Madame Sophie PUJOL-BAINIER Ordre des avocats Barreau de

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Madame Sophie PUJOL-BAINIER Ordre des avocats Barreau de
Madame Sophie PUJOL-BAINIER
Ordre des avocats
Barreau de Mulhouse
3, Avenue Robert Schuman
68100 MULHOUSE
Bruxelles, le 3 juillet 2015
Par e-mail
Pages : 7.
Nos réf : Libre circulation des avocats / Libre établissement / Structures d’exercice / Champ
d’exercice de la profession sous le titre d’origine.
La présente note n’est pas une consultation.
Il s’agit d’une recherche dont l’objet est de mettre à votre disposition les
éléments utiles à l’élaboration de votre propre consultation.
Madame le Bâtonnier,
Vous avez bien voulu interroger la Délégation des Barreaux de France, et nous vous en remercions,
concernant, d’une part, la question de savoir si, au regard du droit de l’Union européenne, un avocat
inscrit sous son titre d’origine, dans un Etat membre, peut exercer en qualité d’associé d’une structure
juridique qu’il a créée dans cet Etat, sans avoir préalablement sollicité l’accord préalable du Conseil de
l’Ordre et, d’autre part, le champ d’exercice de la profession d’avocat sous le titre d’origine.
Plus précisément, il ressort des informations que vous nous avez transmises que Maître Ayari, inscrit
au Barreau du Luxembourg, est également inscrit au Barreau de Mulhouse, sous son titre d’origine,
conformément aux dispositions de la directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice
permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été
acquise.
En outre, vous avez découvert que Maître Ayari, qui exerçait à titre individuel en France, sous son titre
d’origine, exerce désormais sous la forme d’une SELARL qu’il a récemment créée (Associé unique)
sans agrément préalable du Conseil de l’Ordre du Barreau de Mulhouse. La société est immatriculée
au registre du commerce et des sociétés et il semble donc que le greffe n’ait pas requis, au vu de cette
inscription, d’attestation du Bâtonnier.
Des recherches que nous avons pu effectuer, nous sommes en mesure de faire un rappel du cadre
juridique dans lequel s’inscrit la situation de Maître Ayari (I) et d’en tirer un certain nombre de
conséquences concernant, notamment, la possibilité qu’il aurait d’exercer au sein d’une société en
France (II). En outre, il conviendra de rappeler le principe d’assimilation au national de l’avocat,
ressortissant d’un autre Etat membre de l’Union européenne et exerçant, en France, sous son titre
d’origine. (III)
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I.
Le cadre juridique dans lequel s’inscrit l’activité de Maître Ayari en France
Pour rappel, dans le cadre de la libre circulation des avocats au sein de l’Union européenne, il
existe deux cas de figure :
→ L’avocat peut être amené à exercer sa libre prestation de services en vertu de la directive
77/249/CEE du 22 mars 1977, tendant à faciliter l’exercice effectif de la libre prestation de services
par les avocats. Dans cette hypothèse, l’intéressé exerce de manière discontinue ou ponctuelle dans
l’Etat d’accueil. La directive autorise, notamment, l’existence d’une structure physique dans le pays
d’accueil, alors même que l’établissement de l’avocat n’est pas stable. Cette solution est confirmée par
l’arrêt Gebhard de la Cour de Justice de l’Union Européenne (C-55/94).
→ L’avocat peut être amené à exercer sa liberté d’établissement en vertu de la directive 98/5/CE du
16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession d'avocat dans un Etat membre
autre que celui où la qualification a été acquise. Dans cette hypothèse, l’intéressé exerce de manière
habituelle et stable son activité dans l’Etat d’accueil.
Ainsi que vous nous l’avez indiqué, Maître Ayari est installé en France et a été inscrit au tableau, par
une délibération du Conseil de l’Ordre, à titre individuel, pour exercer, sous son titre d’origine, la
profession d’avocat.
Dès lors, la situation dans laquelle se trouve Maître Ayari relève du champ d’application de la
directive 98/5/CE du 16 février 1998 visant à faciliter l'exercice permanent de la profession
d'avocat dans un Etat membre autre que celui où la qualification a été acquise.
II.
Les conséquences s’agissant des modalités d’exercice de la profession
1. En droit de l’Union européenne
→ L’avocat établi dans un autre Etat membre de l’Union européenne, sous son titre d’origine,
doit rester inscrit auprès du Barreau de son Etat membre d’origine :
La directive 98/5/CE prévoit, en effet :
(12) « considérant que l'avocat inscrit sous son titre professionnel d'origine dans l'État membre
d'accueil doit rester inscrit auprès de l'autorité compétente de l'État membre d'origine pour pouvoir
conserver sa qualité d'avocat et bénéficier de la présente directive; que, pour cette raison, une
collaboration étroite entre les autorités compétentes est indispensable et ceci notamment dans le
cadre d'éventuelles procédures disciplinaires; »
→ La faculté, pour l’avocat, de créer et de maintenir plusieurs centres d’activités, sur le
territoire de l’Union :
CJCE, 12 juillet 1984, Klopp, aff. 107/83 :
En substance, dans cet arrêt, la Cour retient qu’il résulte du principe de la double inscription
applicable aux avocats ressortissants de l’Union européenne que la liberté d’établissement ne se
limite pas au droit de créer un seul établissement à l’intérieur de l’Union, mais comporte la faculté
de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles, plus d’un centre d’activité
sur le territoire des Etats membres.
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Monsieur Klopp, ressortissant et avocat allemand, a demandé à être admis à la prestation de serment
d’avocat et à être inscrit sur la liste du stage du Barreau de Paris, tout en restant avocat au Barreau de
Düsseldorf (Allemagne) et en conservant dans cette ville un domicile et un cabinet. Le Conseil de
l’Ordre des avocats au Barreau de Paris a rejeté cette demande au motif que l’avocat ne pouvait avoir
qu’un seul domicile professionnel, fixé dans le ressort du Tribunal de grande instance auprès duquel il
est établi.
Saisie à titre préjudiciel par la Cour de cassation, la Cour de justice dégage, notamment, un principe
général « applicable également aux professions libérales, en vertu duquel le droit d’établissement
comporte également la faculté de créer et de maintenir, dans le respect des règles professionnelles,
plus d’un centre d’activité sur le territoire de la communauté ».
Elle précise, également, que « toutefois, compte tenu des particularités de la profession d'avocat, il
faut reconnaitre à l'Etat membre d'accueil le droit, dans l'intérêt de la bonne administration de la
justice, d'exiger des avocats inscrits à un barreau sur son territoire qu'ils exercent leurs activités de
manière à maintenir un contact suffisant avec leurs clients et les autorités judiciaires et respectent les
règles de déontologie. Cependant, de telles exigences ne sauraient avoir pour effet d'empêcher les
ressortissants des autres Etats membres d'exercer effectivement le droit d'établissement qui leur est
garanti par le traité. » A cet égard, la Cour ajoute que « les moyens actuels de transport et de
télécommunication offrent la possibilité d'assurer de manière appropriée le contact avec les autorités
judiciaires et les clients. De même, l'existence d'un deuxième domicile professionnel dans un autre
Etat membre ne fait pas obstacle à l'application des règles de déontologie dans l'Etat membre
d'accueil. »
Ainsi, elle conclut que « même en l’absence de directive relative à la coordination des dispositions
nationales concernant l’accès à la profession d’avocat et l’exercice de celle-ci, [les dispositions du
traité instituant l’Union européenne relatives à la liberté d’établissement] s’opposent à ce que les
autorités compétentes d’un Etat membre refusent, conformément à leur législation nationale et aux
règles de déontologie qui y sont en vigueur, à un ressortissant d’un autre Etat membre le droit
d’accéder à la profession d’avocat et d’exercer celle-ci du seul fait qu’il maintient en même temps un
domicile professionnel d’avocat dans un autre Etat membre ».
Dès lors, les règles et la jurisprudence européennes relatives à la liberté d’établissement des avocats
confirment, notamment:
- La nécessité, pour l’avocat exerçant sous son titre d’origine dans un Etat membre d’accueil
de rester inscrit auprès du Barreau de son Etat membre d’origine
- La possibilité de créer et de maintenir plusieurs centres d’activités sur le territoire de l’Union.
Néanmoins, le droit de l’Union européenne ne règle pas la question de la forme des structures
juridiques admises.
2. En droit national
a) Les modalités d’exercice professionnel de l’avocat migrant: un exercice sous toutes les
modalités structurelles autorisées pour les avocats français :
La directive 98/5/CE précité a, notamment, été transposée aux articles 83 et suivants de la loi du 31
décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques.
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→ L’article 87 de cette loi prévoit :
« §1. L'avocat inscrit sous son titre professionnel d'origine peut exercer selon les modalités prévues
aux articles 7 et 8.
§2. Il peut également, après en avoir informé le conseil de l'ordre qui a procédé à son inscription,
exercer au sein ou au nom d'un groupement d'exercice régi par le droit de l'Etat membre où le titre a
été acquis, à condition :
1° Que plus de la moitié du capital et des droits de vote soit détenue par des
personnes exerçant au sein ou au nom du groupement d'exercice sous le titre d'avocat
ou sous l'un des titres figurant sur la liste prévue à l'article 83 ;
2° Que le complément du capital et des droits de vote soit détenu par des personnes
exerçant la profession d'avocat, sous le titre d'avocat ou sous l'un des titres figurant
sur la liste prévue à l'article 83, ou par des personnes exerçant l'une des autres
professions libérales juridiques ou judiciaires soumises à un statut législatif ou
réglementaire ou dont le titre est protégé ;
3° Que les titulaires des pouvoirs de direction, d'administration et de contrôle
exercent leur profession au sein ou au nom du groupement ;
4° Que l'usage de la dénomination du groupement soit réservé aux seuls membres des
professions mentionnées au 1°.
§3. Lorsque les conditions prévues aux 1° à 4° ne sont pas remplies, l'intéressé ne peut exercer que
selon les modalités prévues au premier alinéa. Il peut toutefois faire mention de la dénomination du
groupement au sein ou au nom duquel il exerce dans l'Etat d'origine […] »
→ Ainsi, en droit français, l’article 87 alinéa 1er de la loi de 1971 tire les conséquences de
l’assimilation de l’avocat ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne aux avocats français
en prévoyant qu’il peut exercer selon les modalités prévues aux articles 7 et 8 de la loi de 1971.
Il peut donc exercer à titre individuel ou au sein d’une association, d’une société civile professionnelle,
d’une société d’exercice libéral ou d’une société en participation, ou en qualité de salarié ou de
collaborateur libéral d’un avocat ou d’une association ou sociétés d’avocats. Il peut également être
membre d’un groupement d’intérêt économique ou d’un groupement européen d’intérêt économique.
En outre, le paragraphe 3 de l’article 87 prévoit la situation dans laquelle le groupement dans lequel
l’avocat exerce dans son Etat membre d’origine ne répond pas aux critères de l’Etat membre d’accueil,
ce qui l’empêche de s’établir via cette structure, et la possibilité pour celui-ci d’exercer, malgré tout,
dans l’Etat membre d’accueil, sous une autre forme de structure. Dès lors l’avocat, établi dans deux
Etats membres, pourrait exercer dans deux structures d’avocats de forme juridique différentes.
Ainsi, en droit français, il ne semble pas qu’il existe d’incompatibilités du fait de l’existence de
structures différentes dans l’Etat d’origine et dans l’Etat d’accueil, l’arrêt Klopp précité ayant mis fin
à la règle de l’unicité du cabinet jugée incompatible avec le droit de l’Union européenne en ce qu’elle
empêche l’usage de la liberté d’établissement des avocats.
Au vu de ces éléments, il semble qu’un avocat, inscrit au Barreau du Luxembourg et y exerçant
à titre individuel, pourrait exercer, sous son titre d’origine, dans un autre Etat membre (la
France), en qualité d’associé d’une société d’avocats de droit français.
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b) Les règles applicables à la création d’une SELARL en droit français :
→ Loi du 31 décembre 1990 relative à l'exercice sous forme de sociétés des professions libérales
soumises à un statut législatif ou réglementaire ou dont le titre est protégé et aux sociétés de
participations financières de professions libérales.
L’article 3 de ladite loi prévoit :
« La société ne peut exercer la ou les professions constituant son objet social qu'après son agrément
par l'autorité ou les autorités compétentes ou son inscription sur la liste ou les listes ou au tableau
de l'ordre ou des ordres professionnels.
En ce qui concerne les offices publics ou ministériels, la société doit être agréée ou titularisée dans
l'office selon des conditions fixées par décret en Conseil d'Etat.
L'immatriculation de la société ne peut intervenir qu'après l'agrément de celle-ci par l'autorité
compétente ou son inscription sur la liste ou au tableau de l'ordre professionnel ».
Ainsi, il ressort de ces éléments qu’une SELARL ne peut être inscrite au registre du commerce
et des sociétés et acquérir la personnalité morale qu’après agrément de l'autorité
professionnelle compétente.
Maître Ayari aurait donc dû soumettre au Conseil de l’Ordre du Barreau de Mulhouse le
projet de statut de la SELARL afin que celui-ci donne son agrément, la délibération devant lui
permettre d’immatriculer la société. Dès lors, le greffe du registre du commerce et des sociétés
aurait dû rejeter la demande d’immatriculation au visa de l’article précité.
Dans ces conditions, nous estimons que le Conseil de l’Ordre serait bien fondé à solliciter du
juge directeur chargé de la tenue du registre du commerce et des sociétés la radiation de cette
inscription intervenue contrairement aux dispositions législatives et réglementaires en vigueur.
La situation ainsi créée, de facto, peut receler un certain nombre de difficultés juridiques graves
et totalement indépendantes de la dénomination dans la mesure où une société susceptible
d’être affectée de nullité ou d’inexistence, par suite d’annulation de son inscription, n’aurait
jamais acquis la personnalité morale. Dès lors, tous les actes de procédure effectués par celle-ci
seraient frappés de nullité. De même, l’immatriculation et l’activité d’une société d’avocats,
personne morale, non inscrite au tableau, ce qui est manifestement le cas, est susceptible de ne
pas bénéficier de la couverture d’assurance responsabilité professionnelle.
c) La mention du titre professionnel d’origine :
Vous soulignez que le fait d’exercer sous forme de société ne permet plus de révéler que Maître Ayari
est un avocat ressortissant d’un Etat membre de l’Union européenne exerçant, en France, sous son titre
d’origine.
En effet, la dénomination de la SELARL de Maître Ayari : « Ayari Legal Etude d’Avocat », ne fait pas
référence au statut particulier de Maître Ayari, étant toutefois précisé que la dénomination sociale peut
être une dénomination de fantaisie.
Pour autant, il convient de rappeler qu’afin d’éviter toute confusion dans l’esprit du public, d’informer
et de protéger le justiciable, le titre professionnel utilisé par l’avocat ressortissant d’un autre Etat
membre de l’Union européenne doit être mentionné « dans la ou l’une des langues officielles de l’Etat
membre où il a été acquis » (article 85 alinéa 1er de la loi du 31 décembre 1971) et doit toujours être
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suivi, d’une part, de l’indication de son barreau d’origine ou de la juridiction auprès de laquelle il est
inscrit dans l’Etat membre où le titre a été acquis et, d’autre part, de la mention du Barreau français
auprès duquel il est inscrit (article 85 alinéa 2 de la loi du 31 décembre 1971).
Dans la mesure où le projet de statut aurait dû être soumis au Conseil de l’Ordre, celui-ci était en
mesure d’imposer un certain nombre de modifications relatives à l’appellation ou à la dénomination de
la société ou faire des recommandations concernant les mentions légales relatives à l’affichage du titre
du Barreau d’origine.
III.
Le champ d’exercice de la profession d’avocat sous le titre d’origine
→ Directive 98/5/CE du 16 février 1998 sur le libre établissement de l’avocat :
 Article 2 alinéa 1 :
« Tout avocat a le droit d'exercer à titre permanent, dans tout autre État membre, sous son titre
professionnel d'origine, les activités d'avocat telles que précisées à l'article 5 ».
 Article 5 :
« 1. Sous réserve des paragraphes 2 et 3, l'avocat exerçant sous son titre professionnel d'origine
pratique les mêmes activités professionnelles que l'avocat exerçant sous le titre professionnel
approprié de l'État membre d'accueil et peut notamment donner des consultations juridiques dans le
droit de son État membre d'origine, en droit communautaire, en droit international et dans le droit de
l'État membre d'accueil. Il respecte, en tout cas, les règles de procédure applicables devant les
juridictions nationales.
2. Les États membres qui autorisent sur leur territoire une catégorie déterminée d'avocats à établir
des actes habilitant à administrer les biens des personnes décédées ou portant sur la création ou le
transfert de droits réels immobiliers, qui dans d'autres États membres sont réservés à des professions
différentes de celle de l'avocat, peuvent exclure de ces activités l'avocat exerçant sous un titre
professionnel d'origine délivré dans un de ces derniers États membres.
3. Pour l'exercice des activités relatives à la représentation et à la défense d'un client en justice et
dans la mesure où le droit de l'État membre d'accueil réserve ces activités aux avocats exerçant
sous le titre professionnel de cet État, ce dernier peut imposer aux avocats exerçant sous leur titre
professionnel d'origine d'agir de concert soit avec un avocat exerçant auprès de la juridiction saisie
et qui serait responsable, s'il y a lieu, à l'égard de cette juridiction, soit avec un «avoué» exerçant
auprès d'elle.
Néanmoins, dans le but d'assurer le bon fonctionnement de la justice, les États membres peuvent
établir des règles spécifiques d'accès aux cours suprêmes, telles que le recours à des avocats
spécialisés. »
L’assimilation au national postulée par la directive 98/5/CE et les articles 83 et suivants de la loi du
31 décembre 1971 implique que l’avocat ressortissant d’un autre Etat membre de l’Union
européenne, exerçant en France sous son titre d’origine et inscrit au tableau, soit soumis aux
dispositions de la loi de 1971 et exerce la profession dans les mêmes conditions et limites que les
personnes possédant le titre français d’avocat (article 83 al. 2 de la loi de 1971).
→ L’article 203 du décret du 27 novembre 1991 confirme ce principe d’assimilation au national.
→ A cet égard, il convient d’observer la portée spécifique donnée aux dispositions du décret de 1991
en ce qui concerne la postulation. En effet, la Cour de cassation a décidé que les dispositions des
articles 202 et 202-1 du décret1 ne sont pas applicables aux avocats européens exerçant en
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Article 202 : « L'activité professionnelle des avocats ressortissants des Etats membres de la Communauté européenne […],
établis à titre permanent dans l'un de ces Etats membres […] est exercée dans les conditions ci-après définies. Elle ne peut
toutefois s'étendre aux domaines qui relèvent de la compétence exclusive des officiers publics ou ministériels.
Ces avocats font usage, en France, de l'un des titres mentionnés à l'article 201, exprimé dans la ou l'une des langues de l'Etat
où ils sont établis, accompagné du nom de l'organisme professionnel dont ils relèvent ou de celui de la juridiction auprès de
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France à titre permanent sous leur titre professionnel d’origine, lesquels sont tenus de postuler
conformément aux règles de droit commun, au même titre que les avocats nationaux
pareillement établis en France (Voir arrêt de la Cour de cassation, 1ère civile, 8 novembre 2007).
Ainsi, il ressort de ces éléments que Maître Ayari, exerçant la profession d’avocat sous son titre
d’origine, exerce la profession dans les mêmes conditions que les personnes possédant le titre
français d’avocat. Dès lors, en ce qui concerne son exercice de la profession à Mulhouse, il n’aura pas
besoin d’un postulant dans les procédures avec représentation obligatoire.
Cependant, son droit de postuler est lié à son inscription au tableau à titre individuel. La société qu’il
a créée, n’étant pas inscrite audit tableau, celle-ci n’est pas habile à postuler.
*****
Nous nous tenons à votre disposition pour toute information complémentaire que vous pourriez
souhaiter et vous prions d’agréer, Madame le Bâtonnier, l’expression de nos sentiments confraternels
et dévoués.
Ariane Baux
Avocate au Barreau de Paris
Collaboratrice à la Délégation des Barreaux de
France à Bruxelles
Jean Jacques Forrer
Avocat aux Barreaux de Strasbourg et Bruxelles
Ancien Bâtonnier
Président de la Délégation des Barreaux de
France à Bruxelles
laquelle ils sont habilités à exercer en application de la législation de cet Etat. Le procureur général près la cour d'appel
dans le ressort de laquelle est assurée la prestation de services, le bâtonnier de l'ordre des avocats territorialement
compétent, le président et les membres de la juridiction ou de l'organisme juridictionnel ou disciplinaire ou le représentant
qualifié de l'autorité publique devant lequel se présente l'avocat peuvent lui demander de justifier de sa qualité ».
Article 202-1 : « Lorsqu'un avocat mentionné à l'article 202 assure la représentation ou la défense d'un client en justice
ou devant les autorités publiques, il exerce ses fonctions dans les mêmes conditions qu'un avocat inscrit à un barreau
français. Il respecte les règles professionnelles françaises, sans préjudice des obligations non contraires qui lui incombent
dans l'Etat dans lequel il est établi. En matière civile, lorsque la représentation est obligatoire devant le tribunal de grande
instance, il ne peut se constituer qu'après avoir élu domicile auprès d'un avocat établi près le tribunal saisi et auquel les
actes de la procédure sont valablement notifiés. Il joint à l'acte introductif d'instance ou à la constitution en défense, selon le
cas, un document, signé par cet avocat, attestant l'existence d'une convention qui autorise l'élection de domicile pour
l'instance considérée. Lorsque la représentation est obligatoire devant la cour d'appel, il ne peut postuler qu'après avoir élu
domicile auprès d'un avocat habilité à représenter les parties devant elle et auquel les actes de la procédure sont
valablement notifiés. Il joint à sa constitution un document, signé par cet avocat, attestant l'existence d'une convention qui
autorise l'élection de domicile pour l'instance considérée […].
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