Lintelligence juridique, complément nécessaire de l`intelligence

dos sie r
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À QUOI SERT LINTELLIGENCE
ÉCONOMIQUE?
BERTRAND
WARUSFEl
Lintelligence juridique, complément
nécessaire
de l'intelligence
.,
.
economlque
Les informations juridiques font partie des données ouvertes dont l'exploitation
peut être
utile dans le cadre d'actions d'intelligence économique. De même, les stratégies contentieuses
ou contractuelles font partie des instruments de protection ou d'influence
qui peuvent être efficacement mis en œuvre par les entreprises. Mais le cadre juridique
de ces pratiques doit être précisé et de nouvelles approches d'« intelligence juridique»
peuvent
émerger au croisement des interventions des praticiens du droit et de l'intelligence économique.
E
n
1994, le rapport fondateur d'Henri
Martre sur l'intelligence économique
Un encadrement nécessaire
mais difficile à établir
de l'information peuvent être créatrices d'un
préjudice pour autrui,
croyait avoir réglé la question de son enca-
De même, si le droit constitue un instrument
S'agissant
drement juridique
efficace dans la concurrence
lequel peuvent travailler les professionnels
en faisant simplement
économique
du cadre réglementaim
dans
remarquer que ces pratiques étaient néces-
(qu'il s'agisse de protéger ses positions ou
de l'intelligence économique, les échanges
sairement
de bousculer les autres), il ne peut être mobi-
entre leur fédération
lisé efficacement
que par
FePIE4) et les pouvoirs publics ont oscillé
ouvertes1,
des praticiens juridiquement formés et dotés
entre un système de labellisation interne par
Mais, dès l'origine, nous avons été de ceux
d'une déontologie appropriée,
les instances de la profession et reconnue
qui ont souligné la sensibilité juridique des
De ces constatations est né un double mou-
par les pouvoirs publics et un encadrement
activités d'intelligence
Une
vement : d'un côté, favoriser un encadre-
administratif externe,
légales
dès lors qu'elles
visaient que le traitement
ne
d'informations
économique2,
et légitimement
professionnelle
(la
information ouverte (c'est-à-dire libre d'ac-
ment des prestations d'intelligence écono-
C'est cette seconde voie que le législateur
cès) n'est pas pour autant toujours libre de
mique afin de limiter les risques juridiques
avait finalement retenue dans son projet de
droits et d'usage (car elle peut se présenter
qui pourraient en découler, de l'autre, déve-
loi d'orientation
sous une forme protégée par la propriété
lopper parmi les praticiens
la performance de la sécurité intérieure (dite
du droit une
intellectuelle ou être soumise à des restric-
approche
tions particulières:
ventions et de l'utilisation des informations
personnelles,
tiés"
,l, Par
protection des données
prévention
des délits d'ini-
ailleurs, certaines exploitations
H, Martre (dir.), Intelligence économique et
stratégie des entreprises, Commissariat général
du Plan, La Documentation française, 1994, p, 7 1,
1
Voir 8, Warusfel, " Intelligence économique et
droit ", Cahiers de la fonction publique et de
l'administration, na 140, novembre 7995 ;
« Intelligence économique
et pratiques
juridiques ", Revue d'intelligence économique,
octobre 1999, na 5, pp, 68-79,
2
plus stratégique
de leurs inter-
et de programmation
Loppsi2) voté par le Parlement
pour
en mars
2011, Son article 32 définissait le champ
juridiques, ce que l'on appelle souvent dés-
d'application
ormais " l'intelligence juridique
telligence
,,3,
du régime des activités d'inéconomique
comme
"
la
Dans ces deux directions, l'actualité récente
recherche et le traitement d'informations sur
apporte de nouveaux éléments, même la
l'environnement économique, social, com-
complexité des problématiques
mercial, industriel ou financier d'une ou plu-
ne permet
pas des résultats rapides,
sieurs personnes physiques ou morales ",
3 Sur cette notion, voir 8, Warusfel,
ger des risques pouvant menacer leur acti-
" L'intelligence juridique, une nouvelle approche
pour les praticiens du droit ", Le Monde du
droit, n° 43, 1eravri/2010, pp, 1-5,
4
dans le but de leur permettre"
RUE SAINT-GUILLAUME
de se proté-
Voir dans ce même dossier, p, 30, l'article de
son président, Hervé Séveno,
N" 162 - MARS-AVRIL 2011
,....
dos
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ÉCONOMIQUE?
vité économique, leur patrimoine, leurs actifs
cialisés qui sont concernés
immatériels ou leur réputation" et de " favo-
d'entre eux semble avoir fait office d'inter-
licenciements avec mise à pied immédiate)
riser leur activité en influant sur l'évolution
médiaire), ce sont les propres responsables
avant même d'avoir saisi préalablement
des affaires" ou leurs" décisions" et subor-
de sécudté de la firme, tous issus des ser-
justice et de faire confirmer par la police judi-
donnait l'exercice de telles activités à un sys-
vices de renseignement et de sécurité (PJ
ciaire les soupçons
tème d'agrément
financière,
interne,
et d'autorisation
par le
(même si l'un
DGSE, DPSD), Un agrément
sabilité de l'entreprise (en l'occurrence,
les
la
issus de l'enquête
ministre de l'Intérieur, De même, elle interdi-
ministériel n'aurait rien empêché dans ce cas
Pour éviter que de tels incidents ne se repro-
sait aux anciens policiers et agents des ser-
puisqu'il n'aurait pas concerné les officiers
duisent et que l'impératif légitime de sécu-
vices de renseignement d'exercer ces acti-
de sécurité internes et qu'en tout état de
rité économique
des entreprises
ne soit
vités durant les trois années qui suivent la
cause, il aurait certainement été accordé à
déconsidéré aux yeux de tous (salariés, syn-
cessation de leurs fonctions et assortissait
ces anciens fonctionnaires (à l'issue des trois
dicats, grand public" ,), il ne suffirait donc
l'ensemble de ces obligations de sanctions
années que prévoyait le texte),
pas de soumettre à autorisation
pénales et administratives
les prati-
en cas de non-
respect de ces obligations,
Il faudra mieux assurer la
Mais le Conseil constitutionnel a censuré ces
et définir des bonnes pratiques pour le traitement confidentiel
des informations sensibles relatives à la sécurité de l'entreprise,
et pour la collaboration en la matière des différentes
compétences de l'entreprise.
dispositions au motif que" l'imprécision tant
de la définition des activités susceptibles de
ressortir à l'intelligence économique que de
l'objectif justifiant l'atteinte à la liberté d'en-
protection des secrets d'affaires
treprendre méconnaît le principe de légalité
L'exercice est
En revanche, cette malheureuse affaire nous
ciens extérieurs,
donc à recommencer et aboutira sans doute
des délits et des peines
fait voir certaines des pratiques qui doivent,
assurer la protection des secrets d'affaires
à un mécanisme plus souple d'autorégula-
aussi bien en interne qu'en externe, être pro-
et définir des bonnes pratiques pour le trai-
tion par la profession,
hibées pour éviter les plus graves dérives,
tement confidentiel des informations sensi-
,,5,
Il faudra surtout
mieux
Mais l'actualité la plus récente - dominée par
D'une part, accepter de collecter et d'ex-
bles relatives à la sécurité de l'entreprise, et
le scandale des cadres de Renault licen-
ploiter
pour la collaboration en la matière des diffé-
ciés à la suite de fausses assertions du ser-
manière clandestine et certainement illégales
rentes compétences
vice de sécurité de l'entreprise - nous mon-
(en l'occurrence
dique, DRH, sécurité, direction générale)
tre que l'important
n'est pas tant le cadre
flux bancaires imputés aux cadres licenciés),
mais les principes de com-
D'autre part, prendre des décisions sur la
règlementaire
portement et les" bonnes pratiques"
qui
des
informations
obtenues
de
les supposés comptes et
base d'informations fournies par une source
qui plus est connue
de l'entreprise
Uuri-
Protéger les secrets d' affa ires:
une demande juridique qui refait
surface
doivent être respectées dans ce difficile tra-
unique et anonyme,
vail de traitement et d'exploitation de l'infor-
d'une seule personne6,
Enfin, donner une
La recherche des moyens juridiques adap-
mation à des fins stratégiques, Dans cette
suite juridique lourde engageant la respon-
tés pour assurer une protection efficace des
secrets d'affaires n'est pas une préoccu-
affaire Renault, en effet, ce ne sont pas au
premier chef les consultants extérieurs spéDécision du Conseil constitutionnel
na 2071-625 OC du 10 mars 2011,
5
Nous nous basons ici uniquement sur les
informations - peut-être partielles ou
imparfaites - rendues publiques par la presse à
la mi-avri/2011,
6
RUE SAINT-GUILLAUMC
N" 162 - MARS-AVRIL 2011
pation récente, Le constat d'une insuffisance
du droit français par rapport à certains droits
étrangers (Allemagne, Chine, Japon et sur-
,...
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À QUOI SERT LINTELLIGENCE
tout États-Unis)
temps,
puisque
est connu depuis longnous
ne connaissons
comme seule disposition législative expresse
que la protection des secrets de fabrication
ÉCONOMIQUE?
anciens
salariés
qui avait
proposé
ses
tégique qu'elles mettaient en jeu des élé-
secrets industriels à un fabricant japonais,
ments essentiels du potentiel économique
Dénoncé par ce concurrent, la tentative de
français
monnayage
des secrets
de l'entreprise
,,9,
La difficulté à appliquer tant la disposition
secrets de fabrique ,,) prévue par l'ar-
échoua et permit la mise en examen de l'in-
pénale réprimant les secrets de fabrication
ticle 1227 -1 du Code du travail, et repris par
génieur pour plusieurs infractions, dont l'at-
(trop limitée dans sa portée) que celle répri-
l'article L621-1 du Code de la propriété intel-
teinte aux intérêts fondamentaux de la nation
mant l'espionnage étranger (considérée, au
lectuelle, ce qui est très insuffisant
(article 411 -7 Code pénal8) et la violation
contraire, comme trop large) montre que l'ar-
assurer la confidentialité des données éco-
d'un secret de fabrique, Mais jugé par le tri-
senal réprimant les différentes formes d'es-
nomiques, financières ou commerciales qui
bunal correctionnel de Clermont-Ferrand
pionnage
(OU"
assurent les avantages comparatifs
pour
d'une
entreprise?
le
industriel
n'est pas réellement
21 juin 2010, il ne fut condamné qu'à deux
adapté aux menaces auxquelles sont expo-
ans de prison avec sursis pour le seul délit
sées les entreprises innovantes et que seul
le recours à une infraction
En impliquant les praticiens du droit dans une
active et dans le montage de stratégies tant
veille juridique
offensives
que défensives au profit des acteurs économiques, le développement
de l'intelligence juridique va rejoindre et compléter la
professionnalisation en cours des pratiques d'intelligence économique.
plus générale
(l'abus de confiance, puni par l'article 3141 CP dont l'application
en ces matières
pourrait être discuté sur le plan théorique)
permet des poursuites,
Pour remédier à cette lacune, plusieurs
avant-projets de texte renforçant la protection des secrets économiques
De plus, l'adhésion de la France aux accords
d'abus de confiance, le tribunal considérant
prises
ADPIC signés en 1994 lors de la création de
notamment
quelques
l'OMC nous oblige à nous conformer à l'obli-
établi que les informations
qu'il
«
ne peut être tenu pour
ont
donc
années,
été
des entre-
élaborés
Le député
depuis
Bernard
recueillies par
Carayon, auteur d'un rapport parlementaire
gation de protéger les" l'enseignements non
M", dans le cadre de son activité profes-
sur l'intelligence économique en juin 2003,
divulgués"
sionnelle au sein de la manufacture Miche-
a déposé successivement
lin présentaient un caractère à ce point stra-
tions de loi en mai 2004 et en janvier 2011 ,
L'article 411-7 CP réprime" le fait de recueillir
ou de rassembler, en vue de les livrer à une
puissance étrangère, à une entreprise ou
organisation étrangère ou sous contrôle
étranger ou à leurs agents, des
renseignements, procédés, objets, documents,
données mformatisées ou fichiers dont
l'exploitation, la divulgation ou la réunion est de
nature à porter atteinte aux intérêts
fondamentaux de la nation ", lesquels
s'entendent notamment" des éléments
essentiels de son potentiel scientifique et
économique"
(article 410-1 CP),
Le fait que le centre de recherches
de Michelin ait été par ailleurs classé comme
" établissement à régime restrictif"
par le secrétariat général de la Défense
nationale (au titre de la prévention contre
l'espionnage technologique étranger)
n'a pas non plus été jugé comme un indice
suffisant pour permettre l'application de l'article
47 1-7 (voir notamment Th, du Manoir de Juaye,
" La protection des informations
confidentielles au vu du jugement Michelin du
27 juin 2010 ", Sécurité & Stratégie, na 4,
novembre 2010, p, 73,
(article 39),
Là encore, une affaire récente a montré l'in-
deux proposi-
térêt qu'il pourrait y avoir à disposer d'une
protection juridique spécifique couvrant largement les différentes
d'entreprise,
formes de secret
La société Michelin avait en
effet poursuivi
pénalement
l'un de ses
7 Sur les limites du droit français, v: notamment
le rapport du groupe français de l'AIPPI sur la
question Q215 "la protection des secrets
d'affaires par les droits de la propriété
intellectuelle et le droit de la concurrence
déloyale", 17 mars 2010,
B
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9
,...
dos sie r
À QUOI SERT LINTELLIGENCE
qui réprimeraient
pénalement
et discipli-
nairement " l'atteinte au secret d'une infor-
29
ÉCONOMIQUE?
tion, Et cela élargira la palette des instru-
ainsi un nouveau mode - plus stratégique -
ments que les praticiens du droit pourront
d'intervention du droit et des praticiens juridiques au profit des stratégies des entre-
mation
à caractère
proté-
mobiliser au profit des stratégies d'entre-
gée
De son côté, la délégation intermi-
prise, dans une véritable démarche d'intel-
prises ou des institutions,
ligence juridique,
Cette approche du droit tient compte des
,,10
nistérielle
économique
à l'intelligence
économique
a
élaboré un avant-projet sur le même sujet
mais qui n'a pas encore reçu toutes les
approbations
juridiques et administratives
nouvelles pratiques contemporaines
Le développement de
l'intelligence juridique
plus
centrées sur les" stratégies juridiques"
et qui recherchent
12
en priorité ce que cer-
nécessaires pour être présenté au gouver-
On peut
tains appellent la
«
nement.
comme l'ensemble des techniques et des
(définie comme"
étant la capacité de l'en-
Le débat avance donc sur ce terrain, même
moyens permettant à un acteur - privé ou
treprise à gérer juridiquement
s'il n'est pas clos, du fait notamment de la
public - de connaître l'environnement
et les opportunités
nécessité de rester proche des dispositions
dique dont il est tributaire, d'en identifier et
En impliquant les praticiens du droit (qu'ils
du traité ADPIC et de l'intérêt qu'il y aurait
d'en anticiper les risques et les opportuni-
soient juristes
à prévoir, cumulativement ou alternativement
tés potentielles, d'agir sur son évolution et
dans une veille juridique active et dans le
avec la protection pénale, une protection de
de disposer des informations et des droits
montage de stratégies tant offensives que
nature civile, qui s'intègrerait
nécessaires pour pouvoir mettre en œuvre
défensives
les instruments juridiques aptes à réaliser
miques, le développement
ses objectifs
juridique va rejoindre et compléter
mieux aux
règles du Code de la propriété
intellec-
tuellell,
définir
l'intelligence
stratégiques,
juridique
juri-
Elle constitue
les risques
liés à sa stratégie
d'entreprise
»
13),
ou avocats)
au profit des acteurs écono-
Si un tel texte est finalement voté, ce sera
fessionnalisation
une étape importante vers la mise en place
d'intelligence
du pilier juridique de l'intelligence
consultants
écono-
performance juridique"
de l'intelligence
la pro-
en cours des pratiques
économique,
Entre
des
spécialisés dotés d'un cadre
mique, puisque ce dispositif complétera le
d'intervention
volet défensif des stratégies d'information
éprouvé et des juristes ouverts à l'utilisation
des entreprises, aux côtés du droit de la pro-
stratégique du droit, il existera des possi-
clair et déontologiquement
priété intellectuelle et des dispositions répri-
bilités croissantes
mant les atteintes aux systèmes d'informa-
versale particulièrement bien adaptées aux
Assemblée nationale, proposition de loi
relative à la pro rection des informations
économiques, na 3103, enregistrée le 13 janvier
2011,
concurrence
de coopération
besoins des entreprises
10
européenne
trans-
confrontées
à la
et internatio-
nale, +
11 Sur ce point et l'ensemble de la
problématique, voir nos remarques et celles de
F. Hagel - rapporteur sur la question 125 de
l'AIPPI précitée - au colloque La protection des
informations à caractère économique,
Assemblée nationale, Fondation Prometheus,
18 octobre 2010,
12 Voir notamment Stratégies juridiques des
entreprises, sous la direction d'Antoine Masson,
Ed, Larcier, Bruxelles, 2009,
13 Christophe Roquilly, Performance juridique et
avantage concurrentiel, Petites affiches - 30
avri/2007, na 86, pp, 7-19.
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