lettre d`info SFED fevrier 2007 VD.pub

LETTRE
DU DEPARTEMENT SOCIETES,
DROIT DES SOCIETES, FUSIONS ACQUISITIONS, ENTREPRISES EN DIFFICULTE
FEVRIER 2007
Sanction en cas de violation d’un
pacte de préférence
Récemment deux arrêts importants
ont été rendus par la Cour de cassation en matière de sanction applicable en cas de violation d’un pacte
de préférence (Cass. Ch. Mixte 26
mai 2006, n°03-19.376 et Cass. 1ère
civ. 11 juillet 2006, n°1220 FS-PB, S. c/
Père).
L’arrêt du 26 mai 2006 rendu par la
Chambre Mixte a prononcé à titre
de sanction, la substitution du bénéficiaire dans les droits du tiers acquéreur en cas de fraude.
Cette substitution en cas de violation
d’un pacte de préférence a toujours
été exclue par la jurisprudence antérieure, en raison d’une interprétation stricte de l’article 1142 du Code
civil, au profit d’une condamnation
à des dommages-intérêts.
La Cour de cassation a ainsi procédé à un important revirement de jurisprudence en admettant la substitution comme sanction de la violation du pacte de préférence en cas
de fraude. Par son arrêt du 26 mai
2006, elle a jugé que « si le bénéficiaire d’un pacte de préférence est
en droit d’exiger l’annulation du
contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir la substitution à l’acquéreur,
c’est à la condition que ce tiers ait
eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir. »
Par cet arrêt, la Cour de cassation se
rallie à la position de la doctrine majoritaire, favorable à l’exécution forcée du pacte de préférence en cas
de fraude.
Les conditions de la substitution posée par la Cour de cassation sont
Nature juridique des dividendes
identiques à celles antérieurement
exigées pour la nullité de l’acte,
soit la double connaissance par le
tiers de (i) l’existence du pacte de
préférence et de (ii) l’intention du
bénéficiaire de s’en prévaloir.
La Chambre commerciale de la
Cour de cassation a rendu le 28
novembre 2006 un arrêt intéressant
relatif à la nature juridique des dividendes et ses incidences fiscales.
Ces conditions constituent une
double preuve à rapporter à la
charge du bénéficiaire du pacte
de préférence, réduisant ainsi la
portée pratique de ce revirement
jurisprudentiel qui pourrait également trouver une application particulièrement intéressante en matière de sanctions applicables en
cas de violation d’une promesse
unilatérale de vente.
Par cet arrêt, la Cour de cassation
a confirmé sa jurisprudence antérieure relative à la nature des dividendes et à la date de leur existence juridique.
Les dividendes sont des fruits, répartis entre les associés après décision de l’assemblée générale, qui
n’ont pas d’existence juridique
avant l’approbation des comptes
de l’exercice par l’assemblée générale.
L’arrêt du 11 juillet 2006 rendu par
la Cour de cassation apporte des
précisions en matière de responsabilité du tiers acquéreur. La faute
du dit tiers a été retenue, en l’espèce ce dernier était censé avoir
connaissance de l’existence du
pacte de préférence en raison de
l’opposabilité aux tiers des actes
de donation-partage publiés à la
conservation des hypothèques. La
preuve de la faute du tiers acquéreur est ainsi facilitée.
En l’espèce, un acquéreur de
parts sociales d’une SNC s’était engagé au moment de la cession à
rembourser au cédant le solde de
son compte courant après avoir
été crédité de sa quote-part des
bénéfices réalisés par la société à
la date de la cession.
L’arrêt du 28 novembre 2006 révèle l’intérêt pratique de cette règle. En effet, en l’espèce, la Cour
a estimé que les dividendes n’existaient pas au jour de la cession et
par conséquent l’engagement de
l’acquéreur « qui reposait sur une
évaluation et une affectation anticipées des résultats, et, par là
même, sur une estimation de la
capacité de la société à dégager
des bénéfices, participait directement à l’appréciation de la valeur
de la société, et constituait une
contrepartie négociée, à la
RIGUEUR
2
charge de l’acquéreur, de la cession des parts dans laquelle elle
trouvait sa cause, ce qui en faisait
un élément du prix de cession des
parts. »
Cette requalification en élément du
prix de cession a des conséquences
importantes en droit fiscal, et notamment en matière de droit d’enregistrement.
Publicité du gage sans dépossession
Dans la précédente lettre du département SFED, nous vous avons
présenté la réforme des sûretés de
l’ordonnance n ° 2006-346 du 23
mars 2006, qui a notamment supprimé le caractère réel du gage.
Désormais, le gage n’est plus un
contrat réel ; il est opposable aux
tiers soit par dépossession soit par
publicité d’un registre spécial.
Le décret n° 2006-1804 du 23 décembre 2006 précise les modalités
de publicité du gage sans dépossession (Tribunal compétent, mentions de l’inscription, durée de validité de l’inscription, modification et
radiation de l’inscription, recours,
…). Ces dispositions sont également
applicables au nantissement de
parts sociales.
Décret n°2006-1566 du 11 décembre 2006
Le décret n° 2006-1566 du 11 décembre 2006 procède à une importante révision du décret n°67236 du 23 mars 1967 sur les sociétés
commerciales. Les dispositions de
ce décret sont entrées en vigueur
à compter du 13 décembre 2006,
à l’exception des dispositions relatives aux assemblées d’actionnaires
qui sont elles applicables à compter du 1er janvier 2007.
Ces modifications sont essentiellement des mesures d’application
des récentes lois et ordonnances
en matière de sociétés commerciales. Nous présenterons les principales mesures concernant les sociétés par actions et les valeurs
mobilières émises par les sociétés
par actions.
Dispositions relatives aux sociétés
par actions
Ces dispositions complètent l’ordonnance n° 2004-274 du 25 mars
2004, l’ordonnance n° 2004-604 du
24 juin 2004 sur les valeurs mobilières, la loi n° 2005-482 du 26 juillet
2005 pour la confiance et la modernisation de l’économie ainsi
que la loi n° 2006-387 du 31 mars
2006 sur les offres publiques d’acquisition. Les mesures les plus importantes sont les suivantes :
a. Sur l’utilisation de la visioconférence et des télécommunications :
Articles 15 et 38 du décret n° 20061566
Les lois du 15 mai 2001 et du 26 juillet 2005 ont autorisé l’utilisation de
IMAGINATION 3
la visioconférence et des moyens
de télécommunications pour les
décisions du conseil d’administration et du conseil de surveillance,
sauf dispositions contraires des statuts. Les conditions d’utilisation de
ces moyens de visioconférence et
de télécommunications devaient
être fixées par décret en Conseil
d’Etat.
DISPONIBILITE
Ces conditions sont désormais prévues par le décret du 11 décembre
2006, qui précise que ces moyens
de visioconférence et de télécommunications doivent transmettre au
moins la voix des participants et
satisfaire à des caractéristiques
techniques permettant la retransmission continue et simultanée des
délibérations.
cription des titres à son nom, soit
dans les comptes de titres nominatifs tenus par la société, soit dans les
comptes de titres au porteur tenus
par l’intermédiaire.
Cette inscription dans les comptes
fait l’objet d’une attestation remise
à l’actionnaire.
En cas de vote à distance, l’actionnaire peut à tout moment céder
tout ou partie de ses actions. Lorsque la cession intervient avant le
troisième jour ouvré précédant l’assemblée, la société doit invalider ou
modifier le vote exprimé à distance.
Ces mêmes conditions sont également prévues par le décret du 11
décembre 2006 pour le vote en assemblée générale des actionnaires
(Article L.225-107 II du Code de
commerce), afin de garantir l’identification et la participation effective à l’assemblée des actionnaires.
- Autres sociétés
b. Sur le droit de participer aux assemblées : Articles 35 et 36 du décret n° 2006-1566
L’actionnaire doit justifier de l’inscription des titres à son nom au jour
de l’assemblée dans les comptes
de titres nominatifs tenus par la société. Toutefois, la société peut décider dans ses statuts de se référer à
la règle applicable aux sociétés
dont les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé
ou aux opérations d’un dépositaire
central par l’enregistrement comptable des titres au nom de l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit
pour son compte.
- Sociétés dont les titres sont admis
aux négociations sur un marché réglementé ou aux opérations d’un
dépositaire central par l’enregistrement comptable des titres au nom
de l’actionnaire ou de l’intermédiaire inscrit pour son compte
La règle est que l’actionnaire doit
justifier du droit de participer aux
assemblées au troisième jour ouvré
précédant l’assemblée par l’ins4
c. Sur le vote par correspondance :
Articles 30 et 32 du décret n° 20061566
questions doivent être accompagnées d’une attestation d’inscription soit dans les comptes de titres
nominatifs tenus par la société, soit
dans les comptes de titres au porteur tenus par un intermédiaire habilité.
Le décret du 3 mai 2002 a autorisé
la signature électronique de l’actionnaire sur les formulaires de vote
par correspondance ainsi que sur
les procurations.
e. Sur les mesures anti-OPA : Article
26 du décret n° 2006-1566
Le décret du 11 décembre 2006
précise les exigences de forme en
cas de vote électronique : la signature électronique prend la
forme soit d’une signature électronique sécurisée (au sens du décret
n° 2001-272 du 30 mars 2001), soit,
si les statuts le prévoient, d’un autre procédé répondant aux conditions définies à la première phrase
du second alinéa de l’article 13164 du Code civil.
Transposant la directive européenne du 21 avril 2004, la loi du
31 mars 2006 relative aux OPA a
inséré un nouvel article L.233-32
dans le Code du commerce, qui
impose l’approbation préalable
de l’assemblée générale avant la
prise de mesures de défenses antiOPA par le conseil d’administration
ou le directoire.
Le décret du 11 décembre 2006
modifie le délai pour la convocation de l’assemblée en application
de l’article L.233-32 du Code de
commerce. Le délai entre la date
soit de l’insertion ou de la dernière
des insertions contenant un avis de
convocation, soit l’envoi des lettres, soit de la transmission de la
communication par télécommunication électronique, d’une part et
la date de l’assemblée d’autre
part, est au moins de six jours sur
d. Sur les questions écrites : Article
34 du décret n° 2006-1566
L’article L.225-108 du Code de
commerce permet à tout actionnaire de poser par écrit des questions au conseil d’administration ou
au directoire. Ces questions écrites
pouvaient être posées jusqu’à l’ouverture de l’assemblée.
Les modalités de dépôt de ces
questions écrites sont désormais
prévues par le décret du 11 décembre 2006. Les questions écrites
doivent être envoyées au siège social par LRAR au Président du
conseil d’administration (ou du directoire) ou par voie de télécommunication électronique à l’adresse indiquée dans la convocation au plus tard le quatrième jour
ouvré précédant la date de l’assemblée générale. Par ailleurs, ces
RIGUEUR
5
première convocation et de quatre notifiée à la société émettrice.
jours sur la convocation suivante
b. Sur la mise en vente des titres
Contrairement aux autres dispositions non réclamés : Article 61 du décret
relatives aux assemblées d’actionnai- n° 2006-1566
res entrées en vigueur le 1er janvier
2007, cette disposition est entrée en Afin d’assainir l’actionnariat et de
faciliter la fluidité des marchés fivigueur dès le 13 décembre 2006.
nanciers, l’article L.228-6 du Code
Dispositions relatives aux valeurs mo- de commerce prévoit une procébilières émises par les sociétés par dure de vente des actions non réactions
clamées à la suite d’opérations financières. Cette procédure est déa. Sur la date du transfert de proprié- taillée aux articles 205-1 et 205-2 du
té : Article 60 du décret n° 2006-1566
décret de 1967.
Le décret du 11 décembre 2006
modifie les conditions de publicité
requises pour la mise en vente des
titres non réclamés. L’avis doit désormais être publié dans deux journaux à diffusion nationale et non
plus dans un journal financier à
grand tirage.
L’article L.228-1 9° du Code de commerce détermine la date de transfert
des valeurs mobilières en fonction de
leur catégorie. En cas de cession de
valeurs mobilières admises aux négociations sur un marché réglementé ou
de valeurs mobilières non admises
aux négociations sur un marché réglementé mais inscrites en compte
chez un intermédiaire habilité participant à un système de règlement et
livraison (article L.330-1 du CMF), le
transfert de propriété s’effectue selon
les conditions de l’article L.431-2 du
CMF, qui renvoie aux dispositions du
règlement général de l’AMF.
c. Sur les droit formant rompus : Article 63 du décret n° 2006-1566
L’ordonnance du 24 juin 2004 a inséré un article L.228-6-1 dérogeant
à la règle de l’article L.228-6 du
Code de commerce. L’article L.
228-6-1 permet aux sociétés dont
les titres sont admis aux négociations sur un marché réglementé de
décider d’une vente globale des
actions non attribuées correspondant aux droits formants rompus à
l’occasion d’une fusion ou d’une
scission. Aucun délai pour la vente
de ces droits formants rompus n’avait été fixé par l’ordonnance.
Pour les autres valeurs mobilières, l’article L.228-1 9° du Code de commerce prévoit que le transfert de propriété résulte de l’inscription des valeurs mobilières au compte de l’acheteur. Un décret en Conseil d’Etat devait fixer les conditions de cette inscription.
Le décret du 11 décembre 2006
complète ainsi l’article L.228-1 9° du
Code de commerce : l’inscription au
compte de l’acheteur intervient à la
date fixée par l’accord des parties et
Le décret du 11 décembre 2006
complète ainsi l’ordonnance de
2004 et prévoit que l’AGE peut décider d’une vente globale des ac6
Le décret du 11 décembre 2006
prévoit l’application aux assemblées d’obligataires, des dispositions relatives à la visioconférence,
aux télécommunications, et aux
votes électroniques et par correspondance.
Les dispositions relatives au droit
des actionnaires de participer aux
assemblés sont également applicables aux assemblées d’obligataires.
IMAGINATION
IMAGINATION
tions non attribuées à l’issue d’une
période qui ne peut excéder 30
jours à compter de la plus tardive
des dates d’inscription au compte
des titulaires des droits du nombre
entier d’actions attribuées.
Enfin, le décret prévoit la possibilité
de réunir dans tout Etat membre
de la Communauté Européenne
ou partie à l’accord sur l’Espace
Economique Européen, une assemblée générale des seuls obligataires dont le montant nominal unitaire des titres est au moins égal à
50 000 €. Cette réunion est possible
à condition que tous les moyens et
toutes les informations nécessaires
pour permettre à ces obligataires
d’exercer leurs droits soient disponibles dans cet Etat.
d. Sur les titres en déshérence :
Article 63 du décret n° 2006-1566
L’ordonnance du 24 juin 2004 a inséré dans le Code de commerce
un article L.228-6-3, qui instaure une
procédure particulière pour les titres
dits en déshérence. Les titres en
déshérence sont des titres dont les
titulaires sont inconnus du teneur de
compte ou qui n’ont pas été atteints par les convocations depuis
10 années révolues, et ce malgré le
respect des formalités de convocations aux assemblées générales.
Dispositions relatives aux diverses
sociétés commerciales
a. Sur les sanctions pénales :
Articles 92 et 80 du décret n° 20061566
Pour l’application de l’article L.2286-3, le décret du 11 décembre 2006
fixe un délai d’un an à compter de
la publicité, effectuée dans les
conditions prévues à l’article 205-1
du décret de 1967, pour la vente
des titres en déshérence.
Le décret du 11 décembre 2006
abroge certaines dispositions du
décret de 1967, qui prévoyaient
des sanctions pénales. Sont désormais dépénalisés : le défaut de
mention de la dénomination et de
la forme sociale sur les documents
de la société destinés aux tiers, la
violation des règles relatives au
e. Sur les assemblées d’obligataires : Articles 70, 71 et 72 du décret
n° 2006-1566
7
contenu, à la forme et à la tenue
des procès-verbaux des délibérations d’associés, le défaut d’envoi
des documents aux associés avant
l’assemblée d’approbation des
comptes ou de mise à disposition
de l’inventaire dans les délais prescrits et la violation du droit pour
l’associé non gérant de prendre
connaissance de certains documents au siège social.
Sont également disponibles sur notre site: www.dsavocats.com
La lettre du droit des affaires en Chine.
La lettre des des départements droit
public des affaires,immobilier et construction.
La veille juridique et réglementaire du
département commerce international,
douane et transport.
La lettre du département Concurrence,
contentieux commercial et arbitrage
Le décret rétablit cependant des
sanctions pénales (amende de
1.500 € et 3.000 € en cas de récidive) en cas de non respect de l’obligation de dépôt des comptes
annuels.
La lettre d’information du département
droit social
La lettre d’information du département
droit des sociétés des fusions acquisitions et des entreprises en difficulté.
b. Sur la location d’actions ou parts
sociales : Articles 85 et 25 du décret n° 2006-1566
La lettre du département droit fiscal
La lettre du département droit du tourisme et du transport aérien
Le décret du 11 décembre 2006
fixe à peine de nullité les mentions
qui doivent figurer sur le contrat de
bail d’actions ou de parts sociales.
A défaut, le loyer est réputé fixe et
les titres incessibles pendant la durée du contrat.
Vous pouvez les recevoir de façon régulière sur simple demande à:
[email protected]
Concernant les SA, le décret prévoit la convocation du titulaire du
droit de vote lorsque les actions
font l’objet d’un contrat de bail, le
droit de vote étant partagé entre
le bailleur et le locataire conformément aux dispositions de l’article
L.239-3 du Code de commerce.
DS
PARIS
LYON
BRUXELLES
BARCELONE
MILAN
BUENOS AIRES
SHANGHAI
PEKIN
SEOUL
HANOI
HO CHI MINH VILLE
SINGAPOUR
8