des services de renseignements téléphoniques (vocaux), par
le biais des numéros d’appels 1212, 1313 et 1414. Ces services sont destinés à des
utilisateurs situés sur le territoire belge, et ne sont accessibles que par des résidents
belges. EDA est référencée auprès de l’Institut Belge des Postes et
Télécommunications (IBPT) ainsi qu’auprès de la Commission de la Protection de la
Vie Privée (CPVP).
Au sein des services de renseignements téléphoniques 1212, 1313 et 1414, EDA
propose à ses utilisateurs de chercher un numéro d’un abonné situé à l’étranger et a, à
cette fin, décidé de construire sa propre base de données luxembourgeoise.
Suite à la demande d’EDA pour l’obtention de la base de données des abonnés de
LUXGSM, celle-ci a fait parvenir à EDA un projet de contrat intitulé « Directory
Information Database Delivery Agreement » (ci-après « le contrat »).
Dans le contrat, LUXGSM demande les sommes suivantes:
•
•
3.500.- EUR pour la fourniture initiale des données (« for the setup of the
complete forwarding and the related tests for a first transmission of the
Database »)
60.- EUR/mois pour la fourniture semestrielle de la base de données (« 60
euros on a monthly basis for the weekly transmissions and deliveries of the
Database »).
Par ailleurs, le contrat prévoit une interdiction de faire des recherches inversées.
EDA critique les sommes réclamées dans le cadre du contrat et base sa réclamation
sur un arrêt de la Cour de justice des communautés européennes (ci-après « la
CJCE ») du 25 novembre 2004 (Affaire C-109/03) (ci-après « l’arrêt de la CJCE »).
Selon EDA, il résulterait de cet arrêt que l’obtention des données de base relatives aux
abonnés, à savoir les nom, adresse et numéro de téléphone de ces derniers, est
indissolublement liée au service de téléphonie et n’exige aucun effort particulier de la
part d’un opérateur téléphonique; en conséquence, s’agissant de ces données, seuls les
coûts relatifs à la mise à disposition effective à des tiers peuvent être facturés par un
opérateur qu’il soit historique ou pas, responsable de l’édition de l’annuaire universel
ou pas, actif sur le marché des annuaires ou renseignements téléphoniques ou pas.
2
Cette jurisprudence aurait également été confirmée par plusieurs régulateurs et par des
décisions de justice traitant de la même problématique du prix de cession et de
livraison des bases de données-annuaire.
EDA a par ailleurs, sur base de l’arrêt précité, signé plusieurs contrats de livraison de
bases de données-annuaire avec des opérateurs belges, luxembourgeois et autres. Tous
les contrats signés prévoient la gratuité de livraison des données et aucun ne prévoit
une interdiction de faire une recherche inversée.
EDA estime que la fourniture d’une base de données-annuaire ne représente qu’un
effort marginal voire nul pour un opérateur et estime qu’il est inacceptable que, tout
en utilisant un simple système de forward par mail, LUXGSM puisse demander les
frais réclamés dans son projet de contrat.
EDA critique également la clause du contrat qui prévoit une interdiction de faire des
recherches inversées (« Having the database at its disposal shall not entitle the
Customer to permit reverse search, i.e. a search of the subscriber corresponding to a
given telephone number »). Selon EDA, il n’existe aucune base légale à une telle
interdiction d’autant plus que, ce que LUXGSM interdirait à EDA, elle le permettrait
à Editus et Yellow.
EDA demande alors l’intervention de l’Institut afin
•
d’imposer à LUXGSM si pas la gratuité totale (y compris de la mise à
disposition) de la première livraison ainsi que des mises à jour, tout au moins
la gratuité totale assortie de quelques dizaines d’euros pour l’envoi par email
de la première base et des mises à jour;
•
d’imposer à LUXGSM le retrait de la clause prévoyant l’interdiction de faire
de l’annuaire inversé.
II. Prise de position de LUXGSM
Par courrier du 27 octobre 2009 reçu par l’Institut en date du 29 octobre 2009,
LUXGSM prend position par rapport à la demande d’EDA.
LUXGSM met d’abord en doute la compétence de l’Institut alors que la société EDA
ne figure pas en tant qu’entreprise notifiée au « registre public » et que la compétence
de l’Institut serait limitée à des différends où la compétence de l’Institut et d’une autre
autorité de régulation se trouverait engagée.
1) En ce qui concerne les coûts afférents à l’obtention ou à l’attribution des données
relatives aux abonnés
LUXGSM confirme que l’arrêt de la CJCE a décidé que « les coûts afférents à
l’obtention ou à l’attribution des données de base relatives aux abonnées (à la
différence des coûts exposés pour la mise à disposition des tiers à celles-ci) doivent en
tout état de cause être supportés par le prestataire d’un service de téléphonie vocale et
sont déjà inclus dans les coûts et les revenus d’un tel service et que dans ces
conditions, le fait de transférer les coûts relatifs à l’obtention ou à l’attribution des
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données aux personnes demandant l’accès à celles-ci aboutirait à une
surcompensation non justifiée des coûts en question. Selon LUXGSM, la Cour en a
déduit que lors de la mise à disposition de ces données à des entreprises
concurrentielles sur le marché de fourniture d’annuaires, seuls les coûts
supplémentaires liés à cette mise à disposition peuvent être facturés à l’exclusion des
coûts relatifs à l’obtention de ces données.
Il en résulte pour LUXGSM qu’il n’a pas été décidé que les coûts afférents à
l’obtention ou à l’attribution des données de base relatives aux abonnées seraient
inexistants ou qu’un prestataire de service ne serait pas en droit de refacturer les coûts
exposés pour la mise à disposition des données de base à EDA.
LUXGSM estime ensuite qu’il faudrait nuancer l’arrêt de la CJCE alors que cet arrêt
aurait été pris à l’égard d’un prestataire de service universel ce que LUXGSM n’est
pas.
Selon LUXGSM, l’arrêt en question a répondu à deux questions préjudicielles
concernant l’interprétation à donner à l’article 6(3) de la directive 98/10/CE,
disposant: « Afin de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2,
points b) (annuaire) et c) (renseignements téléphoniques), les Etats membres veillent à
ce que tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés
répondent à toutes les demandes raisonnables relatives à la fourniture des
informations pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions qui soient
équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires ».
La CJCE aurait ensuite décidé en ce qui concerne les frais à supporter: « s’agissant de
données telles que le nom et l’adresse des personnes ainsi que le numéro de téléphone
qui leur a été attribué, seuls les coûts relatifs à la mise à disposition effective des tiers
de ces données peuvent être facturés par le prestataire du service universel ».
La CJCE aurait nécessairement interprété l’article 6 pour prendre dans cette affaire
une décision à l’égard de la partie concernée, soit un prestataire du service universel.
Il serait donc faux que EDA en déduirait que la décision serait opposable dans la
même mesure à un prestataire de service qui n’assume pas du service universel.
Pour conforter ses conclusions, LUXGSM cite les conclusions de l’avocat général
dans le cadre de l’arrêt de la CJCE. L’avocat général aurait répondu au litige qui se
présente en proposant de répondre: « 2) S’agissant de la fourniture des ‘informations
pertinentes’ à des conditions qui soient ‘équitables, orientées vers les coûts et non
discriminatoires’ au sens de l’article 6, paragraphe 3, de la directive 98/10, seuls les
coûts relatifs à la fourniture effective de ces informations doivent être retenus ainsi
que les autres frais dont le fournisseur de téléphonie vocale peut démontrer qu’il a dû
les supporter pour pouvoir respecter son obligation des rassembler et de fournir les
informations pertinentes nécessaires pour établir un annuaire et qu’il n’aurait pas dû
les exposer dans le cadre de la gestion de ses propres abonnés ».
La Cour ayant été exposée à la demande d’un prestataire de service universel, a du
répondre en conséquent: … s’agissant de données telles que le nom et l’adresse des
personnes ainsi que le numéro de téléphone qui leur a été attribué, seuls les coûts
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relatifs à la mise à disposition effective des tiers de ces données peuvent être facturés
par le prestataire du service universel.
LUXGSM affirme ensuite devoir supporter des coûts supplémentaires pour respecter
son obligation de rassembler et de fournir les informations pertinentes relatives à
l’édition d’un annuaire. Il résulterait en effet du registre public que LUXGSM ne
supporte ni d’obligation ni de droit de service universel. Par ailleurs, les données
sollicitées par EDA, et qui sont actuellement déjà transmises à Editus SA, une
entreprise active dans le domaine des annuaires au Luxembourg, seraient des tables
spécialement et uniquement préparées à ces fins.
Par ailleurs, les opérations nécessaires pour la confection d’un fichier destiné aux
organismes-prestataires d’un annuaire seraient nombreuses et requéraient des efforts
considérables.
LUXGSM aurait pris soin de détailler à EDA les différents frais et se serait limitée à
demander à EDA de prendre en charge les coûts liés aux opérations supplémentaires
nécessaires pour la première mise à disposition des informations sollicités.
LUXGSM cite ensuite un extrait de correspondance à EDA du 10 juin 2009.
Le montant revendiqué par LUXGSM pour la première mise à disposition (3.500.EUR) ne tiendrait donc compte que d’une participation aux coûts liés aux opérations
supplémentaires pour garantir le transfert sécurisé d’un fichier mis à jour.
L’acceptation de l’offre de LUXGSM engendrerait une réduction du tarif pour toutes
les entreprises qui demandent les données concernées.
En ce qui concernerait les coûts liés aux mises à jour en fonction des livraisons
successives facturés à 60 euros, il serait à noter qu’EDA aurait, dans un premier temps
été d’accord à payer ce montant.
2) En ce qui concerne les recherches inversées
Dans ce contexte, LUXGSM se réfère à l’article 6 de la directive modifiée 98/10/CE
qui dispose que: « 1. Les dispositions du présent article sont applicables sous réserve
des exigences de la législation applicable en matière de protection des données à
caractère personnel et de la vie privée, comme la directive 95/46/CE et la directive
97/66/CE ».
LUXGSM considère que l’Institut n’est pas compétent pour se prononcer en matière
de traitement des données et cite un extrait d’un rapport public de la Commission
Nationale de la Protection des Données (ci-après « la CNPD ») qui fait référence aux
commentaires des articles du projet de loi n° 5181. On pourrait y lire que « … Ainsi le
consentement informé des personnes concernées à l’inclusion de leurs données dans
des annuaires publics pour des recherches inversées est donc indispensable (doc.
parl. 5181, pp. 18 et 19). La Commission nationale partage cette analyse qui se fonde
sur les dispositions de l’artcile 14, paragraphe 1er, lettre (e) de la loi du 2 août 2002.
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L’annuaire inversé constitue au sens de la directive 2002/58/CE du 12 juillet 2002
une utilisation des données à une fin autre que celle pour laquelle elle a été collectée,
de sorte qu’en application de l’article 14, paragraphe 1er, lettre (e) de la loi, ce
traitement est soumis à l’autorisation préalable de la Commission nationale, d’une
part, et ne peut être effectué que moyennant le consentement préalable de la personne
concernée, d’autre part ».
LUXGSM affirme qu’elle devrait également protéger les intérêts de ses clients,
n’ayant pas consenti à un tel traitement et qu’elle ignorerait si EDA serait disposée à
organiser une telle collecte. Elle confirme cependant qu’au cas où EDA serait
d’accord d’engager les démarchées appropriées, elle serait disposée de modifier
l’article en question.
En conclusion LUXGSM prie la direction de l’Institut de se déclarer incompétent
pour décider dans le présent différend, sinon de décider que la réclamation de la
société EDA est non fondée.
III. Réplique d’EDA
EDA informe qu’elle a encore signé un contrat de bases de données-annuaire avec
deux opérateurs téléphoniques luxembourgeois, les deux contrats ne prévoyant aucune
interdiction quant aux recherches inversées et prévoyant la gratuité de la mise à
disposition des bases de données-annuaire.
EDA fait ensuite un rapide exposé sur les différents modèles de livraison de données
annuaire (la modèle de la « base de données centralisée au niveau national », le
modèle de l’absence de telle « base de données centralisée au niveau national » et le
modèle espagnol.
1) Le contenu de la base de données-annuaire proposée par LUXGSM
EDA analyse ensuite le contenu de la base de données-annuaire proposée par
LUXGSM.
Selon EDA, LUXGSM tenterait de lui fournir par le biais de son contrat des données
additionnelles et soi-disant enrichies (« le fichier que nous vous constituons est
enrichi d’informations spécifiques ») alors qu’EDA n’aurait toujours demandé que de
recevoir les données de base.
EDA estime encore que l’arrêt de la CJCE en utilisant les termes « en principe » pour
énoncer ce qu’incluent les données (« ces données comprennent, en principe, le nom
et l’adresse, y compris le code postal, des abonnés ainsi que le ou les numéros de
téléphone qui leur ont été attribués par l’organisme concerné »), la Cour n’a à aucun
moment stipulé que celles-ci ne comprenaient que le nom et l’adresse, y compris le
code postal, des abonnés ainsi que le ou les numéros de téléphone; elle exposait
seulement, et cela sans ériger aucune norme ni limite quelconque, que ces
informations faisaient partie de celles devant être fournies sans toutefois exclure que
les informations pertinentes comprenaient d’autres éléments, données ou
informations.
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Selon EDA, c’est d’ailleurs ce qu’aurait retenu l’IBPT dans un avis de mars 2009 et
ce serait ainsi qu’en Belgique, ce que lui livrent en standard la quasi-totalité des
opérateurs mobiles serait également beaucoup plus exhaustif que ce que ne voudrait
fournir LUXGSM, de surcroit en qualifiant certaines de ces informations
d’informations « enrichies ». EDA énumère ensuite les informations complémentaires
qu’elle reçoit des opérateurs belges (numéro de TVA, date de naissance des
particuliers, des champs « alias » à savoir, le nom du conjoint, le nom commercial,
des horodatages, des indications permettant de savoir si une donnée est nouvelle,
changée ou portée vers un autre opérateur.
EDA estime que dès lors que les données mentionnées ci-avant auraient été collectées
soit 1. à la prise de l’abonnement, 2. soit lors de la modification de ce dernier par
l’abonné lui-même soit 3. lors de la demande de consentement pour la publication,
alors les coûts de collecte devraient en tout état de cause être supportés par le
prestataire d’un service de téléphonie vocale et seraient déjà inclus dans les coûts d’un
tel service.
En ce qui concerne les soi-disant « tables spécialement et uniquement préparées à des
fins », EDA réfute totalement l’idée selon laquelle une base de données-annuaire, qui
n’est qu’une simple liste de noms dans un ordre alphabétique, nécessite la moindre
méthode ou agencement ou préparation spécifique, puisqu’il s’agit en outre de
données brutes.
En ce qui concerne les coûts de vérification, EDA explique déjà avoir eu le même
problème avec l’opérateur qui a été à l’origine de l’avis de l’IBPT en mars 2009 et
EDA estime que les exemples énumérés par LUXGSM ne reflètent en aucun cas des
actions entreprises à la demande des opérateurs de renseignements téléphoniques: au
contraire, LUXGSM semblerait de son propre chef, et sans qu’aucune obligation ne le
lui imposerait, procéder à une « relance annuelle pour le recueil des consentements »:
les obligations énumérées à l’article 12 de la directive 2002/58/CE feraient qu’un
opérateur devrait en effet obtenir une fois le consentement de ses abonnés avant de les
faire apparaître dans des annuaires ou services de renseignements téléphoniques, mais
aucune disposition n’obligerait de formuler une (re)demande de ces consentements
déjà obtenus tous les ans, ou tous les mois… En tout état de cause, EDA estime que
comme ce n’est pas à la demande de EDA (et fort probablement pas non plus à la
demande d’Editus ni de Yellow) que LUXGSM procède à cette opération, EDA ne
voit aucune raison pour laquelle elle devrait participer à son financement.
2) Les modalités d’accès et de fourniture initiale
EDA constate que LUXGSM se plaint qu’EDA exigerait qu’elle fournisse les données
de ses abonnés sous forme d’un FTP et non pas par simple mail. Cela est faux selon
EDA: comme EDA l’a écrit à maintes reprises, elle s’adapte déjà en Belgique et au
Luxembourg à une dizaine de formats de fichiers différents et si LUXGSM veut lui
fournir un accès par email, EDA n’y voit pas le moindre inconvénient.
En ce qui concerne les coûts, LUXGSM tenterait de justifier le coût exorbitant selon
EDA des 3.500.- EUR demandés pour la 1ère livraison par:
7
● le fait que « pour pouvoir transmettre un tel fichier, il faut procéder au préalable à
sa constitution et il serait injuste de ne pas prendre en considération votre
participation aux frais de constitution et de maintenance »:
º cette position serait contraire à celle exprimée par l’arrêt de la CJCE qui
stipulerait au contraire que « les coûts afférents à l’obtention ou à l’attribution
de ces données doivent en tout état de cause être supportés par le prestataire
d’un service de téléphonie vocale et sont déjà inclus dans les coûts et les
revenus d’un tel service. Dans ces conditions, le fait de transférer les coûts
relatifs à l’obtention ou à l’attribution des données aux personnes demandant
l’accès à celles-ci aboutirait à une surcompensation non justifiée des coûts en
question ».
º ce serait d’ailleurs la même position qu’aurait adopté la Comreg dans sa
décision
● un soi-disant « transfert sécurisé » alors que contrairement à l’EPT qui insiste en
effet pour utiliser un compte FTP (sécurisé), LUXGSM voudrait au contraire utiliser
un envoi par email, qui en dehors du fait qu’il ne prend pas une seule seconde de
travail incrémental, ne constituerait absolument pas un « transfert sécurisé ».
● Enfin, des « droits de propriété intellectuelle » alors qu’une base de données serait
dépourvue de toute propriété intellectuelle.
3) La soi-disant interdiction de recherches inversées
EDA estime que LUXGSM est de mauvaise foi alors qu’elle fournirait allégrement
ses bases de données-annuaires sans la moindre restriction à plusieurs annuairistes
luxembourgeois qui eux proposeraient des recherches inversées sur –entre autres- les
abonnés LUXGSM.
Contrairement à ses affirmations comme quoi « beaucoup d’abonnés se méfient d’une
publication sur Internet », celle-ci livre donc bien ses bases de données-annuaires
sans en imposer la moindre restriction d’usage mais voudrait, en ce qui concerne
EDA, imposer une restriction sur les recherches inversées de sorte que LUXGSM
contrevenait à la condition de non-discrimination énoncée par la loi du 30 mai 2005
sur les réseaux et les services de communications électroniques, ce qui serait
parfaitement de la compétence de l’Institut.
Enfin, la réglementation communautaire en matière d’informations pertinentes
nécessaires à l’établissement d’un annuaire téléphonique ou l’exploitation d’un
service de renseignements serait incompatible avec un quelconque droit de propriété
puisque ces données seraient publiques. En outre, le plan de numérotation donc les
numéros contenus dans ce plan, n’appartiendrait pas aux opérateurs de
télécommunications mais à l’autorité de régulation, donc à l’ILR au Luxembourg.
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4) En conclusion, EDA prie la Direction de l’ILR de:
● Décider sans équivoque de la composition et du nombre de champs qui doivent être
livrés comme données obligatoires, à savoir parmi la liste suivante (ou, le cas échéant,
la totalité):
1. Date de la dernière mise à jour
2. et/ou Code produit (téléphone, fax, mobile, etc.)
3. et/ou Numéro de la ligne
4. et/ou Numéro de séquence primaire
5. et/ou Numéro de séquence secondaire
6. et/ou Numéro de ligne à publier
7. et/ou Confidentialité et interdiction de publication
8. et/ou Nom dans le cas d’une personne
9. et/ou Prénom dans le cas d’une personne
10. et/ou Sexe
11. et/ou Date de naissance
12. et/ou Nom du conjoint (ou co-habitant) dans le cas d’une personne
13. et/ou Prénom du conjoint (ou co-habitant) dans le cas d’une personne
14. et/ou Sexe du conjoint
15. et ou Date de naissance du conjoint
16. et/ou Nom officiel dans le cas d’une société
17. et/ou Nom commercial dans le cas d’une société
18. et/ou Type de société (SA, SARL, SC, SCA, etc.)
19. et/ou Profession (1 seule) ou professions (plusieurs)
20. et/ou Code NACE (1 seul) ou codes NACE (plusieurs)
21. et/ou Adresse complète de facturation (numéro de rue, rue, bâtiment, code postal
et localité)
22. et/ou Adresse complète de l’installation (numéro de rue, rue, bâtiment, code postal
et localité)
23. et/ou Numéro de TVA
24. et/ou Indication de l’état (équivalent de ce qui est décrit comme NEW, CHANGE,
CHANGEOP et DISCONNECT en Belgique).
● Parmi les champs ci-dessus qui n’auraient pas été retenus comme données
obligatoires, décider de ceux qui peuvent être considérés et livrés comme données
supplémentaires;
● En prenant en compte les deux points ci-dessus, d’imposer à LUXGSM de ne
prévoir, dans son contrat de fourniture de la base de données de ses abonnés que la
fourniture des données obligatoires, ou tout du moins une séparation – y compris dans
la partie « coûts » et « description de format »- entre, d’un coté, la fourniture des
données obligatoires et, de l’autre, la fourniture des données supplémentaires;
● En ce qui concerne la fourniture des données obligatoires, d’imposer à LUXGSM,
si pas la gratuité totale (y compris de la mise à disposition) de la première livraison
ainsi que des mises à jour, tout au moins la gratuité totale assortie de quelques
dizaines d’euros pour la mise en place d’un compte FTP mais la gratuité totale (y
compris de la mise à disposition) des mises à jour;
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● d’imposer à LUXGSM, dans son contrat de fourniture de la base de données de ses
abonnés le retrait de la clause interdisant les recherches inversées.
*
*
*
1) La demande de règlement de différend transfrontalier d’EDA du 8 septembre 2009
et reçue par l’Institut le 14 septembre 2009 est basée sur l’article 79 de la Loi de 2005
et tend à obtenir si pas la gratuité totale (y compris de la mise à disposition) de la
première livraison de la base de données-annuaire de LUXGSM ainsi que des mises à
jour, tout au moins la gratuité totale assortie de quelques dizaines d’euros pour l’envoi
par email de la première base et des mises à jour ainsi que le retrait par LUXGSM de
son « Directory Information Database Delivery Agreement » de la clause prévoyant
l’interdiction de faire de l’annuaire inversé.
2) Par sa réplique du 8 décembre 2009, EDA élargit sa demande initiale tel qu’il
résulte du point III. 4) ci-avant. Etant donné que la demande de règlement de
différend doit résulter de l’acte introductif du différend, la réplique ne servant qu’à
prendre position par rapport aux arguments de la partie adverse, l’Institut ne saurait
prendre en compte les demandes supplémentaires résultant de la réplique d’EDA du 8
décembre 2009 d’autant plus que LUXGSM n’a pas pu répondre à ses demandes
supplémentaires.
3) L’article 79 de la Loi de 2005 prévoit qu’en cas de litige transfrontalier opposant
des parties établies dans des Etats membres différents, si ledit litige est de la
compétence de l’Institut et d’une autorité de régulation d’un ou de plusieurs autres
Etats membres, le litige peut être soumis par la ou les parties à l’une des autorités
concernées.
En l’espèce, il s’agit d’un litige transfrontalier alors qu’il oppose deux sociétés
établies dans deux Etats membres différents, à savoir le Luxembourg et la Belgique.
LUXGSM est une entreprise notifiée auprès de l’Institut Luxembourgeois de
Régulation tandis qu’EDA qui offre ses services en Belgique à des clients belges est
une entreprise notifiée auprès de l’Institut Belge des Postes et Télécommunications
(IBPT). Le litige est dès lors de la compétence de l’Institut et de l’IBPT et peut être
soumis par l’une des parties, en l’espèce EDA, à l’une des autorités concernées, en
l’espèce l’Institut.
L’Institut est dès lors compétent en vertu de l’article 79 de la Loi de 2005 pour
connaître du litige qui lui est soumis.
4) En ce qui concerne la demande d’EDA relatif au retrait par LUXGSM de son
« Directory Information Database Delivery Agreement » de la clause prévoyant
l’interdiction de faire de l’annuaire inversé, il est à noter que l’Institut ne saura en
effet pas se prononcer sur le retrait de la clause sur base de la loi du 30 mai 2005
concernant la protection de la vie privée dans le secteur des communications
électroniques alors qu’en vertu de l’article 12 de cette loi, la Commission nationale
pour la protection des données est chargée d’assurer l’application des dispositions de
cette loi. Néanmoins, il résulte du dossier soumis à l’Institut qu’en l’espèce,
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l’interdiction de recherches inversées est également contraire à l’article 11 de la Loi
de 2005 qui est de la compétence de l’Institut.
En cas de litige entre opérateurs, les dispositions de l’article 79 de la Loi de 2005
permettent à l’Institut de prendre une décision après avoir mis les parties en mesure de
présenter leurs observations de manière contradictoire.
L’instruction a permis à l’Institut de considérer les différents moyens.
La demande ainsi présentée est recevable pour avoir été introduite dans la forme de la
loi.
5) La demande d’EDA est basée sur l’arrêt de la CJCE du 25 novembre 2004 dans
l’affaire C-109/03 (l’arrêt de la CJCE). Il y a dès lors lieu d’analyser les conclusions
de cet arrêt.
L’arrêt de la CJCE a été rendu dans le cadre de deux questions préjudicielles relatives
à l’interprétation à donner à l’article 6(3) de la directive 98/10/CE qui dispose que:
« Afin de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2, points b)
(annuaire) et c) (renseignements téléphoniques), les Etats membres veillent à ce que
tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés répondent à
toutes les demandes raisonnables relatives à la fourniture des informations
pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions qui soient équitables,
orientées vers les coûts et non discriminatoires ».
Les deux questions préjudicielles posées dans le cadre de l’arrêt étaient les suivantes:
« 1) Les mots ‘informations pertinentes’ à l’article 6, paragraphe 3 de la directive
98/10/CE […] doivent-ils être interprétés en ce sens qu’ils visent uniquement les
numéros de téléphone attribués par les organismes concernés, avec le nom, l’adresse,
le domicile et le code postal de la personne à laquelle le numéro est attribué, ainsi
que l’indication éventuelle du fait que le numéro est (exclusivement) utilisé comme
numéro de téléfax, ou visent-ils également d’autres données dont lesdits organismes
disposent, telles que l’indication supplémentaire d’une profession, d’un autre nom,
d’une autre commune ou de numéros de téléphones mobiles?
2) L’expression ‘répondent à toutes les demandes raisonnables […] à des conditions
qui soient équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires’, visée dans la
disposition mentionnée dans la première question, doit-elle être interprétée en ce sens
que :
a) des numéros avec nom, adresse, domicile et code postal de la personne à
laquelle le numéro est attribué doivent être mis à disposition moyennant
uniquement la rétribution des coûts marginaux, découlant de la mise à
disposition effective, et
b) des données autres que celles visées sous a) doivent être mises à disposition
moyennant une rétribution destinée à couvrir les frais dont le fournisseur de
ces données démontre qu’il les a exposés pour obtenir ou fournir ces
données? »
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La CJCE a répondu comme suit à ces deux questions:
« 1)
L’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10/CE du Parlement européen et du
Conseil du 26 février 1998, concernant l’application de la fourniture d’un réseau
ouvert (ONP) à la téléphonie vocale et l’établissement d’un service universel des
télécommunications dans un environnement concurrentiel, doit être interprété en ce
sens que les termes « informations pertinentes » visent uniquement les données
relatives aux abonnés qui n’ont pas exprimé d’objection au fait d’être répertoriés
dans une liste publiée et qui sont suffisantes pour permettre aux utilisateurs d’un
annuaire d’identifier les abonnées qu’ils recherchent. Ces données comprennent, en
principe, le nom et l’adresse, y compris le code postal, des abonnées ainsi que le ou
les numéros de téléphone qui leur ont été attribués par l’organisme concerné.
Toutefois, il est loisible aux Etats membres de prévoir que d’autres données seront
mises à la disposition des utilisateurs dès lors que, au regard de conditions nationales
spécifiques, elles semblent nécessaires à l’identification des abonnés.
2)
L’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10 en ce qu’il prévoit que toutes les
informations pertinentes sont fournies à des tiers à des conditions équitables,
orientées vers les coûts et non discriminatoires, doit être interprété en ce sens que:
-
s’agissant de données telles que le nom et l’adresse des personnes ainsi que le
numéro de téléphone qui leur a été attribué, seuls les coûts relatifs à la mise à
disposition effective des tiers de ces données peuvent être facturés par le
prestataire du service universel;
-
s’agissant de données additionnelles qu’un tel prestataire n’est pas obligé de
mettre à la disposition des tiers, ce dernier est en droit de facturer, hormis les
coûts relatifs à cette mise à disposition, les coûts supplémentaires qu’il a dû
lui-même supporter pour l’obtention de ces données, pour autant qu’un
traitement non discriminatoires des tiers est assuré ».
6) Contrairement aux affirmations de LUXGSM, les conclusions de l’arrêt de la CJCE
ne s’appliquent pas qu’aux prestataires du service universel.
En effet, l’arrêt de la CJCE a été rendu dans le cadre de deux questions préjudicielles
relatives à l’interprétation à donner à l’article 6(3) de la directive 98/10/CE qui
dispose que: « Afin de garantir la fourniture des services indiqués au paragraphe 2,
points b) (annuaire) et c) (renseignements téléphoniques), les Etats membres veillent à
ce que tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone aux abonnés
répondent à toutes les demandes raisonnables relatives à la fourniture des
informations pertinentes, sous une forme convenue et à des conditions qui soient
équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires ».
Cet article s’applique à tous les organismes qui attribuent des numéros de téléphone
aux abonnés et non pas au seul prestataire du service universel. Il est dès lors évident
que la solution retenue par la CJCE est applicable à tous les organismes qui attribuent
12
des numéros de téléphone aux abonnés, même si, dans le contexte de l’arrêt de la
CJCE, un prestataire de service universel était concerné.
7) La première revendication d’EDA est d’obtenir si pas la gratuité totale (y compris
de la mise à disposition) de la première livraison de la base de données-annuaire de
LUXGSM ainsi que des mises à jour, tout au moins la gratuité totale assortie de
quelques dizaines d’euros pour l’envoi par e-mail de la première base et des mises à
jour.
L’arrêt de la CJCE fait une distinction entre les données telles que le nom et l’adresse
des personnes ainsi que le numéro de téléphone qui leur a été attribué pour lesquelles
seuls les coûts relatifs à la mise à disposition effective des tiers de ces données
peuvent être facturés par le prestataire du service universel et les données
additionnelles qu’un tel prestataire n’est pas obligé de mettre à la disposition des tiers
et pour lesquels ce dernier est en droit de facturer, hormis les coûts relatifs à cette
mise à disposition, les coûts supplémentaires qu’il a dû lui-même supporter pour
l’obtention de ces données, pour autant qu’un traitement non discriminatoires des tiers
est assuré.
EDA estime que LUXGSM tenterait de lui fournir par le biais de son contrat des
données additionnelles et soi-disant enrichies alors qu’EDA n’aurait toujours
demandé que de recevoir les données de base.
Il y dès lors lieu de retenir d’abord quelles sont les données de base réclamées par
EDA et quelles sont des données additionnelles.
L’article 11 de la Loi de 2005 dispose que « L’entreprise notifiée offrant des services
téléphoniques accessibles au public fournit à toute entreprise notifiée dont l’activité
comprend l’édition d’un annuaire…les données de ses abonnées ayant opté pour la
publicité de leurs(s) numéro(s) d’appel. … Elle (la fourniture des données) comprend
uniquement les données autorisées pour l’inscription standard à l’annuaire
universel ».
En vertu de l’article 43(3) de la Loi de 2005 «L’annuaire universel comprend au
moins la liste reprenant les inscriptions standard de tous les abonnés à un service
téléphonique accessible au public de façon à permettre l’identification du numéro
d’un abonné. L’inscription standard comprend obligatoirement le nom et l’adresse de
l’abonné qui détermine le libellé. Sur demande de l’abonné sa profession ou son titre
sont inclus dans l’inscription standard ».
Ceci est conforme aux conclusions de la CJCE selon laquelle « les termes
« informations pertinentes » visent uniquement les données relatives aux abonnées
qui n’ont pas exprimé d’objection au fait d’être répertoriés dans une liste publiée et
qui sont suffisantes pour permettre aux utilisateurs d’un annuaire d’identifier les
abonnées qu’ils recherchent. Ces données comprennent, en principe, le nom et
l’adresse, y compris le code postal, des abonnés ainsi que le ou les numéros de
téléphone qui leur ont été attribués par l’organisme concerné. Toutefois, il est loisible
aux Etats membres de prévoir que d’autres données seront mises à la disposition des
utilisateurs dès lors que, au regard de conditions nationales spécifiques, elles
semblent nécessaires à l’identification des abonnés ».
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Les conclusions de la CJCE se retrouvent dans l’article 43(3) précité lorsqu’il parle
d’ « inscriptions standard de tous les abonnés à un service téléphonique accessible
au public, de façon à permettre l’identification du numéro d’un abonné ».
Il y a dès lors lieu d’imposer à LUXGSM de ne prévoir, dans son contrat de fourniture
de la base de données de ses abonnés à EDA que la fourniture des données
obligatoires qui sont nécessaires pour permettre aux utilisateurs d’un annuaire
d’identifier les abonnés qu’ils recherchent, à savoir le nom et l’adresse de l’abonné
tels que libellés par l’abonné ainsi que le numéro de téléphone qui lui a été attribué de
même que, le cas échéant, (si l’abonné l’a demandé) sa profession, son titre ou son
nom commercial.
L’appendix 1 (« Format description and transfer mode ») du « Directory Information
Database Delivery Agreement » de LUXGSM contient une liste des éléments que la
base de données de LUXGSM contient et l’Institut constate que les données y
contenues peuvent toutes être considérées comme données de base.
8) EDA estime d’autre part que les montants réclamés par LUXGSM dans le cadre de
son « Directory Information Database Delivery Agreement » ne seraient pas justifiés
et se base sur l’arrêt de la CJCE pour justifier cette affirmation.
En vertu de l’article 11 de la Loi de 2005 « la fourniture de ces données se fait sous
une forme convenue et à des conditions équitables, objectives, modulées en fonction
des coûts et non-discriminatoires ». L’article 11 de la Loi de 2005 reprend dès lors
exactement les termes de la directive « service universel » qui constitue une
continuation de l’article 6(3) de la directive 98/10/CE.
En vertu de l’arrêt de la CJCE, « l’article 6, paragraphe 3 de la directive 98/10 en ce
qu’il prévoit que toutes les informations pertinentes sont fournies à des tiers à des
conditions équitables, orientées vers les coûts et non discriminatoires, doit être
interprété en ce sens que:
-
s’agissant de données telles que le nom et l’adresse des personnes ainsi que le
numéro de téléphone qui leur a été attribué, seuls les coûts relatifs à la mise à
disposition effective des tiers de ces données peuvent être facturés par le
prestataire du service universel;
-
s’agissant de données additionnelles qu’un tel prestataire n’est pas obligé de
mettre à la disposition des tiers, ce dernier est en droit de facturer, hormis les
coûts relatifs à cette mise à disposition, les coûts supplémentaires qu’il a dû
lui-même supporter pour l’obtention de ces données, pour autant qu’un
traitement non discriminatoires des tiers est assuré ».
Ainsi, la CJCE estime dans son arrêt que les coûts afférents à l’obtention ou à
l’attribution des données de base relatives aux abonnés, à la différence des coûts
exposés pour la mise à disposition des tiers de celles-ci, doivent en tout état de cause
être supportés par le prestataire d’un service de téléphonie vocale et sont déjà inclus
dans les coûts et les revenus d’un tel service. Dans ces conditions, le fait de transférer
les coûts relatifs à l’obtention ou à l’attribution des données aux personnes demandant
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l’accès à celles-ci aboutirait à une surcompensation non justifiée des coûts en
question.
La CJCE en déduit que lors de la mise à disposition de ces données à des entreprises
concurrentielles sur le marché de fourniture d’annuaires, seuls les coûts
supplémentaires liés à cette mise à disposition peuvent être facturés, à l’exclusion des
coûts relatifs à l’obtention de ces données.
9) LUXGSM affirme devoir supporter des coûts supplémentaires pour respecter son
obligation de rassembler et de fournir les informations pertinentes relatives à l’édition
d’un annuaire. Il résulterait en effet du registre public que LUXGSM ne supporte ni
d’obligation ni de droit de service universel. Par ailleurs, les données sollicitées par
EDA, et qui sont actuellement déjà transmises à Editus SA, une entreprise active dans
le domaine des annuaires au Luxembourg, sont des tables spécialement et uniquement
préparées à ces fins.
Par ailleurs, les opérations nécessaires pour la confection d’un fichier destiné aux
organismes-prestataires d’un annuaire seraient nombreuses et requéraient des efforts
considérables.
Cette argumentation ne saurait pas être retenue alors que la CJCE a estimé que « les
coûts afférents à l’obtention ou à l’attribution de ces données (de base), à la
différence des coûts exposés pour la mise à disposition des tiers de celle-ci, doivent en
tout état de cause être supportés par le prestataire d’un service de téléphonie vocale
et sont déjà inclus dans les coûts et les revenus d’un tel service ».
Par ailleurs, la confection d’un fichier avec les données nécessaires pour un annuaire
téléphonique respectivement un service de renseignements est un élément essentiel de
tout service de téléphonie vocale.
10) LUXGSM estime qu’elle aurait pris soin de détailler à EDA les différents frais et
se serait limitée à demander à EDA de prendre en charge les coûts liés aux opérations
supplémentaires nécessaires pour la première mise à disposition des informations
sollicités.
LUXGSM cite ensuite un extrait de correspondance à EDA du 10 juin 2009.
Il résulte de cet extrait que LUXGSM estime qu’EDA devrait participer aux frais de
constitution et de maintenance du fichier à transmettre.
Ensuite, LUXGSM estime que le fichier qui sera constitué est enrichi d’informations
spécifiques et qu’à la demande du client, LUXGSM est obligée d’enlever des
informations qui ne font pas nécessairement partie des inscriptions standards
sollicitées (profession, numéros de réseau fixe).
Comme indiqué ci-avant (point 9), la confection d’un fichier avec les données
nécessaires pour un annuaire téléphonique respectivement un service de
renseignements est un élément essentiel de tout service de téléphonie vocale.
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11) LUXGSM donne ensuite des explications sur les coûts réclamés dans son contrat
intitulé « Directory Information Database Delivery Agreement »:
Le montant revendiqué par LUXGSM pour la première mise à disposition (3.500.EUR) ne tiendrait compte que d’une participation aux coûts liés aux opérations
supplémentaires pour garantir le transfert sécurisé d’un fichier mis à jour.
L’acceptation de l’offre de LUXGSM engendrerait une réduction du tarif pour toutes
les entreprises qui demandent les données concernées.
L’Institut estime que le montant de 3.500.- EUR est élevé pour la transmission d’une
base de données d’environ 10.000 abonnés à l’adresse d’un prestataire d’annuaires
publics.
La mise à disposition ne devrait comporter que les outils et moyens strictement
nécessaires à la réalisation satisfaisante de la transmission.
En ce qui concernerait les coûts liés aux mises à jour en fonction des livraisons
successives facturés à 60.- EUR, LUXGSM remarque qu’EDA aurait, dans un
premier temps été d’accord à payer ce montant.
L’Institut constate que le montant de 60.- EUR n’est pas justifié davantage. Il résulte
du courrier invoqué par LUXGSM sous le point 9) précédant que LUXGSM estime
qu’il faudrait considérer la mise en place des procédures et des ressources pour
assurer une mise à jour ainsi que les transferts en question. A cet effet, LUXGSM
aurait mis en place des programmes de saisie, de transmission et de contrôle, le fichier
sollicité devrait être mis constamment à jour pour être fiable en utilisant des logiciels
qui auraient été élaborés à cet effet.
L’Institut estime néanmoins que la vérification respectivement la mise à jour des
fichiers des abonnés relèvent de la gestion client de LUXGSM. Ces opérations qui
relèvent de la collecte de données ne sauraient être facturées à des éditeurs
d’annuaires ou des entreprises de renseignements alors qu’elles doivent de toute façon
être faites pour les clients de LUXGSM et sont dès lors à considérer comme relevant
de la gestion des activités primaires d’un opérateur de téléphonie.
Le fait qu’EDA aurait dans un premier temps été d’accord à payer le montant de 60.EUR ne saurait pas non plus constituer une justification pour le maintenir.
L’Institut est donc dans l’impossibilité d’évaluer les coûts relatifs à la mise à
disposition de la base des données de LUXGSM alors que les éléments invoqués par
LUXGSM pour justifier les montants réclamés ne se laissent pas vérifier. Par ailleurs,
il résulte du dossier soumis à l’Institut que d’autres opérateurs de téléphonie ont
renoncé à réclamer des frais de mise à disposition de leur base des données à EDA, de
sorte que l’Institut doit en conclure que ces coûts ne sauraient être importants.
L’Institut estime dès lors que LUXGSM devrait envoyer un nouveau projet de contrat
sur base des considérations précédentes et ne prenant en compte que les coûts relatifs
à la mise à disposition effective des tiers des données en limitant ces frais au strict
minimum.
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11) En ce qui concerne les modalités d’accès et de fourniture initiale, étant donné que
LUXGSM veut fournir les données par e-mail et qu’EDA est prête à s’adapter et n’y
voit pas le moindre inconvénient, ce volet du différend ne pose pas problème.
12) En ce qui concerne la clause du « Directory Information Database Delivery
Agreement » de LUXGSM prévoyant l’interdiction de faire de l’annuaire inversé, il y
a lieu de retenir que l’article 11 de la Loi de 2005 dispose que « la fourniture de ces
données se fait sous une forme convenue et à des conditions équitables, objectives,
modulées en fonction des coûts et non-discriminatoires ».
Il résulte du dossier soumis à l’Institut que plusieurs annuairistes luxembourgeois
proposent des recherches inversées sur –entre autres- les abonnés LUXGSM.
L’Institut doit en conclure que ces sociétés ne se sont pas vu imposer d’interdiction de
recherches inversées par LUXGSM. Il en résulte que LUXGSM contrevenait à la
condition de non-discrimination énoncée par l’article 11 de la Loi de 2005 en
imposant à EDA une telle interdiction.
LUXGSM estime que la recherche inversée serait soumise à l’autorisation de la
Commission nationale pour la protection des données et au consentement de l’abonné.
LUXGSM devrait également protéger les intérêts de ses clients, n’ayant pas consenti
à un tel traitement et qu’elle ignorerait si EDA serait disposée à organiser une telle
collecte. Elle confirme cependant qu’au cas où EDA serait d’accord d’engager les
démarchées appropriées, elle serait disposée de modifier l’article en question.
L’Institut en conclut que LUXGSM ne saurait imposer à EDA une clause interdisant
d’effectuer des recherches inversées d’autant plus que d’autres entreprises d’édition
d’annuaires ou de fourniture de renseignements téléphoniques permettent déjà des
recherches inversées sur des numéros de LUXGSM.
Par ces motifs
la Direction de l’Institut décidant contradictoirement;
reçoit la demande en la pure forme;
se déclare compétent pour intervenir;
impose à LUXGSM de ne prévoir, dans son contrat de fourniture de la base de
données de ses abonnés (Directory Information Database Delivery Agreement) à
EDA que la mise à disposition du fichier comprenant les données obligatoires, à
savoir le nom et l’adresse de l’abonné tels que libellés par l’abonné ainsi que le
numéro de téléphone qui lui a été attribué, de même que, le cas échéant, (si l’abonné
l’a demandé) sa profession, son titre ou son nom commercial.
impose à LUXGSM de faire parvenir, endéans six semaines, une nouvelle offre de
contrat à EDA pour la mise à disposition de la base de données de ses abonnés, à des
conditions modulées en fonction des coûts et justifiés, ne tenant compte que des coûts
relatifs à la mise à disposition effective aux tiers de ces données;
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impose à LUXGSM le retrait de son contrat de fourniture de la base de données de
ses abonnés de la clause prévoyant l’interdiction de faire de l’annuaire inversé.
dit que la présente décision est publique et exécutoire par provision nonobstant tout
recours;
dit que la présente décision sera publiée sur le site Internet de l’Institut;
informe les parties qu’un recours en annulation contre la présente décision est
possible par ministère d’avocat à la Cour devant le Tribunal Administratif de
Luxembourg au plus tard dans les trois mois qui suivent la notification de la décision
et, conformément aux dispositions de la loi du 30 mai 2005 sur les réseaux et les
services de communications électroniques.
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