de dignités et d`efficiences

Transcription

DE DIGNITÉS ET D’EFFICIENCES
LES INTERRELATIONS DU DROIT ET DE L’ÉCONOMIE
AU CŒUR DES REPRÉSENTATIONS THÉORIQUES DE
LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS
Isabelle Martin
Institut de droit comparé, Faculté de droit
Université McGill, Montréal
Janvier 2012
A thesis submitted to McGill University in partial fulfillment of the
requirements of the degree of Doctor in civil law
© Isabelle Martin, 2012
Résumé .......................................................................................................... xiv
Abstract .......................................................................................................... xiv
Remerciements .............................................................................................. xvi
INTRODUCTION GÉNÉRALE .............................................................................. 1
Chapitre 1....................................................................................................... 15
LES VRAIES NATURES DE L’EFFICIENCE .......................................................... 15
Introduction ................................................................................................... 15
1.1 La lecture néo-classique de l’efficience ................................................... 17
1.1.1 L’efficience au cœur de la théorie néo-classique ................................. 17
1.1.2. L’efficience de Pareto .......................................................................... 20
1.1.2.1 Définition ....................................................................................... 20
1.1.2.2 L’efficience de Pareto et la théorie de l’équilibre général ........... 23
1.1.2.3 L’efficience de Pareto et le droit.................................................... 28
1.1.3 L’efficience selon Kaldor et Hicks ......................................................... 31
1.1.3.1. Définition ...................................................................................... 31
1.1.3.2 L’efficience de Kaldor-Hicks et le droit .......................................... 33
1.1.3.3 Les critiques du critère de Kaldor-Hicks......................................... 34
1.1.4 L’efficience selon Posner : le critère de la maximisation de la richesse
....................................................................................................................... 35
1.1.4.1. Définition du critère de la maximisation de la richesse ............... 35
1.1.4.2 L’analyse économique du droit ou le droit marqué du sceau de
l’efficience .................................................................................................. 37
1.1.4.3 Le rôle limité du droit entre le principe d’efficience et le théorème
de Coase ..................................................................................................... 40
iii
1.1.4.4 Les limites du principe d’efficience de l’analyse économique du
droit ............................................................................................................ 44
1.2. La lecture institutionnelle de l’efficience ............................................... 48
1.2.1 La remise en question de l’efficience néo-classique par la nature
endogène des préférences ............................................................................ 48
1.2.2. L’approche institutionnelle.................................................................. 52
1.2.2.1 Le paysage institutionnel ............................................................... 53
1.2.2.2 L’influence structurante du droit sur l’économie .......................... 59
1.2.2.3 La place de l’efficience dans le paysage institutionnel .................. 61
Conclusion ...................................................................................................... 66
Chapitre 2....................................................................................................... 68
DE DROIT ET DE DIGNITÉS ............................................................................. 68
Introduction ................................................................................................... 68
2.1 La dignité sociale ...................................................................................... 70
2.1.1 La dignité sociale entre extériorité et intériorité ................................. 70
2.1.2 La dignité sociale et la théorie économique de l’identité ................... 73
2.1.3 La dignité sociale et la fonction expressive du droit ............................ 74
2.1.4 La dignité sociale et l’encadrement des relations économiques ......... 76
2.2 La dignité humaine................................................................................... 77
2.2.1 La dignité humaine en droit.................................................................. 77
2.2.1.1 Le principe juridique de la dignité humaine .................................. 77
2.2.1.2 Le droit à la sauvegarde de la dignité humaine ............................. 81
2.2.1.3. L’obligation de protéger la dignité du salarié ............................... 84
2.2.2 Typologie de la dignité humaine .......................................................... 87
iv
2.2.2.1 La dignité universelle et l’exigence de reconnaissance ................. 89
2.2.2.2. La dignité individuelle et les exigences de respect et de sollicitude
.................................................................................................................... 91
2.2.2.2.1 Respect de la dimension morale de l’être humain ................. 91
2.2.2.2.2. Sollicitude envers la dimension corporelle de l’être humain 99
2.2.3 Proposition d’une approche intégrée de la dignité humaine ............ 104
2.2.3.1 La nécessité philosophique d’une approche intégrée ................. 105
2.2.3.2 L’approche intégrée dans l’interprétation juridique de la dignité
humaine ................................................................................................... 109
2.2.3.3 Apport de l’approche intégrée à l’analyse juridique des contextes
socio-économiques .................................................................................. 112
2.2.3.3.1 Approche intégrée de la dignité humaine et égalité réelle .. 112
2.2.3.3.2 La dignité humaine dans les relations socio-économiques :
entre vulnérabilité et capabilité ........................................................... 118
Conclusion .................................................................................................... 122
Chapitre 3..................................................................................................... 124
LA RESPONSABILITÉ SOCIALE DE LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS EN DROIT
CANADIEN .................................................................................................... 124
Introduction ................................................................................................. 124
3.1. Trois thèses courantes de la RSE .......................................................... 125
3.1.1La thèse accordant primauté aux intérêts des actionnaires ............... 125
3.1.2 La thèse accordant primauté aux intérêts de la communauté .......... 129
3.1.3 La thèse accordant primauté aux intérêts de la société par actions en
elle-même .................................................................................................... 138
v
3.2. À quel(s) modèle(s) de RSE correspond le cadre régulatoire des sociétés
par actions canadiennes ? ........................................................................... 149
3.2.1 Orientation des devoirs des dirigeants............................................... 151
3.2.1.1 Le devoir de loyauté..................................................................... 151
3.2.1.1.1 L’interprétation classique des meilleurs intérêts de la SPA.. 154
3.2.1.1.1.1 Vente d’actifs importants ......................................................... 158
3.2.1.1.1.2 Abords de la faillite ................................................................... 160
3.2.1.1.1.3 Tentative de prise de contrôle .................................................. 161
3.2.1.1.2 Les décisions Peoples et BCE ................................................. 163
3.2.1.1.3 La définition de l’intérêt de la société par actions suite aux
décisions Peoples et BCE ...................................................................... 167
3.2.1.2 Le devoir de diligence .................................................................. 171
3.2.1.2.1 Contenu du devoir de diligence ............................................ 171
3.2.1.2.2 Devoir de diligence et RSE..................................................... 173
3.2.1.2.3 Limites du devoir de diligence .............................................. 175
3.2.2 Impacts des différents types d’encadrements ................................... 178
3.2.2.1 L’encadrement juridique.............................................................. 180
3.2.2.1.1 Le peu de prise de l’encadrement juridique interne ............ 180
3.2.2.1.2 L’encadrement juridique externe au moyen des recours
généraux du droit des sociétés ............................................................ 188
3.2.2.1.3 La retenue judiciaire.............................................................. 192
3.2.2.2 Les encadrements marchands et normatifs ................................ 196
3.2.2.2.1 L’impact du contrôle marchand et l’hypothèse de l’efficience
des marchés financiers ......................................................................... 197
3.2.2.2.2. Le pluralisme du contrôle normatif ..................................... 206
vi
Conclusion .................................................................................................... 214
Chapitre 4..................................................................................................... 217
DIGNITÉ ET EFFICIENCE DANS LA CONCEPTION CONTRACTUELLE DE LA
SOCIÉTÉ PAR ACTIONS ................................................................................. 217
Introduction ................................................................................................. 217
4.1 Les aspects généraux de la représentation contractuelle ..................... 220
4.1.1 Caractéristiques de la logique contractuelle ...................................... 220
4.1.1.1 L’être humain à la lumière du contrat ......................................... 221
4.1.1.2 Les relations économiques à la lumière du contrat..................... 223
4.1.1.3 Les liens étroits entre contrat et marché .................................... 225
4.1.2 La société par actions sous l’éclairage contractuelle ......................... 228
4.1.3
Le cadre régulatoire de la société par actions sous l’éclairage
contractuel ................................................................................................... 230
4.1.3.1 L’encadrement juridique.............................................................. 230
4.1.3.2 L’encadrement marchand ........................................................... 235
4.2 La vision contractuelle de l’efficience et de la dignité........................... 237
4.2.1 L’efficience dans l’organisation de la production............................... 239
4.2.1.1 Comment le contrat participe à l’efficience d’échange............... 241
4.2.1.1.1 Application à la société par actions ...................................... 244
4.2.1.2 Comment le contrat participe à l’efficience de production ........ 246
4.2.2 La dignité des contractants................................................................ 254
4.2.2.1 Reconnaissance de l’égalité des contractants ............................ 255
vii
4.2.2.2 Respect de l’individu .................................................................... 263
4.2.2.3 Sollicitudes formelle et réelle ...................................................... 274
4.2.2.3.1 La sollicitude formelle ou la maximisation efficiente des
richesses au service de tous ................................................................. 275
4.2.2.3.1.1 Application à la société par actions .......................................... 277
4.2.2.3.2 La sollicitude réelle ou la vulnérabilité comme fondement
d’une protection additionnelle ............................................................ 278
4.2.2.3.2.1 Application à la société par actions .......................................... 279
4.3 La maximisation de l’avoir des actionnaires et les points aveugles de la
logique contractuelle ................................................................................... 281
4.3.1 Le théorème de Coase comme justificatif de l’objectif de maximisation
de l’avoir des actionnaires ........................................................................... 284
4.3.2 La protection de la dignité et l’objectif de maximisation de l’avoir des
actionnaires ................................................................................................. 288
4.3.2.1 Considérations de dignité dans la détermination de l’objectif ... 288
4.3.2.2 Évaluation critique des présomptions de vulnérabilité des
actionnaires et d’autonomie des autres participants ............................. 293
4.3.2.2.1 Remise en question du marché comme garantie d’autonomie
.............................................................................................................. 294
4.3.2.2.2 Facilité de redéploiement des actifs et vulnérabilité............ 296
4.3.2.2.3 Sources externes d’inégalité de puissance ........................... 298
4.3.3 Apport de l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires à
l’efficience d’ensemble ................................................................................ 303
4.3.3.1 Arguments d’efficience à l’appui de la maximisation de la valeur
actionnariale ............................................................................................ 303
viii
4.3.3.2 Évaluation critique des présupposés nécessaires à l’efficience de
l’objectif de maximisation de la valeur actionnariale .............................. 304
4.3.3.2.1. Importance de la quantification monétaire ......................... 305
4.3.3.2.2 Situation initiale et effet de dotation.................................... 308
4.3.3.2.3 Effet de richesse et inégalité financière ................................ 313
Conclusion .................................................................................................... 315
Chapitre 5..................................................................................................... 318
DIGNITÉ ET EFFICIENCE DANS LA CONCEPTION INSTITUTIONNELLE DE LA
SOCIÉTÉ PAR ACTIONS ................................................................................. 318
Introduction ................................................................................................. 318
5.1 Les aspects généraux de la représentation institutionnelle .................. 321
5.1.1 Caractéristiques de la logique institutionnelle ................................... 323
5.1.1.1. L’être humain sous le regard institutionnel................................ 323
5.1.1.1.1 Rationalité limitée ................................................................. 324
5.1.1.1.2 Complexité des motivations.................................................. 326
5.1.1.2 Les relations économiques sous le regard institutionnel ............ 328
5.1.1.3 Les mécanismes de coordination des relations économiques .... 330
5.1.2 La société par actions sous l’éclairage institutionnel ......................... 334
5.1.3 Le cadre régulatoire de la société par actions sous l’éclairage
institutionnel................................................................................................ 337
5.1.3.1 Un encadrement juridique constitutif ......................................... 338
5.1.3.2 L’emprise du contrôle normatif ................................................... 340
5.2 La vision institutionnelle de l’efficience et de la dignité ....................... 344
ix
5.2.1 L’efficience dans l’organisation de la production dans la perspective
institutionnelle............................................................................................. 347
5.2.1.1 Apport de l’institution à l’efficience de production .................... 350
5.2.1.1.1 Apport de la société par actions à l’efficience de production
.............................................................................................................. 353
5.2.1.2 Apport de l’institution à l’efficience d’échange........................... 356
5.2.1.2.1 Apport de la société par actions à l’efficience d’échange .... 362
5.2.2 La dignité dans l’institution ................................................................ 369
5.2.2.1 Reconnaissance institutionnelle .................................................. 371
5.2.2.2 Respect de la rationalité formelle................................................ 380
5.2.2.3 Sollicitude, réciprocité et confiance dans l’institution ................ 391
5.3 La primauté du projet institutionnel et les points aveugles de la logique
institutionnelle ............................................................................................. 399
5.3.1 Dignité et efficience dans la loyauté envers le projet institutionnel . 401
5.3.1.1Dimension interne ........................................................................ 403
5.3.1.2 Dimension externe ....................................................................... 405
5.3.2 Points aveugles par rapport à la dignité humaine.............................. 410
5.3.2.1. Protection inégale de la dignité dans l’institution ...................... 411
5.3.2.2 Respect ......................................................................................... 415
5.3.2.3 Sollicitude ..................................................................................... 424
5.3.3 Points aveugles d’efficience ............................................................... 427
x
5.3.3.1. Interne......................................................................................... 429
5.3.3.2 Externe ......................................................................................... 436
Conclusion .................................................................................................... 444
CONCLUSION GÉNÉRALE.............................................................................. 446
BIBLIOGRAPHIE ............................................................................................ 455
TEXTES NORMATIFS INTERNATIONAUX ...................................................... 455
LÉGISLATION ................................................................................................ 455
Canada ......................................................................................................... 455
Texte constitutionnel ............................................................................... 455
Fédéral ..................................................................................................... 455
Québec ..................................................................................................... 455
Ontario ..................................................................................................... 456
Commissions des valeurs mobilières ....................................................... 456
France .......................................................................................................... 456
Commissions des valeurs mobilières ....................................................... 456
Royaume-Uni ............................................................................................... 456
POLITIQUES, LIGNES DIRECTRICES, DÉCLARATIONS DE PRINCIPES ............. 456
JURISPRUDENCE ........................................................................................... 458
Royaume-Uni ............................................................................................... 464
États-Unis ..................................................................................................... 464
DOCTRINE : MONOGRAPHIES, ÉTUDES ET RAPPORTS ................................ 465
DOCTRINE :
RECUEILS,
OUVRAGES
COLLECTIFS
ET
DICTIONNAIRES
SPÉCIALISÉS .................................................................................................. 475
DOCTRINE : ARTICLES................................................................................... 485
xi
ARTICLES DE JOURNAUX ET DE MAGAZINES ............................................... 505
PAGES INTERNET .......................................................................................... 505
AUTRES ......................................................................................................... 506
xii
À Marc et à nos quatre amours
Résumé
Que la société par actions soit pensée comme faisceau-de-contrats ou
comme institution, ses différentes représentations théoriques font
apparaître des enjeux qui dépassent le cadre du droit des sociétés. Chaque
représentation théorique amène à concevoir les relations humaines et
économiques d’une manière particulière et fait la promotion d’une finalité
distincte de la société par actions, maximisation de l’avoir des actionnaires
pour la conception contractuelle, recherche du meilleur intérêt de la société
par actions pour la conception institutionnelle.
Dans un contexte où les prises de position ne manquent pas, quant à la
nature de la finalité que les dirigeants des sociétés par actions devraient être
tenus de rechercher, cette thèse a pour objectif d’exposer les présupposés
justificatifs et normatifs qui sous-tendent les différentes perspectives. La
perspective contractuelle et l’objectif de maximisation des profits sont
généralement expliqués et justifiés par le recours au principe d’efficience
alors que les arguments au soutien de la perspective institutionnelle et la
recherche du meilleur intérêt de la société par actions sont souvent appuyés
par le plus grand respect de la dignité humaine qu’elles permettent de
manifester. Mais l’analyse des différentes représentations de la société par
actions nous permettra de voir que la dignité et l’efficience sont au cœur de
chacune des représentations théoriques de la société par actions. Nous
démontrerons de plus que chaque vision de la société par actions possède
des points aveugles qu’il importe d’éclairer afin de mieux évaluer les
conséquences sur l’efficience d’ensemble et le respect de la dignité
humaine, de la recherche de chacune des finalités. Ce faisant, notre analyse
tentera de renouer les fils entre le droit, l’économie et la philosophie
politique, afin de permettre au droit de tenir compte de la diversité des
contributions disciplinaires, tout en conservant son rôle distinct, celui de
questionner l’ordre existant au moyen de principes.
Abstract
The debate about the essence of the corporation, be it thought as a nexusof-contract or as an institution, raises issues that go beyond the borders of
corporate law per se. Each conception of the corporation carries with it a
way of envisioning human and economical relations and ascribes a different
purpose to the corporation. According to contractualists, the corporation
should be operated for the benefit of its shareholders, whereas generally in
the institutionalist perspective the directors of the corporation should
pursue the interests of the corporation.
xiv
Amid the numerous takes on the proper purpose directors of corporation
should pursue, the aim of this thesis is to expose the justificatory and
normative principles that underlie each approach. We will show that both
perspectives are grounded on considerations of efficiency as well as dignity.
We will also show that each way of envisioning the purpose of corporate
activity has its blind spots that need to be highlighted in order to evaluate
their impacts on global efficiency and human dignity. Such an endeavour will
give us the opportunity to reestablish some of the links between law,
economics and political philosophy in a way that allows the legal discipline
to benefit from the insights of interdisciplinarity without loosing its distinct
role : to use principles to question established order.
xv
Remerciements
Je voudrais d’abord exprimer toute ma gratitude à mon directeur de thèse,
le professeur Jean-Guy Belley. Il a dirigé mes travaux avec une rigueur et une
intelligence du droit et des sciences sociales qui n’ont d’égales que sa
bienveillance et son humanisme. Sa constance dans les encouragements,
l’attention qu’il a prodiguée à chacune des étapes de ce travail et la finesse
de son analyse m’ont permis de traverser ces longues années de rédaction.
Merci aussi aux membres de mon comité de thèse, les professeurs Shauna
Van Praagh et Mark Antaki, qui m’ont soutenue aux moments critiques.
Merci enfin à l’honorable Jean-Louis Baudouin et à la professeure Louise
Rolland pour leurs encouragements à entreprendre cette aventure
doctorale.
Mes remerciements vont ensuite aux institutions qui m’ont aidée. Merci au
Conseil de recherche en sciences humaines du Canada de m’avoir soutenue
financièrement par l’octroi en 2004 d’une Bourse d’études supérieures du
Canada d’une durée de trois ans. Merci au programme des études
supérieures en droit de l’Université McGill de m’avoir octroyé une bourse de
voyage GREAT pour que je puisse présenter ma thèse lors de la Conférence
annuelle de l’association Law & Society en mai 2010. Merci à mes alma
maters, l’Université McGill et l’Université de Montréal, pour la richesse de
leur formation. Merci au Centre de recherche en droit privé et comparé du
Québec, où j’ai pu approfondir ma connaissance du contrat, et au Centre de
recherche en droit public qui m’a accueillie au sein des ateliers d’étudiants
du Groupe de réflexion sur les droits de la personne.
Merci du fond du cœur finalement à ma famille et à mes amis qui m’ont
soutenue, encouragée et parfois même réconfortée avec chaleur et fidélité.
Merci à Marc, mon amour. Merci à nos trois mousquetaires, qui en cours de
rédaction sont devenus quatre, comme il se doit. Chacun d’entre eux a
contribué à ce projet, à sa façon : Gabriel a aidé à formater la bibliographie;
Gabriel et Emmanuel ont aidé à préparer les repas et à prendre soin des plus
jeunes; tous, y compris Michaël et Maria Sara, n’ont pas tari
d’encouragements et jamais ne se sont plaints des perturbations entraînées
par la rédaction. Merci à mes parents, pour leur soutien qui n’a pas cessé au
cours de ces longues années d’études. Merci à Sophie, Stéphanie, Julie,
Patrick et Ania, votre amitié est un trésor que je chéris. Merci à deux
formidables collègues d’études qui ont enrichi ces années de rédaction de
leur amitié, Julie Paquin et Marie Annik Grégoire. Merci à Alexandra
Guillaume Sam-Soto pour son aide avec les notes de bas de pages. Merci à
Luc pour ses prières et à Marie, dont le souvenir est toujours aussi doux huit
ans après son décès, pour son intercession.
xvi
xvii
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Est-il préférable que les dirigeants des sociétés par actions soient tenus
d’agir dans le meilleur intérêt des actionnaires ou devraient-ils rechercher le
meilleur intérêt de la société par actions? Jusqu’à récemment, le droit des
sociétés canadien privilégiait nettement la première interprétation de la
finalité des sociétés par actions. Mais les décisions BCE 1 et Peoples 2 rendues
par la Cour suprême du Canada au cours de la dernière décennie ont
considérablement modifié le paysage du droit des sociétés canadien. Dans
ces décisions, la Cour suprême du Canada a adopté une définition de
l’objectif de la société par actions qui s’éloigne du modèle classique en vertu
duquel la société par actions devait être opérée au bénéfice des
actionnaires. Selon la Cour suprême, « [e]n agissant au mieux des intérêts de
la société, les administrateurs peuvent être obligés de considérer les effets
de leurs décisions sur les parties intéressées »3.
Certains commentateurs ont applaudi cette décision qui reconnaît, à leur
avis, que les sociétés par actions ont envers leurs parties prenantes une
obligation
d’agir
de
manière
socialement
responsable 4.
D’autre
commentateurs ont déploré vivement l’adoption par la Cour suprême d’un
critère impossible à définir précisément, celui des intérêts de cette entité
1
BCE Inc c Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69, [2008] 3 RCS 560 [BCE].
Peoples (Magasins à rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise, 2004 CSC 68, [2004] 3 RCS 461
[Peoples].
3
BCE, supra note 1, au para 66.
4
Ed Waitzer et Johnny Jaswal, « Peoples, BCE, and the Good Corporate «Citizen» » (2009)
47 Osgoode Hall L J 439; Jeffrey Bone, « Corporate Environmental Responsibility in the
Wake of the Supreme Court Decision of BCE Inc. and Bell Canada » (2009) 27 Windsor Rev
Legal Soc Issues 5.
2
fictive qu’est la société par actions, et la mise au rancart du critère efficient
et précis de la maximisation de l’avoir des actionnaires5. Les réactions à la
nouvelle formulation des devoirs des dirigeants sont structurées autour de
la question du sacrifice du principe d’efficience sur l’autel de la
responsabilité sociale de l’entreprise, afin de protéger la société et les
parties prenantes des conséquences néfastes des activités corporatives.
Mais qu’en est-il vraiment? Quels sont les impacts de cette nouvelle
définition des devoirs des dirigeants proposée par la Cour suprême dans la
décision BCE?
Cette thèse a pour objectif d’analyser et d’évaluer les implications de la
nature de la finalité que les dirigeants des sociétés par actions doivent
poursuivre. Ces implications sont de l’ordre économique, certes, puisque la
société par actions constitue la forme d’organisation économique
dominante de la production économique dans nos sociétés6. Mais ces
implications sont aussi humaines, puisque les sociétés par actions ont des
répercussions importantes sur les êtres humains et sur leurs droits, qu’ils
participent volontairement à l’activité corporative ou non 7. Quelles sont les
5
Voir en particulier: Jeffrey G MacIntosh, «BCE and the People’s Corporate Law: Learning to
live on Quicksand» (2009) 48 Can Bus L J 255; Edward Iacobucci, « Indeterminacy and the
Canadian Supreme Court’s Approach to Corporate Fiduciary Duties » (2009) 48 Can Bus L J
232.
6
Dominante d’abord parce que la grande majorité des entreprises choisissent ce véhicule
juridique. Ainsi, au Québec, plus de 80 % des entreprises sont des sociétés par actions
(Geneviève Dufour, Le droit moderne des entreprises, Cowansville (Qc) Éditions Yvon Blais,
2008, aux pp 182-184). Mais dominante aussi par l’importance des ressources que certaines
sociétés par actions regroupent, 43 sociétés par actions commandant chacune (ou à travers
la possession de filiales) une valeur marchande supérieure à 100 milliards de dollars
américains : Forbes, 21 avril 2010, en ligne : http://www.forbes.com/lists/2010/18/global2000-10_The-Global-2000_MktVal.html
7
« Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme : mise en œuvre du
cadre de référence «protéger, respecter et réparer» des Nations Unies » dans Rapport du
représentant spécial du Secrétaire général chargé de la question des droits de l’homme et
des sociétés transnationales et autres entreprises, John Ruggie, Doc off AG NU, 17e sess
(2011), à la p 3. Le fait que cette thèse se limite à l’étude des répercussions sur l’économie
et sur les êtres humains des activités des SPA et passe sous silence les importantes
2
incidences, sur l’efficience économique et la dignité humaine, d’imposer aux
dirigeants de la société par actions le devoir d’agir au mieux des intérêts des
actionnaires ou celui d’agir dans le meilleur intérêt de la société par
actions ?
D’emblée, on sera tenté d’apparier, d’un côté, la protection de la dignité
humaine et l’obligation d’agir au meilleur des intérêts de la SPA « en tant
qu’entreprise socialement responsable » 8, et, de l’autre, l’efficience
économique et l’obligation d’agir au mieux des intérêts des actionnaires.
Mais, comme nous le verrons dans cette thèse, un tel couplage serait
réducteur.
D’abord parce qu’il ne rendrait pas justice à la complexité des notions
d’efficience économique et de dignité. S’il est vrai que la notion d’efficience
a été développée par les économistes dans le but de délimiter précisément
le terrain positiviste de la science économique du terrain normatif de la
politique, nous verrons au chapitre 1 que cette délimitation n’est possible
que dans la situation très précise où tous les marchés sont dans une
situation de concurrence parfaite. Or, une telle situation est hautement
improbable dans nos économies peuplées d’organisations aux tailles
inégales puisque, comme nous le remarquerons au chapitre 1, l’égalité des
participants constitue l’une des pré-conditions nécessaires à une situation
de concurrence parfaite. En dehors de cette situation exceptionnelle, nous
verrons que l’efficience ne constitue pas ce critère neutre qui est présenté
par l’analyse économique du droit comme étant dénué de tout présupposé
normatif. Quant à la notion de dignité, s’il est indéniable que son domaine
répercussions sociétales et environnementales de leurs activités tient uniquement à la
nécessité de délimiter cette recherche et non au peu d’importance des autres types
d’impact.
8
BCE, supra note 1, au para 66.
3
est celui des choses qui n’ont pas de prix, il ne faudrait pas en conclure
qu’elle n’a pas de part avec l’économie. Nous verrons au chapitre 2 que non
seulement les exigences de la dignité humaine sont modulées selon les
situations de vulnérabilité économique, mais que la dignité sociale participe
au bon fonctionnement des relations économiques.
Ensuite, le couplage dignité/recherche du meilleur intérêt de la société par
actions en tant qu’entreprise responsable est trompeur parce qu’il ne
refléterait pas la réelle teneur des propos tenus par la Cour suprême dans
les décisions Peoples et BCE. Nous étudierons au chapitre 3 comment la
référence de la Cour suprême à la responsabilité sociale des entreprises a
tout de même pour effet d’accorder la priorité à l’intérêt de la société par
actions comme critère ultime devant guider l’action des dirigeants. La
décision BCE s’inscrit dans une vision institutionnelle de la société par
actions où les intérêts des parties prenantes de la société par actions ne sont
considérés que dans la mesure où ils touchent l’intérêt de l’institution
juridique que constitue la société par actions. Cette vision stratégique de la
responsabilité
sociale
diffère
considérablement
d’une
vision
communautarienne qui n’accorde de l’importance aux sociétés par actions
que dans la mesure de leur apport à la société.
Finalement,
les
couplages
dignité/intérêt
de
la
SPA
et
efficience/maximisation de la valeur actionnariale ne reflètent pas le fait que
chacune des interprétations de la finalité de la société par actions est issue
de deux conceptions de la SPA, qui prennent toutes deux appui sur des
intuitions fortes de ce que la dignité humaine et l’efficience économique
commandent. Comme nous le verrons au chapitre 4, l’objectif de
maximisation de la valeur actionnariale est supporté par une conception
contractuelle de la société par actions qui est justifiée autant par des
arguments qui reposent sur les exigences de l’efficience que sur les
4
exigences de la dignité. Quant à l’objectif de la recherche du meilleur intérêt
de la société par actions en tant qu’entreprise socialement responsable,
nous ferons ressortir au chapitre 5 qu’il est fondé sur une conception
institutionnelle de la société par actions et propose une vision de la SPA
s’appuyant sur des exigences qui relèvent du domaine de la dignité autant
que de l’efficience.
L’analyse présentée dans cette thèse cherchera donc à dépasser cette
catégorisation primaire associant automatiquement efficience et objectif de
maximisation de la valeur actionnariale pour proposer plutôt une analyse
nuancée des impacts sur la dignité et l’efficience de l’adoption d’une ou
l’autre de ces finalités de l’activité corporative. Pour ce faire, nous mettrons
à contribution les disciplines qui sont en mesure d’éclairer les différentes
facettes de cette question, soit l’économie, la philosophie politique et le
droit ainsi que, dans une moindre mesure, la sociologie et les sciences de la
gestion. Nous chercherons à faire justice à la richesse de leur analyse en
examinant les notions de dignité, d’efficience et de société par actions par
rapport à leur cadre disciplinaire respectif. Une telle façon de procéder nous
permettra de déterminer les conceptions concurrentes des différentes
notions qui ont cours dans ces disciplines, afin de mieux discerner les
présupposés inhérents aux conceptions de la dignité et de l’efficience et, par
la suite, de mieux situer les différentes interprétations retenues par les
conceptions concurrentes de la société par actions. Notre démarche ne vise
pas tant à choisir la conception qui nous paraît, dans l’absolu, la meilleure
qu’à intégrer les différents aspects d’une notion et à prendre en compte
systématiquement les présupposés sur lesquelles les différentes conceptions
s’appuient. Cette méthode privilégiant l’intégration simultanée des
différents éclairages disciplinaires nous permettra de mettre en lumière les
5
zones d’ombres et les présupposés inhérents à chaque conceptualisation de
la société par actions et de sa finalité.
On pourrait comparer notre démarche au processus judiciaire, où chaque
partie fait entendre d’abord des témoins qui exposent une partie des faits,
ensuite des témoins experts qui viennent interpréter à l’aide de leur
discipline certains faits, toujours suivis de contre-interrogatoires et en
dernier lieu, par un exposé, dans une plaidoirie finale, d’une théorie de la
cause dans le but de convaincre le juge de lui donner raison. Nous tenterons
d’épouser tour à tour la position adoptée par les deux protagonistes
principaux au procès de la finalité de la société par actions, d’exposer les
différents arguments et les différentes expertises sur lesquelles ils
s’appuient de manière à rendre justice à leurs différentes positions, pour
ensuite contre-interroger les bases de leur argumentation. Mais notre
position s’apparente davantage à celle du juge dans un procès par jury, qui
doit instruire le jury et le guider dans son appréciation de la preuve, son rôle
se limitant à souligner les éclairages et les zones d’ombre de chaque
position, ainsi que la conception à privilégier une fois que le jury, maître des
faits, en aura déterminé la « vérité ». Cette thèse n’a pas pour objectif de
déterminer la conception de la société par actions qui est préférable mais de
signaler les présupposés nécessaires pour qu’une conception soit plus
adéquate que son alternative sur les plans de la dignité et de l’efficience.
La méthodologie proposée s’inspire en partie de la voie que Teubner
esquisse pour le droit en présence de différentes disciplines dont chacune
est le produit d’un sous-système social. Selon Teubner, le rôle du droit serait
de déterminer les procédures de rencontre des sous systèmes, de comparer
6
et de discuter de leurs valeurs reconstruites par le droit en son sein 9. On voit
ici à l’œuvre l’importance de cette spécificité du droit qui, « n’étant pas
inscrit dans une cité particulière », pour reprendre la formule de Boltanski et
Chiapello 10, sert de forum de discussion entre les différentes logiques
sociales et entre les différentes définitions du bien commun.
Une telle méthodologie permet aux juristes de tenir compte de la diversité
des contributions apportées par les différentes disciplines, tout en
conservant au droit son rôle distinct 11. Le droit ne constitue ni une
succursale méthodologique des sciences sociales, ni une traduction littérale
des luttes politiques, ni un simple instrument d’oppression 12. Il s’agit de
recevoir la compréhension plus grande apportée par le développement des
sciences sociales et de la science économique en particulier tout en cultivant
la capacité du droit de questionner l’ordre existant par rapport à des
principes, à des « valeurs substantielles » 13.
Les principes jouent en droit un rôle essentiel. Ils constituent des
« énoncé[s] significatif[s] de justification, de direction et d’adaptation,
Gunther Teubner, « Law in the Collision of Discourses », dans Richard Rawlings, dir, Law,
Society and Economics : Centenary Essays for the London School of Economics and Political
Science 1895-1995, Oxford, Clarendon Press, 1997, 149, à la p 166 [Teubner, « Law »].
10
Luc Boltanski et Eve Chiapello, Le nouvel esprit du capitalisme, Paris, Gallimard, 1999, à la
p 500.
11
Victoria Nourse et Gregory Schaffer, « Varieties of New Legal Realism : Can a New World
Order Prompt from a New Legal Theory ?» (2009) 95 Cornell L Rev 61, aux pp 125 et suiv.
Sur comment les différents mouvements Law and… sont autant de contestations de la place
privilégiée du discours juridique pour dire ce que le droit est, ou devrait être, voir Martha
Minow, « Law Turning Outward » (1987) 73 Telos 79.
12
Nourse et Schaffer, id, à la p 127.
13
Christine Parker, «The Pluralization of Regulation» (2008) 9 Theor Inq L 348, à la p 368
[Parker, Pluralization »]. Nous éviterons toutefois le recours au terme « valeur » parce que
ce dernier véhicule l’idée d’une appréciation subjective, un prix fixé par le jeu des
préférences. Sur la proximité du concept de valeur avec la logique économique néoclassique voir Edward Andrew, The Genealogy of Values : the Aesthetic Economy of
Nietzche and Proust, Lanham (Md) Rowman & Littlefield, 1995. Je remercie le Pr Mark
Antaki d’avoir attiré mon attention sur ce point.
9
7
traduisant des valeurs sociales dominantes et des finalités particulières du
droit » 14. Leur fonction est à la fois interprétative et justificative 15. C’est
ainsi, comme nous aurons l’occasion de le présenter aux chapitres 4 et 5,
que les principes de dignité et d’efficience sont utilisés, autant en soutien à
une conception particulière de la société par actions que comme
justification de sa finalité. Les principes permettent de situer l’analyse à un
niveau critique où le droit est évalué normativement 16.
Notre méthodologie s’éloignera donc en partie de l’approche élaborée par
Teubner en ne se limitant pas à une appréhension purement procédurale du
rôle du droit. Une théorie critique des «valeurs sociales» est nécessaire pour
conserver au discours juridique sa capacité de questionner l’ordre établi au
moyen des exigences normatives socialement reconnues 17. Comme
l’exprime Parker :
We need to be cautious about advocating an ideal of law that takes
no responsibility for promulgating substantive values and is only
concerned with processes connecting with other processes—law
should be about processes for articulating substantive outcomes 18.
La discussion de principes normatifs ou éthiques en droit est souvent
malaisée, et ce malaise est exacerbé lorsqu’il s’agit de discuter de
l’organisation économique. Bratton attribue cela au fait que la discussion
14
Dominique Roux, Le principe du droit au travail : juridicité, signification et normativité,
Montréal, Wilson & Lafleur, 2005, à la p 69; Sur la distinction principe/valeur voir Mark
Antaki, « Oakes and the Rhetoric of Canadian Constitutional Law » dans Luc Tremblay et
Grégoire Webber, The Limitation of Constitutional Rights in Canada, Montréal, Thémis,
2009, 151.
15
Sur la double fonction interprétative et justificative des principes en droit voir Dominique
Roux, id, à la p 60. Sur le rôle des principes en droit canadien voir aussi le Renvoi relatif à la
sécession du Québec [1998] 2 RCS 217 aux para 49 et 52.
16
Sur la dimension normative du principe d’efficience voir Ejan Mackaay et Stéphane
Rousseau, Analyse économique du droit, Paris, Dalloz, 2008, au no 2134 et suiv.
17
Nourse et Schaffer, supra note 11, à la p 127.
18
Christine Parker, « Pluralization » supra note 13, à la p 360.
8
risque d’être perçue comme une intrusion dans l’autonomie individuelle,
une imposition d’instructions officielles sur la position éthique ou normative
à adopter. Afin de contourner cette objection, Bratton suggère de prendre
comme point de départ de la discussion les présuppositions qui sont déjà
présentes dans le droit, déjà articulées par le droit.
Instead of working from the top down, and discussing an abstract and
ideal firm, we should work from the bottom up, and come to
agreement on the ethical presuppositions that activate the law on the
books. Such talk may herald no immediate prospect of a new legal
mandate. But it does confer the singular benefit of making the
operative description of the law more accurate 19.
C’est de cette méthodologie dont nous entendons nous inspirer. L’analyse
que nous effectuerons au moyen des principes de dignité et d’efficience
prendra appui sur les objectifs des organisations économiques tels qu’ils
sont identifiés par le droit. C’est pourquoi nous chercherons, au chapitre 3, à
identifier les modèles de responsabilité sociale des sociétés par actions qui
se trouvent actuellement dans le droit canadien. Il s’agit donc de cerner les
positions influentes en droit canadien des sociétés pour pouvoir mieux en
identifier les enjeux d’efficience et de dignité.
Il ne s’agit pas de proposer une méta-norme qui puisse résoudre
définitivement les collisions entre les discours du droit, de l’économie et de
la philosophie politique 20, mais d’ouvrir un espace de discussion en prenant
acte de l’importante charge interprétative et justificative des principes de
dignité et d’efficience contenue dans les différentes conceptions de la
19
William W Bratton, « Confronting the Ethical Case Against the Ethical Case for
Constituency Rights » (1993) 50 Wash & Lee L Rev 1449, à la p 1454 [Bratton,
« Confronting »].
20
Sur la nécessité de se résigner à l’impossibilité de résoudre la collision entre les discours
par le recours à une méta norme ou à un principe juridique général et substantif voir :
Teubner, « Law », supra note 9, à la p 175.
9
société par actions. Le développement d’un espace de discours public sur les
idées du bien et sur les conceptions de la justice contribue à éviter que
certains acteurs plus puissants n’utilisent le droit et ses institutions afin de
subrepticement, consolider leur puissance 21. C’est dans ce contexte que se
situe notre étude de la dignité et de l’efficience. Notre recherche vise à
explorer le rôle de ces principes en tant que normes des relations
économiques, à en déceler les possibilités et les limites, autant au niveau
explicatif que normatif. Nous ne cherchons pas à privilégier une définition
qui soit préférable de ces principes, mais à rassembler les interprétations qui
donnent à la dignité et à l’efficience leur richesse comme principes
explicatifs et normatifs, afin de rendre compte de leur prégnance et
d’éclairer les points aveugles résultant de l’adoption d’une conception
particulière de la société par actions.
Notre étude de l’efficience au premier chapitre nous permettra d’observer
les liens étroits de cette notion avec la théorie néo-classique économique. La
notion d’efficience a été développée dans le but d’identifier, au moyen de la
science économique, les politiques et les lois souhaitables d’une manière
neutre, absente de tout présupposé normatif. Nous verrons comment la
recherche d’une définition de l’efficience a été guidée par cette idée de
fournir au droit un critère neutre au moyen de la science économique et
comment cette recherche s’est soldée par l’expression de la maximisation
de la richesse comme principe devant régir la réglementation économique.
L’étude de la notion d’efficience pose donc nécessairement la question des
relations entre l’économie et le droit, et nous soulignerons comment chaque
conception de l’efficience entraîne des implications différentes pour le droit.
21
Sur cet apport du discours public face à l’utilisation du droit (dans ce cas, la nouvelle
gouvernance) par les plus puissants voir Orly Lobel, « The Renew Deal : The Fall of
Regulation and the Rise of Governance in Contemporary Legal Thought » (2004) 89
Minnesota L Rev 342, aux pp 458-459 et 469-470.
10
Nous verrons également que la perspective néo-classique des relations entre
l’économie et le droit n’est pas la seule possible, et que l’adoption d’une
perspective inspirée par le nouvel institutionnalisme économique montre
comment le droit et l’économie s’inscrivent dans un paysage institutionnel
commun. Le nouvel institutionnalisme économique donne à voir les
relations entre le droit et l’économie comme trop entremêlées pour qu’un
jugement du droit en termes d’efficience puisse être prononcé. Notre étude
nous permettra de plus de constater la nature indéterminée de la notion
d’efficience. Sous ses habits scientifiques, la notion d’efficience fait
davantage office de mirage que de fondement solide sur lequel asseoir
l’action et le discours du droit. Le chapitre premier débouchera sur un
aperçu de l’apport de la dignité aux relations économiques, à la fois sur le
plan positif et sur le plan normatif.
Le second chapitre nous permettra de distinguer les facettes explicative et
normative de la dignité comme principe du droit. La facette explicative de la
dignité est liée à la dignité sociale qui attribue des rôles différenciés aux
êtres humains et contribue à assurer une certaine stabilité aux relations
sociales et économiques, en augmentant la prégnance des normes sur le
comportement humain. La facette normative est celle du principe de la
dignité humaine qui est à l’avant-scène de la protection des droits humains
dont il constitue l’un des principes fondateurs. La notion de dignité humaine
a été choisie pour fonder l’ensemble des droits et libertés. En raison de sa
nature floue, cette norme a le mérite de laisser libres ceux et celles qui se
rallient à l’importance de protéger les droits et libertés, de le faire à partir de
leurs sources morales propres, que leurs bases soient laïques ou
11
religieuses22. Nul ne sera surpris dans ce contexte que la dignité humaine
soit souvent perçue comme une « notion abstraite et subjective »23. Nous
chercherons à circonscrire le contenu du principe de dignité humaine en
identifiant les exigences qu’il met en œuvre à partir des différentes
applications reçues en droit. Nous identifierons ainsi trois exigences
inhérentes au principe de dignité, trois attitudes que commande la dignité
humaine : la reconnaissance, le respect et la sollicitude. Nous proposerons
enfin une analyse intégrée de la dignité humaine qui accorde autant
d’importance aux trois exigences de la dignité. Une telle analyse intégrée
nous paraît particulièrement utile, afin de mieux outiller l’analyse juridique
des atteintes à la dignité dans les relations socio-économiques. Nous
démontrerons les avantages d’une telle analyse en l’appliquant dans le
cadre du droit à l’égalité où son utilisation a fait l’objet d’un engouement
rapide pour ensuite être discréditée. Nous chercherons à démontrer
comment une analyse intégrant les trois exigences de la dignité humaine
permet de dénouer l’impasse, particulièrement en présence d’enjeux socioéconomiques.
Le troisième chapitre nous emmènera plus directement au cœur de notre
sujet : la responsabilité sociale de la société par actions. Dans un premier
temps, nous exposerons les trois thèses principales de la responsabilité
sociale de la société par actions ainsi que la conception de la société par
actions qui les sous-tend respectivement. Dans un deuxième temps, nous
étudierons le cadre régulatoire des sociétés par actions canadiennes afin
d’identifier quelle conception de la responsabilité sociale des SPA y est
22
C’est de cette façon que le terme de dignité aurait fait son apparition dans la Déclaration
universelle des droits de l’Homme : Gilbert Hottois, « Droits de l’homme et technique
contemporaine : liberté responsable et liberté nihiliste » (1986) 2 Études philosophiques 201
à la p 202.
23
R c Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 RCS 483, au para 22 (juge en chef McLachlin et juge
Abella) [Kapp].
12
véhiculée. Nous constaterons que, s’il est vrai que la jurisprudence récente a
adopté la thèse accordant la primauté aux intérêts de la société par actions
en tant qu’institution, l’examen des processus d’encadrement de l’action
des dirigeants démontre que la thèse accordant primauté aux intérêts des
actionnaires n’est pas pour autant sans emprise. Les modalités du contrôle
juridique de l’action des dirigeants des sociétés par actions, jointes aux
contrôles marchands et normatifs, ont pour effet de conserver une certaine
prégnance à la thèse accordant la primauté aux intérêts des actionnaires.
C’est pourquoi nous retiendrons ces deux thèses, que nous étudierons aux
chapitres suivants, afin de mettre en lumière leurs différences sur les plans
de la dignité et de l’efficience.
Le quatrième chapitre sera consacré à l’étude de la conception contractuelle
de la société par actions. Nous chercherons d’abord à décrire les aspects
généraux de cette représentation de façon à montrer comment le contrat
fait concevoir 24 d’une manière particulière les êtres humains et les relations
économiques qu’ils nouent. Le prisme contractuel donne à voir la société par
actions sous l’angle d’un faisceau de contrats et son cadre régulatoire est
conçu sur le modèle de l’encadrement marchand. L’objectif de maximisation
de l’avoir des actionnaires y apparaît comme une protection attribuée aux
actionnaires au terme d’un jeu de libre négociation entre les différents cocontractants de la SPA. Nous verrons que, si l’objectif de maximisation de
l’avoir des actionnaires est souvent présenté comme une solution efficiente
qui profite à tous et non comme une décision normative ou politique, il n’en
demeure pas moins appuyé sur une vision particulière de la dignité et de
l’efficience qui n’est pas sans points aveugles.
24
Sur l’idée du contrat qui porte à penser les relations d’une certaine façon voir Hugh
Collins, Regulating Contracts, Oxford, Oxford University Press, 1999, aux pp 15-17 [Collins,
Regulating].
13
Au chapitre cinquième, nous étudierons la conception institutionnelle de la
société par actions. Nous verrons que cette conception mène à appréhender
autrement les êtres humains et les relations économiques25. Le prisme
institutionnel fait voir l’importance de l’encadrement normatif et amène à
repenser les relations entre le droit et l’économie. La conception
institutionnelle de la société par actions s’appuie sur des visions particulières
de l’efficience et de la dignité. Là encore, nous mettrons en évidence les
points aveugles de la conception institutionnelle en étudiant sa finalité, la
primauté de l’intérêt de la société par actions en elle-même.
On constate donc que l’enjeu de cette thèse dépasse le simple domaine du
droit des sociétés et concerne d’une manière générale les interactions entre
le droit, l’économie et la philosophie politique. Certains pourront s’étonner
qu’une telle analyse soit menée dans le domaine du droit des sociétés.
D’autres y trouveront la confirmation du caractère, du moins partiellement,
public du droit des sociétés26. Ceux-là ne trouveront pas surprenant qu’un
écho aristocélien 27 se retrouve dans les propos d’un chancelier de l’État du
Delaware, état américain reconnu pour son droit des sociétés : « [I]n
defining what we suppose a public corporation to be, we implicitly express
our view of the nature and purpose of our social life »28.
25
Pour une analyse fine de l’impact des institutions sur les relations interpersonnelles voir
généralement Mary Douglas, How Institutions Think, Syracuse (NY), Syracuse University
Press, 1986.
26
William W Bratton, « Public Values and Corporate Fiduciary Law » (1992) 44 Rutgers L Rev
675, à la p 696 [Bratton, « Public Values »].
27
Pour Aristote, c’est le partage des notions de justice et d’injustice, du bien et du mal, qui
constitue une famille et une cité : Aristote, Les politiques, traduction par Pierre Pellegrin,
Paris, Flammarion, 1993, au livre 1, c 2, s 1253 a.
28
William T Allen « Our Schizophrenic Conception of the Business Corporation » (1992)
Cardozo L Rev 261, à la p 281.
14
Chapitre 1
LES VRAIES NATURES DE L’EFFICIENCE
« Legal interpretation should not be guided by justice. It should be guided by
efficiency » 29.
« An efficient distribution is one in which it is not possible to find further
profitable exchanges. In that sense, the allocation of goods in which one man
has everything is efficient because the others have nothing to give him in
return » 30.
Introduction
Sur quel principe la réglementation économique devrait-elle se fonder?
Selon les tenants de l’analyse économique du droit, les juristes auraient
avantage à adopter le principe d’efficience, afin de prédire les effets du
droit, d’en interpréter les règles et d’évaluer leur bien-fondé 31. Certains
auteurs proposent même qu’elle remplace la justice dont la définition est
trop complexe et contestée 32. La notion d’efficience permettrait à l’analyse
économique du droit d’offrir un point de vue neutre sur le droit, neutralité
particulièrement utile lorsque les questions juridiques sont controversées
politiquement ou socialement 33.
29
Ugo Mattéi, Comparative Law and Economics, Ann Arbor (Mi), University of Michigan
Press, 1997, à la p 3.
30
John Rawls, A Theory of Justice, Cambridge (Mass), Belknap Press, 1973, à la p 70.
31
Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux nos 2127 à 2146.
32
Mattéi, supra, note 29, à la p 3.
33
Richard A Posner, Frontiers of Legal Theory, Cambridge (Mass), Harvard University Press,
2001, aux pp 36-37 [Posner, Frontiers], qui ajoute : « The economist favors neither side,
15
Mais l’efficience constitue-t-elle ce critère neutre et éclairant que l’analyse
économique du droit veut y voir? La genèse de l’efficience comme principe
sous-tendant la science économique néo-classique révèle que le territoire
délimité par l’efficience est particulièrement étroit. Il est de plus difficile
d’échapper à toute prise de position morale, qu’il s’agisse du caractère
incomparable des préférences individuelles développé par Pareto ou de la
désirabilité de l’augmentation de la richesse formulée par le critère
d’efficience de Kaldor-Hicks.
La question de l’apport de l’efficience à l’analyse des objectifs législatifs
nous mène directement aux présupposés de la science économique en
général et de la théorie néo-classique en particulier, dont le développement
a été fortement influencé par le désir de se garder de toute prise de position
morale. Le développement de la notion d’efficience visait à délimiter le
terrain positif de l’économie. Mais un examen attentif de cette notion révèle
à quel point ce terrain est limité. Si l’analyse économique du droit a cherché
à imposer le principe d’efficience comme principe unique, ou du moins
inévitable, d’une analyse des relations entre le droit et l’économie, un
regard informé sur les présomptions nécessaires à la mise en œuvre du
principe d’efficience révèle l’application limitée de l’efficience. En dehors du
strict domaine de ces présomptions, nous verrons que les relations entre le
droit et l’économie sont trop entremêlées pour que les outils développés
par l’économie néo-classique puissent servir à éclairer le droit sans que
l’éclairage soit teinté. C’est en particulier la présomption de la nature
exogène (donnée à l’avance) des préférences des individus qui est
favors only efficiency ». Pour un exposé critique du projet d’objectivité au cœur de l’analyse
économique du droit voir James R Hackney, Under Cover of Science: American LegalEconomic Theory and the Quest for Objectivity, Durham (NC), Duke University Press, 2007.
16
essentielle à la conception néo-classique de l’efficience. Nous verrons
comment la remise en question de cette présomption mène à une approche
économique, l’approche institutionnelle, qui ne considère pas l’efficience
comme un principe aussi défini permettant de guider le droit.
1.1 La lecture néo-classique de l’efficience
1.1.1 L’efficience au cœur de la théorie néo-classique
La notion d’efficience est apparue vers la fin du XIXe siècle, au moment où la
discipline économique traversait ce qu’on a qualifié de «révolution
marginaliste». Le développement de nouveaux outils mathématiques a
transformé ce qui était alors l’économie politique en ce qui sera perçu
dorénavant comme une science. L’économie a ainsi rétréci son champ
d’études pour passer de l’étude «of mankind in the ordinary business of
life 34» à l’étude de l’utilisation des ressources rares dans la satisfaction des
besoins humains illimités 35. La science économique marquée du sceau de
l’analyse marginale pose à la fois la question de la multiplicité des ressources
et des fins poursuivies36.
La notion d’efficience se situe au cœur de la pensée marginaliste. De façon
générale, l’efficience peut être définie comme toute situation équilibrée
résolvant de manière optimale un ensemble de contraintes37. L’efficience
34
Alfred Marshall, Principles of Economics: An Introductory Volume, 8e éd, Philadelphie,
Porcupine Press, 1949, à la p 1.
35
Lionel Robbins, An Essay on the Nature & Significance of Economic Science, 2e éd, London,
Macmillan, 1949, à la p 16. Remarquons que bien que Marshall soit l’un des premiers
économistes marginalistes, la différence entre les écrits de Marshall et de Robbins fait voir
l’ampleur de la transformation opérée sur la discipline économique par la révolution
marginaliste.
36
Robbins, id, à la p 35.
37
Louis De Alessi, « Value, Efficiency and Rules: The Limits of Economics » dans Gerard
Radnitzky, dir, Values and the Social Order 3, Aldershot (R-U), Avebury, 1997, 289, à la p
292.
17
doit être distinguée de l’efficacité qui décrit l’atteinte du résultat 38.
L’efficience s’intéresse à prévenir le gaspillage des ressources 39. L’efficience
pose la question du rendement et de la productivité 40 et elle s’inscrit dans la
question de la performance des marchés ou autre mécanisme de
coordination économique 41.
L’efficience joint donc conceptuellement une évaluation des moyens utilisés
et des fins poursuivies. De prime abord, une telle entreprise ne peut
échapper à la subjectivité de l’évaluateur. En premier lieu, parce que la
question de l’évaluation des fins poursuivies ne peut qu’être subjective
(doit-on rechercher l’établissement d’un système public de santé ou la tenue
38
Ahmed Silem et Jean-Marie Albertini, Lexique d'economie, Paris, Dalloz, 1992, sub verbo
«efficience» : «L’efficience s’applique aux facteurs de production, l’efficacité s’applique à
des objectifs». La difficulté est accrue en français par la traduction courante de efficiency
par efficacité, efficience étant perçue comme un anglicisme ( Le nouveau petit Robert, éd
électronique, sub verbo « efficience»; Mokhtar Lakehal, Dictionnaire d'économie
contemporaine et des principaux faits politiques et sociaux : plus de 11 000 entrées, Paris,
Vuibert, 2001, sub verbo «efficience»). Le terme efficacité se retrouve donc dans de
nombreux ouvrages ( William J Baumol, Alan S Blinder et William M Scarth, L'économique :
principes et politiques : micro-économie, Saint-Laurent (Québec), Éditions Études Vivantes,
1986, aux pp 50 et suiv ; Richard G Lipsey, Douglas D Purvis et Peter O Steiner,
Microéconomique, Boucherville (Québec), éd Gaetan Morin, 1993, à la p 265 ; Mackaay et
Rousseau, supra note 16, à la p 592 ; Oliver E Williamson, Les Institutions de l'économie,
traduit par Régis Coeurderoy et Emmanuelle Maincent sous la dir de Michel Ghertman,
Paris, InterEditions, 1994, à la p 47. Mais l’acceptation du terme efficience par de nombreux
dictionnaires et livres spécialisés permet selon nous l’emploi du terme efficience : Silem et
Albertini, id ; Bernard Guerrien, Dictionnaire d'analyse économique : microéconomie,
macroéconomie, théorie des jeux, etc, Paris, La Découverte, 1996, à la p 178; N. Gregory
Mankiw, Principes de l'économie, Paris, Economica, 1998, à la p 203; Raymonde Crête et
e
Stéphane Rousseau, Droit des sociétés par actions, 3 éd, Montréal, Éditions Thémis, 2011,
au no 154; Thierry Kirat, « Action juridique et calcul économique : Regards d’économie du
droit», dans Thierry Kirat et Evelyne Serverin, Le droit dans l’action économique, Paris, CNRS
éditions, 2000, 43, aux pp 44 et 49.
39
Richard G Lipsey et Paul N Courant, Economics, New York, HarperCollins College
Publishers, 1996, à la p 259; Richard G Lipsey et Christopher Ragan, Microeconomics,
Toronto, Addison Wesley Longman, 2001, à la p 278.
40
Silem et Albertini, supra note 38, sub verbo «efficience»; Larousse, Dictionnaire français,
éd électronique, sub verbo «efficience».
41
Lipsey et Courant, supra note 39, au ch 13 ; Joseph E Stiglitz et Robin W Boadway,
Economics, New York, Norton, 1994, au ch 14. Baumol, Blinder et Scarth, supra note 38, au
ch 11.
18
de jeux olympiques?). En deuxième lieu, parce que l’évaluation des moyens
est une opération empreinte de subjectivité par la nécessité de la
quantification
et
de
la
comparaison
de
ressources
de
natures
différentes ramenées à un dénominateur commun. En dernier lieu, parce
que la formulation elle-même, en séparant les moyens des fins, en visant
une quantification, est marquée d’un conséquentalisme qui risque de
conditionner les termes de l’analyse 42.
La difficulté de définir un critère d’efficience qui soit libre de toute posture
idéologique n’a pas échappé aux premiers économistes qui y ont travaillé.
En particulier, les économistes désiraient éviter de dicter eux-mêmes les
fins à poursuivre tout en devisant un critère qui permette une évaluation
objective des conséquences générales d’une politique de réglementation
économique. En posant l’hypothèse que les préférences des êtres humains
sont déterminées à l’extérieur des relations économiques, qu’elles leur sont
exogènes, les économistes ont cherché à formaliser un critère, le critère
d’efficience, qui permettrait d’exprimer la maximisation de la satisfaction
des préférences humaines avec une quantité limitée de ressources, sans se
prononcer sur la nature des préférences à satisfaire.
La science économique propose deux définitions de l’efficience, l’une
développée par Pareto et l’autre développée par les économistes Kaldor et
Hicks. Nous étudierons ces notions et les conséquences que leur adoption
entraîne pour les politiques que le droit devrait poursuivre. Nous verrons
que ces deux définitions se retrouvent dans l’analyse économique du droit
42
Sur le conséquentialisme de l’analyse économique du droit voir : Thierry Kirat, Économie
du droit, Paris, La Découverte, 1999, à la p 13 [Kirat, Économie]; Mackaay et Rousseau,
supra note 16, au no 2125. Pour une recension des arguments sur la façon dont le
conséquentialisme de l’analyse économique du droit influence le droit voir Nicholas
Mercuro et Steven G Medema, Economics and the Law: from Posner to Postmodernism and
Beyond, Princeton, NJ, Princeton University Press, 2006, aux pp 46-47.
19
sous la forme d’une synthèse présentée par le juriste et juge Richard
Posner : le critère de la maximisation de la richesse.
1.1.2. L’efficience de Pareto
1.1.2.1 Définition
C’est l’économiste Vilfredo Pareto qui a le premier conceptualisé la notion
d’efficience dans le but de délimiter le terrain de la science économique par
rapport à celui de l’éthique 43. Le concept d’efficience proposé par Pareto
vise à épurer la science économique des jugements de valeur 44. Pour ce
faire, Pareto estime qu’il est fondamental d’éviter le piège des comparaisons
interpersonnelles. Toute comparaison interpersonnelle nécessite une
opération de quantification des coûts et des bénéfices non monétaires. Cela
oblige à porter un jugement sur la valeur relative des utilités de chaque
individu 45. Or l’appréciation des différentes fins poursuivies ne ressort pas
du domaine de l’économie pensée comme science 46.
L’efficience a été développée par Pareto comme principe d’action politique
afin de départager les choix privilégiant un groupe de citoyens de ceux
effectués dans l’intérêt général. Le principe d’efficience de Pareto porte une
promesse d’égalité universelle, d’impartialité qui n’est pas sans résonance
43
Vilfredo Pareto, Manual of Political Economy, trad par Ann S Schwier, NY, Augustus M
Kelley, 1971 particulièrement aux pp 38-39 [Pareto, Manual]; Vilfredo Pareto,
Considerations on the Fundamental Principles of Pure Political Economy, traduit par
Vincenzo Savini et John Kinder, Londres, Routledge, 2007, à la p 19 [Pareto, Considerations].
Cette caractéristique de l’efficience est couramment reprise par les économistes
néoclassiques, voir par exemple : Roger LeRoy Miller et Roger E Meiners, Intermediate
Microeconomics : Theory, Issues, Applications, New York, McGraw-Hill, 1986, à la p 566;
Baumol, Blinder et Scarth, supra note 38, à la p 225.
44
Voir aussi Robbins: « I contended that the aggregation or comparison of the different
satisfactions of different individuals involves judgments of value rather than judgment of
fact, and that such judgments are beyond the scope of positive science », Lionel Robbins,
« Preface to the Second edition », dans Robbins, supra note 35, à la p Vii.
45
Renato Cirillo, The Economics of Vilfredo Pareto, Londres, Frank Cass, 1979, à la p 42. Voir
aussi Robbins, id, à la p vii.
46
Robbins, id, à la p 25.
20
avec la dimension universelle de la dignité humaine que nous explorerons
dans le chapitre suivant.
L’efficience de Pareto prétend énoncer le critère d’une situation optimale
dans l’utilisation des ressources. Il s’agit de déterminer, pour une situation
donnée, si le bien-être de chaque membre de la collectivité est maximisé 47.
Si le bien-être d’une personne peut être amélioré sans désavantager une
autre personne, alors, la situation « initiale » 48 ne peut être qualifiée
d’optimale. Un changement qui aurait pour effet d’améliorer la situation de
certains membres de la communauté sans désavantager une seule personne
amènerait à une situation optimale. Cependant, un changement qui
augmenterait le bien-être de certains membres de la communauté tout en
désavantageant certains autres, ne peut être qualifié d’avantageux envers
l’ensemble de la communauté 49.
Le concept d’une allocation optimale des ressources selon Pareto est fondé
sur trois prémisses au caractère indéniablement individualiste : (1) que
chaque individu est le meilleur juge de son bien-être, (2) que le bien-être
social ne peut être défini qu’en terme de bien-être individuels, (3) que le
bien-être des individus ne peut être comparé 50. Selon Pareto, une situation
est dite efficiente s’il n’y a pas d’arrangement alternatif qui soit
47
Pareto, Manuel, supra note 43, « Appendix » à la p 451.
Notons cependant que les termes de « situation initiale » et de « changement » sont
quelque peu trompeurs puisque l’analyse de Pareto n’est applicable qu’à des situations
statiques (Cirillo supra note 45, à la p 55). Le fait que Pareto lui-même décrive les
mouvements à partir d’une position donnée (id, à la p 451) démontre à la fois la difficulté de
rendre compte de ces concepts sans y faire appel et le caractère artificiel d’une analyse
statique. Sur la centralité de l’analyse statique à la théorie économique néo-classique et les
limites d’une telle analyse, particulièrement quant à l’efficience d’ensemble apportée par la
concurrence parfaite voir Mark Blaug, Economic Theory in Retrospect, 4e éd, Cambridge,
Cambridge University Press, 1985, à la p 701.
49
Pareto, id, à la p 451.
50
Blaug, supra note 48, à la p 592.
48
21
universellement préféré 51. Autrement dit, l’efficience de Pareto caractérise
une situation où il n’y a aucun échange volontaire améliorant le sort d’un
individu qui puisse être effectué 52.
On remarque la grande importance accordée au caractère volontaire de
l’échange : l’échange doit être volontaire, car la volonté de conclure un
échange révèle une satisfaction réciproque, donc un gain pour un participant
sans perte pour un autre participant 53. La nécessité du consentement de
chaque membre de la communauté au cœur du concept d’efficience de
Pareto introduit un idéal moral dans une théorie qui se veut purifiée de ce
type de considérations54. Il s’agit de poser radicalement chaque sujet
comme meilleur juge de ce qui constitue son bien-être 55.
L’efficience de Pareto constitue un équilibre puisque les ressources sont
réparties de manière optimale dans une situation de contraintes déjà
données. Cet équilibre n’a cependant pas à être équitable. Il ne représente
pas non plus le maximum de bien-être qui puisse être atteint, mais
uniquement le bien-être maximal qu’on puisse atteindre à un niveau de
distribution de ressources données sans qu’un seul individu ne soit pénalisé.
Plusieurs situations optimales sont donc possibles. En fait, à chaque
situation de distribution de ressources donnée correspond une situation
optimale. De plus, ces situations ne peuvent être comparées entre elles, à
51
Pareto, Manual, supra note 43 à la p 451; Paul R Milgrom et John Roberts, Economics,
Organization, and Management, Englewood Cliffs, NJ, Prentice-Hall, 1992, à la p 22.
52
Miller et Meiners, supra note 43, à la p 567.
53
C’est ainsi que la courbe représentant les différents optimum est qualifée de «contract
curve» : cf Cirillo supra note 45, à la p 45; Miller et Meiners, supra note 43, à la p 573.
54
Cirillo, id, à la p 45.
55
Blaug, supra note 48, à la p 592; Frank H Knight « The Role of Principles in Economics and
Politics » (1951) 41 American Economic Review 1, à la p 9; Robbins, supra note 35, aux pp
24-25.
22
cause du désir de Pareto d’échapper à toute comparaison interpersonnelle
d’utilité 56.
Comme Rawls le relevait dans la citation mise en exergue de ce chapitre,
une situation d’une grande inégalité peut constituer un équilibre de Pareto
si on ne peut, par un échange volontaire, améliorer la situation d’une
personne sans nuire à la situation d’une autre, aussi riche soit-elle 57. Le
critère d’efficience de Pareto ne s’intéresse pas à la justice dans la
distribution des ressources ni dans la satisfaction des besoins58.
1.1.2.2 L’efficience de Pareto et la théorie de l’équilibre général
Un présupposé important de la science économique est que le
fonctionnement libre et concurrentiel des marchés correspond exactement
à une situation de répartition des ressources pareto-efficiente 59.
Tautologiquement, on peut affirmer qu’une économie en équilibre
généralisé sera Pareto efficiente 60, en ce sens qu’un réarrangement de
ressources ne pourrait être fait sans que la situation d’au moins une
personne n’empire.
Quelles
seraient
les
caractéristiques
d’une
situation
d’équilibre
général pareto-efficient ? L’examen des conditions nécessaires à l’existence
d’une situation d’équilibre nous donne un aperçu d’une telle situation où
56
Blaug, id, p. 588.
58
L’analyse néo-classique ne permet pas, à partir du seul critère d’efficience, d’élaborer une
théorie de distribution : Joan Robinson, « The Second Crisis of Economic Theory », (1972) 62
American Economic Review 1, à la p 9. Voir aussi Miller et Meiners, supra note 43 à la p 576;
Stiglitz et Boadway, supra note 41 aux pp. 390-391; Baumol, Blinder et Scarth, supra note
38, aux pp 50-53; Cirillo, supra note 45, aux pp 43-44; Blaug, supra note 50, aux pp 591 et
suiv; Kirat, Économie, supra note 42, à la p 71 [Kirat, Économie]. Pour un survol des
différentes théories de justice distributive consulter John E Roemer, Theories of Distributive
Justice, 2e éd, Cambridge, Harvard University Press, 1998.
59
60
Stiglitz et Boadway, supra note 41, à la p 391.
57
23
aucune modification ne peut améliorer le bien-être de quelqu’un sans
détériorer la situation de quelqu’un d’autre. La théorie économique néoclassique fait apparaître trois conditions nécessaires 61 :
-
Efficience d’échange : tous les échanges désirés ont été effectués.
Dans une situation d’équilibre généralisé, chaque personne a déjà
consenti à tous les échanges désirés. Si personne ne veut échanger,
alors aucun bénéfice supplémentaire ne peut être atteint sauf au
détriment de quelqu’un 62.
-
Efficience de production : Les facteurs de production doivent être
utilisés de la façon la plus efficiente afin que la production totale soit
maximisée compte tenu de la quantité de ressources disponibles.
Dans une situation d’équilibre général, il ne doit pas être possible de
produire davantage avec le même nombre de ressources.
Remarquons qu’il est question ici d’efficience technique (la
production se fait en utilisant la plus petite quantité physique de
ressources63) et non d’efficience économique (la production se fait au
plus bas coût possible) 64. Cette distinction est importante. D’abord
parce que le coût d’une matière constitue également le prix versé à
un producteur. Ensuite, parce que la valeur de chacune des
ressources
61
n’est
pas
également
reflétée
dans
les
coûts,
Les trois conditions que nous reprenons ici sont celles identifiées par Miller et Meiners
(supra note 43, aux pp 571-572) et reprises par Charles K Rowley, « Wealth Maximisation in
Normative Law and Economics: A Social Choice Analysis » (1998) 6 Geo Mason L Rev 971, à
la p 989. Notons que d’autres auteurs utilisent la terminologie de «product-mix efficiency»
plutôt que efficience d’ensemble (Stiglitz et Boadway, supra note 41, aux pp 388-389;
Jonathan A Lesser, Daniel Dodds et Richard O Zerbe, Environmental economics and policy,
Reading (Mass), Addison-Wesley, 1997, aux pp 58-59). Notons finalement que Blaug
identifie cinq conditions marginales de l’optimum de Pareto (Blaug, supra note 48, à la p
592).
62
Stiglitz et Broadway, id, à la p 390.
63
Lipsey, Purvis et Steiner, supra note 38, à la p 265.
64
Id, à la p 390 ; Miller et Meiners, supra note 43 , aux pp 240-241.
24
particulièrement
en
ce
qui
concerne
les
ressources
environnementales.
-
Efficience d’ensemble : Cette condition constitue le point d’ancrage
entre l’efficience d’échange et de production. Pour que l’efficience
d’ensemble soit réalisée, il faut que les conditions nécessaires à
l’efficience de production et d’échange soient simultanément
satisfaites. Il faut que l’évaluation marginale de chaque bien soit la
même pour chaque individu et que cette évaluation marginale soit
équivalente au coût marginal de production de chacun des biens65.
Autrement dit, il faut que le système de prix véhicule exactement la
valeur accordée par les consommateurs à chaque bien aux
producteurs de ces biens, ce qui permettra aux producteurs d’offrir
aux consommateurs ce qu’ils désirent 66.
L’énoncé des conditions nécessaires à l’atteinte d’un équilibre général qui
soit pareto-optimal permet d’abord d’entrevoir la nécessité d’une grande
connexité entre le secteur de production et le secteur de consommation. Le
schéma ci-dessous illustre la connexité entre l’efficience de production et
l’efficience d’échange qui donne lieu à l’efficience d’ensemble.
65
66
Rowley, supra note 61, à la p. 986; Miller et Meiners, id, à la p 568.
Stiglitz et Broadway, supra note 41, à la p 389.
25
Efficience d’ensemble
marché des
produits
ménages
Efficience
d’échange
producteurs
marchés des
différentes
ressources
Efficience
de
production
Diagramme 1-1
67
L’adéquation des biens offerts aux demandes des consommateurs constitue
de plus un facteur justificatif essentiel de la théorie de l’équilibre général des
marchés. C’est ce qui lie cette théorie à l’économie du bien-être 68, en
soutenant l’idée que le bon fonctionnement de marchés compétitifs conduit
67
Adapté de Mercuro et Medema, supra note 42, à la p 21.
Bernard Hodgson, Economics as Moral Science, Berlin, Springer, 2001, à la p 178.
L’économie du bien-être (welfare economics) constitue la branche prescriptive de la science
économique: Tibor Scitovsky, «The State of Welfare Economics» (1951) 41 American
Economic Review 103, à la p 103.
68
26
à un résultat socialement désirable, celui de la satisfaction des besoins des
consommateurs69. Le bien commun est ici défini comme la satisfaction
maximale de la totalité des désirs individuels des consommateurs qui soit
atteignable tout en respectant le critère de Pareto 70.
La connexité entre l’efficience d’échange et l’efficience de production est
effectuée au moyen des prix qui relaient l’information indispensable à la
coordination des secteurs de consommation et de production. On constate
la centralité des prix comme information dans l’efficience d’ensemble, tout
en étant averti, par la différenciation entre efficience technique et
économique, que les prix ne reflètent pas toujours parfaitement la rareté
des ressources. Il ressort de l’examen d’ensemble des conditions nécessaires
à l’efficience de Pareto que les prix constituent une information et non pas
une variable dont la minimisation doit être recherchée. Le critère
d’efficience de Kaldor-Hicks ne maintiendra pas cette distinction, car il
considère la baisse des prix résultant de l’amélioration des techniques de
production comme un facteur contribuant à l’efficience.
Mais, bien que nécessaires, ces trois conditions ne sont pas suffisantes pour
que toute situation de concurrence parfaite soit pareto efficiente. Trois
conditions supplémentaires doivent être présentes pour qu’une situation de
concurrence parfaite satisfasse les critères d’efficience de Pareto 71. Il faut,
d’abord, qu’aucun acteur ne soit de taille à influencer les prix. Il faut, de
plus, qu’il n’y ait pas d’externalités, que les ententes entre acteurs n’aient
pas d’effets externes sur les tiers. Enfin, il est nécessaire qu’il y ait un
69
Hodgson, id, à la p 179.
Id, à la p 180.
71
Kenneth J Arrow et Gerard Debreu, « Existence of an Equilibrium for a Competitive
Economy » (1954) 22 Econometrica 265. Nous nous en tiendrons cependant pour nos fins
au résumé en langage non mathématique de ces travaux fourni par Rowley, supra note 61
1998, aux pp 986-987.
70
27
marché complet (caractérisé par une information parfaite) pour chacun des
biens.
L’énoncé des conditions d’efficience illustre la complexité, voire
l’impossibilité, d’un équilibre général qui satisfasse une efficience optimale.
Cela permet de constater les conditions extrêmement restrictives d’un
équilibre général optimal tel qu’il est décrit par le critère de Pareto. Il est
significatif qu’en déduisant les conditions logiquement nécessaires à la
réalisation d’un tel équilibre, l’objectif de Pareto n’était pas tant de proposer
la poursuite de ces conditions d’efficience que de départager ce qui ressort
du domaine de la science économique de ce qui ressort du domaine de
l’opinion ou de la sociologie 72.
1.1.2.3 L’efficience de Pareto et le droit
Quelles sont les répercussions de l’efficience de Pareto pour le droit? Deux
positions sont possibles face à la nature exigeante des présupposés
explicités par Pareto.
La première position serait de considérer la nature illusoire de la poursuite
de l’efficience comme principe législatif étant donné le caractère
extrêmement limité de l’efficience. Pour les économistes positivistes de
l’époque, les travaux de Pareto mettent en lumière la limite de ce que
l’économie comme science a à dire sur les politiques qui devraient être
suivies 73. Toute modification de politiques économiques semble engendrer
une redistribution de richesse et donc un prononcé sur la valeur d’un bien
72
Notons toutefois que Pareto ne recommandait pas aux économistes de ne prendre en
considération que les effets économiques lorsque venait le temps de se prononcer sur la
désirabilité d’une politique, il s’agissait uniquement de départager ce sur quoi l’économie
en tant que science pouvait se prononcer : Pareto, Manual supra note 43, à la p 14. Voir
aussi Robbins, supra note 35, aux pp viii-ix.
73
Robbins, id. Voir aussi John R Hicks, «The Foundations of Welfare Economics» (1939) 49
Economic Journal 696.
28
pour une personne par rapport à une autre personne. Nous avons déjà
mentionné combien les économistes répugnent à poser de tel jugement de
valeur, par souci de conserver la distinction de ce qui constitue en science
l’économie, mais peut-être aussi à cause du principe moral de prendre
également au sérieux les évaluations personnelles des individus sur leur
bien-être et leurs aspirations 74. La poursuite de l’efficience par le droit paraît
n’offrir que peu d’ouverture à toute modification législative : peu de
changements pourraient être envisagés comme efficients, quelle que soit la
distribution initiale donnée. Se prononcer sur l’efficience optimale du droit
devient une tâche soit impossible, soit tautologique 75. À la limite, écrira
Calabresi bien des années plus tard, «what is is optimal, until we change
it» 76.
À la lumière des limites inhérentes à toute intervention dans les relations
économiques, plusieurs économistes préconiseront l’abstention de toute
intervention politique ou juridique dans la sphère économique. Dans
l’approche des droits de propriété de Hayek et de De Alessi 77, toute situation
atteinte par jeu libre des acteurs constitue un équilibre, et aucune
intervention non consentie ne peut améliorer la situation. L’intervention
judiciaire autre que celle suivant les lignes du consentement des parties ou
du respect des droits de propriété est donc, a priori, considérée comme
suspecte. L’idée qu’il y a un marché qui fonctionne de façon efficiente et
74
Cf en particulier Knight, supra note 55, aux pp 12-16 et Friedrich A Hayek, Individualism
and Economic Order, Londres, Routledge, 1949, à la p 15 [Hayek, Individualism].
75
Kirat, Économie, supra note 42, à la p 73.
76
Guido Calabresi, « The Pointlessness of Pareto : Carrying Coase Further » (1991) 100 Yale
Law Journal 1211. Dans une perspective hayekienne différente voir De Alessi, supra note 37.
77
De Alessi, id.
29
qu’il faut éviter les interventions qui risquent de le perturber, nuisant à la
situation de tiers, rend illégitime l’action judiciaire 78.
Pour d’autres économistes toutefois, une deuxième position est possible.
Ces économistes s’appuient sur la démonstration du lien entre l’équilibre
général des marchés et l’atteinte de l’optimum de Pareto par le
développement de l’économie néo-classique, pour conclure que le
fonctionnement du libre marché conduit, à long terme, à l’atteinte de
l’efficience 79. Le lien intime entre équilibre général des marchés et optimum
de Pareto est perçu comme une confirmation mathématique de l’intuition
d’Adam Smith sur la contribution de la poursuite de l’intérêt individuel au
bien-être commun 80. Si l’absence de concurrence parfaite est admise, ces
économistes n’en privilégient pas moins une politique du « second best » :
toute politique visant à accroître la compétitivité des marchés et à favoriser
la libre concurrence sera présentée comme conduisant nécessairement à
une situation plus efficiente. Cette tendance est particulièrement associée
aux politiques antitrust visant à favoriser l’existence de marchés compétitifs,
mais on peut également classer dans ce sens les obligations de divulgation
78
Ainsi, dans le juge de première instance dans l’affaire BCE refuse la requête en oppression
présentée par les détenteurs d’obligations notamment à cause de l’effet d’incertitude qui
déstabiliserait les marchés à la suite d’une telle décision : Aegon Capital Management c BCE
Inc 2008 QCCS 907 au par 213, [2008] RJQ 1119, inf par (2008) QCCA 932, conf par BCE,
supra note 1 [Aegon]. La décision de la Cour suprême ne reprend pas textuellement ce
motif mais souligne (aux para 96-100) que le juge de première instance n’a pas commis
d’erreur dans son application des principes ni dans ses conclusions de fait.
79
Voir sur ce sujet Stiglitz et Broadway, supra note 41, à la p 391 et particulièrement Paul A
e
Samuelson et William D Nordhaus (Economics, 13 éd, New York, McGraw-Hill, 1989, aux pp
748 et 751) qui lient la démonstration de l’efficience apportée par l’équilibre général des
marches pleinement compétitifs à l’intuition d’Adam Smith selon lequel le bien-être public
est maximisé lorsque les individus sont libres de poursuivre leurs intérêts personnels. Il est
intéressant de comparer cette affirmation avec le commentaire suivant de Pareto: «The
great error of the present time is believing that men can be governed by pure reason
without making use of force, which is, on the contrary, the foundations of all social
organization» (Pareto, Manual supra note 43, à la p 94 ss 107b).
80
Voir en ce sens Stiglitz et Broadway, id, à la p 385.
30
des informations les plus diverses : relatives aux biens produits, aux
conditions d’échange, et aux facteurs économiques généraux de façon à
accroître la capacité de prévoir.
Il n’est cependant pas clair que toute politique visant à accroître la
compétitivité des marchés contribue à maximiser l’efficience. Une telle
politique sera forcément partielle, elle ne pourra viser tous les marchés, ni
toutes les conditions de compétition parfaite 81. Or, il n’est pas démontré
qu’une politique améliorant partiellement la compétitivité de certains
marchés puisse conduire à un plus grand bien-être de la société 82. Cette
critique conduit ceux qui favorisent tout de même de telles politiques à
prendre en considération la possibilité qu’une augmentation de la
compétitivité d’un marché ait des répercussions négatives dans un marché
non compétitif relié 83.
1.1.3 L’efficience selon Kaldor et Hicks
1.1.3.1. Définition
L’optimum de Pareto apparaît comme une condition nécessaire, mais non
suffisante du bien-être maximal de tous les membres d’une communauté 84.
L’exigence d’unanimité de consentement qui est cœur de la définition
parétienne de l’efficience peut constituer un obstacle à toute mesure
permettant l’amélioration de la situation. Pour déjouer cet obstacle, les
81
Ne serait-ce que la condition de l’information parfaite sur le présent et sur le futur, mais
les conditions relatives à l’égalité de puissance et à la non-distinction des produits ne sont
pas non plus de l’ordre du possible.
82
Cirillo, supra note 45, à la p 54. Voir aussi Miller et Meiners, supra note 43, aux pp 580581 et Blaug supra note 48, aux pp 600-601. Les travaux de Lipsey et Lancaster constituent
la base de cet argument. Ces travaux étaient centrés sur l’étude des politiques antitrust
américaines (RG Lipsey et Kelvin Lancaster «The General Theory of the Second Best» (1956)
24 Review of Economic Studies 11).
83
Cirillo, id, à la p 54-55.
84
Cirillo, id, à la p 51.
31
économistes Kaldor et Hicks proposeront le développement d’un critère
d’efficience qui permette de considérer comme efficiente une mesure qui
contribue à augmenter la richesse totale disponible 85.
L’efficience de Kaldor-Hicks est généralement présentée comme un critère
opératoire d’efficience qui permet de déterminer plus précisément les
situations efficientes86. Même si celle-ci est souvent présentée comme une
version édulcorée, ou plus réaliste que l’efficience de Pareto, elle en diffère
par le rapprochement qu’elle opère avec la pensée utilitariste dont Pareto
cherchait à se distancier. Par son approche conséquentialiste et welfariste,
le critère d’efficience de Kaldor-Hicks s’inscrit dans un registre normatif
différent de celui de Pareto, soit celui de l’utilitarisme de Bentham 87.
Dans un des articles à la base du développement du critère, Kaldor vise à
séparer la question de l’augmentation de l’efficience de la production de la
question de la distribution de celle-ci 88. D’après lui, la maximisation de la
valeur ne peut que profiter à tous en permettant une diminution des prix
pour tous. Le principe de la valeur maximale définit comme efficiente une
situation qui maximise la valeur totale disponible pour l’ensemble des
parties. Si la valeur totale n’augmente pas à la suite d’un changement, alors,
les comparaisons interpersonnelles doivent entrer en compte. Mais, dans le
85
Nicholas Kaldor « Welfare Propositions in Economics and Interpersonal Comparisons of
Utility », (1939) 49 Economic Journal 549; Hicks, supra note 73.
86
Cf par exemple Mackaay et Rousseau, supra note 16, à la p 594.
87
Francesco Parisi, «Positive, Normative and Functional Schools in Law and Economis», dans
e
Jürgen G Backhaus, dir, The Elgar Companion to Law and Economics, 2 éd Cheltenham, RU,
Edward Elgar, 2005, 58, à la p 67. Voir aussi Jules L Coleman, «Efficiency, Utility and Wealth
Maximisation» (1979-1980) 8 Hofstra Law Review 509. Contra: Rowley supra note à la p
987.
88
Kaldor, supra note 85.
32
cas où la valeur totale est augmentée, en l’absence d’effet de richesse, alors
la situation est efficiente 89.
1.1.3.2 L’efficience de Kaldor-Hicks et le droit
Selon le critère d’efficience de Kaldor-Hicks, sera efficient un changement
qui apporte à ceux qui font partie du groupe gagnant un gain au moins égal
à ce qui est nécessaire pour indemniser les perdants90. La compensation
peut être versée ou non : il revient au gouvernement de décider quelle
politique il entend adopter. Mais l’économiste peut se prononcer sur la
nature efficiente de la modification qui augmente la production et permet
une diminution des prix qui profite aux consommateurs91. Il suffit que le gain
apporté par un changement de situation excède la perte subie, ce qui
revient à dire que les bénéfices escomptés doivent excéder les coûts92.
Le critère de Kaldor-Hicks requiert la quantification des gains des uns et des
pertes des autres. Il vise exclusivement la maximisation de la valeur totale et
l’identification des options qui atteignent cet objectif 93. Il perpétue le
caractère indéterminé de l’utilitarisme en ne fournissant pas de critères
pour discriminer entre les types d’utilités des individus, ni entre les
différents arrangements distributifs. Seul compte l’agrégat des effets
économiques. Dans ce sens, le critère de Kaldor-Hicks tente lui aussi d’éviter
les jugements « de valeur » et de séparer les questions de distribution des
questions d’efficience 94.
89
Milgrom et Roberts, supra note 51, à la p 36. Pour une critique du critère de Kaldor-Hicks
voir particulièrement David Ellerman, « Numeraire Illusion : The Final Demise of the KaldorHicks Principle» dans Mark D White, Theoritical Foundations of Law and Economics,
Cambridge, Cambridge University Press, 96.
90
Kaldor, supra note 85; Hicks, supra note 73.
91
Kaldor, id, à la p 550.
92
Mercuro et Medema supra note 42, à la p 26.
93
Parisi, supra note 87, à la p 68.
94
Miller et Meiners, supra note 43, aux pp 576-577.
33
1.1.3.3 Les critiques du critère de Kaldor-Hicks
Le critère de Kaldor-Hicks ne va pas sans critiques. Pour Frédéric Hayek et les
tenants de l’école autrichienne, le critère de Kaldor-Hicks remplace
l’argument parétien d’un lien entre ordonnancement individuel et
maximisation du bien-être par la prétention qu’une décision collective quant
à l’attribution des ressources puisse augmenter le bien-être total 95. Or, pour
les tenants de l’école autrichienne, les valeurs sont fondamentalement
subjectives, ne pouvant être comparées ni même connues par autrui 96. Le
fait qu’un individu refuse de donner son accord à un changement indique
que les compensations envisagées ne reflètent pas la valeur attachée au
statu quo par cet individu. Nous verrons plus loin que le critère de
maximisation de la richesse présenté par Posner cherche à répondre à ces
critiques.
D’un autre côté, la séparation des questions d’efficience et de distribution
apparaît difficile à maintenir, particulièrement en ce qui concerne
l’économie du droit 97. Notamment, l’utilité retirée par chaque individu d’un
bénéfice décroît avec chaque unité consommée (le deuxième cornet de
crème glacée apporte moins de plaisir que le premier). De plus, l’utilité
individuelle
ne
peut
être
complètement
séparée
des
effets
interpersonnels 98. C’est pourquoi John Nash, en économie, et John Rawls, en
philosophie politique, ont proposé que l’évaluation des effets sur le bien-
95
Rowley, supra note 61, à la p 989.
Hayek, Individualism, supra note 74, aux pp 14-15; De Alessi, supra note 37, à la p 290.
97
Voir pour une discussion des différentes positions Mercuro et Medema (supra note 42)
aux pp 50 et suiv.
98
96
34
être de la société puisse inclure la considération des effets sur le bien-être
des moins bien nantis99.
1.1.4 L’efficience selon Posner : le critère de la maximisation de la
richesse
1.1.4.1. Définition du critère de la maximisation de la richesse
C’est le critère de Kaldor-Hicks, et particulièrement sa version atténuée où
une compensation n’a pas à être versée dans les faits, qui constitue le
critère dominant de l’analyse économique du droit pour juger de l’efficience
d’une politique 100. Posner proposera ainsi un critère de maximisation de la
richesse qui constitue l’application du principe de compensation
hypothétique 101. Mais à la différence de Kaldor-et Hicks, le critère
d’efficience utilisé par l’analyse économique du droit tel qu’il est présenté
par le juriste et juge Richard Posner est centré sur le marché.
La centralité du marché transparaît d’abord du fait que le critère de
maximisation de la richesse intègre directement la valeur monétaire pour les
parties d’une modification ou d’un changement au lieu de rechercher la
maximisation des utilités comme dans le cas du critère de Kaldor-Hicks. Pour
Posner, cette modification est fondamentale et dépasse la question
méthodologique de la difficile quantification et comparaison des utilités et
de la question de l’adéquation d’une évaluation monétaire. En centrant
99
Rawls, supra note 30; John Nash, « The Bargaining Problem » (1950) 18 Econometrica
155. Parisi explique l’intuition à la base du modèle algébrique de Nash comme suit : « [l]ike
the strength of a chain is determined by the strength of its weakest link, so the chain of
products in an algebraic multiplication is heavily affected by the smallest multipliers »
(Parisi, supra note 87, à la p 69).
100
Voir notamment Mackaay et Rousseau, supra note 16, à la p 594.
101
Richard A Posner, Economic Analysis of Law, 4e éd, New York, Aspen Publishers, 1992,
aux pp 15-16 [Posner, Analysis]; Richard A Posner, The Economics of Justice, Cambridge
(Mass) Harvard University Press 1981, à la p 96 [Posner, Economics]; Mackaay et Rousseau,
id, à la p 594; Mercuro et Medema, supra note 42, à la p 26.
35
l’analyse sur la valeur monétaire, Posner désire limiter la prise en
considération des utilités recherchées à travers les institutions du marché ou
les institutions modelées sur le marché 102. Richard Posner justifie le critère
de la maximisation de la richesse, exprimé en termes monétaires, plutôt que
le critère de Kaldor-Hicks exprimé en «utilités», par le plus grand respect
qu’il accorde à la liberté de choix individuelle. Pour Posner, la valeur
monétaire reflète le consentement des participants à prendre part au
marché. Ce consentement est donné par les participants à l’avance,
incorporé aux relations économiques par les prix qui reflètent l’incertitude
de gagner ou de perdre à la «loterie» économique 103. Le caractère
hypothétique de la compensation est justifié par l’idée que, «dans une
société, les avances économiques devraient donner les mêmes chances de
gains à tous» 104. Le critère de la maximisation de la richesse évaluée
monétairement permet d’inférer un consentement : consentement des
parties qui acceptent l’évaluation du marché, consentement ex ante pour les
tiers à la transaction. On retrouve dans le critère de la maximisation de la
richesse présenté par Posner l’importance accordée par Pareto au
consentement.
La centralité du marché transparaît de plus dans la présentation du marché
comme mode d’interaction privilégié par les individus. En se fondant sur le
modèle du marché et des transactions volontaires qui y sont effectuées, le
critère de la maximisation de la richesse est présenté comme laissant le
maximum de liberté aux acteurs tout en intégrant les bénéfices de l’action
102
Richard A Posner, « «The Ethical and Political Basis of the Efficiency Norm in Common
Law Adjudication» » (1980) 8 Hofstra L Rev 487, à la p 497 [Posner, « Ethical »].
103
La comparaison est de Posner, Economics, supra note 101, à la p 94.
104
Mackaay et Rousseau, supra note 16, au no 2132. Voir particulièrement Posner,
« Ethical », supra note 102, aux pp 492 et suiv.
36
individuelle sur les autres 105. On retrouve ici l’apologie de la recherche
individuelle de l’intérêt personnel qui, lorsqu’elle est coordonnée par le
marché, participe au mieux-être du plus grand nombre, comme l’ont fait
remarquer il y a longtemps Adam Smith et Bernard Mandeville.
L’adoption du marché comme modèle de l’interaction entre les individus
reflète une conception profondément individualiste des êtres humains :
l’individualisme méthodologique. L’individualisme méthodologique perçoit
chaque être humain comme une personne cherchant à satisfaire des
préférences individuelles préalablement définies, qui s’expriment par les
choix que fait l’individu entre les différents biens que le marché lui offre.
Le critère de la maximisation de la richesse vient ici déboucher sur un
principe d’efficience que l’analyse économique du droit posera au cœur du
droit.
1.1.4.2 L’analyse économique du droit ou le droit marqué du sceau de
l’efficience
Les tenants de l’analyse économique du droit font valoir deux prétentions à
l’égard du droit qui constituent, en fait, deux affirmations fortes sur
l’importance de l’efficience dans la relation entre le droit et l’économie.
La première prétention se veut descriptive, positive : le droit est dans les
faits efficient 106. Parfois, cette prétention est posée comme résultat d’un
processus évolutif, semblable au darwinisme 107. Cette efficience s’attache
105
Posner, Economics, supra note 101, aux pp 65-83.
Pour une discussion des différentes prétentions concernant l’efficience du droit voir
Lewis A Kornhauser, «A Guide to the Perplexed Claims of Efficiency in the Law» (1979) 8
Hofstra L Rev 591. Pour une exposition des distinctions entre l’efficience descriptive et
normative voir généralement Posner, Analysis, supra note 101, et, du même auteur, «Some
Uses and Abuses of Economics in Law», (1979) 46 U Chi L Rev 281.
107
Alain Marciano, «Efficiency of the Common Law: Myth or Reality» dans Alain Marciano,
dir, Law and Economics : A Reader, Londres, Routledge, 2009, 331.
106
37
particulièrement à la common law, dont les règles issues des contentieux
entre individus recherchant l’efficience semblent garantes d’une évolution
vers l’efficience 108. D’autres fois, cette prétention sera confirmée par l’étude
du fondement économique de certaines règles de droit et de leur apport à
l’efficience 109.
Cette prétention repose sur le principe d’efficience. Le principe d’efficience
de l’économie procure une théorie des comportements humains qui permet
de prédire les réponses que les gens apporteront aux changements
législatifs110. Un changement dans les règles de droit sera perçu d’abord et
avant tout comme une variation dans les «prix » des différentes options. Par
exemple, l’interdiction du téléphone cellulaire au volant sous peine
d’amende constitue une variation dans le coût de l’emploi d’un téléphone
cellulaire pendant la conduite automobile. Cette théorie sera développée
plus avant par l’économie du droit fonctionnaliste 111 qui affinera
considérablement l’analyse de la structure incitative du droit. En particulier,
l’approche des normes sociales approfondira les coûts sociaux de la
désobéissance au droit. Les « coûts » de la désobéissance à une règle de
droit dépassent souvent le calcul de probabilité de recevoir une amende : il
comprend aussi le fait que l’obéissance à une norme constitue un signal
108
Paul H Rubin, « Why is the Common Law Efficient ? » (1977) 6 J Legal Stud 51; George L
Priest, « The Common Law Process and the Selection of Efficient Rules » (1977) 6 J Legal
Stud 65.
109
Cf par exemple l’analyse du droit de l’assurance effectuée par Mackaay et Rousseau en
droit civil (supra note 16, au c 4).
110
Robert Cooter et Thomas Ulen, Law and Economics, 5e éd, Boston, Pearson-Addison
Wesley, 2008, à la p 4.
111
Parisi, supra note 87, aux pp 65, 66 et 70.
38
permettant d’être reconnu comme membre d’un groupe et que cette
appartenance comprend certains avantages112.
La deuxième prétention de l’économie du droit est normative : le droit
devrait être efficient. Cette prétention est parfois formulée comme un
impératif de ne tenir compte que des conséquences économiques du droit,
que le droit ne devrait avoir pour objectif que la maximisation de la richesse.
Posner en particulier a cherché à confirmer cette affirmation et à la justifier
éthiquement 113. Selon Posner, le droit doit chercher à maximiser la valeur de
la richesse car l’efficience est un principe éthique. Les juges ne doivent pas
intervenir sur la répartition, ils doivent viser uniquement l’allocation des
biens à leur usage le plus productif.
Mais plusieurs tenants de l’analyse économique du droit s’en tiennent à une
position plus modérée, où l’efficience constitue un facteur d’analyse dont
l’analyse juridique doit tenir compte sans pour autant devoir être
déterminant 114. Il s’agit de prendre en considération les coûts et bénéfices
apportés par une règle juridique, afin de déterminer les effets de la règle, si
la règle entraîne les bénéfices recherchés et à quel coût. Les effets du droit
sur l’efficience ne constitueraient alors qu’un critère indispensable dans
l’évaluation du droit à atteindre ses objectifs115. La prise en considération de
l’efficience donnerait une vision plus nette des effets des règles juridiques et
112
Voir en particulier Eric A Posner, « Symbols, Signals, and Social Norms in Politics and the
Law » (1998) 27 J Legal Stud 765. Voir ci-dessous à la section 5.1.3.2.
113
Voir en particulier Posner, « Ethical », supra note 102.110
114
Pour une présentation des différents niveaux d’analyse économique, voir Mackaay et
Rousseau, supra note 109, aux pp 592-595 (nos 2128-2133). Voir aussi Ward Farnsworth,
The Legal Analyst : A Toolkit for Thinking about the Law, Chicago, University of Chicago
Press 2007, à la p 15.
115
Cooter et Ulen, supra note 110, à la p 4: « Efficiency is always relevant to policy making,
because it is always better to achieve any given policy at lower cost than at higher cost.
Public officials never advocate wasting money ».
39
permettrait
de
départager
les questions positives des questions
normatives 116.
Les prétentions normatives et positives se trouvent souvent liées dans les
travaux des tenants de l’analyse économique du droit et la distinction entre
les approches normatives et positives est souvent subtile. Posner explique
ainsi dans un article paru en 1980 comment l’élaboration d’un argument
normatif sur la maximisation de la richesse comme critère normatif l’a mené
à un argument positif sur la façon dont ce critère avait guidé la
jurisprudence de la common law 117. Pour Rousseau et Mackay, les
prétentions positives et normatives sont ainsi considérées comme des
étapes successives de raisonnement économique que l’analyste peut choisir
d’approfondir ou non 118.
L’importance de l’efficience comme critère ressort des deux types de
prétentions de l’économie du droit 119.
1.1.4.3 Le rôle limité du droit entre le principe d’efficience et le
théorème de Coase
Le principe d’efficience pose la recherche de la maximisation de la richesse
comme le meilleur descripteur du comportement individuel 120. En vertu du
principe d’efficience, si les agents ont la possibilité de négocier, implanter et
d’assurer le respect de leurs décisions, alors les résultats de l’activité
économique maximiseront la richesse, du moins en ce qui concerne les
parties à la négociation 121.
116
Mattéi, supra note 29, à la p 7.
Posner, « Ethical », supra note 102, à la p 487.
118
Mackaay et Rousseau, supra note 109, aux pp 592-595 et particulièrement au no 2130.
119
Voir Kornhausen, supra note 106.
120
121
Milgrom et Roberts, supra note 51, à la p 24.
117
40
Dans cette perspective, le droit n’a qu’à définir clairement des droits de
propriété qui soient exclusifs et transférables et les échanges marchands de
ces droits donneront lieu à solution efficiente, indépendamment de
l’attribution initiale des droits. Le droit apparaît ici comme neutre une fois
les droits de propriété spécifiés et la liberté contractuelle assurée 122. La
distribution initiale des droits n’importe pas tant que les parties peuvent
négocier librement, afin de répartir les droits à leur usage le plus productif.
Cette idée que le droit doit se limiter à la détermination des droits de
propriété et à la facilitation de la liberté contractuelle est à la base du
théorème de Coase.
Dans un article à la base de ce qui deviendra un théorème 123,
Coase démontre que l’attribution initiale des droits n’empêche pas que les
ressources soient allouées à leur usage le plus efficient, lorsque les droits
initiaux sont clairement définis et que les parties peuvent négocier entre
elles 124. La possibilité de négocier apparaît donc comme un facteur
favorisant l’attribution des ressources à leur usage le plus efficient. Mais
Coase souligne les nombreuses embûches qui entourent couramment les
négociations de toutes sortes et qui ajoutent un coût à la plupart des
transactions. Ces coûts de transaction, dont Coase avait relevé l’existence
dans un article précédent 125, sont nombreux et proviennent de
122
Posner, Frontiers, supra note 33, à la p 6; Robert Cooter «The Cost of Coase» (1982) 11 J
Legal Stud 1, à la p 14 [Cooter, « Cost »].
123
Ronald H Coase, «The Problem of Social Cost» (1960) 3 Journal of Law and Economics 1
[Coase, « Problem »]. C’est Stigler qui formalisera la pensée de Coase sous forme de
théorème : George J Stigler, The Theory of Price, 3e éd New York, MacMillan, 1966 à la p
113.
124
Voir ci-dessous à la section 4.3.2 pour un exposé plus en profondeur du théorème de
Coase.
125
Ronald H Coase, «The Nature of the Firm» (1937) 4 Economica [Coase, « Nature »]. Nous
discuterons plus en profondeur de cet article aux textes accompagnant la note 1169. Voir
Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 197-203 sur les différentes définitions des
coûts de transaction. Retenons pour le moment cette définition: «coûts qui impliquent que
41
l’imperfection de l’information, des difficultés de communication et de la
possibilité de l’action opportuniste des individus.
L’argument que Coase désirait faire valoir dans son article consiste surtout à
souligner que, dans un monde où les coûts de transactions abondent, tant
les interventions gouvernementales que les arrangements privés produisent
des externalités. Pour Coase, il importe donc de procéder à une évaluation
pragmatique de chaque cas pour lequel l’intervention du gouvernement est
réclamée, afin de s’assurer que les effets maléfiques d’une intervention ne
dépassent pas ses effets bénéfiques126. L’article de Coase a connu un
retentissement qui a dépassé largement l’interprétation que l’auteur lui a
donnée au point de devenir un « théorème ». Le théorème de Coase,
particulièrement l’interprétation qui en a été faite par l’approche des droits
de propriété 127, constitue l’élément fondateur de l’analyse économique du
droit, voire son « paradigme » 128.
En vertu du théorème de Coase, la définition nette des droits de propriété et
la liberté de contracter permettent une allocation efficiente des ressources
lorsque les coûts de transaction sont inexistants. Le théorème de Coase tel
qu’il a été formulé par l’École de Chicago identifie les coûts de transaction
comme les principaux obstacles à l’utilisation efficiente des ressources.
L’analyse économique du droit retire de ces deux constatations deux
la coordination des actions humaines par l’organisation [ou par le marché] n’est pas
instantanée, sans friction, et entièrement conforme aux intentions des acteurs» (id, à la p
199, no 734).
126
Coase, « Problem » supra note 123 et Ronald H Coase, « The Institutional Structure of
Production » (1992) American Economic Review 713 [Coase, « Institutional »].
127
Sur les trois interprétations possibles du théorème de Coase voir Kirat, Économie, supra
note 42, aux pp 61 et suiv.
128
Ugo Mattéi et Andrea Pradi, «Property Rights: A Comparative Law and Economics
Perspective in the Global Era», dans Donatella Porrini et Giovanni Battista Ramello, Property
Rights Dynamics, a Law and Economics Perspective, Londres, Routledge, 2007, 40 à la p 44.
42
implications normatives pour le droit 129. Premièrement, lorsque les coûts de
transaction sont peu élevés, le droit devrait être structuré de façon à
minimiser les empêchements à la libre négociation 130. Dans ce cas, le droit
devrait être suffisamment souple, afin d’éviter que ses exigences fassent
obstacle aux transactions et constituent le principal coût de transaction. Les
règles supplétives devraient alors être privilégiées, afin que le droit « ne
fasse pas partie du problème » 131. Deuxièmement, en présence de coûts de
transaction élevés, les droits devraient être attribués de façon à permettre
l’atteinte de la solution efficiente 132. Il s’agit d’imiter le libre jeu d’un marché
pleinement compétitif dont le fonctionnement garantit l’atteinte d’un
résultat efficient dans la pensée néo-classique 133. Le théorème de Coase
applique cette idée au résultat d’une négociation entre parties confrontées à
un différend, pour définir comme efficiente la solution que les parties
auraient atteinte s’il n’y avait aucun empêchement à négocier, aucun coût
de transaction 134. Cette solution est celle qui est le plus en accord avec les
préférences des parties, celle à laquelle les parties auraient consenti
mutuellement si les coûts de transactions ne s’érigeaient pas en obstacle 135.
Émerge alors l’idée que la détermination judiciaire des droits devrait imiter
le marché en favorisant l’atteinte de la solution la plus efficiente. Dans un
monde où les coûts de transaction constituent les principales contraintes à
129
Steven G Medema, « Legal Fiction: The Place of the Coase Theorem in Law and
economics » (1999) 15 Economics and Philosophy 209 à la p 221 [Medema, « Fiction »].
130
Posner, Frontiers, supra note 33, à la p 6 ; Mattéi et Pradi supra note 128, à la p 44.
131
Selon l’expression employée par id.
132
Id, à la p 44. Voir aussi Posner, Frontiers, supra note 33, à la p 6; Medema supra note
129, à la p 221.
133
Rappelons toutefois les conditions nécessaires et suffisantes pour que cela soit le cas
énumérés plus haut dans la discussion de l’efficience de Pareto.
134
Cooter expose l’approche résolument optimiste par rapport à la négociation qui soustend le théorème de Coase : Cooter, «Cost», supra note 122, à la p 17.
135
Medema, « Fiction », supra note 129, aux pp 221-222.
43
l’efficience du marché, le droit n’a comme seul rôle pertinent que celui
d’imiter le marché (mimic the market) 136.
Dans cette interprétation du théorème de Coase, «law simply becomes a
vehicle that, via judicial decree, allows conflicts to be resolved in the manner
that disputants would themselves mutually demonstrate that they
prefer » 137. Le rôle du droit qui en découle est celui de procurer les outils
nécessaires à la négociation contractuelle entre les individus (droits
clairement établis, liberté contractuelle) et, en présence de coûts de
transaction trop importants, d’imposer comme solution celle qui attribue les
droits de propriété d’une ressource à la partie qui valorise le plus cette
ressource 138.
Mais les coûts de transaction constituent-ils vraiment les seules contraintes
à l’atteinte d’une solution efficiente négociée? La coordination entre les
individus est-elle uniquement limitée par les coûts de communication entre
les parties 139? Peut-être que le réel problème de l’inefficience des marchés
est lié à la nature stratégique d’une situation dans laquelle les ressources
sont distribuées inégalement et où les acteurs utilisent leur situation
avantageuse par rapport à autrui pour agir de façon opportuniste et lui
infliger une plus grande perte 140.
1.1.4.4 Les limites du principe d’efficience de l’analyse économique
du droit
Associé au principe d’efficience, le théorème de Coase permet de réfuter
l’idée que les arrangements organisationnels reflètent les inégalités de
136
Posner, Analysis, supra note 101, à la p 15.
Medema, « Fiction », supra note 129, à la p 222.
138
Id, aux pp 221-222.
139
Pour une présentation des coûts de transaction comme coûts de communiquer voir
Cooter, « Cost », supra note 122, à la p 23.
140
Id.
137
44
puissance 141. Pour que cela soit le cas, il faudrait que la détermination
initiale des droits des individus effectuée au moyen du droit de propriété
n’ait aucun effet sur la détermination de l’efficience. Il ne doit pas y avoir
d’effet de richesse : ni les préférences des individus, ni leur comportement
ne doivent être affectés par leur situation de richesse 142.
Il importe de noter le caractère restrictif de la condition spécifiée. La
présomption de l’absence d’effets de richesse nécessite que la situation de
richesse initiale d’une partie n’ait pas d’effet sur le montant de la
compensation qu’elle sera prête à accepter 143. De plus, les parties doivent
être en mesure d’effectuer des paiements de transferts, ce qui s’applique
davantage aux grandes entreprises qu’aux particuliers 144. Enfin, la situation
de richesse initiale pourrait influencer tant la capacité de payer une
compensation que le montant de la compensation qu’une partie est prête à
payer ou à recevoir 145.
Si le principe d’efficience est vrai et qu’il n’y a pas d’effets de richesse, alors
le droit n’a qu’un rôle de soutien afin de permettre aux transactions désirées
d’avoir lieu. Si, en revanche, la situation initiale d’un acteur joue un rôle non
négligeable dans la motivation des acteurs, si les actions des acteurs sont
motivées non seulement par la recherche de l’efficience, mais aussi par le
désir de conserver leur richesse initiale, alors le droit a un rôle beaucoup
141
Milgrom et Roberts supra note 51, à la p 39. Voir ci-dessous section 4.3.1 pour l’exposé
de cette thèse.
142
Cf id, à la p 38. Nous traiterons plus en détail de l’effet de richesse ci-dessous à la section
4.3.3.2.
143
Voir id pour une discussion détaillée.
144
Id, à la p 39.
145
Cet argument est souvent invoqué à l’encontre du critère de maximisation de la valeur
développé par Posner (cf par exemple James Ryerson, «The Outragous Pragmatism of Judge
Richard Posner» (2000) 10 Lingua Franca 1) mais il s’applique avec autant de force en
l’espèce. Il s’agit simplement de la notion économique bien connue d’utilité marginale
décroissante : chaque unité supplémentaire d’un bien apporte une utilité de moins en
moins grande à son récipiendaire.
45
plus essentiel à jouer. Or, tout indique que les effets de richesse abondent et
que la valeur qu’un individu attribue à un objet déjà possédé est plus grande
que la valeur qu’un individu est prêt à débourser pour obtenir cet objet.
L’expérience la plus marquante à cet effet est celle menée par Kahneman,
Knetsch et Thaler 146. Dans cette expérience, la moitié des étudiants d’une
classe recevait un objet identique et l’autre moitié ne recevait rien. Un
marché était ensuite opéré afin que les étudiants qui voulaient s’en départir
puissent échanger l’objet reçu contre une compensation monétaire pour
que ceux qui n’avaient pas reçu cet objet puissent se le procurer. Lorsque les
biens distribués consistaient en des jetons sans valeur intrinsèque, les
échanges qui suivaient conduisaient à une distribution des jetons qui ne
reflétait pas la distribution initiale des jetons, conformément au théorème
de Coase. Mais lorsque les biens distribués consistaient en des objets
possédant une valeur d’usage intrinsèque (tasses marquées du logo de
l’Université Cornell, stylos) les valeurs octroyées aux biens par ceux qui les
possédaient dépassaient largement les valeurs octroyées à ces mêmes biens
par ceux qui ne les possédaient pas. Cela se soldait par un taux d’échange
inférieur à ce que l’application du théorème de Coase aurait permis
d’envisager. Les résultats de cette étude démontrent qu’on ne peut
présumer que le résultat atteint par négociation maximisera la richesse
indépendamment de la distribution initiale des droits 147.
L’étude du théorème de Coase et des conditions nécessaires à sa validité
semble démontrer la difficulté d’atteindre un résultat efficient par
négociation bilatérale. L’existence des effets de richesse indique
l’impossibilité de séparer les questions de distribution des questions
146
Daniel Kahneman, Jack L Knetsch et Richard H Thaler, « Experimental Tests of the
Endowment Effect and the Coase Theorem » (1990) 98 Journal of Political Economy 1325.
147
Medema, « Fiction », supra note 129, aux pp 226-227. Nous reviendrons sur l’effet de
dotation ci-dessous à la section 4.3.3.2.2.
46
proprement «économiques ». Si la distribution initiale des droits nuit à la
détermination de l’efficience, les deux concepts sont trop liés pour que l’un
puisse servir de guide à l’autre. Si l’on ne peut séparer l’efficience des
questions de distribution dans l’étude de l’économie du droit, il n’est plus
possible de traiter l’efficience comme un fait observable, extérieur, comme
dans la phrase « [e]conomics predicts the effects of policies on efficiency »148.
C’est l’absence d’effet de richesse et de coûts de transactions qui permet à
l’efficience de constituer un critère normativement neutre en séparant la
question de la distribution de la richesse de la maximisation de celle-ci. Le
réel message de l’article de Coase, comme celui-ci l’a rappelé dans un
discours donné lors de la réception du prix Nobel d’économie, c’est que dès
qu’on quitte un monde irréel où il n’y a pas de coûts de transaction, le
système juridique et la distribution des droits qu’il instaure deviennent
d’une importance cruciale 149. Le droit n’est neutre qu’à condition qu’il n’y ait
pas de coûts de transactions : pas d’information incomplète, pas
d’opportunisme, pas de difficulté de communication. En dehors de la
situation improbable d’absence de coûts de transaction qui sert de
fondement au théorème de Coase, situation qualifiée de fiction 150 ou
d’éclairante fausseté 151, le droit n’est pas neutre et ses effets sur le
fonctionnement du système économique sont profonds152. En présence de
coûts de transaction et d’effets de richesse, le droit a un effet distributif dès
qu’il régit, par son action ou son inaction, les relations économiques. Le
principe d’efficience ne permet donc pas de faire l’économie d’une analyse
148
Cooter et Ulen, supra note 110, à la p 4. Sur le lien entre la distribution initiale des droits
et l’efficience d’une règle cf Duncan Kennedy, « Cost-Benefit Analysis of Entitlement
Problems: A Critique » (1980) 33 Stanford L Rev 387, aux pp 422 et suiv.
149
Coase, « Institutional », supra note 126, à la p 717.
150
Medema, « Fiction », supra note 129.
151
Cooter « Cost », supra note 122.
152
Coase, « Institutional », supra note 126, aux pp 717-718.
47
normative, puisque le principe d’efficience est lui-même porteur d’une
préférence en faveur du maintien de la possession initiale des droits dès
qu’il y a présence de coûts de transaction et d’effets de richesse.
On peut aussi examiner les limites du principe de l’efficience de manière
encore plus fondamentale. Le principe de l’efficience présuppose qu’il est
possible de connaître les préférences des gens, que le fait de situer les
interactions sur le terrain du marché n’a aucun effet sur les préférences de
gens, que le droit n’est qu’un prix supplémentaire, et que les préférences
sont déjà données. Si les préférences sont modifiées par la nature de
l’interaction, par la nature de la règle ou par l’attribution initiale de la
richesse, alors l’efficience ne peut constituer un principe guidant l’action du
droit, puisqu’elle ne peut plus être définie extérieurement au droit.
1.2. La lecture institutionnelle de l’efficience
1.2.1 La remise en question de l’efficience néo-classique par la
nature endogène des préférences
La théorie des comportements humains issue de l’application du principe
d’efficience 153 est fondée sur l’idée que les êtres humains sont des
« preneurs de prix » face aux différentes situations et aux différentes lois et
normes. L’être humain apparaît, ici, comme précédant les interactions avec
la société, possédant des préférences et des goûts qui lui sont propres et qui
lui sont donnés avant qu’intervienne toute relation avec autrui. La science
économique caractérise de telles préférences comme étant exogènes154. La
citation suivante de Hobbes permet de rendre compte de la vision de
l’individu au cœur de la science économique néo-classique : « [l]et us return
153
Voir ci-dessus note 110 et texte accompagnant.
John B Davis, Individuals and Identity in Economics, Cambridge, Cambridge University
Press, 2011, à la p 7.
154
48
again to the state of nature, and consider men as if but even now sprung out
of the earth, and suddainly (like Mushromes) come to full maturity without
all kind of engagement to each other » 155.
La nature exogène des préférences constitue la pierre d’angle de l’analyse
néo-classique en général et du principe d’efficience de l’analyse économique
du droit en particulier. Il n’est possible de se prononcer sur l’efficience de la
modification d’une règle qu’en présence de préférences préétablies. Si les
préférences des individus sont influencées par la nature de la règle, si
l’adoption d’une règle a pour effet de modifier les préférences des individus,
il n’est plus possible de se prononcer sur l’efficience de cette règle par
rapport au niveau de satisfaction des préférences des individus.
Or le caractère plausible de l’hypothèse de la nature exogène des
préférences est de plus en plus remis en question au sein même de la
science économique. Nous avons déjà pu constater, par le compte-rendu
des expériences menées par Kahneman, Knetsch et Thaler 156 que les
préférences pour un objet étaient influencées par la possession initiale de
cet objet. D’autres expériences empiriques révèlent que la valeur accordée
aux biens et aux expériences varie selon une large part d’arbitraire 157. Par
exemple, dans une expérience menée par les professeurs Ariely,
Loewenstein et Prelec, les sujets étaient beaucoup plus enclins à assister
gratuitement à un récital de poésie si on leur avait auparavant demandé s’ils
étaient disposés à payer pour assister à ce récital (35 %) que si on leur avait
auparavant demandé s’ils voudraient aller à ce récital moyennant
155
Thomas Hobbes, De Cive, Londres, Kessinger, 2004, ch 8 à la p 75.
157
Voir les recherches recensées dans Dan Ariely, George Loewenstein et Drazen Prelec,
« Tom Sawyer and the Construction of Value » (2006) 60 Journal of Economic Behavior and
Organization 1, à la p 2 [Ariely, Loewenstein et Prelec, « Tom Sawyer »].
156
49
rémunération (8 %) 158. De tels résultats démontrent que le désir d’assister à
un récital est fortement influencé par la façon dont cette expérience est
présentée. L’importance de l’influence indique que les individus n’ont pas
une idée claire de la satisfaction qu’ils retireront d’une expérience et de la
nature de leur préférence par rapport à cette expérience. Des tests
semblables ont confirmé l’application de ces résultats à une variété de
situations, y compris lorsque l’expérience proposée n’était pas nouvelle pour
les sujets 159.
De plus, les préférences des individus sont influencées par le contexte dans
lequel s’inscrivent des échanges. Lorsque les échanges ont lieu dans un
contexte semblable à celui du marché (impersonnalité des transactions,
élément de compétition, détermination des actifs selon ce qui s’apparente à
un droit plutôt qu’une attribution au hasard), les échanges prennent place à
des conditions différentes que lorsque les échanges sont présentés comme
un exercice de partage 160. Dans les échanges structurés sur le modèle du
marché, les acteurs prennent beaucoup moins en considération les
préférences d’autrui que leurs propres préférences. Les résultats de ces
recherches conjugués à d’autres expériences indiquent que : « [m]arkets and
other economic institutions do more than allocate goods and services : they
also influence the evolution of values, tastes and personalities » 161.
158
Id, à la p 4.
Dan Ariely, George Loewenstein et Drazen Prelec, « «Coherent Arbitrariness »: Stable
Demand Curves without Stable Preferences » (2003) 118 Quaterly Journal of Economics 73,
aux pp 76-77 [Ariely, Loewenstein et Prelec, « Coherent Arbitrariness »].
160
Elizabeth Hoffman et al, « Preferences, Property Rights, and Anonymity in Bargaining
Games » (1994) 7 Games and Economic Behavior 346. Sur l’influence du contexte voir cidessous à la note 1167 et texte correspondant.
161
Samuel Bowles, « Endogenous Preferences : The Cultural Consequences of Markets and
other Economic Institutions » (1998) 36 Journal of Economic Literature 75, à la p 75
[Bowles, « Endogenous »]. Voir id aux pp 87-90 pour une revue de la littérature et des
expériences.
159
50
Les résultats de ces tests démontrent qu’on ne peut déduire que les choix
effectués par les individus reflètent leurs réelles préférences162. Les
préférences des êtres humains sont au moins partiellement façonnées par la
situation initiale de possession des individus, par la façon dont les choix sont
présentés et par le contexte dans lequel les choix sont effectués. La nature
exogène des préférences ne peut être présumée systématiquement.
Les conséquences de la nature endogène des préférences sont dévastatrices
pour le modèle économique néo-classique de l’efficience fondé sur le
caractère optimal des échanges volontaires coordonnés par le marché. « In a
world where people don’t reliably know what they like, it cannot be assumed
that voluntary trades will improve well-being or that markets will increase
welfare » 163.
Par rapport au droit, la nature endogène des préférences implique que le
droit ne peut plus être considéré strictement comme un prix, que les
différentes lois ne peuvent plus être évaluées uniquement par rapport à leur
aptitude à satisfaire les préférences humaines et que les comportements
humains ne peuvent plus être prédits sur la base de leur réponse à des
droits donnés. La nature endogène des préférences, la possibilité que les
préférences des êtres humains soient influencées fortement par le type de
coordination dans laquelle elles sont véhiculées remet, également, en
question la nature adéquate du modèle marchand comme base de
comparaison du caractère optimal d’une attribution des droits. Il n’est plus
neutre normativement d’attribuer les droits à leur usage le plus valorisé en
prenant modèle sur un marché hypothétique, lorsque la simple adoption du
modèle du marché a pour effet de modifier les préférences.
162
Dan Ariely, George Loewenstein et Drazen Prelec, « Coherent Arbitrariness », supra note
159, à la p 102.
163
Ariely, Loewenstein et Prelec, « Tom Sawyer », supra note 157, à la p 2.
51
Comment concevoir les interactions entre le droit et l’économie dans un
modèle où les influences s’entrecroisent et où tant les institutions que les
préférences des êtres humains font partie des variables? Le modèle
d’analyse créé par le nouvel institutionnalisme économique constitue un
point de départ intéressant pour effectuer une analyse de l’interaction entre
le droit et l’économie qui tienne compte de la nature endogène des
préférences.
1.2.2. L’approche institutionnelle
Plusieurs théories issues de l’économie 164 et de la sociologie 165 se réclament
d’une approche institutionnelle afin d’éclairer les relations entre économie,
droit et organisations. Bien qu’elles diffèrent par de nombreux aspects, les
différentes théories institutionnelles ont en commun de souligner
l’importance de prendre en considération l’environnement institutionnel des
acteurs afin de mieux comprendre les rouages de l’activité sociale et
économique : «institutions do matter» 166. Elles sont une alternative à
l’approche néo-classique qui constitue le cadre théorique habituel de
l’analyse économique du droit. Nous prendrons comme point de départ le
nouvel institutionnalisme économique qui a l’avantage de fournir un cadre
conceptuel structuré, nous y intégrerons les perspectives de différentes
disciplines qui nous permettront de dresser un portrait plus complet de la
relation entre le droit et l’économie. Le cadre institutionnaliste se prête
particulièrement bien aux contributions interdisciplinaires. Le nouvel
164
Sur les différents institutionnalismes économiques voir Alan Hutton, sub verbo
« Institutionnalism : Old and New », dans Phillip Anthony O’Hara, dir, Encyclopedia of
Political Economy, Londres, Routledge, vol 2, 1999.
165
Sur les différentes approches institutionnalistes en sociologie voir Mark C Suchman et
Laureen B Edelman, « Legal Rational Myths : The New Institutionalism and the Law and
Society Tradition » (1996) 21 Law & Soc Inquiry 903 [Suchman et Edelman, « Legal Rational
Myths »].
166
Robert C O Matthews, « The Economic of Institutions and the Source of Growth » (1986)
96 Economic Journal 903, à la p 903.
52
institutionnalisme économique est d’ailleurs remarqué par l’accueil qu’il fait
aux chercheurs issus de perspectives et de disciplines différentes167.
1.2.2.1 Le paysage institutionnel
La perspective institutionnelle perçoit les relations économiques comme
inscrites dans un paysage institutionnel qu’il importe de prendre en
considération 168. En s’inscrivant dans une perspective qui conçoit la réalité
comme socialement construite, la pensée institutionnelle reconnaît au droit
son influence sur la réalité et nie à l’économie son caractère de réalité
posée, immanente 169.
L’institutionnalisme ouvre la porte à l’importance des idées, des
constructions mentales et des institutions dont le droit fait partie.
History demonstrates that ideas, ideologies, myths dogmas, and
prejudices matter. […] The relationship between mental models and
institutions is an intimate one. Mental models are the internal
representations that individual cognitive systems create to interpret
the environment; institutions are the external (to the mind)
167
Éric Brousseau et Jean-Michel Blachant, «A Road Map for the Guidebook«, dans Éric
Brousseau et Jean-Michel Glachant, New Institutional Economics: A Guidebook, Cambridge,
Cambridge University Press, 2008, xxxix, à la p xl. Voir aussi dans le même ouvrage Joskow
qui estime que le nouvel institutionnalisme économique devrait porter davantage attention
à l’économie comportementale (Paul L Joskow, « Introduction to New Institutional
Economics : A Report Card » dans id, 1, à la p 18). Notons d’ailleurs que Williamson
recommande qu’en l’absence d’une théorie unifiée le nouvel institutionnalisme
économique accepte le pluralisme dans l’étude des institutions (Oliver E Williamson, « The
New Institutional Economics: Taking Stock, Looking Ahead » (2000) 38 Journal of Economic
Literature 595, à la p 595 [Williamson, «Taking Stock »]). Voir Avner Greif comme exemple
d’une analyse alliant la perspective culturelle de la sociologie à la perspective matérialiste
propre à l’économie: Avner Greif «Cultural Beliefs and the Organization of Society : A
Historical and Theoritical Reflection on Collectivist and Individualist Societies» (1994) 102
Journal of Political Economy 912.
168
Williamson, id, à la p 595.
169
Pour une description du rôle créateur du droit et de l’économie comme artifact produit
par l’humain, voir : Warren J Samuels, «The Idea of the Corporation as a Person: on the
Normative Significance of Judicial Language» dans Warren J Samuels et Arthur Selwyn
Miller, Corporations and Society : Power and Responsibility, New York, Greenwood Press,
1987, 113 [Samuels, « The Idea »].
53
mechanisms individuals create to structure and order the
environment. 170
À la suite de Williamson, on peut distinguer quatre niveaux de l’influence
des institutions171:
-
Le niveau de l’encastrement est celui des institutions informelles, des
coutumes, de la tradition, des normes et de la religion. L’influence de
ce niveau traverse les siècles.
-
Le niveau de l’environnement institutionnel est celui des règles du
jeu : les règles formelles de la propriété, du système judiciaire,
bureaucratique, politique, de l’argent. L’influence de ce niveau
perdure pendant des décennies.
-
Le niveau des structures de gouvernance est celui du déroulement du
jeu (« play of the game » 172), le niveau des arrangements
institutionnels, du choix des structures de gouvernance. C’est le
niveau où sont définies les caractéristiques de base des institutions, la
gouvernance des organisations173. L’influence de ce niveau se compte
en années.
-
Le niveau des décisions allocatives à court terme, des opérations
quotidiennes d’une économie une fois donnés les niveaux
institutionnels précédemment définis. Le changement à ce niveau est
continu.
170
Douglass C North, «Economic Performance through Time» (1994) 84 American Economic
Review, 359, aux pp 362 et 363 [North, « Economic Performance »]. Notons qu’il s’agit du
texte de l’allocution présentée par North à l’occasion de la réception du prix Nobel
d’économie en 1993.
171
Williamson, «Taking Stock », supra note 167, à la p 597. Ce modèle a été repris et
complété par Joskow, supra note 167, à la p 7.
172
Williamson, id, à la p 597.
173
Joskow, supra note 167, à la p 8.
54
Le regard institutionnel sur les relations économiques permet l’identification
des différentes règles formelles et informelles qui viennent encadrer
l’activité économique. Chaque niveau institutionnel a une influence
persistante sur les niveaux inférieurs : « the resulting institutions have a
lasting grip on the way society conducts itself »174. L’adoption de la
perspective institutionnelle permet d’envisager que l’encastrement dans un
contexte historique et social particulier influence autant les opérations
coordonnées par le marché que celles gouvernées par une organisation 175.
La relation entre les différents niveaux n’est pas univoque. Une certaine
influence des niveaux inférieurs sur les niveaux supérieurs est aussi
envisagée 176. L’évolution des structures institutionnelles d’une société est
fortement influencée par les myriades de choix effectués par les acteurs177,
choix qui, souvent, s’inscrivent à l’intérieur d’une organisation et sont
influencés par les règles internes y ayant cours. Les variations dans les
conditions d’offre et de demande, les niveaux de prix et les variations dans
les incitations peuvent, à leur tour, influencer la conduite du jeu et finir par
transformer l’environnement institutionnel et même les normes profondes
de la société.
L’analyse institutionnelle ajoute à ce regard vertical, où le paysage
institutionnel apparaît organisé en strates superposées, une perspective
horizontale qui met en évidence la variété des institutions qui structurent les
relations économiques. À chaque niveau correspond une pluralité
d’influences informelles (justice, religion, coutumes), de structures
institutionnelles
174
ou
d’organisations.
Le
marché,
l’entreprise,
le
Williamson, «Taking Stock », supra note 167, à la p 597.
Mark Granovetter en particulier a exploré ce thème dans « Economic Action and Social
Structure : The Problem of Embeddedness » (1985) 91 American Journal of Sociology 481.
176
Williamson, «Taking Stock », supra note 167, à la p 597.
177
North, « Economic Performance », supra note 170, à la p 361.
175
55
gouvernement apparaissent dans cette perspective horizontale, comme
autant d’institutions différentes pouvant encadrer la gouvernance des
relations économiques entre les acteurs. La perspective institutionnelle
permet
d’envisager
que
les
différentes
institutions
et
modèles
d’organisations s’influencent mutuellement : « Institutions cannot be
analyzed in isolation from each other, but must be understood in their
mutually dependent, yet contradictory relationships » 178. Les choix des
acteurs sont influencés par les différentes institutions existantes et les
différents coûts et avantages 179 associés à l’inscription dans une institution
plutôt que dans une autre 180.
L’analyse institutionnelle fait voir l’importance du rôle joué par les
organisations dans la société moderne, leur omniprésence 181. North
présente les organisations comme les joueurs d’un jeu structuré par ces
règles que constituent les institutions182. Les organisations sont importantes
parce que la façon dont le jeu se déroule a une influence déterminante sur
l’évolution institutionnelle d’une société. On peut également considérer les
organisations comme des cadres sociaux 183, des corps 184, dans lesquels se
178
Roger Friedland et Robert R Alford, «Bringing Society Back In : Symbols, Practices, and
Institutional Contradictions» dans Walter W Powell et Paul DiMaggio, dir, The New
Institutionalism In Organizational Analysis, Chicago, The University of Chicago Press, 1991,
232, à la p 241.
179
Sur l’idée que les transactions peuvent être source de bénéfices autant que de coûts voir
S Kesting « Communicative Transaction Benefits » dans W R Garside, Institutions and
Market Economies : The Political Ecopnomy of Growth and Development, New York,
Palgrave Macmillan, 2007, 322.
180
Cette analyse est surtout le fait de l’économie des coûts de transactions que nous
étudierons davantage ci-dessous aux sections 5.1.1.2. et 5.1.1.3.
181
Laure Bazzoli et Thierry Kirat, «L’entreprise et les règles juridiques : une perspective
d’économie institutionnaliste» (1998) 40 RIEJ 40.
182
183
«Social settings»: Avner Ben-Ner et Louis Putterman, «Values and Institutions in
Economic Analysis» dans Avner Ben-Ner et Louis Putterman, dir, Economics, Values, and
Organization, Cambridge, Cambridge University Press, 1998, 3, à la p 37.
184
«Bodies »: North, « Economic Performance », supra note 170, à la p 361.
56
retrouvent incarnées les règles institutionnelles. Les recherches de Douglass
North sur l’évolution économique des sociétés l’amènent à conclure que
« c’est l’interaction entre les institutions et les organisations qui structure
l’évolution institutionnelle d’une économie » [notre traduction] 185.
Si, à première vue, la distinction entre institution et organisation semble
évidente, elle est rapidement mise à l’épreuve par la réalité. D’abord, bien
que North classifie d’institutions autant les règles que leur mode de mise en
application particulière 186, il n’en demeure pas moins que la mise en œuvre
des règles est souvent assurée par des organisations 187. Lorsque la mise en
œuvre implique la priorisation entre différentes institutions (la justice, la
société, le capitalisme), les organisations y acquièrent un important pouvoir
d’arbitrage 188. Ensuite, la coordination autoritaire qui a cours dans les
organisations les amène à créer à leur tour des règles et à les ériger en
routines189. Si les différentes institutions ont une influence considérable sur
185
North, « Economic Performance », supra note 170, à la p 361. Pour un point de vue
critique sur la définition des organisations en termes d’acteurs voir Geoffrey M Hodgson,
« What Are Institutions ? » (2006) 40 Journal of Economic Issues 1 [Hodgson,
« Institutions »].
186
« Constraints […] and their enforcement characteristics » : North, « Economic
Performance », supra note 170, à la p 360.
187
Cet aspect est souligné par Kevin Davis, qui donne l’exemple des organisations que sont
les tribunaux qui sont en charge de viser à l’application des lois, institutions par excellence :
Kevin E Davis, « Introduction», dans Kevin E Davis, dir, Institutions and Economic
Performance, Cheltenham (R-U), Edward Elgar 2010, ix à la p xi.
188
Cette idée est à la base de l’économie des conventions développée en France et qui
explore comment l’entreprise arbitre entre les différentes institutions, appelées
conventions constitutives : François Eymard-Duvernay, Économie politique de l’entreprise,
Paris, La Découverte, 2004, aux pp 73-75.
189
Kevin Davis relève cet argument, (Davis, supra note 187, à la p xi). Sur la capacité des
organisations de créer des routines et des habitudes voir Geoffrey M Hodgson «Institutions
and Individuals : Interaction and Evolution» (2007) 28 Organization Studies 95, à la p. 110
[Hodgson, « Individuals »]. Voir enfin Selznick sur le processus d’institutionnalisation : Philip
Selznick, «Self-Regulation and the Theory of Institutions» dans Gunther Teubner, Lindsay
Farmer et Declan Murphy, dir, Environmental Law and Ecological Responsibility : The
Concept and Practice of Ecological Self-Organization, Chichester, John Wiley & Sons, 1994,
395, à la p 397.
57
les organisations, ces dernières ne sont pas pour autant un simple
réceptacle, contenant sans influence aucune sur le contenu qu’on y met.
Organizations such as the family and the firm affect our lives in
intimate and profound ways. They carry a richer repertoire of
mechanisms and opportunities for creating habits and thereby
altering preferences and beliefs. The other side of the coin is that
organizations themselves depend on the existence of a complex of
habits relating to rules concerning membership, sovereignty and
responsibility 190
En permettant aux institutions de prendre forme, en contribuant à les ériger
en habitudes et en routines 191, les organisations façonnent la prise que les
institutions possèdent sur les comportements humains et vont même,
parfois, jusqu’à modifier leur environnement institutionnel 192. L’importance
des institutions intermédiaires que sont les organisations ainsi que
l’influence qu’elles possèdent sur les individus qui en font partie et sur les
institutions qui leur donnent naissance, laissent entrevoir la complexité de la
relation entre le droit et l’économie dans une optique institutionnelle.
190
Hodgson, id, à la p 110.
Cf Hodgson, « Institutions », supra note 185, à la p 7: « [h]abits are the constitutive
material of institutions, providing them with enhanced durability, power, and normative
authority ».
192
L’étude d’Edelman et Suchman constitue la référence classique sur ce sujet : Lauren B
Edelman et Mark C Suchman, « When the Haves Hold Court : Speculations on the
organizational Internalization of Law» (1999) Law and Society Review 941; Voir aussi Davis,
supra note 187, à la p xiii : « in the game of life, rules are made up as we go along, by both
those officially charged with administering the rules and the people subject to them ».
Citons comme exemple les stratégies employées par les grandes sociétés par actions de la
fin du 19e siècle afin de modifier le droit des sociétés par actions, dont un témoin de
l’époque, l’économiste John Bates Clark, notait : «the power of the corporations to make the
political machine their instrument and the legislator their servant» (tel que cité dans
Samuels,« The Idea », supra note 169, à la p 120). Sur l’érosion du contrôle juridique de
l’État sur les sociétés par actions consulter : Phillip I Blumberg, The Multinational Challenge
to Corporation Law: The Search for a New Corporate Personality, New York, Oxford
University Press, 1993, au ch 3; Scott R Bowman, The Modern Corporation and American
Political Thought : Law, Power, and Ideology, University Park (Penn), Pennsylvania State
University Press, 1995, au ch 4; Jean-Guy Belley, «L’orgueil de la société par actions» dans
Véronique Fortin, Myriam Jézéquel et Nicolas Kasirer, Les sept péchés capitaux et le droit
privé, Montréal, Éditions Thémis, 2007, 59.
191
58
1.2.2.2 L’influence structurante du droit sur l’économie
La perspective institutionnelle amène à envisager le droit dans la totalité de
son interaction avec l’économie. L’approche institutionnelle fait apparaître
le droit non pas comme un simple prix, mais comme participant à la
structure des relations économiques entre les acteurs. La perspective
institutionnelle mène vers une analyse qui ne se contente pas d’étudier la
relation entre le droit et l’économie à un seul niveau mais considère autant
l’influence des institutions procurées par le droit que celle des lois et des
décisions rendues par les cours de justice.
L’adoption d’une approche institutionnelle modifie la conception du rôle et
de l’effet du droit : le droit n’est pas qu’une contrainte extérieure, un prix
imposé aux individus, mais un environnement constitutif et régulatoire qui
procure de plus des véhicules procéduraux pour régler les litiges193. La
perspective institutionnelle fait voir l’importance du droit en tant que
structure et charpente des relations économiques. En procurant aux
individus des catégories et des institutions juridiques comme le droit de
propriété, le contrat, la société par actions, le droit a un effet structurant
profond sur les relations sociales 194. Le droit fournit ainsi un modèle de ce
que les choses doivent être 195. Les règles « composent un cadre d’action en
assignant des rôles, en fixant des rapports, immédiatement ou comme
autant d’effets de faits ou d’agissements d’individus constitués en sujets de
193
Nous empruntons à Edelman et Suchman cette idée du droit comme procurant un
environnement constitutif, régulatoire et facilitatif : Lauren B Edelman and Mark C Suchman
«The Legal Environments of Organizations » (1997) 23 Annual Review of Sociology 479 aux
pp 482-483 [Edelman et Suchman, « Legal Environments »].
194
Sur cet aspect du droit voir id, à la p 483.
195
Antoine Jeammaud, Thierry Kirat et M-C Villeval, « Les règles juridiques, l’entreprise et
son institutionnalisation : Au croisement de l’économie et du droit » (1996) 1 Revue
Internationale de droit économique 99, à la p 130.
59
droit » 196. Comme l’exprime l’économiste Scott Masten : « the set of rules
that govern the relationship depend[s] on the institution chosen » 197.
L’emprise du droit dépasse la simple régularisation des comportements. Les
relations dans la société sont structurées autant par une appréhension
commune du droit que par des interventions législatives ponctuelles. Une
compréhension couramment acceptée des devoirs et droits juridiques,
même imparfaite ou inadéquate, contribue tout autant sinon plus à la
structuration des relations que la connaissance exacte de l’état du droit
(étatique) en cette matière 198. Les discours sur le droit des auteurs de
doctrine et les différentes compréhensions du droit présentées par des
instruments « périjuridiques » 199 peuvent avoir un impact aussi structurant
que les décisions judiciaires et le texte précis de la réglementation étatique.
Le droit contribue à la définition de ce qui est souhaitable ou non,
conditionne l’appréhension que l’être humain possède de son rôle social et
des relations avec autrui. Il est nécessaire de tenir compte de la participation
du droit à la construction des préférences pour rendre compte de la
prégnance du droit dans la régulation des activités économiques et des
comportements200.
196 Id,
197
à la p 130.
Scott E Masten, «A Legal Basis for the Firm» (1988) 4 J L Econ & Org 181, à la p 188.
198
Voir par exemple Dobbin et Sutton qui démontrent que l’implantation des départements
de santé et sécurité au travail étaient conçues par les employeurs comme la façon de se
conformer aux lois sur la santé et la sécurité au travail alors que ces lois ne prévoyaient rien
de tel : Frank Dobbin et John R Sutton, «The Strength of a Weak State : The Rights
Revolution and the Rise of Human Resources Management Divisions » (1998) 104 American
Journal of Sociology 441. Sur comment la loi américaine « Equal Employment Opportunity »
cponstitue l’impulsion qui a donné lieu à l’implantation de méchanismes formels de
promotion voir Frank Dobbin et al, « Equal Opportunity Law and the Construction of
Internal Labor Markets » (1993) 99 American Journal of Sociology 396.
199
Le terme est de Raymonde Crête et Stéphane Rousseau. Droit des sociétés par actions,
Montréal, Éditions Thémis, 2002, à la p 489 [Crête et Rousseau, éd 2002].
200
Nous poursuivrons cette discussion ci-dessous aux sections 2.1, 4.2.2 et 5.2.2.
60
L’analyse institutionnelle portera attention aux façons dont le droit et les
autres éléments du paysage institutionnel se heurtent ou se confortent, ou
encore donnent lieu à des hybridations. Le droit ne constitue pas le seul
élément institutionnel structurant. En fait, l’emprise de chacun des éléments
institutionnels est facilitée ou inhibée par la corésonnance ou la dissonance
avec d’autres éléments institutionnels. Les institutions sociales, juridiques et
économiques sont souvent entremêlées et s’appuient, parfois, les unes sur
les autres pour mettre de l’avant une façon d’appréhender la réalité,
conditionnant, non seulement les décisions qui seront prises, mais la nature
de celles qui seront discutées et de celles qui sont considérées comme du
ressort de l’évidence ou de l’inévitable.
La relation entre le droit et l’économie n’est donc ni façonnée par le seul
droit étatique exprimé ponctuellement dans les instruments législatifs et les
décisions jurisprudentielles, ni déterminée uniquement par les décisions
judiciaires ce que l’efficience commanderait. L’adoption d’une approche
institutionnelle a un effet profond, non seulement sur la place de l’efficience
comme critère explicatif et normatif du droit, mais aussi sur sa conception.
1.2.2.3 La place de l’efficience dans le paysage institutionnel
L’adoption d’une perspective institutionnelle a un impact considérable sur
l’analyse économique de l’efficience. Cet impact provient en premier lieu de
l’importance de l’influence des institutions sur les préférences des êtres
humains. Les préférences ne peuvent plus être considérées comme données
(exogènes) mais comme endogènes à la vie sociale.
If preferences are socially constructed, not only socialized but socially
structured, then markets cannot operate in a Pareto optimal manner.
The evidence of retrospective rationality, that peoples form
preferences based upon the options open to them, explodes
neoclassical welfare economics from the inside out. Then markets are
61
merely aggregating utilities which have been shaped by those
markets themselves. 201
En deuxième lieu, l’existence de coûts de transaction, causés en particulier
par la rationalité limitée des êtres humains et la possibilité d’opportunisme,
entraîne l’impossibilité de négocier et de conclure un contrat complet 202. Or,
l’incomplétude des contrats implique que la distribution des droits de
propriété ne peut plus être analysée séparément de la question de
l’efficience de la production 203.
L’impossibilité d’isoler l’efficience de la production de la question de la
distribution des ressources et la nature endogène des préférences ont pour
effet de rendre l’analyse institutionnelle de l’efficience indéterminée,
dépourvue de l’élégance du raisonnement néo-classique 204. L’efficience
d’ensemble est ainsi impossible à évaluer précisément selon l’économiste
néo-institutionnaliste Douglass North 205. North note dans son discours de
réception du prix Nobel d’économie que : «[institutional economics] does
not provide a theory of economics dynamics comparable to general
201
Friedland et Alford, supra note 178, à la p 234.
Williamson, « Taking Stock », supra note 167, à la p 605.
203
Sur le lien entre l’incomplétude des contrats et l’impossibilité de diviser la question de la
distribution de la question de l’efficience de production voir : Steven G Medema et Warren J
Samuels, « The Economic Role of Government as, in Part, a Matter of Selective Perception,
Sentiment and Valuation : The Cases of Pigovian and Paretian Welfare Economics » dans
Warren J Samuels, dir, Economics, Governance and Law: Essays on Theory and Policy,
Cheltenham (R-U) Edward Elgar, 2002, 151, à la p 156. Voir aussi Sanford J Grossman et
Oliver Hart, «The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of Vertical and Lateral
Integration » (1986) 94 Journal of Political Economy 691, à la p 718.
204
Sur l’impossibilité d’une analyse institutionnelle de l’efficience qui possède la simplicité
de l’analyse néoclassique voir Douglass C North, Institutions, Institutional Change and
Economic Performance, Cambridge, Cambridge University Press, 1990, à la p 21 [North,
Institutions].
205
Id, aux pp 21 et 24.
202
62
equilibrium theory. We do not have such a theory», ajoutant, en note
infrapaginale: « [i]n fact, such a theory is unlikely» 206.
Les auteurs se réclamant d’une approche institutionnelle sont partagés
quant à la place de l’efficience comme principe gouvernant les relations
entre l’économie et le droit. Dans le cadre du « vieil » institutionnalisme,
Commons considérait que les institutions juridiques pouvaient aussi bien
inhiber que participer à l’efficience de l’économie 207. Les institutionnalistes
qui s’inscrivent dans ce courant du vieil institutionnalisme mettent
davantage l’accent sur le pouvoir et sur l’idéologie comme principes
explicatifs du droit et de l’économie. Samuels écrit ainsi que l’organisation
de la société et de l’économie est ultimement déterminée par la structure
de pouvoir et les systèmes de croyances qui prévalent 208. Dugger pense,
quant à lui, que l’institution dominante d’une société utilise les autres
institutions, afin de stabiliser son pouvoir sur les individus. Il identifie la
société par actions comme constituant l’institution économique dominante
de la société américaine et démontre comment elle utilise les autres
institutions économiques, juridiques, religieuses et éducatives afin de
stabiliser son pouvoir 209.
Dans le cadre du nouvel institutionnalisme économique, cependant,
l’efficience occupe une place beaucoup plus centrale, même si une remise
en question du caractère central de l’efficience commence à voir jour.
206
John R Commons, « Law and Economics » (1925) 34 Yale L J 371, à la p 382. Pour une
discussion générale de la relation entre le droit et l’économie telle que développée par
Commons et une comparaison avec l’approche de Weber voir Michel Coutu et Thierry Kirat,
« John R. Commons et Max Weber : The Foundations of an Economic Sociology of Law »
(2011) 38 J L & Soc’y 469.
208
Samuels, «The Idea », supra note 169, à la p 116.
209
William M Dugger, « Power: An Institutional Framework of Analysis » (1980) 14 Journal
of Economic Issues 897; William M Dugger, « An Institutional Analysis of Corporate Power »
(1988) 22 Journal of Economic Issues 79.
207
63
L’évolution de la pensée de l’économiste Douglass North sur ce sujet est
révélatrice. Au début de sa carrière, North posait l’hypothèse que la théorie
des coûts de transaction permettrait d’expliquer
l’évolution des
institutions210. Par la suite, ces recherches sur l’évolution des institutions
l’ont amené à rejeter l’idée que l’existence et l’évolution des institutions
sont nécessairement dues à l’efficience 211.
Face au caractère limité de l’efficience comme principe explicatif, le nouvel
institutionnalisme économique procède plutôt à montrer comment
l’économie s’inscrit dans une structure institutionnelle existante et à
comparer les propriétés des différentes structures de gouvernance, tels le
marché et la coordination hiérarchique, leurs avantages et inconvénients
respectifs concernant les coûts d’utilisation et les mécanismes incitatifs
qu’on
y
retrouve 212.
D’autres
économistes
utilisent
l’approche
institutionnelle pour tenter de déterminer les institutions nécessaires à la
croissance économique d’une société et au développement d’une économie
moderne. L’efficience est alors utilisée comme principe normatif permettant
d’évaluer les différentes institutions suivant leur apport au développement
économique et au progrès social 213.
210
Douglass C North, « Markets and Other Allocation Systems in History : The Challenge of
Karl Polanyi » (1977) 6 Journal of European Economic History 703, particulièrement aux pp
708-716.
211
North, Institutions, supra note 204, à la p 25. Voir aussi Douglass C North, Structure and
Change in Economic History, New York, WW Norton 1981, aux pp 7-8.
212
Coase, « Nature », supra note 125, aux pp 387-389; Masahiko Aoki, Information,
Corporate Governance, and Institutional Diversity : Competiveness in Japan, the USA, and
the Transitional Economies, traduit par Stacey Jehlok, Oxford, Oxford University Press, 2000,
aux pp 22 et suiv; Claude Ménard, « A New Institutional Approach to Organization » dans
Claude Ménard et Mary M Shirley, dir, Handbook of New Institutional Economics,
Dordrecht, Springer, 2005, 281, à la p 283 [Ménard, « New Institutional »].Nous reviendrons
sur l’analyse institutionnelle au chapitre 5.
213
L’étude qui a connu le plus grand retentissement en droit est sans doute celle de La
Porta et al comparant l’apport à la croissance économique des systèmes de droit civilistes et
de ceux issus de la common law : Rafael La Porta et al, « Law and Finance » (1998) 106
64
Mais même au cœur du nouvel institutionnalisme économique l’efficience
n’est pas affirmée avec la même évidence que dans le cadre de l’analyse
économique du droit. Williamson en particulier effectue de nombreuses
allusions sur les enjeux du pouvoir qui ne s’estompent pas214, et sur
l’importance « énorme » de la dignité en tant que principe explicatif et
normatif au sein des organisations économiques 215. Williamson note la
difficulté d’opérationnaliser la dignité, remarquant que « [m]y own efforts
along this line are at best suggestive. The calculative orientation that
economists bring to bear advantageously on other matters may be a
disability
on
this » 216.
Williamson
propose
toutefois
qu’un
approfondissement de la notion de dignité tienne compte à la fois des
dimensions positive et normative de la dignité 217. La dimension positive de la
dignité dans les organisations est liée à son apport à la confiance, ce qui
constitue l’un des ingrédients indispensables à la performance des
organisations économiques. La dignité est ici opposée à l’instrumentalisme
et au calcul d’efficience qui nuisent toutes deux à la stabilisation de la
confiance. La dimension normative de la dignité est soulignée aussi par
Journal of Political Economy 1113; Rafael La Porta et al, « The Quality of Government »
(1999) 15 J L Econ & Org 222. Notons aussi les études suivantes à l’analyse plus nuancée :
Daniel Berkowitz, Katharina Pistor et Jean-François Richard, « Economic Development,
Legality and the Transplant Effect » (2003) 47 European Economic Review 163 et Mary M
Shirley, « Institutions and Development » dans Ménard et Shirley, supra note 212, 611.
214
Williamson, « Taking Stock », supra note 167, à la p 611. Remarquons que ce
commentaire est le fait d’un auteur qui a démontré des années plus tôt, de manière
théorique, que l’organisation hiérarchique du travail ne reflète pas la puissance supérieure
de l’employeur mais l’efficience associée à cette modalité d’organisation : Oliver E
Williamson, The Economic Institutions of Capitalism : Firms, Markets, Relational Contracting,
New York, Free Press, Collier Macmillan, 1985, au ch 9 [Williamson, Economic Institutions].
Voir aussi Oliver E Williamson, The Mechanisms of Governance, New York, Oxford University
Press, 1996, aux pp 7-8 [Williamson, Mechanisms].
215
Williamson, Economic Institutions, id, à la p 405; voir aussi, Oliver E Williamson
« Comparative Economic Organization: The Analysis of Discrete Structural Alternatives »
(1991) 36 Administrative Science Quarterly 269, à la p 275 [Williamson, « Comparative »]
216
Williamson, Economic Institutions, id, [références omises].
217
Id à la p 405.
65
Williamson lorsqu’il avance que la performance économique ne doit pas être
un objectif en soi, mais uniquement un moyen au service des humains218.
Conclusion
Nous avons vu dans ce chapitre comment l’efficience de Pareto décrit une
situation d’équilibre général de l’économie. Cela nous a permis d’identifier
les différents types d’efficience qui participent à l’instauration d’une
efficience d’ensemble. Nous conserverons ces différentes facettes de
l’efficience, efficience de production, efficience d’échange et efficience
d’ensemble, comme principes explicatifs et normatifs lors de notre étude
des différentes conceptions de la société par actions aux chapitres 4 et 5.
Nous retiendrons également de notre analyse de l’efficience économique
l’importance déterminante de certains présupposés, en particulier ceux
nécessaires à la validité du théorème de Coase, l’absence de coûts de
transaction et d’effets de richesse et celui essentiel à l’articulation d’un
jugement sur l’efficience du droit qui soit dénué de considérations
normatives sur la répartition des richesses.
Ce chapitre nous a aussi permis de mettre en lumière les différentes
appréhensions de la relation entre le droit et l’économie selon les théories
néo-classiques
et
le
nouvel
institutionnalisme
économique.
Nous
retiendrons de l’étude du nouvel institutionnalisme économique l’idée que
l’activité économique est structurée simultanément par les institutions
juridiques et normatives dans laquelle elle s’inscrit de même que par les
mécanismes de coordination, marchande ou organisationnelle, qui la
mettent en œuvre. Nous appliquerons cette idée au chapitre 3 dans l’étude
des encadrements de l’action des dirigeants de la société par actions, en
218
Id.
66
étudiant les impacts des différents types d’encadrements, juridique,
marchand et normatif, sur la prégnance des différentes thèses de la
responsabilité sociale des sociétés par actions.
Enfin, la réfutation d’un des présupposés fondamentaux de l’économie néoclassique, le caractère donné (exogène) des préférences, nous a permis
d’entrevoir l’influence conjointe des principes d’efficience et de dignité dans
l’articulation des objectifs de l’activité économique et de l’organisation
économique optimale, ainsi que la difficulté de départager complètement
les deux. Dans le chapitre suivant, nous approfondirons davantage la dignité
et chercherons à développer une typologie de la dignité qui tienne compte
de ses multiples facettes.
67
Chapitre 2
DE DROIT ET DE DIGNITÉS
Introduction
Ce chapitre vise l’exploration de la notion de dignité. Nous chercherons en
particulier à établir sa pertinence en tant que principe explicatif et normatif
dans la régulation des relations économiques. Nous ferons la distinction
entre deux types de dignité, la dignité sociale et la dignité humaine. L’étude
de la dignité sociale nous permettra d’abord de déceler l’application de la
dignité en tant que principe explicatif. L’étude de la dignité humaine nous
permettra ensuite de déterminer son application en tant que principe
normatif.
C’est la notion de dignité humaine qui a davantage cours aujourd’hui en
raison de l’essor du domaine des droits et libertés. Mais nous verrons que
les théories économiques de l’identité et du comportement démontrent que
la dignité sociale conserve toute sa pertinence comme facteur explicatif de
l’encadrement juridique des conduites, y compris dans la sphère
économique. Nous nous appuierons, cependant, sur la richesse de la
doctrine juridique et des écrits philosophiques sur la dignité humaine pour
notre élaboration d’un cadre d’analyse de la dignité qui tienne compte de
ses multiples dimensions et permette de rendre compte de l’importance de
ce principe dans la régulation des relations économiques.
68
Nous désirons proposer une analyse qui intègre les conceptions multiples de
la dignité plutôt que d’en privilégier une seule. À cette fin, nous dresserons
une typologie de la dignité humaine en dirigeant le regard vers les
dimensions qui la composent et les exigences qui en découlent :
reconnaissance, respect et sollicitude. Nous verrons qu’une telle méthode
d’analyse correspond à l’approche privilégiée par plusieurs philosophes et a
pour avantage de mieux rendre compte de l’imbrication des différentes
dimensions de la dignité humaine dans la jurisprudence des droits et
libertés. Cette étroite imbrication est nécessaire à la pleine réalisation de la
reconnaissance de la dignité humaine. Comme le montrera l’exemple de
l’évolution du droit à l’égalité garanti par l’article 15 de la Charte
canadienne, l’emploi de la dignité humaine comme critère d’analyse risque
de faire dérailler l’analyse, si ce critère ne privilégie qu’une dimension de la
dignité humaine.
L’approche intégrée ou holiste que nous proposons permet de donner une
interprétation à la notion de dignité humaine qui respecte l’autonomie de
l’être humain tout en permettant l’identification des situations de
vulnérabilité. L’approche intégrée de la dignité est particulièrement indiquée
pour une meilleure prise en compte de la réalité socio-économique.
Notre cadre d’analyse s’appuie autant sur les applications juridiques de la
dignité humaine que sur les interprétations philosophiques de cette notion.
La double fondation de notre analyse, à la fois philosophique et juridique,
s’inscrit dans notre objectif de mettre en évidence les interrelations entre le
droit et la philosophie politique.
69
2.1 La dignité sociale
2.1.1 La dignité sociale entre extériorité et intériorité
L’origine du mot « dignité » vient du terme latin « dignitas hominis», qui
désignait le respect et la considération suscités par une personne en raison
de sa valeur, du charisme et de l’estime véhiculés par son rang, ses fonctions
ou sa personnalité 219. La dignité faisait ainsi référence aux notions
d’honneur, de charge ou de titre éminent 220. La dignité de la personne
publique, on serait tenté de dire sa façade, est ici protégée et distinguée de
la personne physique qui en est chargée 221. Remarquons que le terme
« personne » vient de « persona » qui désignait le masque de théâtre et par
extension le rôle, le personnage dans une histoire 222. C’est bien de personne
qu’il s’agit ici, de ce côté extérieur de l’être humain qui est tourné vers les
autres et se soucie de sa position dans la société, de sa dignité sociale.
La dignité sociale n’est toutefois pas que regard extérieur. Elle intègre
également un sens de l’honneur, ce regard de la conscience sur nos actes223.
« Les concepts de dignité et d’honneur réfèrent à l’opinion sincère que l’on a
de soi, en plus de l’opinion que les autres ont de soi à laquelle renvoie le
219
Hubert Cancik, « Dignity of Man’ and ‘Persona’ in Stoic Anthropology: Some Remarks on
Cicero, De Officiis I 105-107 », dans David Kretzmer et Eckart Klein, dir, The Concept of
Human Dignity in Human Rights Discourse, La Haye, Kluwer Law International, 2002, 19.
220
Philippe Pedrot, « La dignité de la personne : principe consensuel ou valeur
incantatoire? » dans Philippe Pedrot, dir, Éthique, droit et dignité de la personne- Mélanges
Christian Bolze, Paris, Economica, 1999, XI, à la p XI [Pedrot, «Principe»].
221
Charlotte Girard et Stéphanie Hennette-Vauchez, « La dignité en 3D : Analyses » dans
Stéphanie Hennette-Vauchez et al, dir, Voyage au bout de la dignité, Rapport de recherche
réalisé dans le cadre de l’appel à projets « Les principes fondamentaux du droit », avril
2004, Mission de recherche Droit et Justice, Ministère de la justice, France, synthèse
disponible en ligne : http://www.gip-recherche-justice.fr/recherches/syntheses/113voyage-dignite.pdf , 1, aux pp 26-27.
222
Hottois, supra note 22, à la p 211.
223
Pedrot, supra note 219, à la p xii; Patrick A Molinari et Pierre Trudel, « Le droit
au respect de l’honneur, de la réputation et de la vie privée : aspects généraux et
applications » dans Barreau du Québec, dir, Application des Chartes des droits et
libertés en matière civile, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1988, 225.
70
concept de réputation »224. C’est ainsi que sera valorisée la conduite de celui
qui reste digne dans une situation difficile, qui continue à agir avec dignité
même si le regard de l’opinion publique ne l’accompagne plus, qui accomplit
son devoir malgré tout. On constate donc un sens interne à cette dignité
sociale qui n’est pas uniquement préoccupée d’apparences puisqu’elle
intériorise les impératifs sociaux au point de guider l’action et de structurer
l’opinion qu’on a de soi 225, même lorsque le vent a tourné et que la
considération sociale a disparue.
L’arrêt Hill c Église de scientologie 226 constitue un bon exemple de l’étroite
relation qui existe entre les aspects internes et externes de la dignité
sociale. Il s’agissait dans cette décision d’une poursuite pour diffamation
intentée par un avocat, détail qui n’est pas sans importance pour la Cour
suprême qui souligne « l’importance particulière que revêt la réputation
pour l’avocat » 227. Le juge Cory, qui rédige la décision unanime, cite le texte
suivant pour démontrer combien est essentielle à l’avocat sa réputation
d’intégrité :
L’avocat a une obligation envers son client, la Cour et l’État; mais pardessus tout, il a une obligation envers lui-même, celle de faire
preuve, autant que possible, d’intégrité. Aucune profession n’exige
un degré plus élevé de probité et d’intégrité, et aucune profession
n’offre peut-être de plus fortes tentations d’y renoncer; mais quels
que soient les talents d’un avocat, aussi éclatant pussent-ils être, s’il
224
Henri Brun, « Libertés d’expression et de presse; droits à la dignité, l’honneur, la
réputation et la vie privée », (1992) 23 RGD 449, à la p 453.
225
Daniel Statman, « Humiliation, Dignity and Self-Respect » dans Kretzmer et Klein, supra
note 219, 209 , à la p 221.
226
Hill c Église de scientologie de Toronto [1995] 2 RCS 1130, 1179 (disponible sur CanLII)
[Église de scientologie].
227
Id, au para 118.
71
n’a pas cette qualité suprême qu’est l’intégrité intérieure, il
n’atteindra pas les sommets 228.
La conception sociale de la dignité est davantage tournée vers la
différenciation des rôles sociaux, d’où l’accent mis sur la profession de la
personne diffamée, et on ne peut nier qu’elle possède une composante
davantage aristocratique, attachée au rang éminent de dignitaire 229. La
dignité sociale d’une personne varie selon les contextes, selon ses affiliations
sociale ou professionnelle 230. Elle varie selon les rôles et les attentes qui leur
sont liées, selon les normes qui y sont associées et selon le respect de ces
normes.
On pourrait trouver inhabituel d’associer la notion de dignité à une telle
conception aussi variable de l’importance d’une personne. L’exploration de
la dignité sociale nous mène vers des eaux moins fréquentées par la
littérature contemporaine que les thèmes d’égalité et de liberté qui seront
explorés dans la section suivante sur la dignité humaine. La dignité sociale
fait plutôt référence à l’importance de l’appartenance, à l’observation des
règles et à la recherche de l’estime sociale. Mais les recherches
économiques sur l’identité et sur les normes sociales ont mis en lumière que
la dignité sociale n’a pas perdu sa pertinence au sein de notre société et
permettent de redécouvrir l’importance de la dignité sociale comme apport
à l’identité et comme mécanisme de contrôle social.
228
David Hawreluk, « The Lawyer’s Duty to Himself and the Code of Professional Conduct »
(1993) 27 L Soc Gaz 119, 121, tel que cité dans id, au para 118.
229
Comparer Église de scientologie, id, avec Arthur c Gravel [1991] RJQ 2123 (disponible sur
CanLII) (CA), où la majorité de la Cour d’appel ne voit pas d’atteinte à la réputation dans la
déclaration qu’un député, « candidat de la base », est un « moppologiste […] insignifiant »,
au contraire du juge Baudouin, dissident, qui y voit la stigmatisation publique des origines
sociales de cette personne (à la p 2129).
230
Sur la variation de la dignité d’un ordre professionnel à l’autre voir Jean-Olivier Lessard,
« Honneur, dignité et discipline dans les professions » (2006) 66 R du B 47, à la p 50.
72
2.1.2 La dignité sociale et la théorie économique de l’identité
Le concept de la dignité sociale nous permet d’intégrer les recherches en
économie sur l’identité 231. L’identité, (a person’s sense of the self 232), est
importante pour les personnes. L’identité est constituée au moins autant
d’une dimension personnelle que des catégories sociales auxquelles une
personne appartient. L’identité constitue une zone tampon entre les rôles
sociaux et le moi subjectif 233. Parce que l’identité n’est jamais quelque chose
de complètement assuré, ni face aux autres ni même face à soi, les actions
d’une personne peuvent la conforter dans son identité ou menacer celle-ci,
le sens qu’elle a de soi, du genre de personne qu’elle est 234. Les actions
d’une personne lui procurent des coûts et bénéfices liés à son identité 235.
L’identité conditionne l’appréhension que l’être humain a de son rôle social,
la définition de ce qui est souhaitable ou non, mais aussi la conception du
type de rapport aux autres, la distinction entre ceux qui sont significatifs et
ceux qui ne le sont pas. L’identité constitue fondamentalement une lentille
231
Notons particulièrement : George A Akerlof et Rachel E Kranton, Identity Economics :
How Our Identities Shape Our Work, Wages, and Well-Being, Princeton, Princeton University
Press, 2010. [Akerlof et Kranton, Identities]; George A Akerlof et Rachel E Kranton,
«Economics and Identity» (2000) 115 Quarterly Journal of Economics 715 [Akerlof et
Kranton, « Economics »]; George A Akerlof et Rachel E Kranton, « Identity and the
Economics of Organizations » (2005) 19 Journal of Economic Perspectives 9 [Akerlof et
Kranton, « Organizations »]; Philipp C Wichardt, « A Status-Based Motivation for
Behavioural Altruism » (2009) 36 International Journal of Social Economics 869.
232
Akerlof et Kranton, «Economics », id, à la p 715.
233
Voir Danilo Martuccelli, Grammaire de l’individu, Paris, Gallimard, 2002, aux pp 341, 354355.
234
Claire A Hill, « The Law and Economics of Identity » (2007) 32 Queen's L J 389, à la p
402 [Hill, « Identity »]. Voir aussi Martuccelli id, aux pp 368-369:
L’identité est un espace où l’individu se forge, par le récit, un sentiment de continuité au
travers du temps et, parfois même, un sentiment de cohérence interne lui permettant
justement de se saisir narrativement comme étant un individu singulier, mais toujours à
l’aide d’éléments sociaux et culturels.
235
Akerlof et Kranton, «Economics », supra note 231.
73
de perception de soi et de sa place dans la société 236. La théorie économique
de l’identité met en lumière le lien intime entre identité, estime de soi et le
regard des autres.
Tout comme l’identité met en contact la subjectivité 237 de l’individu avec le
regard extérieur, les gains identitaires sont à la fois objectifs et subjectifs.
Leur nature objective provient du bénéfice qu’une bonne réputation aux
yeux des autres peut donner, que l’obéissance à une loi peut donner, par le
signal de fiabilité qui est alors émis, et des coûts associés à une bonne
réputation 238. Mais les coûts et bénéfices ne sont pas uniquement de nature
instrumentale 239. Les travaux d’Akerlof et de Kranton ont démontré que le
désir d’être conforté dans son identité constitue un motif puissant d’adhérer
à une norme, grâce du gain identitaire ainsi procuré 240. On retrouve aussi ici
l’importance de l’engagement qui serait, selon Amartya Sen, une source de
motivation de l’action différente de l’intérêt personnel pur ou de la
sympathie 241.
2.1.3 La dignité sociale et la fonction expressive du droit
Le concept de dignité sociale laisse entrevoir la prégnance des contextes et
des discours sur les identités et les comportements humains. On rejoint ici le
236
Sur l’identité comme lentille de perception voir Hill, « Identity », supra note 234, à la p
403.
237
Nous utilisons ici le terme « subjectivité » selon le sens déterminé par Martucelli d’une
« expérience particulière de soi » : Martuccelli, supra note 233, à la p 437.
238
Pour une modélisation de l’adhésion aux normes sociales selon un calcul
coût/bénéfice voir: Robert Cooter, « The Intrinsic Value of Obeying a Law : Economic
Analysis of the Internal Viewpoint » (2006) Fordham L Rev 1275, à la p 1281.
239
Hill, « Identity », supra note 234, aux pp 406-411.
240
Akerlof et Kranton, Identities, supra note 231, aux pp 11-13.
241
Amartya K Sen, «Rational Fools: A Critique of the Behavioral Foundations of Economic
Theory» (1977) 6:4 Philosophy and Public Affairs 317 [Sen, « Rational Fools »]. Pour une
élaboration du lien entre engagement et identité voir : Elizabeth Anderson « Symposium on
Amartya Sen’s Philosophy: 2 Unstrapping the Straitjacket of ‘Preference’: A Comment on
Amartya Sen’s Contributions to Philosophy and Economics » (2001) 17 Economics and
Philosophy 21 [Anderson, « Unstrapping »]. Nous reviendrons sur la notion d’engagement
ci-dessous au texte correspondant à la note 401.
74
sens étymologique de la dignité qui désigne ce qui est décent, (decet) ce qui
convient 242. Les recherches sur les aspects comportementaux de
l’interaction entre le droit et l’économie 243 et sur la théorie des normes
sociales des dernières années font voir l’importance de l’estime sociale et du
désir de conserver une dignité sociale dans l’encadrement des actions d’une
personne 244. Le droit participe à la construction des identités, des
préférences et des rôles sociaux.
Ces recherches font envisager l’action du droit d’une manière différente de
celle envisagée par l’analyse économique du droit qui modelait la décision
d’obéir à une loi comme une analyse coûts-bénéfices de la part d’un agent
économique rationnel dont les préférences sont déjà données. L’analyse
comportementale attire en particulier l’attention sur la fonction expressive
du droit. En exprimant les obligations et les interdictions, le droit attribue
une signification sociale aux conduites, en change le sens et a un impact sur
les conduites245. La décision d’obéir à une norme serait plutôt une décision
effectuée en fonction d’une identité jamais complètement définie qui
constituerait un prisme plus ou moins malléable sur lequel les gains
identitaires et sociaux procurés par l’obéissance aux lois sont évalués 246.
242
Muriel Fabre-Magnan, «La dignité en droit : un axiome» (2007) 58 RIEJ 1, aux pp 28-29;
Pedrot, «Principe», supra note 220, à la p XI.
243
Pour un survol voir: Christine Jolls, Cass R Sunstein et Richard H Thaler, « A Behavioral
Approach to Law and Economics » dans Cass R Sunstein, dir, Behavioral Law and Economics,
Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 13.
244
Sur la théorie des normes sociales voir en particulier Richard H McAdams, «The Origin,
Development, and Regulation of Norms» (1997) 96 Michigan Law Review 338 [McAdams,
« Origin »]. Sur l’encadrement des actes par l’octroi d’estime voir: Wichardt, supra note
231; Avner Ben-Ner et al, «Identity and In-group/out-group Differentiation in Work and
Giving Behaviors: Experimental Evidence» (2009) 72 Journal of Economic Behavior &
Organization, 153.
245
Cass Sunstein, « Social Norms and Social Roles » (1996) Colombia L Rev 903, à la p 964.
246
Le fait que pour certains la violation d’une loi étatique puisse procurer un gain identitaire
démontre la complexité de la construction identitaire et indique tout au moins le rôle
complexe du droit dans la construction de l’identité.
75
Le discours juridique lie les comportements sociaux souhaitables à l’identité
des participants. Les rôles identitaires dessinés par le discours juridique ont
une influence sur le contenu de la dignité sociale. Non seulement le discours
juridique consolide des identités, mais il s’appuie sur les gains identitaires
que l’obéissance à une loi entraîne pour consolider sa prégnance, assurant
ainsi une pénétration du droit dans les comportements qui contribue à leur
stabilisation.
2.1.4 La dignité sociale et l’encadrement des relations économiques
La dignité sociale est couramment rattachée à une institution ou une
profession 247. Dans ces domaines, la dignité professionnelle contribue à
instaurer et à consolider la confiance en la profession 248 ou l’institution.
Mais l’analyse comportementale et la théorie des normes sociales font voir
que la dignité sociale possède un rôle d’encadrement des relations qui
dépasse les cadres institutionnels et professionnels.
Le droit esquisse des rôles qui diffèrent suivant le contexte institutionnel et
conditionne autant les actes de ceux qui interagissent dans un contexte
marchand que les actes de ceux qui interagissent dans un contexte
institutionnel. C’est ainsi que les lois contractuelles mettent de l’avant une
égale autonomie des acteurs, et les confortent dans une identité d’individus
également capables de s’engager. Le pouvoir juridique accorde à celui qui le
détient la possibilité de décider pour autrui et conforte une éthique de
responsabilité liée à une position supérieure. Les lois participatives font
ressortir la capacité des acteurs à délibérer, leur attribuant une dignité
247
Voir à titre d’illustration Code de déontologie de la magistrature, RQ c T-16, r 4.1, art 2 :
« Le juge doit remplir son rôle avec intégrité, dignité et honneur ». Voir aussi Re Therrien
2001 CSC 35 au para 112, [2001] 2 RCS 3, juge Gonthier : « La magistrature occupe une
« place à part » dans notre société et elle doit se conformer aux exigences requises par ce
statut exceptionnel ».
248
Lessard, supra note 230, à la p 50.
76
définie par leur commune aptitude à raisonner, à recourir à des principes
pour discuter d’un cours d’action à suivre.
Nous étudierons davantage cette relation entre la dignité sociale et les
différents rôles identitaires dessinés par le droit aux chapitres 4 et 5.
L’examen de la dignité humaine nous permettra de dresser un cadre
d’analyse de la dignité qui nous permettra de mieux comprendre son apport
à l’encadrement des relations économiques.
2.2 La dignité humaine
2.2.1 La dignité humaine en droit
Dans cette section nous survolerons les applications de la dignité humaine
en droit. La dignité humaine constitue un principe fondateur du droit
(2.2.1.1). Nous verrons que la sauvegarde de la dignité est aussi un droit,
consacré dans la Charte des droits et libertés de la personne 249, et qu’elle fait
l’objet d’une obligation de protection imposée à l’employeur par l’article
2087 du Code civil du Québec.
2.2.1.1 Le principe juridique de la dignité humaine
Le respect de la dignité humaine est un des principes fondateurs explicites
de la Charte des droits et libertés de la personne du Québec 250. C’est le
soubassement de nombreux droits et libertés, le «fondement de la justice et
de la paix» 251. En ce qui concerne la Charte canadienne des droits et
libertés 252, le respect de la dignité humaine, de la valeur intrinsèque de
249
Charte des droits et libertés de la personne, LRQ, c. C-12 [Charte québécoise], art 4.
Charte québécoise, préambule.
251
Id. Voir aussi Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c
Transport en commun La Québécoise Inc, (30 août 2002), Longueuil, 505-53-000001-013
2002 au para 31 (disponible sur Azimut), juge Rivet (TDP).
252
Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de 1982,
constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c 11 [Charte canadienne].
250
77
chaque être humain est reconnu par la Cour suprême comme principe
fondamental 253, « conviction fondamentale » 254 de la Charte canadienne des
droits et libertés.
La dignité agit, telle une norme formelle, transcendante sur laquelle on peut
asseoir la légitimité des revendications des droits et libertés 255. La dignité
dans cette fonction première ne constitue pas tant une définition des droits
qui seront garantis, qu’une source dont découleraient la validité et l’autorité
universelle de ces droits 256. Dans ce sens, le concept de dignité humaine
précède celui de droits humains qui en sont une consécration juridique 257.
La dignité humaine constitue réellement un principe juridique 258. En tant
que principe justificatif, la dignité humaine constitue le principe d’où
découlent des droits fondamentaux, la cause efficiente de la reconnaissance
253
Affirmé d’abord dans R c Morgentaler, [1988] 1 RCS 30 au para 166 (disponible sur
CanLII), juge Wilson [Morgentaler]; repris ensuite par le juge Cory, dissident, dans Kindler c
Canada (ministre de la justice), [1991] 2 RCS 779 à la p 813 (disponible sur CanLII) et par la
majorité dans Rodriguez c Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 RCS 519 à la p
592 (disponible sur CanLII), juge Sopinka [Rodriguez]; Église de scientologie, supra, note 226;
Blencoe c Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44 aux para 76-78,
[2000] 2 RCS 307, juge Bastarache [Blencoe]; Luc Huppé, « La dignité humaine comme
fondement des droits et libertés garantis par la Charte », (1988) 48 R Du B 724; Dierk
Ullrich, « Concurring Visions: Human Dignity in the Canadian Charter of Rights and
Freedoms and the Basic Law of the Federal Republic of Germany », en ligne : (2003) 3:1
Global Jurist Frontiers 1 à la p 22 <http://www.bepress.com/gj>.
254
R c Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295 à la p 346 (disponible sur CanLII).
255
Klaus Dicke, « The Founding Function of Human Dignity in the Universal Declaration of
Rights », dans Kretzmer et Klein, supra note 219, 111, à la p 118.
256
Id, aux pp
118-119, note 27, faisant référence à Johannes Schwartländer,
« Menschenwürde, Personwürde » dans Wilhelm Korff, Ludwig Beck, Paul Mikat, dir,
Lexicon des Bioethik, Gütersloh, 1998.
257
Grégoire Loiseau « Le rôle de la volonté dans le régime de protection de la personne et
de son corps » (1992) 37 RD McGill 965 à la p 973.
258
Christian Brunelle, «La dignité dans la Charte des droits et libertés de la personne : de
l’ubiquité à l’ambiguïté d’une notion fondamentale» (2006) Hors-série R du B 143 à la p 154
[Brunelle, «La dignité dans la Charte»].
78
des droits de la personne 259. C’est la « théorie fondamentale qui sous-tend
la Charte » 260 canadienne et qui est exprimée dans la plupart des droits et
libertés garantis par la Charte canadienne 261. C’est aussi une « valeur sousjacente » 262 qui fonde tous les droits et libertés garantis par la Charte
québécoise 263.
Ce principe justificatif ne peut être démontré plus avant sans dépasser le
langage juridique et faire appel au langage moral ou religieux 264. En posant
la grandeur humaine comme intrinsèque, la notion de dignité humaine
n’éclaire pas la raison de l’importance de l’humain. Elle se limite à affirmer la
grandeur intrinsèque de la nature humaine. Elle englobe le respect dû à
l’être humain dans son essence même, « c'est-à-dire en raison de son
humanité et de la présence chez lui non seulement d’un corps, mais d’une
âme et d’un esprit »265.
Le principe de la dignité humaine a pour fonction de poser l’être humain au
cœur du système juridique, comme finalité du droit, prédominant sur tout
autre intérêt 266. La dignité humaine est indémontrable, elle est
véritablement principe premier, « acte de foi » 267 ou axiome 268 posés
259
Daniel Proulx «Le concept de dignité et son usage en contexte de discrimination : deux
Chartes, deux modèles» (2003) Numéro spécial R du B 487 à la p 492 [Proulx, «Concept»] ;
France Allard, «Les droits de la personnalité» dans École du Barreau du Québec, Personnes,
famille et successions, Collection de droit 2009-2010, vol 3, Cowansville (Qc) Éditions Yvon
Blais, 2009 [Allard, «Droits»].
260
Morgentaler, supra note 253, à la p 166, juge Wilson.
261
Id. Huppé, «Dignité», supra note 253, à la p 724.
262
Curateur public du Québec c Syndicat national des employés de l’Hôpital St-Ferdinand
[1996] 3 RCS 211 au para 101(disponible sur CanLII) [St-Ferdinand].
263
Charte québécoise, Préambule; CDPDJ (Landriau) c Beaublanc inc, [1999] RJQ 1875
(disponible sur Azimut) [Beaublanc].
264
Fabre-Magnan, supra note 242, aux pp 28-29.
265
Jean-Louis Baudouin, «Préface,» dans Pedrot, supra note 220, IX à la p IX.
266
Fabre-Magnan, supra note 242, à la p 18.
267
Proulx, «Concept», supra note 259, à la p 492..
268
Fabre-Magnan, supra note 242.
79
comme fondation des droits et libertés de la personne. Le principe de
dignité humaine indique qu’en reconnaissant la dignité comme principe du
droit, on soit arrivé au fondement le plus profond du droit 269. Le recours à la
notion de dignité dénote l’« impossibilité de s’en remettre désormais à un
garant reconnu par tous : la nature, la raison, Dieu, l’histoire »270.
L’impossible fondement de la dignité humaine dans un référent extérieur à
nos sociétés pluralistes oblige le juriste à considérer l’humain comme la
mesure de toute chose 271.
Le recours à la dignité humaine comme principe fondant la protection des
droits et libertés de la personne se veut rassembleur et neutre en évitant
toute référence religieuse ou philosophique précise. On remarque dans ce
sens que les instruments de protection des droits et libertés de la personne
évitent généralement de recourir à une conception philosophique
particulière de la dignité humaine. Seront privilégiées les locutions «dignité
de l’être humain» 272 ou même «dignité inhérente à tous les membres de la
famille humaine»273 aux termes «dignité de l’Humanité», «dignité de
l’individu» ou «dignité de la personne», qui se rattachent à des théories
philosophiques particulières 274.
269
Id, aux pp 5-6.
Pedrot, «Principe», supra note 220 à la p XV.
271
Id, à la p XIV.
272
Charte québécoise, préambule.
273
e
Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés. AG 217(III), Doc. Off. AG NU, 3 sess.,
supp no 13, Doc. NU A/810 (1948) 71 [Déclaration].
274
Ainsi «dignité de l’Humanité» réfère à une conception kantienne de la dignité (voir par
exemple Thomas E Hill Jr, sub verbo « Dignité » dans Monique Canto-Sperber, dir,
e
Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, 3 éd, Paris, PUF, 2001, 438, à la p 440);
«dignité de l’individu» à une conception individualiste (voir par exemple : Huppé, supra
note 253); et la dignité de la personne réfère soit à une conception personnaliste liée à la
pensée catholique (L Charrette, «La philosophie politique et les droits de la personne selon
Jacques Maritain» (1981) 51 R de l’Université d’Ottawa 654) soit à une conception
relationnelle mise de l’avant par certains bioéthiciens (voir par exemple Henri Mbulu, « Le
clonage humain et les usages polémiques de la dignité humaine » (2003) 44 Les C de D 237).
270
80
En tant que principe interprétatif, le principe de la dignité humaine doit
guider l’interprétation des droits et libertés garantis par les instruments de
protection des droits de la personne 275. De plus, une reconnaissance
explicite commence à émerger en droit civil et en common law que les
«valeurs» et principes des chartes des droits et libertés, dont celui de la
dignité humaine 276, doivent orienter l’interprétation et l’évolution du droit
commun 277.
La dignité humaine apparaît donc déjà comme caractéristique essentielle de
l’humain qui fonde les droits et libertés et comme principe interprétatif de la
plupart des droits et libertés, tant en vertu de la Charte canadienne que de
la Charte québécoise. La différence majeure entre les deux chartes par
rapport à la dignité humaine réside dans le fait que seule la Charte
québécoise la reconnaisse comme un droit à part entière. Dans le cadre d’un
litige régi par la Charte canadienne, la dignité humaine ne pourra être
invoquée directement comme droit 278, contrairement à la Charte
québécoise qui consacre un droit à la sauvegarde de la dignité.
2.2.1.2 Le droit à la sauvegarde de la dignité humaine
La dignité humaine est protégée explicitement par l’article 4 de la Charte
québécoise :
275
R c Oakes, [1986] 1 RCS 103 aux pp 119-120, (disponible sur CanLII) [Oakes]; Proulx
«Concept», supra note 259, à la p 494.
276
WIC Radio Ltd c Simpson, 2008 CSC 40 au para 2, [2008] 2 RCS 420, juge Binnie [WIC
Radio] ; Église de scientologie, supra note 226, aux para 91-92.
277
Cf : Lac d’amiante du Québec ltée c 2858-0702 Québec inc, 2001 CSC 51 au para 40,
[2001] 2 RCS 743; cf également la dissidence du juge Lebel dans Isidore Garon ltée c
Tremblay; Filion et frères (1976) inc c Syndicat national des employés de garage du Québec
inc, 2006 CSC 2 au para 141, [2006] 1 RCS 27; France Allard, «La Charte des droits et libertés
de la personne et le Code civil du Québec : deux textes fondamentaux du droit civil
québécois dans une relation d’«harmonie ambiguë»», Numéro thématique hors-série R du
B 33 à la p 66 [Allard, «Charte»]. Voir aussi WIC Radio, id.
278
Blencoe, supra note 253.
81
Toute personne a droit à la sauvegarde de sa dignité, de son honneur
et de sa réputation.
Le droit à la sauvegarde de la dignité conféré par la Charte québécoise
permet d’invoquer l’atteinte à la dignité comme fondement direct d’un
recours et d’une demande de réparation en justice 279. Ce recours peut viser
autant l’État québécois que les individus et organismes privés280. Par
contraste, dans la Charte canadienne, le droit à la dignité ne constitue pas
un droit constitutionnel distinct et ne saurait être invoqué directement dans
les rapports des individus avec l’État canadien 281.
Le droit à la sauvegarde de la dignité porte «en lui une promesse, celle
d’assurer une meilleure protection de la personne humaine »282. Les
tribunaux ont favorisé une interprétation du droit à la dignité qui rompt avec
le respect plus extérieur des termes réputation et honneur 283. Seront donc
notamment considérées comme des atteintes au droit à la sauvegarde de la
dignité : l’humiliation causée par la discrimination 284, le harcèlement 285 ou
par l’exclusion 286, le manque de soins particularisés ou adaptés287, ainsi que
les atteintes à la vie privée 288.
279
Proulx, «Concept», supra note 259, à la p 497.
Art 54 Charte québécoise; Allard, «Charte», supra note 277, à la p 50.
281
Blencoe, supra note 253.
282
Christian Brunelle, «La dignité, ce digne concept juridique» dans École du Barreau du
Québec, Justice, société et personnes vulnérables, Collection de droit 2008-2009, Hors série,
Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, à la p 15 [Brunelle, «Digne concept»].
283
St-Ferdinand, supra note 262, à la p 254, au para 101.
284
Id, à la p 254, au para 101.
284
CDPDJ c Ville de Nicolet [2001] RJQ 2735 (disponible sur CanLII) (TDP) ; Beaublanc, supra
note 263; CDPDJ c Youakim, (17 septembre 2002), Montréal, 500-53-000002-001, juge
Michèle Rivet (TDPQ).
285
Habachi c CDPQ, [1999] RJQ 2522 (disponible sur CanLII) (CA) ; CDPQ c Lemay, [1995] RJQ
1967 (disponible sur CanLII) (TDP); Drolet c Charron, [2003] RJQ 2947 au para 122
(disponible sur CanLII) (CS), inf en partie par 2005 QCCA 430, [2005] RJDT 667 (CA).
286
CDPDJ c Thi Van, [2001] RJQ 2039 aux para 26-28 (disponible sur CanLII) (TDP); CDPDQ c
9096-4545 Québec inc, (16 décembre 2003), Montréal, 500-53-00199-032, JE 2004-175
280
82
En formulant le droit à la sauvegarde de la dignité, et non un droit à la
dignité, l’article 4 pose la dignité humaine comme précédant le droit. Le
phrasé de l’article 4 confirme la dimension intrinsèque de la dignité humaine
qui n’est pas conférée, mais sauvegardée par le droit. Il s’agit là d’un rappel
du texte du préambule dans lequel la dignité de l’être humain constitue une
des considérations menant à l’édiction des droits et libertés de la personne.
Le lien étroit entre le droit à la sauvegarde de la dignité prévu à l’article 4 et
la notion de dignité humaine comme principe sous-tendant la protection des
droits et libertés est confirmé dans la décision St-Ferdinand par le juge
L’Heureux-Dubé : « [l]a dignité à laquelle réfère l’art[icle] 4 ne peut être
autre chose que «la dignité de la personne», soit, en d’autres mots, la
« dignité humain e» » 289.
On peut donc conclure de ce qui précède que la même interprétation doit
être donnée à la notion de dignité humaine comme principe sous-tendant
les autres droits et libertés et comme droit. La différence entre la dignité
humaine comme principe et comme droit apparaît comme une différence
d’effectivité et non de contenu 290.
Le droit à la sauvegarde de la dignité prévu à l’article 4 de la Charte
québécoise protège-t-il les personnes morales comme les sociétés par
(disponible sur azimut), juge Brossard (TDPQ); CDPDJ c Bétit, (28 mai 2003), Québec, 20053-000023-023, JE 2003-1463 (disponible sur Azimut) (TDP).
287
St-Ferdinand, supra note 262; Coutu c CDPDJ, (21 septembre 1998), Montréal 500-09000970-954 JE 98-2088 (disponible sur Azimut) (CA), conf par [1995] RJQ 1628 (TDPQ)
(disponible sur CanLII); Succession de Daignault c 9045-5619 Québec inc, [2001] RJQ 538
(disponible sur Azimut) (CQ).
288
Syndicat des travailleuses et travailleurs de BrIdgestone/Firestone de Joliette c Trudeau,
[1999] RJQ 2229 à la p 2240 (disponible sur CanLII) (C.A.) [Bridgestone/Firestone];
Association des techniciennes et techniciens en diététique du Québec et Centre hospitalier
Côte-des-Neiges, [1993] TA 1021 (disponible sur Azimut).
289
St-Ferdinand, supra note 262, au para 102.
290
Brunelle, «La dignité dans la Charte», supra note 258, à la p 169.
83
actions ? À la lumière du rôle fondamental du principe de la dignité humaine
dans la protection des droits et libertés de l’être humain, force nous est de
répondre par la négative. Le droit à la sauvegarde de la dignité est
étroitement liée à la condition humaine, comme en fait foi les propos du
juge l’Heureux-Dubé dans la décision St-Ferdinand : l’article 4 de la Charte
des droits et libertés de la personne « vise les atteintes aux attributs
fondamentaux de l’être humain qui contreviennent au respect auquel toute
personne a droit du seul fait qu’elle est un être humain et au respect qu’elle
se doit à elle-même » 291. Nul besoin d’expliciter plus avant, de justifier par
une raison plus fondamentale que la dignité humaine : il n’en est pas.
« Partant, si la personne morale peut défendre sa «réputation» au moyen de
la Charte québécoise, elle ne devrait pas pouvoir défendre de la même
manière sa «dignité», faute d’en être pourvue, tout simplement » 292. Cette
nécessaire distinction entre les personnes morales et les personnes
humaines en matière de dignité est confortée par l’obligation qui est faite à
l’employeur de protéger la dignité du salarié dans le cadre du contrat de
travail.
2.2.1.3. L’obligation de protéger la dignité du salarié
Le Code civil du Québec institue à l’article 2087, une obligation pour
l’employeur de protéger la dignité du salarié. Cet article constitue un
291
St-Ferdinand, supra note 262.
Brunelle, «La dignité dans la Charte», supra note 258; Voir aussi Allard, «Droits», supra
note 259. Il est vrai que si on observe dans les faits le fonctionnement social et l’importance
accordée aux organisations (dans l’organisation économique et sociale, dans les
instruments de nouvelle gouvernance tels le Pacte mondial ou les Principes
d’investissement responsables, dans l’importance pour les humains d’avoir une affiliation
institutionnelle), il est clair qu’une dignité sociale est conférée aux personnes morales,
qu’elles ont une «importance publique» selon le sens original donné à la dignité (voir par
exemple Thomas Hobbes, Leviathan, Londres, Penguin Classics, 1985 partie 1 ch 10). Mais
cette dignité n’ouvre pas la porte à l’application de la Charte québécoise car les personnes
morales n’ont pas une importance antérieure à l’État, une dignité inhérente et
inconditionnelle dont le respect constitue «le fondement de la justice et de la paix».
(Préambule, Charte québécoise)
292
84
exemple dans lequel la notion de dignité est employée dans une situation
concrète, celle de la relation d’emploi. L’obligation de protection de la
dignité du salarié vient s’ajouter aux obligations de protéger la santé et la
sécurité du salarié déjà prévues au même article.
En imposant à l’employeur une obligation de protection de la dignité du
salarié, le Code civil reconnaît le caractère asymétrique de la relation
d’emploi, caractérisée par la réalité du pouvoir de l’employeur et la
vulnérabilité de l’employé. Le Code prend acte, de plus, de la nature
particulière du contrat de travail, qui engage la personne du salarié plus
complètement que le contrat de location de services ne pouvait décrire.
Dans la pensée économique néo-classique, la force de travail du salarié ne
constitue pas un moyen de production différent de la machinerie.
L’impossibilité réelle de distinguer le salarié de sa force de travail
commandait une affirmation de l’importance de protéger sa dignité au
moment même où le salarié se met au service de l’employeur.
Il s’agit ici de la seule obligation rattachée à la notion de dignité humaine en
droit canadien. Elle s’inscrit dans une relation contractuelle aux contours
définis, en faveur d’une partie plus faible. En précisant que l’employeur
«doit prendre les mesures appropriées à la nature du travail» en vue de
protéger la dignité du salarié, le législateur impose une obligation de
moyens à l’employeur 293.
La jurisprudence a interprété l’obligation de protéger la dignité du salarié de
façon large et variée. L’obligation de protéger la dignité du salarié se traduit,
premièrement, par un traitement respectueux du salarié, même et surtout
lors de critiques, blâmes, ou congédiement. Le ton employé doit être
293
Fernand Morin, Fragments sur l’essentiel du droit de l’emploi, Montréal, Wilson &
Lafleur, 2007 à la p F14.
85
mesuré 294, les allégations vérifiées295, les blâmes effectués de manière à ne
pas humilier le salarié. Un congédiement déguisé 296, ou effectué de manière
abusive 297, sans explications 298, peut constituer une atteinte à la dignité.
L’obligation de protéger la dignité du salarié se traduit enfin par la
responsabilité de l’employeur de maintenir un climat de travail sain, exempt
de discrimination ou de harcèlement 299. Enfin, la protection de la dignité du
salarié empêche que la relation de travail puisse constituer une renonciation
globale au droit à la vie privée 300.
La multiplicité des situations dans lesquelles la dignité humaine est
invoquée, même à l’intérieur d’un cadre aussi défini que le contrat de
travail, indique qu’il existe de nombreuses facettes de la dignité humaine.
On voit poindre la difficulté de définir la dignité humaine qui appuie une
multiplicité de revendications sur une assertion à caractère tautologique.
Universellement accordée, elle doit être individuellement respectée et
protégée 301. Inhérente à la nature humaine, elle s’impose à tous en même
temps qu’il est fondamental de la reconnaître, de la respecter et de la
protéger. La dignité humaine lie étroitement une affirmation universelle et
294
Lavallière c Tricot Richelieu Inc (CS), (1997-10-03) DTE 97T-1396 (disponible sur Azimut);
Orvieto c Italy (Government of the Republic of), (2006) QCCS 2688, [2006] RJDT 669.
295
Ménard c 2916754 Canada Inc, [1996] RJQ 303 (disponible sur Azimut) (CS).
296
Desgagné-Bolduc c Provigo Distribution Inc, 2007 QCCS 3224, [2007] RJQ 1622.
297
Cf les motifs dissidents du juge Nuss dans Bristol-Myers Squibb Canada c Legros, (2005)
QCCA 48, [2005] RJQ 383.
298
Valois c Caisse populaire Notre-Dame de la Merci, [1991] RJQ 1057 (disponible sur
Azimut) (CS), appel accueilli pour d’autres motifs à [1995] RDJ 609 (disponible sur Azimut)
(CA).
299
Janzen c Platy Enterprises Ltd, [1989] 1 RCS 1252 (disponible sur CanLII); CDPQ c 140998
Canada Inc (17 septembre 2002), Longueuil, 505-53-00000-011, JE 2002-1901 (disponible
sur Azimut) (TDPQ); Vaillancourt c Bechtel Canada (3 février 1994), Chicoutimi, 150-05000196-891, JE 94-500 (disponible sur Azimut) (CS).
300
Bridgestone/Firestone, supra note 288; Srivastava c Hindu Mission of Canada (Quebec)
Inc, [2001] RJQ 1111 (disponible sur CanLII) (CA); Kirkham et Bill Edward’s Cheers-Cheers
Management (Pointe-Claire) Inc, [2002] RJDT 314 (disponible sur Azimut) (CT).
301
Huppé, «Dignité», supra note 253, à la p 727.
86
objective de la grandeur humaine à une attention aux multiples sources de
violation de la dignité individuelle. Cette prétention simultanée au
particulier et à l’universel rend sa définition difficile. Plutôt que de tenter
d’encadrer la dignité humaine par une formule incontestée, une approche
inclusive identifiant ses multiples dimensions permettra de mieux en cerner
les exigences.
2.2.2 Typologie de la dignité humaine
Une typologie de la dignité humaine commence à émerger et permet de
faire ressortir les significations principales données à cette notion 302. Cette
typologie traduit l’emploi de la notion de dignité humaine dans la
philosophie et le discours juridique. Il ne s’agit pas de déceler
l’interprétation adéquate de la dignité humaine en droit mais de rendre
compte de sa richesse inhérente. L’objectif est de définir un cadre de
discussion dans lequel la dignité humaine servirait comme éclairage aux
différents enjeux et non d’argument d’autorité qui viendrait clore le débat.
La typologie esquissée ici s’inspire d’abord de la synthèse élaborée par le
professeur Christian Brunelle 303. Nous lui devons l’identification des deux
sens de la dignité humaine, le sens universaliste et individuel 304, ainsi que la
distinction entre les deux dimensions de la dignité individuelle, la dimension
morale et corporelle. Nous avons de plus inclus dans notre typologie les
302
Voir Brunelle, «La dignité dans la Charte», supra note 258; Proulx, «Concept», supra note
259.
303
Brunelle, id, à la p 167; voir aussi Brunelle, «Digne concept», supra note 282. Le
professeur Brunelle effectue cette analyse dans le cadre du droit à la sauvegarde de la
dignité garanti par l’article 4 de la Charte québécoise, mais elle nous semble utile pour
éclairer les différentes facettes de la dignité humaine, qu’elle soit principe, obligation ou
droit subjectif.
304
Le professeur Brunelle ajoute à ces significations la dignité sociale dont nous avons traité
en première partie de ce chapitre. Sur les liens entre dignité sociale et dignité humaine voir
Cancik, supra note 219, ainsi que Emmanuel Dreyer, «Les mutations du concept juridique de
dignité» (2005) 1 RRJ 19.
87
deux exigences du droit à la sauvegarde de la dignité identifiées par le
professeur Brunelle : l’exigence de respect et celle de solidarité (que nous
avons préféré renommer sollicitude, voir plus loin). À ces exigences nous
ajoutons celle de la reconnaissance qui n’est pas distinguée formellement,
mais dont l’importance est constamment soulignée en filigrane du discours
sur la dignité humaine.
Nous avons réuni les différentes significations de la dignité humaine aux
exigences qui semblaient le mieux s’y apparenter, dans le but d’éclairer la
proximité entre le sens donné à la dignité et l’attitude apparaissant comme
appropriée. Il ne s’agit pas d’établir une corrélation entre les significations
de la dignité et des exigences, mais de mieux saisir les différentes utilisations
de la dignité dans le discours juridique.
La notion de dignité, « ce qui convient »305, comporte en elle-même un
impératif de traitement, sans toutefois préciser sa nature. L’utilisation d’une
signification de la dignité humaine plutôt qu’une autre sera déterminante
dans l’exigence de traitement jugée appropriée. Cette association se fait
généralement de manière implicite, sinon automatique, sans qu’une
justification ne soit donnée. La notion de dignité faisant office de référent au
caractère circulaire se prête bien à cette occultation de la justification 306. Or,
les constructions implicites de la dignité humaine et de ses exigences
risquent d’en miner la légitimité comme argument juridique, de la reléguer
au plan de l’argument purement rhétorique qui permettrait la justification
des prises de position les plus diverses307.
305
À titre d’exemple : «Le principe de dignité sert à énoncer comment il faut traiter les êtres
humains et comment il ne faut pas les traiter» (Fabre-Magnan, supra note 242, à la p 24).
307
David N Weisstub, «Honor, Dignity and the Framing of Multicultural Values» dans
Kretzmer et Klein, supra note 219, 263, à la p 265.
306
88
L’identification des différentes significations données à la dignité humaine et
les exigences qui découlent du choix d’une signification permettront une
analyse critique de ce qui est visé par la dignité humaine.
2.2.2.1 La dignité universelle et l’exigence de reconnaissance
Le sens premier de la dignité humaine en droit est celui de la dignité
universelle 308, objective 309 une dignité conférée également à chaque
membre de l’espèce humaine en raison de sa seule appartenance à
l’humanité 310. Comme l’exprime la formule du philosophe Emmanuel Kant
dans la Métaphysique des mœurs : « [l]’humanité elle-même est une
dignité »311. Elle est innée, indépendante des actes posés, de toute situation
sociale ou d’habiletés réelles. Elle ne peut être enlevée ni accordée, elle ne
pourra qu’être déclarée, affirmée. C’est ainsi que la dignité humaine est
proclamée comme ne quittant pas la personne, quelle que soit sa situation
de dégradation ou de dépréciation.
L’exigence qui découle de la dignité humaine universellement partagée est
celle de la reconnaissance 312. Puisque la dignité humaine est déjà un attribut
de chaque personne, elle n’est pas conférée, mais reconnue. Cette
importance de la reconnaissance anime particulièrement le droit à
308
Brunelle, «Digne concept», supra note 282, à la p 5.
David Feldman, «Human Dignity as a Legal Value-Part 1» (1999) PL 682 à la p 684; voir
aussi St-Ferdinand, supra note 262, au para 101 : «sens externe».
310
Dreyer, supra note 304, à la p 23; voir aussi : Bernard Edelman, « La dignité de la
personne humaine, un concept nouveau » (1997) D chron 185 à la p 186; Jacques Fierens,
« Critique de l’idée de propriété du corps humain ou le miroir de l’infâme belle-mère de
Blancheneige » (2000) 44 RIEJ 157 à la p 176.
311
Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs, II, Doctrine élémentaire de l’éthique, traduit
par Alain Renault, Paris, Flammarion, 1999 à la p 333, ss 38 [Kant, Doctrine].
312
Charles Taylor, « The Politics of Recognition » dans Amy Gutmann, dir, MulticulturalismExamining the Politics of Recognition, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1994, 25 à
la p 39; Thierry Pech, «La dignité humaine. Du droit à l’éthique de la relation» (2001) 3
Éthique publique 93 aux pp 95, 116.
309
89
l’égalité 313. La reconnaissance d’une commune dignité humaine doit être
accordée indépendamment de toute catégorisation, notamment celle
fondée sur la race, la couleur, le sexe, le handicap 314. On retrouve cette idée
dans les propos du juge Binnie dans la décision Granovsky :
La reconnaissance de l’humanité que les personnes ayant une
déficience ont en commun avec toutes les autres personnes, et la
croyance que les qualités et les aspirations que nous partageons
importent davantage que nos différences sont deux forces qui
animent les droits à l’égalité garantis par le par. 15(1) 315.
Le déni de reconnaissance constitue donc une atteinte à la dignité
humaine 316. Cette vision idéalisée de l’être humain, cette certitude
descriptive, comporte cependant le risque d’empêcher de rendre compte de
l’expérience traumatisante de celui qui vit une atteinte à sa dignité 317. C’est
cette lacune potentielle que vient pallier le concept de dignité individuelle.
313
«Favoriser l’égalité emporte favoriser l’existence d’une société où tous ont la certitude
que la loi les reconnaît comme des êtres humains qui méritent le même respect, la même
déférence et la même considération» : Andrews c Law Society of British Columbia, [1989] 1
RCS 143 à la p 171 (disponible sur CanLII), juge McIntyre [Andrews].
314
Charte canadienne, art 15; Charte québécoise, art 10.
315
Granovsky c Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), 2000 CSC 28 au para 29,
[2000] 1 RCS 703 [Granovsky].
316
Cf notamment : Law c Canada, [1999] 1 RCS 497 au para 53 (disponible sur CanLII), juge
Iacobucci [Law] : «La dignité humaine est bafouée lorsque des personnes et des groupes
sont marginalisés, mis de côté et dévalorisés, et elle est rehaussée lorsque les lois
reconnaissent le rôle à part entière joué par tous dans la société canadienne» ; Vriend c
Alberta, [1998] 1 RCS 493 au para 69(disponible sur CanLII), juge Cory et juge Iacobucci
[Vriend] : « C’est la reconnaissance de l’égalité qui assure la dignité de chacun »; Corbière c
Canada (Ministre des affaires indiennes et du Nord canadien,) [1999] 2 RCS 203 au para 5
(disponible sur CanLII), juge McLachlin et juge Bastarache.
317
Weisstub, supra note 307, à la p 264.
90
2.2.2.2. La dignité individuelle et les exigences de respect et de
sollicitude
Le deuxième sens donné à la dignité humaine est celui de la dignité
individuelle 318 ou subjective 319 qui permet de rendre compte de l’expérience
de celui qui voit sa dignité bafouée 320. Le professeur Christian Brunelle
propose une distinction entre deux dimensions de la dignité individuelle :
morale et corporelle 321. Cette distinction reflète une importante
démarcation entre deux exigences associées à la dignité humaine.
2.2.2.2.1 Respect de la dimension morale de l’être humain
La première dimension de la dignité individuelle est la dimension morale.
Dans cette dimension, les êtres humains sont envisagés en tant qu’êtres
« doués de raison et de conscience » pour reprendre les termes de la
Déclaration universelle des droits de l’homme (article premier). La
dimension morale de la dignité humaine rend compte de cet aspect propre à
l’humain de raisonner et de réfléchir à ce qui est juste ou bien de faire 322.
Cette dimension s’exprime par la maîtrise de soi, la modération ou le
courage 323. C’est ce qui fonde l’aspiration à l’autonomie morale de l’être
humain, cette recherche de ce qui importe, pour soi et pour les autres, et ce
désir d’agir selon ses convictions. La retenue ou le dépassement de soi dont
font régulièrement preuve les êtres humains constitue une indication que
318
Ou «individualiste» pour Brunelle, «La dignité dans la Charte», supra note 258, à la p
148.
319
Feldman, supra note 309, à la p 684. Voir aussi St-Ferdinand, supra note 262, au para
101: «sens interne».
320
Brunelle, «Digne concept», supra note 282, à la p 4 et Brunelle, «La dignité dans la
Charte» supra note 258.
321
Brunelle, «La dignité dans la Charte», id, à la p 149. Voir aussi Pech (supra note 312, à la
p 105) qui souligne les deux directions de la dignité : celle de la personne autonome et celle
de la personne comme partie d’une relation affective.
322
«the right thing to do » (Amartya Sen, Rationality and Freedom, Cambridge (Mass),
Belknap Press, 2002, aux pp 34-36 [Sen, Rationality and Freedom].
323
91
les motivations d’agir sont d’un ordre plus complexe que le seul souci de
leur bien-être immédiat : la sympathie envers autrui ou le sens de
l’engagement constituent également de puissants moteurs d’action 324.
Envisager la dignité humaine dans sa dimension morale mène à une
exigence de respect 325. L’exigence du respect ressort de la définition même
de la dignité telle qu’elle est donnée par les dictionnaires généraux 326. C’est
cette exigence qui est étroitement associée à la notion de dignité par
Emmanuel Kant : « Le respect que je porte à d’autres […] est ainsi la
reconnaissance d’une dignité (dignitas) c'est-à-dire d’une valeur qui n’a pas
de prix, pas d’équivalent »327. À ce titre, chaque être humain doit être
considéré comme une fin en soi, et non simplement comme un moyen dont
dispose autrui pour arriver à ses fins propres 328. À quoi reconnaît-on un
traitement non instrumental de l’être humain ? Comment le respect pour la
dimension morale de la dignité humaine peut-il s’exprimer ? On peut
distinguer trois façons différentes, quoique complémentaires, de manifester
du respect pour l’aspiration à l’autonomie morale de l’être humain. La
première réside dans la protection d’une sphère d’autonomie privée. La
deuxième constitue un mode de vie en société qui repose sur le respect de
l’aptitude de chacun à raisonner. La troisième institue les conditions que
324
Voir en particulier Sen, Rationality and Freedom, supra note 322, à la p 36 où il expose
les limites des théories de choix rationnels à rendre compte de cet aspect des êtres humains
à raisonner et à s’auto-examiner (self-scrutiny).
325
«La liberté dans une société libre et démocratique n’oblige pas l’État à approuver les
décisions personnelles de ses citoyens; elle l’oblige cependant à les respecter» :
Morgentaler, supra note 253, à la p 167, juge Wilson.
326
Cf : Petit Robert 1, Paris, Le Robert, 1989, sub verbo « dignité » : « 1. Respect que mérite
qqn. [et] 2. Respect de soi » ; voir aussi Le petit Larousse illustré 2004, Paris, de même que
e
Concise Oxford English Dictionary, 11 éd 2006, sub verbo «dignity».
327
Kant, Doctrine, supra note 311, à la ss 37, p 332.
328
Emmanuel Kant, Métaphysique des mœurs I, Fondation de la métaphysique des mœurs,
e
traduit par Alain Renaut, Paris, Flammarion, 1994, 2 section, au no 429 [Kant, Fondation];
Kant, Doctrine, id, à la ss 25; voir aussi Morgentaler supra note 253, à la p 173, juge Wilson.
92
toute intrusion dans la sphère d’autonomie d’autrui doit remplir pour que la
dignité humaine soit respectée en toute circonstance.
Le respect implique d’abord la retenue 329, le maintien d’une distance
réciproque 330. Dans nos sociétés occidentales, cette distance se manifeste
principalement par la protection d’une sphère d’autonomie personnelle. Il
s’agit de respecter la liberté de chacun de se définir, de suivre ses propres
règles morales 331. Cet aspect de la dimension morale de la dignité met de
l’avant le caractère unique de chaque être humain comme source de sa
dignité, l’importance du respect de soi, de l’authenticité, de l’intégrité
morale 332. Dans une telle conception de la dignité humaine, l’État ne peut
légitimement mettre de l’avant une vision particulière du bien 333 : la liberté
de déterminer soi-même la signification d’une vie bonne est essentielle au
respect de soi 334. La nature «indéterminée et indéfinissable »335 de l’être
humain fait de chacun une altérité irréductible aux intérêts ou même à la
perception d’une autre personne 336.
Le lien étroit entre protection d’un espace d’autonomie individuelle et
dignité humaine a été reconnu à maintes reprises par la Cour suprême du
329
Catherine Audard, «Préface» dans Catherine Audard, Le respect – de l’estime à la
déférence : une question de limite, coll Morales, Paris, Éditions Autrement, 2002, 12 à la p
14.
330
Kant, Doctrine, supra note 311, à la s 24, p 314.
331
John Stuart Mill, On Liberty, Harmondsworth, Eng, Penguin, 1980, aux pp 122-127; Neil
MacCormick, Legal Right and Social Democracy :Essays in Legal and Political Philosophy,
Oxford, Clarendon Press, 1982.
332
Huppé, supra note 253.
333
Ronald Dworkin, Life’s Dominion – An argument about Abortion, Euthanasia, and
Individual Freedom, Alfred A Knoff, New York, 1993, aux pp 236-241 [Dworkin, Life’s
Dominion].
334
MacCormick, supra note 331, aux pp 39 et 41.
335
Benoit Jorion, «La dignité de la personne humaine ou la difficile insertion d’une règle
morale dans le droit positif» (1999) 1 Rev Dr Pub 197, à la p 218.
336
Emmanuel Lévinas, Totalité et Infini, Essai sur l’intériorité, coll Biblio essais, Paris, LF,
1990. Voir aussi Pech, supra note 312, à la p 114.
93
Canada. Dans la décision Godbout c Ville de Longueuil, le juge Gonthier a
explicité cette étroite connexion entre dignité et liberté individuelle :
[Le droit à la liberté comprend] les sujets qui peuvent à juste titre
être qualifiés de fondamentalement ou d’essentiellement personnels
et qui impliquent, par leur nature même, des choix fondamentaux
participant de l’essence même de ce que signifie la jouissance de la
dignité et de l’indépendance individuelle 337.
Le respect de la dignité humaine impliquera, alors, que chaque être humain
jouisse
d’un
espace,
d’une
«sphère
irréductible
d’autonomie
personnelle»338. On retrouve à plusieurs reprises dans les motifs des arrêts
de la Cour suprême du Canada ce lien entre respect de la dignité humaine et
autonomie personnelle: « un aspect du respect de la dignité humaine sur
lequel la Charte est fondée est le droit de prendre des décisions
personnelles fondamentales » 339.
Le respect exigé par la dimension morale de la dignité humaine se manifeste
aussi par l’importance de la délibération dans les relations interindividuelles.
La délibération constitue une forme de respect, une façon de ne pas traiter
autrui comme pur moyen en lui donnant la possibilité d’exprimer en ses
propres termes ce qui lui importe 340, en tenant compte de la capacité de
337
Godbout c Ville de Longueuil, [1997] 3 RCS 844 au para 66 (disponible CanLII) [Godbout],
interprétation reprise notamment dans Blencoe, supra note 253, au para 54; Chaoulli c
Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 RCS 791 ; A C c Manitoba (Directeur des
services à l’enfant et à la famille), 2009 CSC 30 au para 218, [2009] 2 RCS 181, juge Binnie,
dissident. Voir aussi B(R) c Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto [1995] 1 RCS 315
(disponible sur CanLII).
338
Godbout , id, au para 66, juge La Forest.
339
Morgentaler, supra note 253, à la p 166, juge Wilson. Pour une étude approfondie de la
reconnaissance juridique de l’autonomie voir : François Dupin, «Réflexions sur l’acceptation
juridique de l’autonomie», dans Barreau du Québec, dir, Autonomie et protection,
Cowansville (Qc) Yvon Blais, 2007, 161.
340
Sur le lien entre respect et délibération voir Amy Gutman, « Introduction » dans Michael
Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry, Princeton (NJ), Princeton University Press,
2003, vii, aux pp xxvi-xxvii.
94
raisonner de l’être humain, de son aptitude à agir comme son propre
législateur 341.
Par la délibération, les êtres humains partagent un autre aspect de la
dimension morale de leur dignité humaine : la recherche de ce qui est juste
ou bien 342. La délibération permet la création de relations humaines qui
soient davantage que des vies vécues en parallèle sous le signe de la
tolérance. Le dialogue permet la constitution d’une société et le partage
d’un monde commun 343.
Le respect pour la dimension morale de la dignité humaine sous-tend, de
façon générale, la structure démocratique des relations entre l’État et les
citoyens. Le principe de la dignité intrinsèque de chaque être humain est à la
base de l’octroi du droit de vote à l’ensemble des citoyens canadiens344. La
protection des libertés d’expression, de conscience, de réunion pacifique et
d’association démontre aussi l’importance du dialogue dans la vie publique.
La juge en chef McLachlin formulera dans l’arrêt Sauvé une vision
participative de la démocratie : « De par la Charte, les tribunaux sont
chargés de veiller à la défense et au maintien d’un cadre démocratique
universel et participatif au sein duquel les citoyens peuvent explorer et
adopter différentes conceptions du bien »345.
341
e
Kant, Fondation, supra note 328, 2 section, (429-436 à la p 113; Rawls, supra note 30;
Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, Londres, Duckworth, 1977; Dworkin, Life’s
Dominion, supra note 333.
342
Sur la distinction entre les discours moraux, éthiques et évaluatifs consulter Seyla
Benhabib, The Claims of Culture : Equality and Diversity in the Global Era, Princeton (NJ),
Princeton University Press, 2002, à la p 40.
343
Hannah Arendt, Vies politiques, Paris, Gallimard, 1974, aux pp 34-35.
344
Voir sur ce sujet les motifs de la juge en chef McLachlin dans Sauvé c Canada (Directeur
général des élections), 2002 CSC 68, [2002] 3 RCS 519, particulièrement au para 35.
345
Sauvé, id, au para 15.
95
La troisième manifestation du respect pour la dimension morale de la
dignité individuelle intervient dans les situations de contraintes de
l’autonomie individuelle, d’intervention dans la sphère privée d’une
personne. Dans ce cas, l’exigence de respect demeure. Il devient même plus
pressant de respecter la dignité humaine au moment de l’imposition de
contraintes. Le respect sera alors manifesté par l’obligation de justifier les
contraintes à l’autonomie par des motifs qui soient vrais346 et qui s’appuient
sur la raison 347. La raison fait appel à des principes, des justifications d’agir
qui doivent être extérieures au seul désir, à la seule conviction de celui qui
impose la contrainte. Agir ou juger selon la raison exige l’examen du bienfondé des motivations suivant une perspective autre que la sienne propre,
celle d’un spectateur impartial selon Adam Smith 348, celle du royaume des
fins selon Kant 349. La prise en considération des perspectives différentes
démontre un respect pour celui à qui une contrainte est imposée puisqu’il
est traité comme un être humain, lui aussi doué de raison 350. L’adoption du
point de vue du spectateur impartial comme idéal rappelle l’importance de
surmonter la partialité de toute position nécessairement influencée par sa
location, sa réalité propre 351.
Toute la structure du droit public est imprégnée de cette manifestation de
respect dans l’imposition de contraintes, particulièrement exprimée par
346
Sur le lien entre respect et vérité voir Audard, supra note 329, à la p 14.
Cf Petit Robert, 2006, sub verbo « raison »: « La faculté pensante et son fonctionnement,
chez l'homme; ce qui permet à l'homme de connaître, de juger et d'agir conformément à
des principes».
348
Adam Smith, The Theory of Moral Sentiments, Cambridge, Cambridge University Press,
2002, aux pp 131-133; Voir aussi Amartya Sen, The Idea of Justice, Cambridge, Belknap
Press, 2009, au ch 6 [Sen, Justice].
349
Kant, Fondation, supra note 328, à la ss 4 :433.
350
Notons que pour Kant l’obligation de traiter autrui comme un être doué de raison n’est
pas conditionnelle à son désir d’agir en être raisonnable, il s’agit de respecter l’humanité en
lui, qu’il agisse raisonnablement ou non ( Hill, supra note 274).
351
Sen, Justice supra note 348, aux pp 124-130, 169, 197-198.
347
96
l’idée de la primauté du droit et de ses principes. Le principe de l’audi
alteram partem constitue, en quelque sorte, une traduction juridique de la
nécessité du spectateur impartial. L’importance de la raison comme
processus de réflexion soutenu par des principes est reflétée dans
l’obligation de fonder les contraintes aux droits des individus sur des règles
de droit 352. Prenons pour exemple l’articulation de l’exigence du respect de
la dignité individuelle dans la Charte canadienne des droits et libertés. La
Charte canadienne n’interdit pas toute atteinte étatique à l’autonomie de
l’être humain : certaines atteintes peuvent être valides, soit en vertu de
l’article 1 de la Charte canadienne, soit en vertu d’un test spécifique au droit
invoqué 353. Mais toutes les atteintes doivent être justifiées et sont sujettes à
l’évaluation de leur bien-fondé à l’aune des «principes de justice
fondamentale» dans le cas de l’article 7, ou à l’aune de limites raisonnables
« dont la justification puisse se démontrer dans le cadre d’une société libre
et démocratique» 354. Même dans le cas où le Parlement ou une législature
provinciale décidaient de déroger aux droits et libertés garantis par la Charte
canadienne, cette dérogation devrait se faire sous forme d’une loi, ce qui
implique aussi un processus justificatif minimal 355.
La nécessité de justifier en se conformant à un processus justificatif et en se
référant à des principes constitue une composante de l’exigence du respect
pour la dignité humaine. Cette composante s’impose avec une force
352
PW Hogg, Constitutional Law of Canada, vol 2 aux pp 46-45 tel que cité dans Charkaoui c
Canada (Citoyenneté et Immigration), 2007 CSC 9 au para 89, [2007] 1 RCS 350.
353
Charte canadienne, art 7
354
Charte canadienne, art 1; voir Oakes, supra note 275.
355
Charte canadienne, art 33.
97
proportionnelle à l’intensité de l’intrusion dans la sphère privée
individuelle 356.
On constate que le respect pour la dignité humaine peut se manifester de
différentes façons. La protection d’une sphère d’autonomie personnelle,
l’instauration de relations publiques marquées par le sceau de la
délibération, la nécessité de justifier les contraintes envers l’autonomie
illustrent les différentes expressions juridiques du respect de la dignité
humaine. L’exigence du respect traduit la façon appropriée de traiter autrui
de façon non instrumentale qui sied à la dimension morale de l’être humain.
Le respect tout comme exigence de reconnaissance s’inscrivent dans une
prescription d’égale dignité entre les êtres humains. Ces exigences articulent
comment cette égalité formelle doit être traduite dans les relations, même
celles qui sont socialement ou économiquement inégales. Mais cette
proclamation formelle d’égalité risque de favoriser un aveuglement face à la
diversité des vulnérabilités humaines qui empêche de prendre en
considération les inégalités sociales et économiques357. La mise en œuvre
des exigences de la dignité humaine par les seules exigences du respect et
de la reconnaissance risque d’occulter, par son formalisme, les réalités des
situations de vulnérabilités et constituer en soi une atteinte à la dignité 358.
La distance instituée par le respect est cependant contrebalancée par la
proximité de la sollicitude qu’exige la vulnérabilité de l’être humain. Nous
explorerons maintenant cette vulnérabilité qui est liée à la dimension
corporelle de la personne humaine.
356
R c Golden, 2001 CSC 83 au para 87, 98, [2001] 3 RCS 679, juge Iacobucci et juge Arbour,
majoritaires.
357
Emily Grabham, «Law v Canada: New Directions for Equality under the Canadian
Charter? » (2002) 22 Oxford J of Legal Stud, 641 à la p 654.
358
Denise G Réaume, «Indignities : Making a Place for Dignity in Modern Legal Thought»
(2002) 28 Queen’s LJ 61.
98
2.2.2.2.2. Sollicitude envers la dimension corporelle de l’être humain
La dimension corporelle constitue une deuxième dimension de la dignité
individuelle. C’est le domaine de l’estime de soi 359, dans lequel le mauvais
traitement par autrui, qu’il soit social, psychologique ou physique,
humilie 360, dégrade 361, destitue, niant la nature commune entre chaque
humain 362. Les blessures seront ressenties non pas comme une contrainte
minant l’autonomie morale, mais physiquement ou psychologiquement.
Cette dimension permet de rendre compte de la vulnérabilité de l’être
humain face à autrui, vulnérabilité liée à la faiblesse actuelle ou potentielle
de chacun 363. La dimension corporelle exprime l’importance des relations
avec autrui et de l’appartenance dans l’épanouissement de l’être humain 364,
le développement de l’estime de soi 365.
Cette dimension est soulignée de plus en plus abondamment dans la
doctrine juridique 366, ainsi que dans la jurisprudence. C’est ainsi que
359
Statman, supra note 225.
361
Fabre-Magnan, supra note 242, à la p 26.
362
De Koninck, De la dignité humaine, Paris, Presses universitaires françaises, 1995,
particulièrement aux pp 7, 10-11; Voir aussi Réaume, supra note 358, aux pp 84-85.
363
Jean-François Mattéi, « L’énigme de la dignité ou le principe d’Antigone » dans P Pedrot,
supra note 220; Fabre-Magnan, supra note 242, à la p 26.
364
« [B]ien que mes frères ne m’accordent peut-être pas de ‘liberté négative’, ils n’en sont
pas moins membres du même groupe que moi; ils me comprennent comme je les
comprends; et c’est cette compréhension qui fait naître en moi le sentiment d’être
quelqu’un sur terre » : Isaiah Berlin, Éloge de la liberté , traduction par Jacqueline Carnaud
et Jacqueline Lahana, coll Agora, Paris, Calmann-Lévy/Presses-Pocket, 1990 aux pp 204-205.
365
Axel Honneth, The struggle for Recognition: The Moral Grammar of Social Conflicts,
Cambridge, Polity Press, 1996.
366
Brunelle, «La dignité dans la Charte», supra note 258; Fierens, supra note 310; Claire
Neirinck, « La dignité humaine ou le mauvais usage juridique d’une notion philosophique »
dans P Pedrot, supra note 220, 39; Fabre-Magnan, supra note 242, à la p 26; Lucie
Lamarche, «The « Made in Québec » Act to Combat Poverty and Social Exclusion : The
Complex Relationship between Poverty and Human Rights», dans Margot Young et al, dir,
Poverty : Rights, Social Citizenship, and Legal Activism, Vancouver, UBC Press, 2007, 138 aux
pp 148-152. Voir aussi Dworkin, «Life’s Dominion», supra note 333 à la p 234 ; Michel
Levinet, « Observations- Dignité contre dignité. L’épilogue de l’affaire du « lancer de nains »
360
99
l’évaluation du harcèlement s’est éloigné du critère strictement objectif qui
fondait le seuil de tolérance sur celui «qu’une personne raisonnable aurait à
l’endroit d’un acte posé envers une femme qui lui est proche » 367 pour
adopter un point de vue à la fois objectif et subjectif. La conduite reprochée
sera envisagée selon l’atteinte «à la dignité et à [au] respect de soi» de la
victime 368, en considérant les préjudices physiques et psychologiques que le
harcèlement aurait causés 369. Les tribunaux ont également reconnu
l’importance que revêtent, en matière de soins, les soins particularisés370, le
port d’une tenue adéquate 371 et de vêtements propres372 comme faisant
partie du droit à la sauvegarde de la dignité humaine. Enfin, l’atteinte à
l’estime de soi que constitue la discrimination a été reconnue à maintes
reprises373.
Cette dimension corporelle n’exprime pas tant l’importance du bien-être
physique en tant que tel que l’importance cruciale de l’appartenance pour
l’être humain où les mauvais traitements corporels ou psychologiques, ainsi
que l’indifférence, sont vécus comme un rejet. Notre corps étant ce par quoi
on est en relation aux autres374, combien nous importe ce «contrôle que
l’individu peut exercer sur son corps, son apparence physique ou sur l’image
devant le Comité des droits de l’homme des Nations Unies », (2003)55 RUDH, 1024 à la p
1035 ; Teresa Iglesias, « Bedrock Truths and the Dignity of the Individual » (2001) 4 Logos: A
Journal of Catholic Thought and Culture 114, à la p 116.
367
Commission des droits de la personne c Habachi [1992] RJQ 1439 à la p 1452 (disponible
sur CanLII), juge Rivet (TDPQ), conf en partie par Habachi, supra note 285, certaines
ordonnances n’ayant pas été renouvelées.
368
Janzen c Platy Enterprises Ltd [1989] 1 RCS 1252 à la p 1284 (disponible sur CanLII).
369
CDPDJ c Centre Maraîcher Eugène Guinois Jr Inc, [2005] RJDT 1087 à la p 1104, [2005]
RJQ 1315 (TDP).
370
St-Ferdinand, supra note 262; Succession Daignault, supra note 287.
371
Coutu, supra note 287, à la p 1652 (TDPQ).
372
Vigie santé c Curateur public du Québec [1997] RJQ 1603 (disponible sur Azimut) (CS),
conf par CAQ : [1999] RJQ 997 (disponible sur CanLII).
373
Voir cependant infra section 3.
374
De Koninck, supra note 362.
100
qu’il projette »375. Cette dignité individuelle pouvant être bafouée, elle devra
être protégée lorsqu’elle est mise en péril, d’où une exigence de sollicitude.
La sollicitude réfère à des «soins attentifs, affectueux »376. La sollicitude naît
de la reconnaissance d’une vulnérabilité commune à chaque être humain,
ne serait-ce qu’aux moments de la naissance et de la mort. «Il y a depuis la
petite enfance jusqu’à la tombe, au fond du cœur de tout être humain,
quelque chose qui, malgré toute l’expérience des crimes commis, soufferts
et observés, s’attend invinciblement à ce qu’on lui fasse du bien et non du
mal. C’est cela avant toute chose qui est sacré en tout être humain » 377.
Cette exigence est nommée de diverses manières par les auteurs. En
philosophie, Emmanuel Kant fait référence à une maxime de bienveillance
qui est source d’un devoir d’amour envers les êtres humains378. En droit
nous retrouverons affirmés les devoirs de solidarité 379, de réciprocité 380, de
fraternité 381 ou de sollicitude 382. Les termes employés expriment de
différentes manières que la dignité humaine de chacun nécessite une
responsabilité affective envers autrui, particulièrement quand il est
375
Brunelle, «La dignité dans la Charte» supra note 258, à la p 149.
Le petit Larousse illustré, 2004, Paris, sub verbo « sollicitude ».
377
Simone Weil, « La personne et le sacré » dans Simone Weil, Écrits de Londres et dernières
lettres, coll Espoir, Gallimard, Paris, 1957, 11 à la p 13.
378
Kant, Doctrine, supra note 311, aux ss 24-28 aux pp 314-318..
379
Brunelle, «La dignité dans la Charte» supra note 258.
380
Xavier Bioy, Le concept de personne humaine en droit public, coll Nouvelle Bibliothèque
de Thèses, Paris, Dalloz, 2003, à la p 736.
381
Déclaration, supra note 273, à l’art 1 :
Tous les êtres humains naissent libres et égaux en dignité et en droits. Ils sont doués de
raison et de conscience et doivent agir les uns envers les autres dans un esprit de
fraternité.
382
Bioy, supra note 380. Pour une exploration de la sollicitude comme principe du droit
international public permettant la protection de la dignité humaine voir Evan Fox-Decent et
Evan J Criddle, «The Fiduciary Constitution of Human Rights» (2009) 15 Legal Theory 301, à
la p 318.
376
101
vulnérable 383. Les termes cherchent aussi à exprimer le lien réflexif entre les
êtres humains qui a pour effet qu’une atteinte à la dignité humaine de l’un
se répercute sur tous. Comme le soulignent les juge Cory et Iacobucci:
dès que nous affirmons qu’un groupe énuméré au par. 15(1) ou un
groupe analogue ne mérite pas la même protection et le même
bénéfice de la loi, ou n’en est pas digne, toutes les minorités et toute
la société canadienne se trouvent avilies 384.
L’exigence de sollicitude témoigne de l’égale importance pour chaque être
humain d’être bien traité par autrui. Pour le professeur Brunelle,
«[r]econnaître en l’autre son égal, le considérer comme son semblable, le
traiter avec respect emporte une autre obligation, celle d’être solidaire avec
lui » 385. L’exigence de sollicitude vise à rendre compte du caractère
relationnel de la dignité humaine, qui exprime deux facettes inséparables de
la dignité humaine : d’un côté, l’importance fondamentale des relations
humaines 386, de l’autre la répercussion sur tous de l’atteinte à la dignité
subie par un seul 387.
La sollicitude amène à porter attention à la réalité telle qu’elle est vécue par
autrui, considération des défis particuliers auxquels certains font face, aux
caractéristiques particulières de chacun. L’importance de cette attention
particularisée est aussi soulignée par la Cour suprême dans l’affaire Law :
La dignité humaine est bafouée par le traitement injuste fondé sur
des caractéristiques ou la situation personnelle qui n’ont rien à voir
383
Pech, supra note 312, aux pp 98 et 105. Sur l’intensité accrue des exigences qui
découlent de la protection des droits fondamentaux en droit québécois consulter : France
Allard, «Charte» supra note 277; Paul-André Crépeau «La fonction du droit des obligations»
(1998) 43 RD McGill 729 aux pp 744 et s.
384
Vriend, supra note 316, au para 69.
385
Brunelle, «La dignité dans la Charte» supra note 258, à la p 168.
386
Jennifer Nedelsky, «Reconceiving Rights as Relationship» (1993) 1 Rev Const Stud 1 à la
8; Sandra Liedenberg, «The Value of Human Dignity in Interpreting Socio-Economic Rights»,
(2005) 21 SAJHR 1 à la p 11.
387
Liedenberg, ibid à la p 12.
102
avec les besoins, les capacités ou les mérites de la personne. Elle est
rehaussée par des lois qui sont sensibles aux besoins, aux capacités
et aux mérites de différentes personnes et qui tiennent compte du
contexte sous-jacent à leurs différences388.
L’exigence de sollicitude oblige à prendre en considération la réalité
relationnelle pour déterminer les situations de vulnérabilités envers autrui
et prendre acte de la responsabilité des plus puissants envers les plus
faibles389. L’exigence de sollicitude découle de la responsabilité accrue que
la puissance apporte envers ceux qui sont en situation de vulnérabilité 390.
Cette responsabilité est plus grande lorsque quelqu’un est en position de
prévenir une violation des droits et libertés d’autrui et, bien qu’il ne soit pas
toujours indiqué d’agir (à cause d’obligations conflictuelles notamment), il
importe tout au moins d’admettre le caractère éthique de cette
demande 391.
La dimension corporelle de la dignité humaine attire l’attention sur la
vulnérabilité de l’être humain face à autrui. L’exigence de sollicitude permet
d’entrevoir à quelles conditions des relations inégales peuvent être
respectueuses de la dignité humaine de chacun. L’inégalité d’une relation
n’est pas en soi atteinte à la dignité humaine : les relations des parents avec
leurs enfants sont foncièrement inégales, mais généralement respectueuses
de la dignité des enfants392.
388
Law, supra note 316, au para 53, voir discussion de Law ci-dessous à la section 2.2.3.3.1.
Voir par exemple Fox-Decent et Criddle qui fondent les devoirs des États envers leur
population sur l’inégalité de puissance inhérente à la relation entre l’État et ses citoyens :
Fox-Decent et Criddle, supra note 382, à la p 318.
390
Kant, Doctrine, supra note 311, à la ss. 29 p 319; Sen, Justice, supra note 348, à la p 205.
391
Sen, id, à la p 373.
392
Colleen Sheppard, « The ‘I’ in the ‘It’ : Reflections on a Feminist Approach to
Constitutional Theory», dans Richard F Devlin, dir, Feminist Legal Theory, Toronto, Emond
Montgomery Publications Ltd, 1991, 81 à la p 89.
389
103
Cette exploration des significations de la dignité humaine révèle les
richesses de ce principe aux multiples facettes. Elle annonce aussi les pièges
de l’utilisation juridique d’une notion aux exigences parfois contradictoires.
Comment déceler les situations dans lesquelles l’exigence du respect
convient davantage que celle de la sollicitude afin d’éviter le piège du
paternalisme? Comment s’assurer que l’exigence de reconnaissance ne
débouche pas vers un impérialisme moral qui serait contraire à l’autonomie
morale protégée par la dignité humaine? Comment ne pas frôler
l’indifférence en maintenant la distance que le respect commande?
L’approche que nous proposons dans la dernière partie de cet article
préconise une vision intégrée de la dignité humaine qui vise à éviter ces
pièges.
2.2.3 Proposition d’une approche intégrée de la dignité humaine
L’approfondissement de la typologie de la dignité humaine n’avait pas pour
but de convaincre d’une plus grande adéquation d’une signification dans
l’analyse de la dignité humaine en droit, ni de favoriser une exigence plus
qu’une autre. L’approche que nous proposons vise à promouvoir une vision
large de la dignité humaine qui intègre ses différentes significations et la
considération simultanée de ses exigences. Il s’agit de contrer le caractère
potentiellement hégémonique 393 de la dignité humaine en portant le regard
sur sa nature à la fois universelle et individuelle, en n’occultant ni sa
dimension morale, ni sa dimension corporelle. Afin de traiter chaque être
humain comme une fin en soi il importe à notre avis de maintenir en toutes
circonstances les exigences de reconnaissance, de respect et de sollicitude.
L’approche intégrée que nous préconisons s’appuie sur les travaux de Kant
et de certains autres philosophes. Cette approche est validée par les
393
Jorion, supra note 335, à la p 224.
104
traductions contemporaines des impératifs de la dignité humaine dans la
sphère économique par le développement du concept des « capabilities » et
du travail décent. Dans la jurisprudence canadienne, cette approche
intégrée reflète la démarche suivie par les tribunaux dans l’analyse de la
dignité humaine et de ses exigences. Enfin, elle répond à plusieurs critiques
formulées au sujet de l’utilisation de la notion de dignité humaine pour
interpréter le droit à l’égalité.
2.2.3.1 La nécessité philosophique d’une approche intégrée
Dans la Métaphysique des mœurs, Kant soutient que les devoirs de respect
et d’amour (ce que nous nommons sollicitude) doivent être présents
ensemble dans l’interaction avec autrui. Kant enjoint non seulement de
respecter notre prochain en ne le traitant pas comme un moyen au service
de nos fins, mais aussi d’aimer autrui au point de faire nôtres ses fins394. Le
souci de la capacité d’autrui à atteindre ses propres fins prévient que le
respect ne mène à l’indifférence de l’égalité formelle. Inversement,
l’observation simultanée des devoirs de respect et d’amour permet à celui
qui reçoit de l’aide de conserver une distance qui le préserve de
l’humiliation 395.
Dans une perspective de philosophie politique, Nancy Fraser prône une
démocratie radicale qui intégrerait à la fois les exigences de la
reconnaissance multiculturelle, de la participation et de la redistribution
économique 396. Il ne s’agit pas de choisir entre les exigences de la
394
Kant, Doctrine, supra note 311, à la ss 25. Il importe de préciser que ce qui est qualifié de
«fins» par Kant doit être interprété dans le cadre bien précis de l’impératif catégorique en
vertu duquel seule une fin valable pour toute l’Humanité est une fin : Kant, Fondation, supra
e
note 328, à la 2 section, (429-436).
395
Kant, Doctrine, id, ss. 23-25.
396
Nancy Fraser, Justice Interruptus : Critical Reflection on the Postsocial Condition, Londres,
Routledge, 1997, aux pp 174-175; Nancy Fraser, «Institutionalizing Democratic Justice :
105
reconnaissance identitaire ou celles de l’égalité réelle mais de combiner ces
demandes pour réaliser pleinement les objectifs de la démocratie.
L’attention simultanée aux exigences de la dignité humaine permet non
seulement de mieux en réaliser les exigences mais aussi de pleinement
éclairer les riches facettes de la dignité humaine. La dignité humaine ne
prend sens qu’au carrefour des exigences de reconnaissance, de respect et
de sollicitude. La vulnérabilité inhérente à la condition humaine mise en
lumière par la dimension corporelle de la dignité humaine permet de mieux
saisir les autres dimensions de la dignité humaine. Dans son étude de la
pensée qu’il reconnaît comme le propre de l’humain, Pascal fait ressortir ce
qui compose la dignité de l’être humain : la juxtaposition de sa dimension
morale, de son aptitude à penser, et la finitude de sa dimension
corporelle 397. Dans une vision pascalienne, la dignité provient de la capacité
humaine de penser l’infini à partir de sa propre finitude.
Le philosophe Emmanuel Lévinas met en relation la dimension corporelle
d’autrui avec le développement de l’autonomie morale. C’est la rencontre
de l’autre, de son visage, de ses besoins concrets qui rend possible
l’expérience que nous faisons de notre propre liberté et donc de notre
responsabilité 398.
La
reconnaissance
d’autrui
comme
être
d’égale
Redistribution, Recognition and Participation», dans Seyla Benhabib et Nancy Fraser, dir,
Pragmatism, Critique, Judgment : Essays for Richard J. Bernstein, MIT Press, 2004.
397
Blaise Pascal, Pensées, Paris, Garnier Flammarion, 1976, c 1, Brunschvicg, frag 146. Pour
une application de la pensée pascalienne à la notion de dignité humaine consulter : Zivia
Klein, La notion de dignité humaine dans la pensée de Kant et de Pascal, coll Bibliothèque
d’histoire de la philosophie, Paris, Librairie philosophique J Vrin, 1969, à la p 94; Mattéi,
supra note 363, aux pp 7-10; De Koninck, supra note 362, aux pp 136-140.
398
Lévinas, supra note 336, aux pp 219 et 229.
106
importance permet l’exercice de la raison ainsi que la conscience de sa
propre liberté 399.
Paul Ricoeur appréhendera d’une autre façon le lien étroit entre
reconnaissance, respect et autonomie morale: « La réciprocité semble être
une partie constitutive du sentiment du respect. Ou, pour le formuler
autrement, la reconnaissance est constitutive à la fois du soi et de son autre
au niveau de la morale »400.
Des écrits de Ricoeur et de Lévinas émerge l’intuition que la reconnaissance
mutuelle (pour Ricoeur), ou la rencontre de l’autre dans sa réalité corporelle
(pour Lévinas), suscite la dimension morale individuelle, rend possible
l’autonomie morale. On y voit poindre une vision des êtres humains où la
reconnaissance mutuelle d’une appartenance et d’une vulnérabilité
communes permet l’émergence de la dimension morale individuelle. S’y
retrouve l’idée d’un lien profond entre dimension individuelle et universelle
de la dignité humaine, entre appartenance et autonomie individuelle, entre
liberté de l’esprit et faiblesse corporelle, où la communauté rend possible
l’articulation de la dimension morale individuelle.
L’étude
du
concept
d’engagement
permet
d’explorer
ces
liens.
L’engagement, cette obligation que nous nous imposons à nous-mêmes, est
une manifestation de l’autonomie morale de l’être humain. L’engagement se
distingue de la simple poursuite des intérêts en ce sens que l’être humain y
promet d’agir d’une certaine façon, même si cela devenait au détriment de
ses intérêts. Pour Amartya Sen, le maintien d’engagements dans l’adversité
399
Id, à la p 229.
Paul Ricoeur, «Le «soi» digne d’estime et de respect», dans Audard, supra, note 329, 88,
aux pp 98-99. Voir Martuccelli (supra, note 233, à la p 279) qui situe cette connexion dans
une perspective sociologique.
400
107
constitue une preuve de l’importance pour l’être humain de scruter ses
raisons d’agir, d’examiner ses objectifs 401.
Le respect des engagements démontre non seulement l’importance de la
dimension morale individuelle de la dignité humaine mais aussi le lien entre
cette dimension et la dimension corporelle. D’abord parce que l’estime de
soi, le sentiment de sa propre importance, est renforcé par les actions mues
par une règle morale plutôt que par le désir d’une satisfaction immédiate 402.
Les actions moralement bonnes permettent de nous définir en tant qu’être
humain. Ensuite parce que la prise d’engagement constitue l’épreuve de
l’appartenance à une communauté, le moment où les intérêts communs
sont privilégiés plutôt que l’intérêt individuel 403.
Elizabeth Anderson s’est appuyée sur les travaux d’Amartya Sen et de
Christine Korsgaard pour envisager l’autonomie morale de l’individu comme
résultante de l’engagement au sein de plusieurs communautés (culturelles,
professionnelles, familiales) 404. L’appartenance à différentes communautés
significatives, dont les demandes se révèlent parfois conflictuelles, donne la
possibilité aux êtres humains de définir leur propre identité individuelle, leur
autonomie morale à travers le choix des engagements pris au sein des
communautés. Cette synthèse ne peut émerger qu’à l’intérieur d’une
perspective qui transcende toutes ces communautés particulières, qui
permette la constitution d’un point de vue à la fois externe à ces
401
Voir particulièrement Amartya Sen, Rationality and Freedom, supra note 322, à la p 36.
Voir aussi sur le concept de l’engagement en général: Sen, « Rational Fools », supra note
241.
402
Christine Korsgaard, The Sources of Normativity, Cambridge, Cambridge University Press,
1996.
403
Amartya Sen étudie sous cette lumière le classique dilemme du prisonnier comme un
exemple où chaque prisonnier doit choisir entre la poursuite d’un but individuel (inculper
l’autre) ou d’un but commun (ne rien dire) : Sen, « Rational Fools », supra note 241, aux pp
340 et s.
404
Anderson, « Unstrapping », supra note 241.
108
communautés et commun à chaque être humain : celui de la dignité
humaine universelle ou du Royaume des fins dans la terminologie kantienne.
La reconnaissance d’une dignité humaine universellement partagée
constitue le nécessaire contrepoids au devoir de protéger avec sollicitude les
membres plus vulnérables de la communauté et érige un espace dans lequel
l’être humain peut décider de manière autonome de quelle façon il
répondra aux multiples demandes qui sollicitent son engagement.
2.2.3.2 L’approche intégrée dans l’interprétation juridique de la
dignité humaine
L’approche intégrant les trois exigences de la dignité humaine est à notre
avis celle qui décrit le mieux l’utilisation de la dignité humaine dans la
jurisprudence en vertu des Chartes canadienne et québécoise. La diversité
des droits et libertés fondés sur le principe de la dignité humaine attestent
de la pertinence des différentes significations de la dignité humaine en droit.
On retrouve dans la jurisprudence chacune des significations de la dignité
humaine qui sous-tendent les trois exigences identifiées. De plus, ces
significations se retrouvent non seulement associées, mais imbriquées dans
le discours juridique sur la dignité, tant doctrinal que jurisprudentiel. Elles
sont intimement liées 405, tant dans la reconnaissance juridique du principe
de la dignité humaine que dans la proclamation du droit à la sauvegarde de
sa dignité.
C’est ainsi que le principe de la dignité humaine a été reconnu comme
fondant à la fois le droit à l’égalité 406 et les différentes libertés
fondamentales prévues dans la Charte canadienne. Le droit à l’égalité met
405
Denise G Réaume, «Discrimination and Dignity» (2003) La L Rev 645 à la p 676; Brunelle,
«Digne concept», supra note 282, à la p 5.
406
Réaffirmé dans Kapp, supra note 23 au para 21; Law, supra note 316, au para 51 à 54 ;
CDPDJ c Ville de Montréal, 2000 CSC 27 aux para 34, [2000] 1 RCS 665; Vriend supra note
316, au para 67.
109
en œuvre la notion de dignité universelle ainsi que la dimension corporelle
de la dignité individuelle, puisqu’il prend en considération les effets qu’un
manque de reconnaissance entraîne pour l’estime de soi 407. La dignité
humaine a aussi été reconnue comme le fondement des différentes libertés
prévues dans la Charte canadienne 408, consacrant l’importance du respect
de l’autonomie morale de l’individu, mais aussi l’importance de procurer aux
individus les plus vulnérables les conditions essentielles au développement
de leur autonomie 409.
De la même manière, l’interprétation large et variée du droit à la sauvegarde
de la dignité par les tribunaux410 repose sur les différentes significations de
la dignité humaine et met en application leurs différentes exigences.
L’interprétation du droit à la sauvegarde de la dignité appuie à la fois la
signification de la dignité universelle et celle de la dignité individuelle, autant
dans sa dimension morale que dans sa dimension corporelle. La dignité
humaine en droit contient à la fois ce registre du particulier et de l’universel
qui sont tous deux nécessaires afin de poser la grandeur objective de l’être
humain sans faire abstraction de ses expériences subjectives 411. Dans StFerdinand 412, la juge L’Heureux-Dubé précise d’ailleurs que la Charte «ne fait
pas de distinction » entre ces significations, qu’elle qualifie d’externe et
d’interne. On retrouve dans les motifs de cette décision une référence à
l’importance d’une appréciation objective de la dignité et de ses
407
Law, id.
Voir ci-dessus à la section 2.2.1.1.
409
Eldridge c Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 RCS 624 au para 54
(disponible sur CanLII); Voir généralement Dunmore c Ontario (Procureur général), 2001 CSC
94, [2001] 3 R.C.S. 1016, juge L’Heureux-Dubé, motifs concordants[Dunmore]; Health
Services and Support –Facilities Subsector Bargaining Association c Colombie-Britannique,
2007 CSC 27 au para 86, [2007] 2 RCS 391 [Health Services]; Confédération des syndicats
nationaux c Québec (Procureur général), 2008 QCCS 5076, [2008] RJDT 1477.
410
411
Pech, supra note 312, à la p 115; Dreyer, supra note 304, à la p 30.
412
Supra note 262, au para 101.
408
110
exigences 413 ainsi qu’une attention à la situation particulière (déficience
mentale) des patients privés de soin 414.
Ce recours simultané à la signification universelle et individuelle de la dignité
se retrouve dans plusieurs des décisions qui appliquent le droit ou le
principe de la dignité humaine. Cette approche dépasse le simple processus
d’induction ou de déduction pour rejoindre ce qui fait la force de la notion
de dignité humaine : c’est précisément au moment où l’on constate la
faiblesse de l’être humain qu’il importe d’en souligner la grandeur, au risque
de voir la bienveillance se transformer en pitié 415. « C’est lorsque son corps
est en jeu en raison de ses déficiences, ou bien lorsqu’il est torturé ou
dégradé, que s’impose l’idée de la dignité humaine, l’idée que l’être a une
grandeur irréductible que chacun doit respecter » 416.
L’affirmation de la dignité objective des êtres humains lors même que le
droit érige l’obligation de les protéger en raison de leur vulnérabilité permet
à celui qui est vulnérable d’être reconnu comme être humain à part entière
et non comme simple objet de pitié. Cela lui permet d’être autre chose que
son malheur, son handicap, sa maladie, sa mort prochaine.
413
Id, au para 108.
Id, au para 107.
415
«[S]’il ne peut y avoir de bienfaisance soutenue par l’affirmation que son bénéficiaire est
un être de valeur, alors la pitié détruit celui qui donne et dégrade celui qui reçoit, et il se
pourrait bien que l’éthique de la bienveillance soit indéfendable» : Charles Taylor, Les
sources du moi, trad Charlotte Melançon, Montréal, Boréal, 1998 à la p 644. Lire dans ce
sens le factum présenté par Michelle Dawson, une personne autiste, à l’encontre de la
reconnaissance de l’autisme comme handicap dans le cadre de Auton (Tutrice à l'instance
de) c Colombie-Britannique (Procureur général) 2004 CSC 78, 3 RCS 657: factum de
l’intervenante
Michelle
Dawson,
disponible
en
ligne
à:
http://www.sentex.net/%7Enexus23/naa_fac.html
416
Claire Neirinck, supra note 366, à la p 47. Voir aussi De Koninck sur ce sujet, supra note
362, particulièrement aux pp 7, 10-11.
414
111
2.2.3.3 Apport de l’approche intégrée à l’analyse juridique des
contextes socio-économiques
La reconnaissance ne constitue pas cependant à elle seule une panacée
contre les indignités. La reconnaissance d’une dignité universelle, si elle
n’est pas jointe à l’affirmation de l’autonomie morale et une attention à la
situation concrète des êtres humains, peut empêcher la pleine réalisation de
son objet. En particulier, la prise en compte du contexte socio-économique
d’une personne est nécessaire afin de déceler adéquatement les atteintes à
la dignité. Une interprétation intégrant les trois exigences de la dignité
permet une meilleure prise en compte de la réalité socio-économique. Nous
montrerons dans un premier temps qu’elle aurait pour avantage de prévenir
une interprétation formelle du droit à l’égalité. Dans un deuxième temps
nous esquisserons les nouvelles traductions de la dignité dans les contextes
socio-économiques à la lumière de l’approche intégrée.
2.2.3.3.1 Approche intégrée de la dignité humaine et égalité réelle
La jurisprudence récente en matière de protection du droit à l’égalité
constitue une mise en garde contre une vision étroite de la dignité humaine,
informée par une seule signification de la dignité. C’est ainsi que l’utilisation
de la dignité comme critère d’atteinte au droit à l’égalité garanti par l’article
15 de la Charte canadienne a fait revivre dans les années 2000 une
conception formelle du droit à l’égalité qui avait pourtant été rejetée dans
l’affaire Andrews dès 1989 417.
417
Andrews, supra note 313. Sur la façon dont le critère d’atteinte à la dignité favorise une
interprétation formelle de l’article 15 de la Charte canadienne consulter notamment :
Daniel Proulx, « La dignité : élément essentiel de l’égalité ou cheval de Troie », dans Barreau
du Québec, dir, Les 25 ans de la Charte canadienne des droits et libertés, Cowansville (Qc),
Éditions Yvon Blais, 2007, 95.
112
Pourtant, la définition de l’effet discriminatoire proposée dans l’arrêt Law
semble un modèle d’analyse contextuelle qui aurait dû favoriser l’objectif
d’égalité réelle 418. Que s’est-il passé? Les décisions rendues à la suite de
l’arrêt Law et empruntant son modèle d’analyse font surtout ressortir le lien
entre la dignité humaine et l’importance de la reconnaissance 419. Il s’agit là
d’un raisonnement qui tire sa force de la signification universelle de la
dignité humaine, dont est dérivée l’exigence de reconnaissance.
La méthode d’analyse de l’article 15 telle qu’elle est proposée par la Cour
suprême dans l’arrêt Law visait à déceler l’imposition de désavantages, de
stéréotypes ou de préjugés qui avaient pour objet ou pour effet de
perpétuer l’opinion que certaines catégories de personnes étaient moins
dignes d’être reconnues 420. En se centrant sur l’opinion, une perception
objective était élevée en critère pour déterminer si une distinction portait
atteinte à la dignité humaine 421, détournant le regard de la perception
418
La liste non exhaustive des facteurs contextuels devant être pris en considération
démontre en effet une sensibilité à la vulnérabilité potentielle de l’être humain : (1) la
préexistence d’un désavantage, de stéréotypes, de préjugés ou d’une vulnérabilité ; (2) la
correspondance entre la distinction qui est établie et les besoins, les capacités ou la
situation propres au demandeur ou à d’autres ; (3) l’objet ou l’effet améliorateur du texte
de loi contesté eu égard à une personne ou à un groupe défavorisé ; (4) la nature et
l’étendue du droit touché par le texte en question» : Law, supra note 316, aux para 62 à 75.
419
Voir particulièrement la décision Law, id, au para 99; Gosselin c Québec (Procureur
général), 202 CSC 84 au para 37, [2002] 4 RCS 429 [Gosselin].
420
Law, supra, note 316, au para 99.
421
À titre d’exemple consulter les motifs rendus par le juge Binnie dans la décision
Granovsky, supra note 315, aux para 69-70 :
Dans ces circonstances, j’estime que l’appelant n’a pas démontré que, du point de
vue de la personne «raisonnable» hypothétique qui est dotée d’attributs
semblables à ceux de l’appelant et qui est objective et bien informée des
circonstances pertinentes […] sa dignité ou ses aspirations légitimes à un
l’épanouissement personnel étaient en cause.
En d’autres termes, l’appelant n’a pas démontré de manière convaincante que sa
plainte avait une dimension liée aux droits de la personne. En supposant qu’il peut
prouver l’existence d’une affection et de limitations fonctionnelles importantes, il
n’établit pas que la réaction du gouvernement, sur les plans de la conception et de
l’application du RPC, rabaisse les personnes qui ont une déficience temporaire et
jette un doute sur leur valeur en tant qu’êtres humains [références omises].
113
subjective d’exclusion qui était celle du plaignant et de la réalité de sa
vulnérabilité 422. Cette analyse tendait à recréer la relation entre minorité et
majorité dénoncée, les juges se reconnaissant davantage dans la position de
la
majorité
raisonnable
que
dans
la
situation
de
la
minorité
revendicatrice 423. Elle empêchait de se poser la question de la relation entre
les personnes vulnérables et celles qui sont en position de puissance 424.
L’analyse s’est centrée sur la question du motif sous-tendant la différence de
traitement plutôt que sur le groupe défavorisé par la distinction 425. Ce
422
Pour une critique de cette approche formaliste on relira avec profit l’opinion dissidente
du juge L’Heureux-Dubé dans Egan c Canada, 1995 2 RCS 513 au para 53 (disponible sur
CanLII): « Nous ne réglerons jamais complètement le problème de la discrimination et nous
ne réussirons pas à la démasquer sous toutes ses formes si nous continuons d'insister sur
des catégories abstraites et des généralisations plutôt que sur des effets précis ».
423
Les motifs de la juge en chef McLachlin dans Gosselin (supra note 419) constituent une
illustration éclatante de cette tendance (voir ci-dessous au texte de la note 435). Il peut être
intéressant aussi de comparer dans cette optique les propos du jugement majoritaire de la
Cour suprême dans l’affaire Malhab c Métromédia CMR Montréal inc et les motifs du
jugement de la Cour d’appel accueillant la demande d’autorisation de recours collectifs
concernant le préjudice moral subi en raison de propos discriminatoires. Ainsi, pour la juge
Rayle de la Cour d’appel :
Que le préjudice moral soit plus difficile à cerner ne diminue en rien la blessure qu'il
constitue. J'irais même jusqu'à dire que parce qu'il est non apparent, le préjudice moral
est d'autant plus pernicieux. Il affecte l'être humain dans son for intérieur, dans les
ramifications de sa nature intime et détruit la sérénité à laquelle il aspire, il s'attaque à
sa dignité et laisse l'individu ébranlé, seul à combattre les effets d'un mal qu'il porte en
lui plutôt que sur sa personne ou sur ses biens (Malhab c Métromédia CMR Montréal inc
[2003] RJQ 1011 au para 63 (disponible sur CanLII) (autorisation de recours collectif)
(CA)).
Alors que pour la juge Deschamps de la Cour suprême :
Le préjudice qui définit la diffamation est l’atteinte à la réputation, Dans notre droit,
l’atteinte à la réputation est appréciée objectivement, c’est-à-dire en se référant au
point de vue du citoyen ordinaire. Ce niveau d’analyse se justifie par le fait qu’une
atteinte à la réputation se traduit par une diminution de l’estime et de la
considération que les autres portent à la personne qui est l’objet des propos. Il n’y a
donc pas que l’auteur et la personne qui fait l’objet des propos qui entrent en scène.
Une personne est diffamée lorsqu’un individu donné ou plusieurs lui renvoient une
image inférieure à celle que non seulement elle a d’elle-même, mais surtout qu’elle
projetait aux «autres» dans le cours normal de ses interactions sociales [références
omises]» (Malhab, 2011 CSC 9, [2011] 1 RCS 214, aux para 26-27).
424
Daphne Gilbert et Diana Majury, « Critical Comparisons : The Supreme Court of Canada
Dooms Section 15 » (2006) 24 Windsor YB Access Just, 111 à la p 141.
425
Dunmore supra note 409, au para 166, juge L’Heureux-Dubé.
114
processus a eu pour effet d’empêcher la mise en œuvre de deux exigences
liées à la dignité humaine : celle de sollicitude qui impose de tenir compte de
la réalité de celui qui est vulnérable 426, et celle de l’autonomie morale qui
nécessite la possibilité de s’exprimer en ses propres termes427.
La Cour suprême a reconnu le bien-fondé de ces critiques dans la décision
Kapp en abolissant le critère d’atteinte à la dignité dans l’examen de l’article
15 et en rappelant que l’objectif de la norme de l’égalité est de contrer «la
discrimination, au sens de la perpétuation d’un désavantage et de
l’application de stéréotypes» 428. Le constat est sévère à l’endroit de la
notion de dignité humaine :
la dignité humaine est une notion abstraite et subjective qui non
seulement peut être déroutante et difficile à appliquer même avec
l’aide des quatre facteurs contextuels, mais encore s’est révélée un
fardeau additionnel pour les parties qui revendiquent le droit à
l’égalité, au lieu d’être l’éclaircissement philosophique qu’elle était
censée constituer 429.
Afin de pallier la formalisation du droit à l’égalité, la Cour suprême a rétabli
dans Kapp le critère à deux volets, formulé dans Andrews, servant à
démontrer l’existence d’une discrimination, au sens du paragraphe 15(1) de
la Charte canadienne:
426
Sur l’impact de la capacité de tenir compte du contexte de la réalité socio-économique et
historique dans l’affaire Gosselin (supra note 419) voir particulièrement Martha Jackman,
«Reality Checks : Presuming Innocence and Proving Guilt in Charter Welfare Cases» dans
Young, supra note 366, à la p 23.
427
C’est ainsi que l’analyse centrée sur les motifs implique que le choix du groupe
comparateur aura été crucial pour le succès d’une contestation en vertu de l’article 15
durant les années marquées par l’arrêt Law. Or, cette méthodologie obscurcit l’analyse de
la réalité complexe des groupes marginalisés soumis à des préjugés croisés: Grabham, supra
note 357, aux pp 648 et s; Gilbert et Majury, supra note 424, à la n 25; Dianne Pothier,
«Connecting Grounds of Discrimination to Real People’s Real Experiences» (2001) 13 CJWL
37.
428
Kapp, supra note 23, au para 24.
429
Id, au para 22.
115
La loi crée-t-elle une distinction fondée sur un motif énuméré ou
analogue ?
La distinction crée-t-elle un désavantage par la perpétuation d’un
préjugé ou l’application de stéréotypes ? 430
Le critère ainsi formulé ne semble pas permettre l’identification de
désavantage préexistant qui ne soit créés par la loi. Il est difficilement
possible de favoriser l’interprétation du droit à l’égalité comme obligeant
l’État à suppléer à des situations de désavantage préexistant. En mettant au
centre de l’analyse la question des motifs, des préjugés, ou des stéréotypes,
le critère d’atteinte au droit à l’égalité s’inscrit uniquement dans une
dynamique de reconnaissance égale et non dans l’importance de protéger
les plus vulnérables ni de favoriser leur autonomie dans la mesure du
possible. Une tension demeure entre la reconnaissance de l’objectif d’égalité
réelle, la formalisation de l’analyse juridique proposée, et ce qui est pris en
considération par les juges dans chaque espèce.
S’il est vrai que plusieurs décisions prennent en considération l’importance
de respecter et de favoriser l’autonomie, cet aspect de l’analyse n’est pas
relié aux exigences de la dignité humaine et n’explore pas comment
l’autonomie met en œuvre une des dimensions de la dignité de l’être
humain. Ainsi, dans Emineskin, l’importance de l’autonomie décisionnelle
est reconnue par le juge dans le cadre de l’analyse du droit à l’égalité 431,
mais sans prendre en considération comment la négation de l’autonomie
des autochtones a contribué à créer et a perpétué leur désavantage. Un tel
cloisonnement dans l’examen des revendications empêche de s’interroger
sur la façon dont l’État répond aux demandes qui lui sont faites, et perpétue
430
Id, au para 17, repris dans Bande et nation indiennes d’Ermineskin c Canada, 2009 CSC 9
au para 210, [2009] 1 RCS 222 [Ermineskin].
431
Emineskin, id, au para 195.
116
une présomption implicite que toute politique visant à aider le plaignant ne
peut être dégradante 432.
De plus, si l’enjeu de l’article 15 est véritablement de lutter contre la
discrimination, au sens de la perpétuation d’un désavantage et de
l’application de stéréotypes, il faut pouvoir déceler non seulement les
stéréotypes mais aussi les désavantages existants, et surtout, les processus
complexes par lesquels ils se perpétuent ou se dénouent 433. Il est vrai que
les motifs des décisions rendues par les tribunaux comportent souvent une
attention aux situations de désavantage et de vulnérabilité 434 mais, si celle-ci
n’est pas érigée en critère, cela risque de rendre cette analyse facultative ou
superficielle 435. Or, l’attention à la réalité telle qu’elle peut être vécue par la
personne qui invoque une atteinte à sa dignité est nécessaire pour contrer
432
Dianne Pothier, «But It’s for Your Own Good», dans Young, supra note 366, 40 à la p 47.
Sur la difficulté des droits et libertés de prendre en considération les situations de
vulnérabilités économiques entremêlées aux inégalités raciales voir Adelle Blackett,
«Situated Reflections on International Labour Law, Capabilities, and Decent Work : The Case
of Centre Maraîcher Eugène Guinois», (2007) (Hors-série) RQDI 223.
434
Voir par exemple Kapp, supra note 23, aux para 55-59.
435
Comparer à cet effet les motifs dans Gosselin (supra note 419) de la juge en chef
McLachlin à ceux de la juge L’Heureux-Dubé:
il ne semble pas vraiment que, en tant que groupe, les jeunes adultes soient
particulièrement vulnérables ou sous-estimés. Il n'y a aucune raison de penser que les
personnes âgées de 18 à 30 ans au Québec sont ou étaient particulièrement
vulnérables aux préjugés négatifs. Aucune preuve en ce sens n'a été présentée, et je
suis incapable de prendre connaissance d'office d'une telle proposition contraire au
sens commun. De fait, la conclusion inverse semble plus plausible,[…] (au para 33, juge
en chef McLachlin).
Un ensemble unique de circonstances a provoqué une crise de l'emploi, à l'époque
précise ici en cause, et cette crise menaçait de façon particulièrement grave la dignité
humaine des jeunes adultes (juge L’Heureux-Dubé au para 139).
Voir aussi Plourde c Wal-Mart, (2009) CSC 54 au para 57, 3 RCS 465, juge Binnie :
Il faut éviter […] d’accorder à une partie (les salariés) un avantage disproportionné
parce que les salariés négocient par l’entremise de leur syndicat (et peuvent en
conséquence invoquer la liberté d’association) alors que les employeurs, dans la
plupart des cas, négocient individuellement.
433
117
une analyse formaliste. L’identification des situations de vulnérabilité
permettrait de mieux faire avancer l’objectif de l’égalité 436.
La tendance inhérente à une interprétation formaliste du droit à l’égalité
nous semble davantage refléter la difficulté de l’analyse juridique de
prendre en considération les facteurs de vulnérabilité socio-économiques
qu’une faille de la notion de dignité. Une approche intégrée des exigences
de la dignité humaine pourrait, à notre avis, pallier avec plus de succès les
difficultés du droit d’appréhender le contexte socio-économique dans lequel
s’enracinent les atteintes au droit à l’égalité.
2.2.3.3.2 La dignité humaine dans les relations socio-économiques : entre
vulnérabilité et capabilité
Si l’on interprète la dignité humaine comme comportant à la fois une
exigence de respect et de sollicitude, l’identification des vulnérabilités et des
voies d’autonomie devient cruciale. La combinaison des exigences de
respect et de sollicitude requiert une attention aux réelles conditions
sociales et économiques des êtres humains et une évaluation non
condescendante des effets des pratiques et politiques économiques.
La vulnérabilité constitue un concept de plus en plus étudié par la doctrine
juridique 437 et utilisé couramment par la jurisprudence 438. En particulier, la
vulnérabilité du groupe protégé constitue un des facteurs contextuels à
436
Martha A Fineman «The Vulnerable Subject : Anchoring Equality in the Human
Condition» (2008) 20 Yale JL & Feminism 1.
437
Voir notamment article de David Roy «La vulnérabilité : vers une éthique de l’humanité»
dans École du Barreau du Québec, dir, Justice, société et personnes vulnérables, Collection
de droit 2008-2009, vol Hors-série, Cowansville, Éditions Yvon Blais, 2008, 11; Fineman, id.
438
On recense ainsi plus de 200 arrêts de la Cour suprême rendus depuis 1990 où le mot
«vulnérable» apparaît.
118
prendre en considération dans le cadre de l’article premier de la Charte
canadienne 439.
L’analyse sous l’angle de la vulnérabilité risque cependant de déboucher sur
une «concurrence victimaire» à laquelle certains peuvent être tentés de se
livrer 440. On perçoit des traces de ce concours des vulnérabilités dans la
décision Dunmore, où le juge Bastarache compare, dans le cadre de l’analyse
en vertu de l’article 1, la situation des travailleurs agricoles à celle des
agriculteurs familiaux :
Le groupe vulnérable est un ensemble d’agriculteurs familiaux dont
le mode d’existence unique risque d’être compromis par le régime
légal de négociation collective. Cela mériterait un degré plus élevé de
déférence, mais je m’empresse d’ajouter que les appelants
constituent aussi un groupe vulnérable digne de la protection du
législateur 441.
Le risque qui guette l’utilisation du concept de vulnérabilité vient de
l’imprécision de ce concept qui est amplifié par la nécessité de prendre en
considération les situations de puissance, individuelles et institutionnelles.
La « dépendance a une histoire » 442 et la puissance imprégnant une relation
ne se saisit pas facilement. Le recours à des considérations économiques,
historiques et sociales est nécessaire pour une évaluation contextuelle des
relations d’égalités et d’inégalités. L’approche par capabilités constitue une
traduction prometteuse des exigences de la dignité humaine dans les
439
Health Services, supra note 409, au para 139.
Jorion, supra note 335, à la p 228.
441
Dunmore, supra note 409, au para 58, opinion du juge Bastarache, majoritaire. Le juge
Bastarache a préféré trancher le litige dans Dunmore sous l’angle de la liberté d’association
plutôt que sous l’angle du droit à l’égalité, angle choisi par le juge L’Heureux-Dubé.
L’analyse menée sous l’article 1 montre cependant l’impossibilité d’esquiver la question de
l’attitude législative appropriée devant la vulnérabilité et la dépendance.
442
Pierre Dockès, «Pouvoir, autorité et convention d'obéissance» (2000) 6 Journal of WorldSystems Research 920.
440
119
relations socio-économiques que nous esquisserons maintenant pour
conclure notre proposition d’analyse intégrée de la dignité humaine.
Le concept de capabilités a été avancé par Amartya Sen 443, il est maintenant
largement repris dans différents domaine du droit 444. Les capabilités d’une
personne sont définies comme la liberté concrète de réaliser, la capacité
réelle de chercher à réaliser ses aspirations personnelles445. L’étude du
concept des capabilités oriente le regard vers l’importance de l’autonomie
individuelle comme objectif de développement. En mettant l’accent sur
l’importance de l’autonomie, l’approche des capabilités permet d’éviter la
surenchère de vulnérabilités centrée uniquement sur l’exigence de
sollicitude. L’intérêt du concept réside dans la conjugaison de l’exigence de
la sollicitude envers la vulnérabilité d’autrui à celle du respect de
l’autonomie des personnes vulnérables par la promotion de la liberté
concrète de réaliser comme objectif de développement. Il s’agit ainsi de
respecter la dignité humaine des individus, leurs aspirations et l’importance
intrinsèque que revêt la possibilité de déterminer leurs priorités tout en
conservant une perspective réelle et non formelle des conditions
443
Amartya Sen, « Capabiliy and Well-being » dans Martha Nussbaum et Amartya Sen, dir,
The Quality of Life, Oxford, Clarendon Press, 1993, 30. Nous préférons le néologisme
capabilité plutôt que la traduction capacité parce que le concept de capabilité (ce dont
quelqu’un est capable) fait appel autant à ses capacités personnelles qu’aux conditions
rendant possibles l’exercice et le développement de ses capacités. sur cette nuance
apportée par le terme «capability» voir J Davis, supra note 154, à la p 170.
444
Droit du travail : Alain Supiot, dir, Au-delà de l’emploi : Transformations du travail et
devenir du droit du travail en Europe, Paris Flammarion, 1999, ch 7. Droit à l’égalité : Martha
Nussbaum, «Women and Equality: The Capabilities Approach» (1999) 138:3 International
Labour Review 227; Liedenberg, supra note 386; Ressources humaines et développement
social Canada, Control over time and Work-Life Balance: Comparative Theoritical
Perspective, par Sandra Fredman, Canada, Ressources humaines et développement social,
2008, à la p 16.
445
Sen, Justice, supra note 348, à la p 238. Blackett, supra note 433, à la p 243.
120
nécessaires au développement de l’autonomie. Le concept des capabilités
permet de prévenir le paternalisme inhérent aux politiques sociales446.
Le concept de travail décent, créé par l’Organisation internationale du travail
dans l’Agenda du travail décent, constitue aussi une nouvelle traduction
prometteuse des exigences de la dignité 447. Le concept de travail décent
souligne les exigences d’une sollicitude universelle dans le principe de la
dignité humaine. La création de standards de travail décents s’inscrit dans
une approche de l’OIT qui s’écarte de l’implantation traditionnelle au moyen
de la législation nationale pour viser une panoplie de moyens normatifs qui
tentent d’interpeller directement les acteurs économiques448. Nous avons
déjà souligné la proximité conceptuelle entre la notion de décence et celle
de dignité. L’approche du travail décent pour tous s’adresse à tous les
travailleurs, indépendamment de leur statut de salarié ou non,
indépendamment de leur statut de citoyen ou non 449. L’accent mis sur le
travail décent pour tous indique la profondeur du lien entre la dignité
humaine universelle et la dimension corporelle de la dignité individuelle 450.
Les concepts de travail décent pour tous et de capabilités sont, en quelque
sorte, complémentaires. En soulignant l’importance des conditions de vie
concrètes des êtres humains, le travail décent empêche que l’accent mis sur
le développement de l’autonomie mène à des politiques sociales axées
446
Nussbaum, supra note 444.
Organisation internationale du travail, La Déclaration du Millénaire, Les OMD et l’Agenda
de l’OIT pour le travail décent, Bureau international du travail, en ligne :
http://www.ilo.org/
448
Blackett, supra note 433, à la p 243.
449
http://www.ilo.org/global/About_the_ILO/Mainpillars/WhatisDecentWork/SEC_152_FR
450
Voir aussi la Déclaration, supra note 273, à l’art 23 (3):
Quiconque travaille a droit à une rémunération équitable et satisfaisante lui
assurant ainsi qu’à sa famille une existence conforme à la dignité humaine et
complétée, s’il y a lieu, par tous autres moyens de protection sociale.
447
121
uniquement vers l’acquisition de compétences et d’accès aux marchés et
non sur les conditions réelles de vie 451. En axant les objectifs de
développement économique et social sur l’obtention individuelle de la
capacité de réaliser, le concept de capabilités dirige l’attention vers
l’importance de l’autonomie individuelle comme composante de la dignité
humaine.
Le respect de l’autonomie de chacun par le développement conjoint des
concepts de travail décent et des capabilités prévient qu’une manifestation
de sollicitude ne se transforme en paternalisme. Tout instrument de
protection des droits et libertés doit, pour satisfaire à l’exigence du respect,
donner à ceux qui bénéficient de ses protections la possibilité d’exprimer,
dans leurs propres termes, ce qui leur importe. Il s’agit de dépasser le stade
de l’émotion et de l’opinion spontanée, d’éviter le concours des
vulnérabilités sans perdre de vue ce qui est inhérent à l’être humain : sa
dignité de « roseau pensant », à la fois faible et capable de penser et de
s’exprimer 452.
Conclusion
Le principe de dignité ne va pas sans controverses. L’importance accordée à
la notion de dignité humaine peut apparaître comme une nostalgie des
temps anciens envers cette loi « dont nul ne sait l’origine »453. Certains
dénoncent ce retour du droit naturel, réflexe illégitime dans une ère
marquée par le pluralisme 454. D’autres acclament la naissance d’un véritable
451
Sur la «perversion» de la pensée de Sen que constituent certains programmes
d’employabilité voir Lamarche, supra note 366, particulièrement aux pp 146 et 151.
452
Pascal, supra note 397, au ch 1, frag 146.
453
Mattéi, supra note 363, à la p 11.
454
Stéphanie Hennette-Vauchez et Charlotte Girard, « Synthèse », dans supra note 221, à la
p 21.
122
Ius Commune des droits humains qui permettrait un dialogue juridique
transnational 455. Le mérite principal de la dignité humaine nous semble à la
fois plus modeste et plus fondamental : c’est celui de poser l’être humain au
cœur du système juridique, comme la mesure de toute chose.
Dans ce chapitre nous avons pu faire la distinction entre deux types de
dignité, la dignité sociale et la dignité humaine. Nous avons entrevu
l’importance de ces deux types de dignité à titre de principe dans l’analyse
des relations entre le droit et l’économie. La dignité sociale constitue un
principe explicatif de l’action du droit dans l’encadrement des relations
économiques que nous utiliserons afin de mieux comprendre les relations
entre les acteurs dessinées par les différentes perspectives de la société par
actions. La dignité humaine constitue un principe normatif qui nous servira à
éclairer
les
points
aveugles
des
conceptions
contractualistes
et
institutionnelles de la société par actions.
Les différentes exigences de la dignité que nous avons étudiées comme une
approche intégrée de la dignité humaine nous serviront à prendre en
considération les différentes facettes de la dignité, tant humaine que
sociale.
455
Paolo G Carozza, « Human Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights: A Reply »
(2008) 19 EJIL 931, à la p 932. Pour un exposé en profondeur des multiples positions
judiciaires que la notion de dignité humaine permet voir : Christopher McCrudden, « Human
Dignity and Judicial Interpretation of Human Rights » (2008) 19 EJIL 655, 710.
123
Chapitre 3
LA RESPONSABILITÉ SOCIALE DE LA SOCIÉTÉ PAR
ACTIONS EN DROIT CANADIEN
Introduction
Le débat sur la responsabilité sociale de la société par actions est souvent
campé autour de deux thèses : une thèse accordant primauté aux intérêts
des actionnaires et une autre prônant une plus grande considération aux
parties prenantes de la société par actions. En fait, nous verrons dans ce
chapitre que l’approche des parties prenantes sert de point d’appui à deux
« sous- thèses » distinctes, l’une centrée sur les intérêts de la société par
actions, l’autre appuyant la primauté des intérêts de la communauté.
L’intérêt de les analyser et de les différencier réside dans l’adoption récente
par la Cour suprême du Canada d’une approche des parties prenantes :
notre analyse permettra de mieux situer la position de la Cour exprimée
dans l’arrêt BCE 456.
Nous analyserons dans le présent chapitre la thèse privilégiée par le droit
canadien des sociétés sous deux aspects : l’orientation des devoirs des
dirigeants et les différentes formes d’encadrement. L’analyse des devoirs
des administrateurs permettra de constater que la thèse privilégiée par le
droit canadien est celle de la primauté des intérêts de la société par actions
en elle-même. Mais, une réponse plus complète nécessite de tenir compte
456
BCE, supra note 1.
124
des encadrements juridique, normatif et marchand de l’action des dirigeants
et administrateurs de la SPA. Une telle analyse dresse un portrait du droit
des sociétés où la thèse de la primauté des actionnaires continue d’exercer
une influence certaine.
Nous conclurons que le droit canadien est influencé à la fois par la thèse
accordant la primauté aux intérêts des actionnaires et par celle mettant de
l’avant les intérêts de la société par actions en elle-même. Ces deux thèses
sont fort différentes de par les présupposés normatifs qui les animent et
nous chercherons lors des deux chapitres subséquents à les expliciter.
3.1. Trois thèses courantes de la RSE
3.1.1La thèse accordant primauté aux intérêts des actionnaires
En vertu de l’interprétation classique de l’intérêt de la société par actions, la
société par actions doit être opérée au bénéfice des actionnaires 457. La
maximisation de l’avoir des actionnaires constitue l’objectif unique de la
société par actions. Selon les tenants de cette thèse, cet objectif assure la
bonne performance économique de la société par actions à la fois au plan
organisationnel et dans son apport à la maximisation de la richesse de la
société.
Sur le plan organisationnel, l’objectif de maximisation des avoirs des
actionnaires permet de contrôler les actions opportunistes des dirigeants,
qui ont pour effet de miner l’efficience de la société par actions. La
maximisation de l’avoir des actionnaires constitue un standard d’évaluation
457
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 910; Henry Hansmann et Reinier Kraakman,
« The End of History for Corporate Law » (2001) 89 Geo L J 439 [Hansmann et Kraakman,
« End »].
125
simple de l’activité des dirigeants qui rend leur encadrement plus facile458.
Une interprétation précise des intérêts de la SPA paraît indispensable à
l’encadrement effectif du pouvoir des dirigeants par l’imposition du devoir
de loyauté. Dans ce contexte, la détermination des actionnaires comme
bénéficiaires uniques du devoir de loyauté sera présentée comme
permettant une solution efficiente au problème de l’imputabilité des
dirigeants.
De plus, la primauté des intérêts des actionnaires est justifiée à cause de la
plus grande importance (et donc de la valeur) que cette mesure possède
pour les actionnaires. Les actionnaires ne recevant comme rémunération
que le bénéfice résiduel, ils sont plus vulnérables face aux comportements
opportunistes des dirigeants459.
Les bénéfices de la primauté des actionnaires sur l’encadrement des
dirigeants se dissiperaient si les devoirs de loyauté des dirigeants étaient
élargis, afin d’inclure d’autres participants de la société par actions, que ce
soit les employés, les communautés locales ou l’environnement. L’octroi de
devoirs de loyauté élargis à d’autres participants n’aurait pas pour effet de
mieux servir les autres participants, mais uniquement de diminuer
l’imputabilité des dirigeants en augmentant leur pouvoir discrétionnaire.
Comme l’exprime Bainbridge : « directors who are responsible to everyone
458
Stephen M Bainbridge, Corporation Law and Economics, New York, NY, Foundation Press,
2002 à la p 421 [Bainbridge, Corporation].
459
Jonathan R Macey et Geoffrey P Miller, « Corporate Stakeholders: A Contractual
Perspectives » (1993) 43 University of Toronto L J401; Jonathan R Macey, « Fiduciary Duties
as Residual Claims » (1999) 84 Cornell L Rev 1266. Notons cependant que dans cette
optique le devoir de loyauté est conçu comme une clause indivisible. L’économiste Oliver
Hart doute que cela soit le cas. Il note de plus que si les relations contractuelles des autres
participants ne sont pas complètes l’attribution de l’obligation de loyauté au seul bénéfice
des actionnaires pourrait ne plus être efficiente : Oliver Hart « An Economist’s View of
Fiduciary Duty » (1993) 43 UTL J 299, à la p 305 [Hart, « Fiduciary »].
126
are accountable to no one » 460. Les dirigeants sont moins faciles à encadrer
lorsqu’ils servent deux maîtres à la fois 461. Ils ont alors le loisir de camoufler
la poursuite de leurs intérêts égoïstes en justifiant le choix d’une option par
les avantages qu’elle revêt pour une autre partie. L’élargissement des
devoirs de loyauté a pour effet d’augmenter les coûts d’agence 462, sans pour
autant améliorer le sort des autres participants à la société par actions.
L’attribution de devoirs de loyauté des dirigeants de la SPA envers d’autres
parties
prenantes
augmente
nécessairement
les
asymétries
informationnelles sans pour autant diminuer les asymétries de pouvoir
présentes dans la relation de certains participants avec les dirigeants : mieux
vaut intervenir autrement 463.
Sur le plan de l’apport à la croissance économique, le fait que la
rémunération des actionnaires soit liée au risque pris par la société constitue
une plus grande mesure incitative pour eux que pour les autres participants
à prendre des risques qui permettront l’accroissement de la valeur de la
société par actions 464. Ce sont les actionnaires qui bénéficient le plus du
succès de la SPA et de sa rentabilité générale : la rémunération des autres
460
Stephen M Bainbridge, « Director Primacy: The Means and Ends of Corporate
Governance » (2002) 97 Nw U L Rev, aux pp 581-582. [Bainbridge, « Director »].
461
Frank H Easterbrook et Daniel R Fischel, The Economic Structure of Corporate Law,
Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1991, à la p 40 [Easterbrook et Fischel,
Economic].
462
Id, à la p 40.
463
Plusieurs auteurs préconisent donc le recours aux lois protectrices afin de remédier de
.
manière plus efficiente aux externalités de l’activité corporative Ils font remarquer que les
devoirs de loyauté sont d’utilité indirecte et rien ne garantira que les dirigeants se serviront
de devoirs élargis pour protéger l’intérêt public. Même dans les situations où la protection
réglementaire et contractuelle n’est pas parfaite, l’adaptation de la structure de
gouvernance de la firme pour la rendre directement responsable aux autres participants
créerait plus de difficultés qu’elle n’en résoudrait : cf sur ce point Hansmann et Kraakman,
« End », supra note 457, à la p 449; Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux pp 428429.
464
Frank H Easterbrook et Daniel R Fischel, « Voting in Corporate Law » ( 1983) 26 J L & Econ
395, à la p 403 [Easterbrook et Fischel, « Voting »]; Mackaay et Rousseau, supra note 16, à
la p 498.
127
étant déjà fixée par contrat, l’accroissement de la valeur de la SPA n’a pas
autant d’importance pour eux465.
Dans cette optique, certains auteurs considèrent que la maximisation de la
valeur de la SPA profite à tous les participants de la société par actions et est
source d’efficience pour l’ensemble de la société. Ainsi, Hansmann et
Kraakman soulignent que la bonne santé financière de la société par actions
renforce les protections réglementaires et contractuelles obtenues par les
autres participants 466. Easterbrook et Fischer, quant à eux, font valoir que la
bonne santé financière des sociétés par actions profite à tous les membres
de la communauté puisque les firmes en bonne santé financière procurent
de meilleures conditions de travail et une richesse sociale qui augmente le
désir de protéger l’environnement et la possibilité de le faire 467.
La thèse de la primauté des actionnaires s’appuie sur une conception
contractualiste de la société par actions 468. En vertu de cette conception, la
SPA ne détient pas de responsabilités particulières envers la société, elle ne
peut avoir d’obligations morales ou sociales, puisqu’elle n’est pas un être
humain 469. Toutefois, en faisant des profits et en coordonnant la production
de manière efficiente, la société par actions contribue à la maximisation
efficiente de la richesse 470.
465
Mackaay et Rousseau, id, à la p 498.
Hansmann et Kraakman, « End », supra note 457, aux pp 441 et 449.
467
Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, à la p 40.
468
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 911.
469
Daniel R Fischel , « The Corporate Governance Movement » (1982) 35 Vand L Rev 1259, à
la p 1273 :
Since it is a legal fiction, a corporation is incapable of having social or moral
obligations much in the same way that inanimate objects are incapable of having
these obligations. Only people can have moral obligations or social responsibilities,
and only people bear the costs of nonwealth-maximizing behaviour. [Fischel,
« Movement »].
470
Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, aux pp 40-41.
466
128
La conception contractualiste de la société par actions privilégie
l’encadrement marchand et la coordination volontaire au moyen des
contrats. Elle souligne les avantages de l’encadrement marchand sur le plan
de l’efficience et de la liberté de choix qu’il procure aux participants.
L’orientation des devoirs de loyauté envers la primauté des intérêts des
actionnaires sera présentée comme permettant d’exploiter les forces du
marché.
Le rôle principal du droit étatique est d’assurer le respect des contrats
intervenus et de fournir aux participants les outils juridiques facilitant
l’activité économique. La société par actions constitue un tel instrument. Il
peut, cependant, être nécessaire que l’État remédie aux défaillances du
marché et aux externalités de l’activité économique.
Nous analyserons plus en profondeur la conception contractualiste au
chapitre 4.
3.1.2 La thèse accordant primauté aux intérêts de la communauté
Plutôt que de voir la société par actions comme un point de rencontre de
différents intérêts particuliers, certains auteurs considèrent celle-ci comme
un outil au service de la communauté 471. Pour les communautariens, il s’agit
de prendre acte du rôle central de la société par actions dans l’économie472
et de l’importance des ressources matérielles, financières et humaines
471
E Merrick Dodd Jr, « Review, : The Modern Corporation and Private Property » (1933) 81
U Pa L Rev and American Law Register 782, à la p 785 [Dodd, « Review »]. Voir le numéro
spécial de la Washington and Lee Law Review (1993) 50:3 consacré à ce sujet, en particulier
l’article de David Millon, « New Directions in Corporate Law : Communitarians,
Contractarians, and the Crisis in Corporate Law » (1993) 50 Wash & Lee L Rev 1373 [Millon,
« New Directions »].
472
Kent Greenfield, The Failure of Corporate Law : Fundamental Flaws and Progressive
Possibilities, Chicago, University of Chicago Press, 2006, au chapitre 1; James E Post, Lee E
Preston et Sybille Sachs, Redefining the Corporation : Stakeholder Management and
Organizational Wealth, Stanford (Ca), Stanford University Press, 2002, aux pp 10-11.
129
qu’elle réunit 473. Le service des intérêts de la communauté devrait
constituer son objectif unique et sa mission devrait s’articuler autour de la
poursuite du bien commun et non de l’intérêt privé 474.
La thèse communautarienne renoue avec le vieux débat du droit des
sociétés sur la responsabilité sociale des grandes entreprises et sur le
caractère privé ou public de la SPA 475. En 1932, dans un article intitulé «For
Whom Are Corporate Managers Trustee?» 476, le professeur Dodd proposait
qu’en raison du rôle croissant des sociétés par actions dans l’économie et de
la distance entre ceux qui profitent de leurs opérations et ceux qui en sont
affectés, les devoirs fiduciaires soient redéfinis de façon à ce que les
directeurs soient responsables envers la communauté.
Par la suite, la mise en place des mesures législatives du New Deal et une
certaine latitude décisionnelle laissée aux gestionnaires avaient contribué à
amoindrir l’urgence du débat 477. Mais le démantèlement de l’État
473
Post, Preston et Sachs, id.
Corinne Gendron, Alain Lapointe et Marie-France Turcotte, « Responsabilité sociale et
régulation de l’entreprise mondialisée » (2004) 59 Relations industrielles 73, à la p 79.
475
Voir l’échange entre Dodd et Berle : E Merrick Dodd Jr «For Whom are Corporate
Managers Trustees?» (1932) 45 Harv L Rev 1145; Adolf A Berle, Jr « For Whom are
Corporate Managers Trustees : A Note » (1931) 45 Harv L Rev 1365. Sur l’évolution de la
formulation de la responsabilité sociale de l’entreprise on consultera avec profit Olivier
Maurel, La responsabilité des entreprises en matière de droits de l’homme, 1. Nouveaux
enjeux, nouveaux rôles, Étude réalisée pour la Commission nationale consultative des droits
de l’homme, en ligne :
http://www.cncdh.fr/IMG/pdf/_CNCDH_Responsabilite_des_entreprises_VI.pdf, aux pp 3742.
476
Dodd, id, à la p 1160.
477
C’est ainsi que Dodd a fini par conclure à la nécessité de recourir à la loi pour protéger
les intérêts des travailleurs er consommateurs (Dodd, « Review », supra note 471), et que
Berle et Means laissent entrevoir comme souhaitable l’évolution du rôle des dirigeants
comme technocrates chargés de poursuivre le bien commun :
It is conceivable, -indeed it seems almost essential if the corporate system is to
survive,- that the «control» of the great corporations should develop into a purely
neutral technocxracy, balancing a variety of claims by various groups in the
community and assigning to each a portion of the income stream on the basis of
public policy rather than private cupidity (Adolf A Berle et Gardiner C Means, The
474
130
providence des années 1980, la multiplication des tentatives de prises de
contrôle hostiles et le phénomène de la délocalisation ont remis la question
à l’ordre du jour.
Les auteurs favorisant une définition élargie des devoirs de loyauté des
dirigeants rappellent qu’on ne peut plus compter sur l’action étatique pour
remédier aux externalités négatives causées par l’activité économique des
sociétés par actions. Pour différentes raisons (retrait de l’État, globalisation)
la prémisse couramment adoptée par les tenants de la primauté des
actionnaires selon lesquels l’action étatique supplée aux externalités
résultants des activités corporatives478 ne tient plus479. L’attribution de
devoirs fiduciaires envers l’ensemble de la communauté permettrait alors de
rééquilibrer une situation qui n’est plus équitable 480.
La thèse communautarienne constituait davantage, à ses débuts, un
regroupement de perspectives critiques sur la thèse de la primauté des
intérêts des actionnaires qu’une proposition théorique alternative 481. Par la
suite, la thèse communautarienne s’est appuyée sur une théorie élaborée en
management 482, la théorie des parties prenantes ou des « stakeholders » 483,
Modern Corporation and Private Property, New Brunswick (NJ), Transaction
Publishers, 1932, à la p 356).
478
Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux pp 428- 429.
479
Janis Sarra, « Corporate Governance Reform : Recognition of Workers’ Equitable
Investments in the Firm » (1999) 32 Can Bus L J 384 [Sarra, « Corporate »].
480
Id.
481
Voir par exemple William W Bratton, « The « Nexus of Contracts » Corporation : A Critical
Appraisal » (1989) 74 Cornell L. Rev. 407 [Bratton, « Nexus »]; David Millon, « Theories of
the Corporation » (1990) Duke L J 201 [Millon, « Theories »].
482
Voir en particulier R Edward Freeman, Strategic Management : A Stakeholder Approach,
Boston, Pitman, 1984; Post, Preston et Sachs, supra note 472.
483
Le terme «parties prenantes» est devenu le terme généralement accepté pour traduire
« stakeholders » (Maurel, supra note 475, à la p 54). Le terme « parties intéressées »
constitue une autre traduction possible, ce sera celle retenue par la Cour suprême dans la
décision BCE ( supra note 1). Comme notre analyse vise à situer l’interprétation de la Cour
suprême nous utiliserons « parties intéressées » uniquement pour discuter de l’approche de
la Cour suprême du Canada.
131
pour proposer une vision alternative de la mission sociale de la société par
actions484.
En vertu de la théorie des parties prenantes, le succès de chaque firme est
tributaire de la contribution de différents «stakeholders », ces individus et
ces groupes qui sont touchés par les opérations de la firme en tant que
bénéficiaires potentiels ou porteurs de risques 485. L’identification des parties
prenantes devant être considérées a fait l’objet de nombreux débats et des
définitions, élargies ou étroites, ont été élaborées, afin de refléter les
différents enjeux qui peuvent se poser. Par exemple, Freeman suggère
l’inclusion des fournisseurs, clients, employés, actionnaires et gestionnaires
ainsi que de la communauté locale, alors que d’autres auteurs ajoutent à
cette liste les gouvernements et les syndicats486.
La théorie des parties prenantes a donné lieu à deux courants : le courant
Business and Society 487, qui s’intéresse au rôle des entreprises dans la
484
Janis Sarra, « Convergence versus Divergence, Global Corporate Governance at the
Crossroads : Governance Norms, Capital Markets & OECD Principles for Corporate
Governance » (2001) 33 Ott L Rev 177 [Sarra, « Convergence »]; Michael Bradley et al «The
Purposes and Accountability of the Corporation in Contemporary Society: Corporate
Governance at a Crossroads» (1999) 62 Law and Contemporary Problems 9. Voir cependant
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 908, qui font l’équation entre la théorie des parties
prenantes et la théorie institutionnelle.
485
Post, Preston et Sachs, supra note 472, à la p 19.
486
R Edward Freeman, « A Stakeholder Theory of the Modern Corporation » (dans Tom L
Beauchamp et Norman E Bowie, Ethical Theory and Business, Englewood Cliff (NJ), PrenticeHall, 1994, 66 à la p 67 [Freeman, « Stakeholder »]; Post, Preston et Sachs, id, à la p 22. Voir
discussion dans Ronald K Mitchell, Bradley R Agle et Donna J Wood, « Toward a Theory of
Stakeholer Identification and Salience : Defining the Principle of Who and What Really
Counts » (1977) 22 Academy of Management Review 853.
487
Voir Emmanuelle Champion et Corinne Gendron, « De la responsabilité sociale à la
citoyenneté corporative: l’entreprise privée et sa nécessaire quête de légitimité » (2005)
18:1
Nouvelles
pratiques
sociales
90,
en
ligne:
http://www.erudit.org/revue/nps/2005/v18/n1/012198ar.html?vue=resume aux pp 92-93
sur les différents courants de responsabilité sociale de l’entreprise. Notons qu’à côté de ces
deux courants Champion et Gendron identifient l’existence d’un troisième, le Business
Ethics. Il s’agit d’un courant influent qui prône que les dirigeants doivent considérer la
dimension éthique d’une décision. Ce courant possède une certaine influence en matière de
132
société et le courant du Social Issue Management dans lequel les parties
prenantes seront considérées de façon stratégique dans la poursuite du
meilleur intérêt de la société par actions. Si le courant Business and Society
permet de soutenir la thèse communautarienne, le courant du Social Issue
Management soutient plutôt la thèse que le devoir de loyauté des dirigeants
doit s’orienter vers les intérêts de la société par actions en elle-même. Nous
étudierons le courant du Social Issue Management dans la section suivante.
Le courant Business and Society de l’approche des parties prenantes propose
une conception élargie de l’intérêt de la société par actions qui serait celui
des parties prenantes de la SPA. Les devoirs fiduciaires des dirigeants
doivent être redéfinis afin qu’il soit reconnu que les dirigeants ont un devoir
de loyauté envers ceux pour qui la continuité de la firme constitue un enjeu
(a stake) important 488. Cette redéfinition des devoirs de loyauté s’accorde
avec le modèle multifiduciaire proposé par les communautariens489.
En ce qui concerne la société par actions, la définition élargie du devoir de
loyauté permet de reconnaître l’apport des différents acteurs de la
communauté aux opérations de la société par actions. La définition élargie
du devoir de loyauté reconnaît l’importance de la relation entre la société
par actions et ses parties prenantes et met l’accent sur la similarité et la
mutualité des intérêts des parties prenantes 490. L’imposition de devoirs de
loyauté envers les participants les plus vulnérables permet à la société par
responsabilité sociale mais n’a pas donné lieu à une redéfinition structurée de la mission de
la SPA, c’est pourquoi nous ne l’étudierons pas en tant que tel. Voir en particulier Kenneth E
Goodpaster, « Business Ethics and Stakeholder Analysis » (1991) 1 Business Ethics Quaterly
53.
488
Freeman, « Stakeholder », supra note 486, à la p 67; Greenfield, supra note 472, aux pp
134-136.
489
Millon, « New Directions », supra note 471, à la p 1388.
490
Post, Preston et Sachs, supra note 472, aux pp 16 et 51.
133
actions d’agir de manière responsable et génère une confiance mutuelle en
respectant les attentes raisonnables des participants491.
L’imposition d’un devoir de loyauté d’un acteur envers un autre atteste de la
réalité d’une relation asymétrique caractérisée, d’un côté par l’existence
d’un pouvoir discrétionnaire et, de l’autre côté, par une manifestation de
confiance et une situation de vulnérabilité 492. L’imposition d’un devoir de
loyauté envers les participants à la société par actions reconnaît que les
contrats conclus ne couvrent pas nécessairement les attentes raisonnables.
Les devoirs fiduciaires permettent de combler les incomplétudes inhérentes
à certains contrats 493.
Les perspectives diffèrent sur l’identité des participants qui devraient
bénéficier du devoir de loyauté. Certains auteurs, en accord avec la
littérature managériale 494, adoptent une définition large. Selon Eisenberg,
par exemple, les dirigeants et les administrateurs doivent agir au bénéfice
des acteurs qui ont un intérêt dans la société par actions ou sont parties à
des arrangements réciproques avec celle-ci, incluant non seulement les
actionnaires, mais aussi les employés, les créanciers, les fournisseurs les
consommateurs et la communauté dans laquelle s’inscrit la société par
491
Marleen O’Connor, « Restructuring the Corporation’s Nexus of Contracts : Recognizing a
Fiduciary Duty to Protect Displaced Workers » (1991) 69 NC L Rev 1189, à la p 1240
[O’Connor, « Restructuring »]. Pour une analyse du rôle de la confiance au sein des
organisation, voir Post, Preston et Sachs, id, aux pp 42 et suiv.
492
Notons cependant que la vulnérabilité doit découler de la relation : Galambos c Perez
2009 CSC 48, [2009] RCS 247, aux para 67-71 (juge Cromwell).
493
Hart, «Fiduciary», supra note 459. Pour une application de la théorie de l’incomplétude
des contrats en droit canadien, voir Gillian K Hadfield: « An Incomplete Contracting
Perspective on Fiduciary Duty » (1997) 28 Can Bus L J 141.
494
Mitchell, Agle et Wood, supra note 486. Pour un survol de la question consulter Max B E
Clarkson, « A Stakeholder Framework for Analysing and Evaluating Corporate Social
Performance » (1995) 20 :1 Academy of Management Review 92.
134
actions495. D’autres auteurs estiment que les devoirs de loyauté devraient
surtout reconnaître la situation particulière des employés. Ainsi, Marleen
O’Connor estime que des devoirs de loyauté envers les employés devraient
être imposés à cause de leur vulnérabilité face au pouvoir de la société par
actions qui constitue leur employeur et de la confiance qu’ils doivent
manifester en développant des habiletés spécifiques à leur emploi 496.
Du point de vue de la société toute entière, la définition élargie du devoir de
loyauté constitue un rappel que la légitimité des sociétés par actions, leur
« permis social d’opération » 497, dépend de sa capacité à répondre aux
attentes de ses constituants498. Les constituants attendent des sociétés par
actions qu’elles contribuent à la création de la richesse de manière
responsable 499.
L’accent mis sur la création de la valeur totale ou de la maximisation à long
terme de la valeur et non de la seule valeur marchande indique que la
société par actions sera jugée par rapport à son effet sur la société et non
seulement en fonction de la valeur marchande créée pour les
actionnaires500. L’accent mis sur la création de valeur à long terme nécessite
la considération systématique des effets externes, positifs et négatifs, de
l’activité des sociétés par actions.
495
Melvin A Eisenberg, «The Conception that the Corporation is a Nexus of Contracts, and
the Dual Nature of the Firm» (1999) J Corp L 819, à la p 832 [Eisenberg, « Conception »].
496
O’Connor, « Restructuring », supra note 491, à la p 1253. Sur la même idée voir aussi
Sarra, « Corporate », supra note 479.
497
«license to operate» : Post, Preston et Sachs, supra note 472, à la p 9.
498
Id, à la p 9.
499
Id, à la p 9.
500
Michael Kerr, Richard Janda et Chip Pitts, Corporate Social Responsibility :A Legal
Analysis, Markham (Ont), LexisNexis 2009, aux pp 167-169; Voir aussi Post, Preston et Sachs
(id, aux pp 45 et 56) qui distinguent entre la richesse organisationnelle et la valeur
marchande.
135
L’efficience de la société par actions est jugée par rapport à son effet sur
l’ensemble de la société 501. Les effets sociaux et politiques doivent être pris
en considération au même titre que les effets économiques 502. Il s’agit
d’établir non seulement ce qui est dans l’intérêt de la SPA mais aussi
d’identifier les impacts des opérations de la SPA sur les parties prenantes, de
façon à ce qu’elles ne soient pas uniquement considérées comme des
moyens au service de la rentabilité de la SPA 503.
La thèse communautarienne souligne les failles du contrôle marchand à
encadrer les activités des sociétés par actions. L’importance socioéconomique de certaines sociétés par actions en fait des acteurs
économiques puissants. « They are not microscopic economic actors at the
mercy of market forces and omnipotent governments » 504. La taille de
certaines sociétés par actions leur permet d’avoir un effet structurant sur les
différents marchés qui les entourent et sur la réglementation applicable 505.
Les externalités négatives associées à la coordination marchande s’en
trouvent augmentées.
Pour ces raisons, la thèse communautarienne favorise le recours au contrôle
juridique pour pallier les failles du contrôle marchand 506. Les règles
juridiques sont nécessaires pour structurer les relations entre les différents
groupes de participants, particulièrement lorsque le contrat d’une partie ne
501
Amiram Gill, «Corporate Governance as Social Responsibility: A Research Agenda »
(2008) 26 Berkeley J Int'l L 452, à la p 460.
502
Steven L Wartick et Donna J Wood, International Business and Society, Malden (Mass)
Blackwell, 1998, à la p 68; Millon, « New Directions », supra note 471, à la p 1379.
503
Freeman, « Stakeholder », supra note 486, à la p 67.
504
505
Sur la taille imposante de certaines SPA voir ci-dessus le texte de la note 6 intro ainsi que
ci-dessous note 1494 et texte correspondant. Sur l’influence des acteurs corporatifs sur la
réglementation consulter Edelman et Suchman, « "Haves"», supra note 192.
506
136
lui accorde pas une protection suffisante 507. La redéfinition des devoirs de
loyauté des dirigeants afin qu’ils recherchent, d’abord et avant tout, les
intérêts de la communauté constitue une modification juridique préventive
qui pourrait contribuer à réduire les effets négatifs de la production
économique 508.
Certains auteurs ajoutent à cette obligation de considérer une obligation de
consulter les parties prenantes. Ainsi Freeman avance que les parties
touchées par les activités de la firme ont le droit de ne pas être traitées
comme simples moyens d’atteindre une fin : celles-ci doivent pouvoir
participer à la détermination de la direction future de la société par actions
puisqu’elles ressentiront les répercussions, positives ou négatives, de ses
opérations509. Notons également que la recherche d’un consensus entre la
SPA et ses parties prenantes (dont font partie les différents groupes de
pression et les communautés) peut donner lieu à une certaine forme de
processus délibératif et représentatif 510. Mais, de manière générale, les
réformes envisagées en droit des sociétés s’appuient sur des modes
existants de participation, sans prévoir une réelle organisation de la
représentation des parties prenantes, ce qui laisse intact le pouvoir des
dirigeants de déterminer les finalités de la société par actions 511.
507
O’Connor, « Restructuring », supra note 491.
509
Freeman, « Stakeholder », supra note 486, à la p 67. Voir aussi sur cette idée Norman E
Bowie, «The Firm as a Moral Community » dans Richard M. Coughlin, dir, Morality,
Rationality and Efficiency : New Perspectives on Socio-Economics, Armonk (NY) M E Sharpe,
1991, 169 à la p 176.
510
Joe W Pitts III, «Corporate Social Responsibility: Current Status and Future Evolution»
(2009) 6 Rutgers Journal of Law and Public Policy 334, à la p 363.
511
Guylaine Vallée, « Quelle responsabilité sociale pour l’entreprise? Le cas du Canada »,
dans Philippe Auvergnon, dir, Quelle responsabilité sociale pour l’entreprise? Approches
juridiques nationales et comparatives, Actes du séminaire international de droit comparé du
travail, des relations professionnelles et de la sécurité sociale, Bordeaux, Comptrasec, 2005,
59, aux pp 76-78.
508
137
Remarquons enfin que la thèse communautarienne envisage la possibilité
que les relations des parties prenantes ne soient pas bilatérales, ni
réciproques512. Sur cet aspect, l’approche Business and Society se distingue
clairement de l’approche plus stratégique du Social Issue Management. La
question du caractère obligatoire ou permissif constitue la deuxième
variante de la théorie des parties prenantes : les dirigeants devraient-ils être
obligés de considérer les intérêts des parties prenantes ou simplement avoir
la possibilité de prendre en compte ces intérêts? Si la thèse
communautarienne privilégie l’approche obligatoire 513, la thèse que nous
allons maintenant explorer préconise plutôt une redéfinition des devoirs de
loyauté de façon à ce que les dirigeants de la société par actions aient le
loisir de considérer ces intérêts, sans y être obligés.
3.1.3 La thèse accordant primauté aux intérêts de la société par
actions en elle-même
La théorie des parties prenantes a également donné lieu à une approche
plus stratégique qui prône la considération des intérêts des parties
prenantes dans la mesure où ces intérêts peuvent avoir un impact sur la
société par actions. Le courant du Social Issue Management fonde une
version de la théorie des parties prenantes qui est désignée comme
constituant le «business case» (l’argument d’affaires) en faveur de la
responsabilité sociale de la société par actions.
Une remarque s’impose à ce stade. Une distinction étanche entre ces deux
courants ne reflète pas nécessairement la démarche adoptée par certains
512
Françoise DeBry et Géraldine Galvino, « Une lecture croisée des theories du contrat
psychologique et des parties prenantes: l’exemple des biotechnologies » (2007) 2 Revue de
l’organisation responsable 34, à la p 35.
513
Greenfield, supra note 472, à la p 135; Sarra, « Corporate », supra note 479; Marleen
O’Connor, « Labor’s Role in the American Corporate Governance Structure » (2000) 22
Comp Lab L & Pol’y J 97, à la p 104 [O’Connor, « Labor »].
138
auteurs qui estiment que l’argument stratégique est entièrement
compatible avec l’argument normatif en faveur de l’adoption du modèle des
parties prenantes 514. Notre propos n’est cependant pas d’établir si le
modèle des parties prenantes valide l’approche stratégique ou l’approche
normative, mais de distinguer les deux approches afin d’établir à quel
modèle correspond davantage le droit canadien.
La version stratégique de la théorie des parties prenantes met de l’avant
l’importance pour une organisation d’identifier les parties prenantes qui
sont essentielles à son succès. « The stakeholder view of the corporation
holds that the capacity of a business enterprise to generate wealth, and
hence long-term value, is determined by its relationships with critical
stakeholders » 515. La prise en considération des intérêts des parties
prenantes dans la détermination des intérêts de la société par actions opère
autant sur le plan de l’efficience de la société par actions (niveau micro), que
sur un plan plus global (niveau macro).
Sur le plan micro, l’approche stratégique de la théorie des parties prenantes
s’appuie sur l’idée que les organisations fondées sur la confiance mutuelle et
la coopération jouissent d’un avantage compétitif 516. Le traitement éthique
des parties prenantes est présenté comme consolidant les relations de
confiance mutuelle et de coopération et permettant d’obtenir leur
engagement en faveur du succès de l’organisation 517. Les gestionnaires
doivent donc reconnaître les préoccupations des parties prenantes et
514
Cf en particulier Post, Preston et Sachs, supra note 472, à la p 30.
Id, à la p 51.
516
Voir par exemple Thomas M Jones, « Instrumental Stakeholder Theory: A Synthesis of
Ethics and Economics » (1995) 20 Academy of Management Review 404, aux pp p 421- 423.
517
Id. Sur l’efficience organisationnelle apportée par l’engagement voir Aoki, supra note
212, au ch 2.
515
139
prendre en considération leurs intérêts dans la prise de décisions 518. Les
parties prenantes qui ont une importance critique pour l’organisation, ou
dont le sort est étroitement lié à son succès, sont celles qui doivent
particulièrement être prises en considération 519.
Parmi ces parties prenantes se trouvent les communautés et les
gouvernements qui procurent les infrastructures et les marchés essentiels
aux opérations de la SPA 520. Le respect des attentes des gouvernements et
des communautés locales, notamment par l’obéissance aux lois et
règlements, contribue à l’établissement d’une relation de confiance qui
permet à la SPA de préserver la valeur de sa réputation, son capital
réputationnel. Si les gestionnaires des sociétés par actions doivent se
préoccuper des enjeux des parties prenantes et non des enjeux sociaux de
manière générale, il n’en demeure pas moins que les enjeux sociaux qui
touchent les intérêts des parties prenantes de la société par actions doivent
être pris en considération par la société par actions 521.
Sur un plan macro, la prise en considération des intérêts des parties
prenantes contribue à assurer la légitimité des sociétés par actions522 et du
marché comme système de coordination économique en général 523. La
responsabilité sociale est alors conçue comme un moyen de préserver le
518
Ce principe a été « codifié » par le Clarkson Centre for Business Ethics: « Principle 1:
Managers should acknowledge and actively monitor the concerns of all legitimate
stakeholders, and should take their interests appropriately into account in decision-making
and operations »: Clarkson Centre for Business Ethics, Principles of Stakeholder
Management, Toronto, Clarkson Centre for Business Ethics, 1999.
519
520
Clarkson, supra note 494, à la p 106.
521
Id, aux pp 104-105.
522
Gendron, Lapointe et Turcotte, supra note 474, à la p 81.
523
Pitts, supra note 510, aux pp 365-366.
140
« permis social d’exploitation » (social license to operate 524) des sociétés par
actions. L’engagement de certaines sociétés par actions dans la lutte contre
des problèmes sociaux qui ne sont pas liés directement aux opérations des
sociétés par actions, telle la lutte contre le VIH, est alors envisagée comme
une façon d’assurer la légitimité sociale des sociétés par actions525.
Émerge en général de cette approche stratégique la conception de la société
par actions comme une organisation distincte de la société ou de l’État 526.
Ses objectifs sont distincts, mais elle doit prendre en considération les
attentes sociales et étatiques à son égard afin de pouvoir atteindre ses
objectifs. Notons également qu’elle n’a pas l’obligation de modifier ses
structures afin de représenter les différents participants, ni même d’agir en
fonction de leurs représentations, mais elle doit prendre en considération
leurs intérêts dans la prise de décision orientée vers le succès de la SPA.
L’intégration systématique des différents éléments d’une décision constitue
la pierre d’angle de la responsabilité sociale des entreprises à la lumière de
la théorie des parties prenantes 527.
Il existe donc un fort courant de la théorie des parties prenantes qui favorise
la considération des intérêts des parties prenantes dans le cadre de la
recherche du meilleur intérêt de la société par actions. Une telle optique a
pour effet d’orienter la mission principale de la société par actions vers la
recherche de ses propres intérêts. Quel sens doit-on donner à cette mission?
Entre l’égocentrisme érigé en système et la tautologie mystificatrice qui
524
Post, Preston et Sachs, supra note 472, aux pp 20-21; Kerr, Janda et Pitts, supra note
500, à la p 165)
525
Pitts, supra note 510, à la p366, faisant référence à l’implication logistique de Coca-Cola
dans la lutte au VIH en réponse à l’invitation du secrétaire général de l’ONU d’alors, Kofi
Annan, demandant aux entreprises de s’impliquer davantage dans la lutte au VIH.
526
Clarkson Centre for Business Ethics, supra note 518, à la p 1.
527
Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p 106.
141
nous ramènerait à l’une des deux interprétations identifiées précédemment,
est-il possible de déceler une troisième voie? Ce qui suit vise à rendre
compte d’un sens possible à cette interprétation en esquissant l’utilité de
centrer les devoirs de loyauté sur l’intérêt de la SPA en tant que telle et non
sur les intérêts différents des parties prenantes ou des actionnaires. Il est
cependant difficile de prendre la mesure de cet effet à l’intérieur de la
conception fictionnelle de la société par actions qui domine la pensée
juridique contemporaine. Si, toutefois, dans une perspective institutionnelle,
on accorde à la SPA une identité distincte de celle des participants qui la
composent, alors on peut prendre la mesure de l’utilité que peut avoir
l’orientation des devoirs de loyauté envers la SPA elle-même.
Dans la vision institutionnelle de la société par actions, la création d’une
entité distincte des participants constitue une stratégie motivée par
l’efficience accrue que cela permet d’obtenir. La stabilité et la continuité
apportées par la société par actions constituent une garantie pour les
apporteurs de ressources. Cela leur permet de viser une réciprocité à plus
long terme, source d’efficience 528. Dans cette optique, la primauté de
l’intérêt de la société par actions contribue à consolider l’efficience
organisationnelle de l’entreprise en stabilisant la confiance entre les
participants et procure un certain encadrement de l’exercice du pouvoir
autant à interne de la SPA qu’à l’externe.
En effet, au plan interne à la SPA, l’orientation du devoir de loyauté des
participants envers les intérêts de la SPA permet de différencier l’intérêt de
l’organisation de l’agrégat des intérêts individuels. L’orientation des devoirs
de loyauté vers les intérêts de la société par actions prévient que celle-ci ne
soit qu’un amalgame d’intérêts individuels, une organisation tournée vers le
528
Nous reviendrons sur ce sujet ci-dessous à la section 5.2.1.2.
142
bien-être de ses participants, un lieu de comportements axés vers la seule
satisfaction de ces intérêts529. Cela oblige les acteurs à justifier leurs
propositions d’actions et leurs décisions en fonction de l’intérêt de la société
par actions, et empêche, au moins en ce qui concerne le discours, qu’un
participant de l’entreprise ne justifie l’orientation des activités de celle-ci à
son seul profit 530. Cette possibilité de détournement entraînerait une
débandade d’actions opportunistes qui mettraient en péril la confiance qui
donne à l’organisation son efficience particulière 531.
Cette différenciation permet aussi d’instaurer une éthique de responsabilité
entre les participants, plutôt que la simple recherche de leurs intérêts
particuliers. « What an ethic of responsibility means is that one should be
rational on behalf of others or on behalf of a value, rather than on behalf of
one’s own utilities and purposes » 532. Le devoir de loyauté envers la société
par actions constitue une valeur qui contribue à la mise en place d’une
logique de responsabilité plutôt qu’une logique purement instrumentale.
Cet effet est amplifié par le caractère imprécis de la notion des meilleurs
intérêts de la société par actions qui a pour effet d’obliger les participants à
délibérer. Selon Ian B. Lee, la délibération collégiale permet de situer sur le
529
Gunther Teubner, « Company Interest : The Public Interest of the Enterprise «in Itself» »
dans Ralf Rogowski et Tom Wilthagen, dir, Reflexive Labour Law, Deventer (P-B), Kluwer,
1994, 21, aux pp 41 et 43 [Teubner, « Company »].
530
Margaret M Blair et Lynn A Stout, «A Team Production Theory of Corporate Law» (1999)
85 Va L Rev 247 [Blair et Stout, « Team »] Cette thèse sera analysée plus en profondeur au
chapitre 5. En obligeant les participants à justifier leurs décisions en fonction de l’intérêt de
la société plutôt que celui de l’entreprise un arrimage aux impératifs du marché et de la
croissance économique est aussi effectué.
531
Margaret M Blair et Lynn A Stout, «Trust, Trustworthiness, and the Behavioral
Foundations of Corporate law, (2000) 149 U Pa L Rev 1735. [Blair et Stout, « Trust »].
532
Arthur L Stinchcombe, «Reason and Rationality» (1986) 4 Sociological Theory 151, à la p
159.
143
plan de l’engagement plutôt que sur celui de la poursuite de l’intérêt
personnel les décisions qui sont prises533.
Enfin, l’orientation des devoirs de loyauté envers la société par actions
permet d’encadrer l’exercice du pouvoir des dirigeants sans miner leur
autorité par une intrusion directe du droit. Or la coordination autoritaire est
essentielle à l’efficience organisationnelle de la SPA 534. Dans cette
perspective, le rôle du conseil d’administration est fondamental puisqu’il
opère comme une hiérarchie médiatrice 535 entre les intérêts des différentes
parties prenantes. Il importe dans ce cadre qu’aucune partie prenante ne
puisse commander ou contrôler le conseil d’administration au moyen d’un
recours juridique 536.
Sur le plan social, la définition du devoir de loyauté envers la poursuite du
meilleur intérêt de la société par actions, et non de l’agrégat des
participants, oriente le discours des participants vers la dimension publique
de l’action de l’entreprise dans la société 537. Selon Teubner, le critère de
l’intérêt de la SPA constitue un rappel de sa fonction économique, qui est de
contribuer à assurer la satisfaction des besoins au sein de la société 538. Cela
empêche que la performance économique de la société par actions ne se
résume à la question des profits distribués et des salaires versés. En
obligeant les participants à justifier leurs décisions en fonction de l’intérêt
de la société par actions plutôt que celui de l’entreprise, le devoir de loyauté
533
Ian B Lee, « Implications of Sen’s Concept of Commitment for the Economic
Understanding of the Corporation » (2008) 21 Can J L & Jur 97 [Lee, « Commitment »].
534
Coase, « Nature » supra note 125. Sur l’efficience de préserver l’autorité à l’intérieur de
la spa contre les intrusions du droit voir Edward B Rock et Michael L Wachter, « Islands of
Conscious Power: Law, Norms, and the Self-Governing Corporations » (2001) 149 U of Pa L
Rev 1619. Nous discuterons de cela davantage au chapitre 5.
535
Blair et Stout, « Team », supra note 530, à la p 255.
536
Id, aux pp 254-255.
537
Teubner, « Company », supra note 529, à la p 41.
538
Id, aux pp 43-44.
144
envers la SPA contribue à arrimer l’entreprise aux intérêts de la
communauté. Une telle orientation permet d’établir la société par actions
comme une institution sociale privée, qui, pour reprendre le mot de
Gendron, doit «s’inscrire dans un projet social plus large afin d’assurer sa
légitimité »539.
L’orientation des devoirs de loyauté envers les intérêts de la société par
actions en elle-même a également pour effet de consolider l’identité
juridique de la société par actions par rapport à la société élargie. En posant
la société par actions comme possédant une identité juridique distincte de
ses participants, elle se retrouve reconnue en tant que sujet de droit et donc
insérée juridiquement comme porteur de droit et d’obligations. Il a été
beaucoup écrit sur les droits accordés à la SPA en raison de sa
reconnaissance juridique. La perspective institutionnelle de Teubner vise à
expliciter les obligations que la reconnaissance juridique engendre en
conférant une identité juridique de la SPA et en exprimant les attentes
inhérentes à cette relation 540. La reconnaissance juridique de la société par
actions comme possédant un intérêt distinct permet au droit de formuler
539
Gendron, Lapointe et Turcotte, supra note 474, à la n 12.
Sur l’idée de l’intérêt de la société par actions comme source de pression externes voir
Teubner, « Company », supra note 529, à la p 45. Si cette idée peut à prime abord sembler
tirée par les cheveux comme le Baron de Munchausen s’envolant vers la lune en tirant ses
propres cheveux (l’analogie est de Teubner), force nous est de constater qu’on la retrouve à
l’œuvre dans certains instruments comme le Global Compact « who seeks to produce a
«new kind of actor –the potentially ‘socially responsible corporation’- that may adhere to
these best practices not because of the manipulation of incentives, but rather because of a
new self-understanding » [notes omises] (Cynthia A Williams et John M Conley, « Is There an
Emerging Fiduciary Duty to Consider Human Rights ? » (2005) 74 U Cin L Rev 75, à la p 103).
On peut lire dans cette optique l’allusion à la SPA «en tant qu’entreprise socialement
responsable »faite par la Cour suprême du Canada dans BCE , supra note 1, au para 66 :
En agissant au mieux des intérêts de la société [the corporation], les
administrateurs peuvent être obligés de considérer les effets de leurs décisions sur
les parties intéressées, comme les détenteurs de débentures en l’espèce. C’est ce
que l’on entend lorsqu’on affirme qu’un administrateur doit agir au mieux des
intérêts de la société en tant qu’entreprise socialement responsable.
540
145
ses attentes juridiques envers celle-ci. L’intérêt de la société par actions en
elle-même constitue une porte d’entrée pour que le droit puisse influer sur
la définition légitime de l’intérêt de la société par actions, et ancrer celle-ci
comme acteur social devant prendre en considération les attentes
extérieures afin de préserver sa légitimité et sa réputation. Le droit peut
ainsi, sur le plan du discours, coupler la légitimité sociale de la société par
actions à sa considération des intérêts des parties prenantes.
On constate donc que l’encadrement juridique de la société par actions ne
s’effectue que de manière indirecte. Dans la perspective institutionnelle, la
société par actions constitue une île isolée du contrôle des marchés et des
tribunaux et elle tire son efficience particulière du fait que ce sont des
normes, plutôt qu’un encadrement marchand ou juridique, qui assurent le
contrôle et la coordination entre les participants541.
Sur le plan interne, l’encadrement par les normes (définies ici comme les
standards et les règles que le droit ne peut faire respecter)542 permet la mise
en place de mesures incitatives à puissance diluée qui consolident la
confiance et la réciprocité à long terme au sein de la société par actions543.
Cet encadrement indirect permet un contrôle de l’exercice du pouvoir au
sein de la société par actions sans miner l’essence de ce qui fait son
541
Rock et Wachter, supra note 534. Notons que l’expression a aussi été employée par les
économistes Robertson et Coase pour décrire le fonctionnement de la firme en général :
Coase « Nature », supra note 125, à la p 388, faisant référence à Dennis H Robertson,
Control of Industry, London, Nisbet, 1923, à la p 85.
542
Définition de Rock et Wachter, id, aux pp 1634 et 1641. Sur la définition des normes voir
ci-dessous au texte de la note 1152.
543
Voir section 5.2.1.2 sur l’importance des mesures incitatives à puissance diluées dans la
perspective institutionnelle de la firme. Le contrôle marchand effectué par le marché des
prises de contrôle est ainsi décrié par certains commentateurs à cause de son effet
déstabilisant sur la norme de réciprocité à long terme dans la firme en affectant la capacité
des sociétés par actions de mettre en place desmesures incitatives à puissance différée.
Pour une revue des arguments en faveur de la limitation de l’emprise du marché des prises
de contrôle voir Martin Lipton, « Pills, Polls, and Professors Redux » (2002) 69 U Chicago L
Rev 1037.
146
efficience organisationnelle, le contrôle centralisé des dirigeants sur les
ressources544.
Sur le plan externe, la prédilection pour l’encadrement normatif rejoint un
thème développé au sein de la littérature sur la responsabilité sociale des
sociétés par actions545. En sus du fait que le droit constitue une trop grande
interférence dans l’organisation interne de la production, le contrôle
juridique y est souvent décrié parce que trop réactif et peu propice à
l’implantation d’une réelle responsabilisation des acteurs 546. De plus, le
phénomène de la globalisation et son corollaire, la délocalisation toujours
possible des entreprises, empêchent de toute façon que le droit étatique
puisse constituer une réponse effective 547.
Le mouvement prônant une plus grande responsabilité sociale de
l’entreprise cherche à coordonner les différents contrôles disponibles afin
que les mesures incitatives associées aux différentes formes de contrôle
s’alignent et soutiennent une responsabilité sociale accrue des sociétés par
actions. Il s’agit donc, au moyen de codes de conduites, et de divulgation de
bilans sociaux et environnementaux, de développer l’équivalent d’une
conscience morale chez les sociétés par actions en leur permettant de bâtir
un capital réputationnel et en les exposant à sa contrepartie, la possibilité
544
Rock et Wachter, supra note 534, aux pp 1647-1652.
Christine Parker, «Meta-regulation: Legal Accountability for Corporate Social
Responsibility » dans Aurora Voiculescu, Doreen McBarnet et Tom Campbell, dir, The New
Corporate Accountability, Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 207 [Parker,
« Meta-Regulation »]; Pitts, supra note 510; Tara J Radin, « Stakeholders and Sustainability :
An Argument for Responsible Corporate Decision-Making » (2006) 31 Wm & Mary Envtl’l &
Pol’y Rev, 363.
546
Radin, id, à la p 364.
547
Radin, id, à la p 372.
545
147
d’être humiliées548 par une campagne de boycottage ou par la diminution de
la valeur actionnariale 549.
Le rôle du droit sera donc de soutenir l’encadrement normatif en renforçant
sa prégnance. Sur le plan interne, cela se traduit par le refus d’appliquer le
droit contractuel à l’intérieur de la SPA 550. Sur le plan externe, le soutien du
droit se fait par l’expression des valeurs qui sous-tendent les normes, par un
renforcement rhétorique des normes ou en faisant dépendre du standard
d’intervention l’application de certaines bonnes pratiques.
In the main, the law and voluntary initiatives are largely consistent
and complementary in substance, promoting the overall strategic
imperative of being more inclusive, socially and environmentally
aware, stakeholder-engaged, transparent and accountable. Taken as
a whole, they present an edifice with easily seen outlines and
reasonably hard edges that still leave room for experimentation and
innovation. 551
On y voit l’esquisse d’un pluralisme bénéfique où le droit agit main dans la
main avec les autres ordres normatifs pour promouvoir la responsabilité
sociale des sociétés par actions552.
548
Sur l’utilisation du «shaming» en droit des sociétés voir David A Skeel, « Shaming in
Corporate Law » (2000) 149 U Pa L Rev. 1811. Sur l’importance de construire au sein de la
société par actions des mécanismes qui jouent le rôle inhibiteur de la honte chez les
humains voir Christopher D Stone, Where the Law Ends : The Social Control of Corporate
Behavior, NY, Harper & Row, 1975, au ch 6.
549
Il s’agit du mouvement de l’investissement socialement responsable. Voir ci-dessous au
texte accompagnant la note 669.
550
C’est la thèse défendue par Rock et Wachter, supra note 534.
551
Pitts supra note 510, à la p 341.
552
Christine Parker, « Pluralization », supra note 13. Pour une vision critique voir Ronen
Shamir, «The Age of Responsibilization : on Market-Embedded Morality » (2008) 37
Economy and Society 1.
148
3.2. À quel(s) modèle(s) de RSE correspond le cadre
régulatoire des sociétés par actions canadiennes ?
La société par actions doit-elle être opérée au bénéfice de ses actionnaires
ou de ses parties prenantes? Les différentes lois régissant l’activité
économique, les lois sur la protection des consommateurs, de
l’environnement, de la concurrence, constituent autant de limites et
d’encadrement de l’action de la SPA dans le déploiement de ses
ressources553. Ces dispositions ne constituent pas nécessairement un
ordonnancement harmonieux, ce qui a conduit certains auteurs à qualifier
de pluralisme interne le régime législatif s’imposant à la gestion
corporative 554. Au-delà de ces commandes ponctuelles, comment le droit
des sociétés définit-il l’objectif de la société par actions?
C’est aux administrateurs et aux dirigeants que le droit confie le
déploiement et la gestion des ressources des sociétés par actions 555. Le droit
des sociétés impose deux devoirs généraux aux administrateurs et aux
dirigeants : l’obligation de diligence et l’obligation de loyauté 556.
Schématiquement, on pourrait dire que l’obligation de diligence concerne la
qualité de la gestion des affaires557 alors que l’obligation de loyauté
détermine les fins qu’il est permis aux dirigeants de poursuivre. Ces devoirs,
particulièrement le devoir de loyauté, constituent la contrepartie de
l’autorité des dirigeants que le droit leur procure sur le contrôle
553
Voir l’énumération faite dans Crête et Rousseau, éd 2002, supra note 199, à la p 490 n
270.
554
Cf Parker, « Pluralization », supra note 552, à la p 352.
555
Sauf en cas de convention unanime des actionnaires : Loi canadienne sur les sociétés par
actions, RSC 1985, c C-44, art 102 [LCSA].
556
LCSA, art 122 (1); Loi sur les sociétés par actions, LRQ c S-31.1, art 119 al 2 et 3 [LSA];
Peoples, supra note 2, au para 32.
557
Crête et Rousseau, éd 2002, supra note 199, à la p 457. Nous examinerons plus avant
cette obligation à la section 3.2.1.2.
149
d’importantes ressources. Dans l’arrêt Canaero, le juge Laskin établit un lien
entre une application stricte du devoir de loyauté et l’importance des
pouvoirs confiée aux dirigeants :
En appliquant strictement ce principe aux administrateurs et aux
fonctionnaires supérieurs, on ne fait que reconnaître le degré
d’autorité que leur confère leur poste sur les activités de la
compagnie, autorité qui transcende l’obligation courante de rendre
compte aux propriétaires actionnaires et qui n’est contrôlée de
quelque façon qu’aux assemblées spéciales. Il constitue un
complément nécessaire, dans l’intérêt public, des réglementations et
obligation de rendre compte légales qui elles-mêmes sont à la fois
une reconnaissance de l’importance de la compagnie au sein de la
collectivité et du besoin de l’assujettir, ainsi que ses promoteurs,
administrateurs et directeurs, aux normes régissant le comportement
exemplaire 558.
On voit poindre dans ces commentaires une reconnaissance de la dimension
publique de l’autorité des dirigeants qui dépasse le contrôle qu’ils ont sur les
avoirs des actionnaires. L’orientation du devoir de loyauté des dirigeants
envers la société par actions par le droit canadien résulte en partie de la
reconnaissance de l’importance économique et sociale des sociétés par
actions. Pour évaluer l’apport de cette mesure à la responsabilité sociale des
SPA, il importe toutefois d’évaluer l’interprétation qui sera donnée aux
intérêts de la société par actions ainsi que l’intensité du contrôle entourant
les décisions des dirigeants.
Nous étudierons dans un premier temps l’évolution de l’orientation des
devoirs des dirigeants. Nous verrons que si le devoir de loyauté est centré
résolument sur les intérêts de la SPA, la Cour suprême a établi que le devoir
de diligence s’imposait face aux parties prenantes de la SPA. Nous
558
Canadian Aero Service Ltd c O’Malley [1974] RCS 592, à la p 610 (disponible sur CanLII)
[Canaero].
150
conclurons que c’est le modèle institutionnel qui s’impose d’emblée à cause
de la centralité des intérêts de la société par actions et du rôle des dirigeants
comme
médiateurs
hiérarchiques.
Nous
verrons
cependant
que
l’importance laissée aux encadrements normatifs et marchands a pour effet
d’octroyer un ascendant certain à la thèse de la primauté des actionnaires.
Dans ce cadre, il est clair que l’impact de l’approche des parties prenantes se
limite à sa version instrumentale du «business case».
3.2.1 Orientation des devoirs des dirigeants
3.2.1.1 Le devoir de loyauté
Quelle est donc la nature des fins que les administrateurs et les dirigeants
doivent poursuivre? À la poursuite de quel objectif doivent-ils employer les
ressources de la société par actions qui leur sont confiées? Doivent-ils se
préoccuper des répercussions de l’activité corporative sur le reste de la
société ou ne rechercher que la maximisation de l’avoir des actionnaires? Le
droit répond à cette question par ce qui peut paraître une esquive : les
dirigeants et administrateurs ont une obligation de loyauté 559 envers… la
société par actions.
En vertu de leur obligation de loyauté, les administrateurs et les dirigeants
de la société par actions doivent agir de bonne foi dans l’intérêt de la SPA.
En ce qui concerne les administrateurs et dirigeants des sociétés par actions
fédérales, cette obligation est énoncée à l’article 122(1) a) de la LCSA :
559
L’expression «obligation de loyauté» ou devoir d’agir avec loyauté plutôt que «devoirs
fiduciaires» constitue l’expression correcte au Québec depuis l’entrée en vigueur du Code
civil du Québec (Gravino c Enerchem Transport Inc, 2008 QCCA 1820, [2008] RJQ 2178,
(autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 32901 (26 mars 2009) au para 39 (juge
Morissette)). L’expression «devoirs fiduciaires» constitue un calque de l’anglais «fiduciary
duties» qui découlent des relations fiduciaires de common law.
151
122 (1) Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice
de leurs fonctions,
a) agir, avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la
société 560.
Au Québec, cette obligation est énoncée à l’article 322 du Code civil du
Québec ainsi qu’à l’article 119 al 2 de la toute récente Loi sur les sociétés par
actions 561.
L’obligation de loyauté possède une dimension horizontale et une dimension
verticale 562. La dimension verticale du devoir de loyauté réfère au
traditionnel conflit d’intérêts, cette situation dans laquelle les motivations
des dirigeants ou administrateurs d’agir pour le compte de la SPA peuvent
être teintées de leur intérêt personnel. La recherche d’un avantage
personnel aux dépens des intérêts de la société par actions constitue le
manquement classique à l’obligation de loyauté. Le conflit d’intérêts vertical
pose un risque d’abus de patrimoine de la SPA par les dirigeants563. Mais les
conflits d’intérêts horizontaux sont différents. Ils représentent des situations
dans lesquelles les intérêts entre les différents participants à la société par
actions divergent, mais où l’intérêt personnel des dirigeants n’est pas en
conflit avec l’intérêt de la société par actions. Les dirigeants doivent choisir
entre des intérêts conflictuels sans qu’ils puissent retirer un avantage
560
LCSA, supra note 555.
LSA, supra note 556, art 119 al 2 :
[…] les administrateurs sont notamment tenus envers la société, dans l’exercice de
leurs fonctions, d’agir avec prudence et diligence de même qu’avec honnêteté et
loyauté dans son intérêt.
562
Sur la distinction entre conflit d’intérêt horizontal et vertical voir: Stéphane Rousseau et
Patrick Desalliers, Les devoirs des administrateurs lors d’une prise de contrôle: une étude
comparative du droit du Delaware et du droit canadien, Montréal, Éditions Thémis, 2007,
aux pp 114-122; Lawrence E Mitchell, « A Theoritical and Practical Framework for Enforcing
Corporate Constituency Statutes » (1992) 70 Texas L Rev 579, à la p 592 [Mitchell,
« Theoritical »].
563
Rousseau et Desalliers, id, au no 223.
561
152
personnel de la décision. La dimension horizontale de l’obligation de loyauté
met plutôt en jeu un conflit de loyautés qu’un conflit d’intérêts 564.
C’est la dimension horizontale qui traduit le plus précisément en droit des
sociétés la question de la responsabilité sociale des sociétés par actions.
Dans le cadre de leur obligation de loyauté envers la société par actions,
quels intérêts devraient être privilégiés par les dirigeants? Quelle est
interprétation donnée par le droit canadien à l’obligation d’agir dans les
meilleurs intérêts de la société par actions? Les dirigeants doivent-ils tenir
compte des intérêts des seuls actionnaires ou peuvent-ils prêter attention
aux intérêts des autres parties prenantes? Les dirigeants doivent-ils
maximiser la valeur actionnariale, assurer la pérennité de la société par
actions ou servir au mieux les intérêts des différentes parties prenantes?
Nous verrons que, dans un premier temps, c’est l’objectif de maximisation
de l’avoir des actionnaires qui a été reconnu comme constituant la finalité
ultime que les dirigeants doivent poursuivre 565. La primauté des actionnaires
constituerait la conception classique de la définition des meilleurs intérêts
de la société par actions. L’étude plus approfondie du droit des sociétés
nous portera cependant à moduler l’impact qu’on doit donner à une
définition classique des intérêts de la SPA centrée sur les intérêts des
actionnaires. Quoi qu’il en soit, la jurisprudence récente de la Cour suprême
564
Pour une discussion en droit américain sur l’élargissement du devoir de loyauté au-delà
des situations traditionnelles de poursuite d’un avantage personnel voir : Claire A Hill et
Brett H McDonnell, « Stone v. Ritter and the Expanding Duty of Loyalty » (2007) 76 Fordham
L Rev 1769; Lyman Johnson « After Enron : Remembering Loyalty Discourse in Corporate
Law » (2003) 28 Del J Corp L 27. Hill et McDonnell émettent la thèse que les devoirs de
loyauté et de diligence formeraient plutôt un continuum que des devoirs conceptuellement
différents.
565
Barry J Reiter, Director’s Duties in Canada, CCH, 2006, à la p 60; Jeffrey G MacIntosh,
supra note 5, à la p 255. Voir cependant Lizée qui, dès 1989, décrivait le principe du meilleur
intérêt de la compagnie comme prévalent sur celui de la primauté des intérêts des
actionnaires (Marcel Lizée « Le principe du meilleur intérêt de la société commerciale en
droits anglais et comparé » (1989) 34 R D McGill 653, à la p 664 [Lizée, « Meilleur intérêt »]).
153
du Canada vient, dans une certaine mesure, mettre au rancart l’approche
classique. Les arrêts Peoples et BCE rendus par le plus haut tribunal du pays
ont mis de l’avant la théorie des parties prenantes. Certains y voient la
percée de la thèse communautarienne. Notre étude de ces arrêts nous
amènera plutôt à conclure que les affaires BCE et Peoples ont été l’occasion
de confirmer la centralité de la SPA comme bénéficiaire des devoirs de
loyauté.
3.2.1.1.1 L’interprétation classique des meilleurs intérêts de la SPA
Dans l’interprétation classique, l’intérêt de la société par actions est posé
comme équivalent aux intérêts des actionnaires566. Nous verrons cependant
que la largesse de la définition permet un éloignement de l’objectif de la
maximisation de la valeur actionnariale à court terme. De plus, les conflits ne
mettent généralement pas aux prises actionnaires et autres parties
prenantes, mais différents groupes d’actionnaires. Nous constaterons que le
véritable test se trouvera dans les situations potentiellement finales dans
lesquelles les intérêts des participants diffèrent radicalement.
La jurisprudence classique définit l’intérêt de la société par actions comme
signifiant l’intérêt du corps actionnarial pris comme un tout 567, l’intérêt de
l’ensemble des actionnaires, sans privilégier les intérêts d’une section des
566
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 908; Dufour, supra note 6, à la p 288; Wayne D
Gray, «A Solicitor’s perspective on Peoples v. Wise » (2005) 41 Can Bus L J 184, à la p 184.
567
Greenhalgh c Ardene Cinemas [1951] Ch 286, à la 291 (R-U CA)[Greenhalgh]: « the
company as a whole does not […]mean the company as a commercial entity as distinct from
the corporators. It means the corporators as a general body ». Cité avec approbation dans
Westfair Foods Ltd c Watt, 106 AR 40, [1990] 4 WWR 685, à la p 699, conf par (1991) 115
AR 104, (1991) 79 DLR (4e) 48, [1991] 4 WWR 695 (Alta CA), permission d’appel à la CSC
refusée, [1991] SCCA No 241, 85 DLR (4e)viii [Westfair] et dans 820099 Ontario Inc c Harold
E Ballard Ltd (1991) 3 BLR (2d) 113, [1991] O.J. No 266 (QL)(CJO div Gen) à la p 47 [Harold
Ballard]. Voir aussi Palmer c Carling O'Keefe Breweries of Can Ltd (1989) 67 OR (2d) 161, D L
R (4th) 128, 41 B L R 128, 32 O A C. 113 (Div Ct) [Palmer avec renvois aux BLR].
154
actionnaires568. L’obligation de servir les intérêts de la société par actions est
aussi définie par le devoir de ne pas privilégier une catégorie d’actionnaires
aux dépens d’une autre et de considérer aussi bien les intérêts des
actionnaires présents que futurs.
«La meilleure façon, pour les
administrateurs, de bien servir les intérêts de cet ensemble d’actionnaires se
succédant dans le temps, c’est d’agir dans le meilleur intérêt de la
compagnie «as a going concern»» 569. Une telle interprétation de la primauté
des intérêts des actionnaires ne constitue pas à première vue une différence
marquée d’avec l’interprétation centrée sur les intérêts de la SPA en tant
qu’entité et justifiera généralement les mêmes décisions. En effet,
Even if, in a going concern, the company’s interests are those of the
shareholders [...] it will do the shareholders no good if the company
has dissatisfied customers, faces an antagonistic central or local
government and has angry pressure groups disrupting its annual
general meetings 570.
Cette compréhension de la primauté des intérêts des actionnaires accorde
une certaine latitude aux dirigeants qui n’ont pas à être guidés uniquement
par la maximisation à court terme de la valeur des actions. Ainsi interprété,
l’objectif de maximisation des avoirs des actionnaires permet une certaine
prise en considération des intérêts des autres parties prenantes, dans le but
de maximiser à long terme la valeur de la société par actions pour les
actionnaires571. La formulation couramment utilisée, soit l’importance de
considérer le corps actionnarial comme un tout, permet une certaine
harmonisation entre l’intérêt des actionnaires et celui des autres parties.
568
Palmer, id à la p 138 (Ont SC) («the Company as a whole means [...] all the shareholders,
taking no one sectional interest to prevail over the others»).
569
Lizée, « Meilleur intérêt », supra note 565, à la p 668.
570
Paul L Davies, Gower’s Principles of Modern Company Law, 6e éd, Londres, Sweet &
Maxwell, 1997, à la p 604.
571
Reiter, supra note 565, à la p 60.
155
Notons de plus que l’interprétation de l’intérêt de la société par actions
comme signifiant la primauté des intérêts des actionnaires ne signifie pas
nécessairement la présence d’un conflit entre les intérêts des actionnaires et
ceux des autres participants. L’interprétation de l’intérêt des actionnaires
comme équivalent à l’intérêt de la SPA a surtout été invoquée par la
jurisprudence canadienne dans deux types de situations : les conflits entre
actionnaires572 et la réaction appropriée des dirigeants suite à une offre
d’achat 573. À l’étude de ces décisions il est possible d’entretenir un certain
doute sur la primauté des intérêts des actionnaires sur les intérêts des
autres participants : les décisions sous-entendant des conflits entre
actionnaires ne sont pas nécessairement déterminantes en ce qui concerne
les conflits entre actionnaires et autres parties prenantes 574. Notons à cet
égard l’extrait suivant dans la décision Harold Ballard :
«The phrase "best interests of the corporation" has been judicially
interpreted to mean the best interests of the shareholders taken as
whole: »
I am in complete accord with this sentiment in so far as there is a
competition between shareholders or shareholder groups. In this case
we only have to deal with actual and contingent shareholders and not
other interest groups in a corporation 575.
572
Palmer, supra note 567, à la p 138; Re Canadian Pacific Ltd, (1990) 73 OR (2d) 212, 48
BLR 252 (Ont H Ct); Westfair, supra note 567; Harold Ballard, supra note 567, à la p 47.
573
Conférer: Re Olympia & York Enterprises and Hiram Walker Resources Ltd (1986) 59 OR
th
(2d) 254, 37 DLR (4th) 193 (Div gén Ont)[Olympia]; Davidson c Walden (2005) 14 BLR (4 )
th
49, [2005] OJ No 5521 (QL) (Ont S Ct), conf par 2007 ONCA 262, 30 BLR (4 ) 1 (CAO)
[Davidson]; Casurina Ltd Parnership v Rio Algom Ltd (2002) 28 BLR (3d) 44, OJ No 3229 (QL)
(CS Ont), conf par (2004) 181 OAC 19, 40 BLR (3d) 112, OJ No 177 (QL) [Casurina]; CW
Shareholdings Inc v WIC Western International Communications Ltd (1998) 39 OR (3d) 755,
[1998] OJ No 1886 (Quicklaw) (Div gén Ont)) [CW Shareholdings].
574
Voir sur ce sujet Ian B Lee « Peoples Department Stores v. Wise and the «Best Interests
of the Corporation »» (2005) Can Bus L J 212,à la p 216 et Sarra « Convergence », supra note
484, à la p 184.
575
Harold Ballard, supra note 567, à la p 47.
156
Les seuls moments où les différentes interprétations de l’intérêt de la
société par actions diffèrent de manière inconciliable sont lors des situations
potentiellement finales 576. Lors de moments potentiellement finaux
(endgames) l’enjeu est élevé pour les différentes parties prenantes qui ne
peuvent plus compter sur la viabilité à long terme de la SPA pour assurer
leur rémunération complète. Dans ces situations, les intérêts des
administrateurs et des autres parties prenantes, dans la mesure où ils sont
rattachés à la survie de la SPA, diffèrent de façon importante des intérêts
des actionnaires.
Dans chacune de ces situations, différentes juridictions ont élaboré des
exceptions au principe de l’obligation de loyauté envers les intérêts de la
SPA qui avait pour effet de rediriger l’obligation de loyauté des
administrateurs envers la protection des intérêts soit des créanciers ou des
actionnaires. Trois situations en particulier sont envisagées par la
jurisprudence : lors d’une tentative de prise de contrôle, lors de la vente
d’actifs importants ou lorsqu’une faillite est imminente.
Lors d’une tentative de prise de contrôle ou de la vente d’actifs importants,
les actionnaires ont la possibilité de mettre fin à leur participation dans la
SPA et d’encaisser des gains immédiats alors que les autres parties (les
travailleurs, les communautés locales, les fournisseurs) font face à une
possible remise en question des termes initiaux des contrats les liants à la
Les intérêts des actionnaires et des autres parties
prenantes divergent clairement dans ces moments et ne peuvent plus être
subsumés dans le cadre de la poursuite du meilleur intérêt de la SPA par une
promesse implicite de gains futurs mutuels. C’est d’ailleurs uniquement dans
576
Iacobucci, supra note 5, à la note 26.
157
le cas des offres d’achat que les tribunaux canadiens font directement
référence à l’obligation de maximiser la valeur des actions577.
Pour les partisans de la maximisation de l’avoir des actionnaires, les intérêts
des actionnaires et des autres parties prenantes diffèrent trop lors de la
vente d’actifs importants ou lors d’une prise de contrôle pour qu’on puisse
continuer d’octroyer déférence aux dirigeants dans la détermination de ce
qui constitue le meilleur intérêt de la société par actions. Enfin, lorsqu’une
faillite est imminente, un certain courant jurisprudentiel et doctrinal en
provenance des États-Unis et du Commonwealth appuie l’idée que les
dirigeants devraient avoir l’obligation de considérer les intérêts des
créanciers 578.
La détermination des devoirs des dirigeants lors des situations finales
constitue donc un véritable révélateur de la divergence entre une
interprétation des intérêts de la SPA qui accorde priorité aux intérêts des
actionnaires et une interprétation élargie de ce que constitue l’intérêt de la
SPA. Nous allons voir que si certaines décisions ont accordé une primauté
aux intérêts des actionnaires, la jurisprudence récente de la Cour suprême
du Canada a rejeté toute exception à la primauté des intérêts de la société
par actions en elle-même.
3.2.1.1.1.1 Vente d’actifs importants
En ce qui concerne la vente d’actifs importants, deux décisions anglaises
représentent clairement l’adhésion à la théorie de la primauté de l’intérêt
des actionnaires sur les autres parties prenantes de la SPA, soit les décisions
577
Voir par exemple Casurina, supra note 573, au para 27(CAO) (j Feldman): « maximise
value for shareholders ». Voir aussi Corona Minerals Corp c CSA Management Ltd (1989) O R
(2d) 425, O J No 576 (QL) (HC Ont) et CW Shareholding, supra note 573.
578
Pour un survol de cette position cf Paul Martel, Les aspects juridiques de la compagnie au
Québec, Montréal, Wilson & Lafleur, 2004, à la p 23-52.
158
Parke c Daily News et Greenhalgh c Ardene Cinemas 579. En particulier, dans
la décision Parke, la Cour a annulé une résolution du conseil
d’administration distribuant aux employés et retraités les bénéfices de la
vente de l’entreprise au motif que cette décision n’était pas dans l’intérêt de
la société par actions. Le juge y précise qu’agir dans l’intérêt de la société
signifie agir dans l’intérêt de l’ensemble des actionnaires : «the benefit of the
company meant the benefit of the shareholders as a general body» 580.
L’application de ces décisions en droit des sociétés canadien a été remise en
question par la décision Teck, de la Colombie-Britannique. Dans la décision
canadienne Teck Corporation c Millar, les intérêts des employés et de la
communauté ont été explicitement reconnus comme pouvant être
considérés par les dirigeants d’une SPA 581. Cette décision de la Cour
supérieure de la Colombie Britannique est couramment invoquée par les
auteurs qui militent en faveur de la théorie des parties prenantes 582. Le juge
Berger y formule ainsi les devoirs fiduciaires des dirigeants :
In defining the fiduciary duties of directors, the law ought to take into
account the fact that the corporation provides the legal framework
579
Parke c Daily News Ltd [1962] 1 Ch 927 (R-U ChD)[Parke]; Greenhalgh, supra note 567. Ce
courant ne représente d’ailleurs pas l’état du droit actuel en Grande-Bretagne à la suite de
la modification récemment apportée au Companies Act du Royaume-Uni en vertu duquel les
directeurs doivent notamment prendre en considération les intérêts des employés et les
impacts des opérations de la SPA sur la communauté. Notons cependant que ces
considérations demeurent subordonnées au devoir de promouvoir le succès de la SPA pour
le bénéfice de ses membres, c'est-à-dire les actionnaires (Companies Act 2006 (R-U), c 46
aux art 8, 112, 172. Pour une discussion plus complète référer à Kerr, Janda et Pitts, supra
note 500, aux pp 129-132.
580
Parke, id, au para 963. Voir aussi ci-dessus le texte de la note 567.
581
Teck Corporation c Millar, (1973) 33 DLR 3d 288, à la p 314, [1973] 2 WWR 385 (CSCB)
[Teck].
582
Notons cependant que la lecture de la décision révèle plusieurs ambiguïtés. Certains
passages indiquent plutôt que le souci des intérêts des parties prenantes est subordonné à
l’intérêt de la SPA (Teck, id, aux pp 314-315) alors que la référence à la décision Parke laisse
entrevoir une adhésion à la primauté des actionnaires (cf Iacobucci, supra note 5, à la p 240
pour cet argument).
159
for the development of resources and the generation of wealth in the
private sector of the Canadian economy […]
A classical theory that once was unchallengeable must yield to the
facts of modern life. In fact, of course, it has. If today the directors of
a company were to consider the interests of its employees no one
would argue that in doing so they were not acting bona fide in the
interests of the company itself. Similarly, if the directors were to
consider the consequences to the community of any policy that the
company intended to pursue, and were deflected in their commitment
to that policy as a result, it could not be said that they had not
considered bona fide the interests of the shareholders 583.
Les propos du juge semble favoriser une interprétation dans laquelle les
intérêts des parties prenantes seraient considérés, sinon en eux-mêmes, du
moins dans la détermination du meilleur intérêt de la SPA. C’est d’ailleurs le
sens que lui ont donné bon nombre de commentateurs, y compris la
Commission canadienne sur la démocratie 584.
Jusqu’à récemment, cette décision faisait figure d’opinion isolée. Nous
verrons, cependant, qu’avec les arrêts Peoples et BCE 585, la Cour suprême du
Canada s’est écartée clairement de la théorie de la primauté des
actionnaires.
3.2.1.1.1.2 Abords de la faillite
Lorsqu’une faillite est imminente, les administrateurs devraient-ils donner
priorité aux intérêts des créanciers? En vertu de leur devoir de loyauté, les
administrateurs devraient-ils chercher à maximiser la valeur des créances
plutôt que de tenter des solutions risquées pour maximiser la valeur
résiduelle des actionnaires? Plusieurs tribunaux américains et du
583
Teck, supra note 581, à la p 314.
Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilisation des entreprises, Une
e
nouvelle équation : Les profits et les responsabilités des entreprises à l’aube du 21 siècle,
Rapport final de la Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilisation des
entreprises Toronto, 2002, aux pp 24-25.
585
BCE, supra note 1; Peoples, supra note 2.
584
160
Commonwealth ont déterminé que les devoirs de loyauté des dirigeants
devaient être dirigés vers les créanciers lorsqu’une SPA connaissait
d’importantes difficultés financières 586. Au Canada, cette théorie a d’abord
été admise dans certaines décisions, mais par la suite elle a été rejetée par la
Cour suprême dans l’affaire Peoples 587. La Cour y a précisé qu’en tout temps
l’obligation fiduciaire des dirigeants et administrateurs devait être dirigée
vers la société par actions588. La Cour a, cependant, précisé que les
administrateurs pouvaient de manière légitime tenir compte des intérêts
des créanciers à titre de parties intéressées lorsqu’il s’agit de déterminer ce
qui sert au mieux les intérêts de la société par actions 589.
3.2.1.1.1.3 Tentative de prise de contrôle
En vertu d’un courant jurisprudentiel issu de l’État du Delaware, les
dirigeants ont comme devoir exclusif lors d’une tentative de prise de
contrôle de maximiser la valeur des actions lorsqu’il est devenu évident que
la société par actions est « mise en jeu » 590. Il s’agit des devoirs dits
« Revlon » du nom d’un arrêt de la Cour du Delaware 591. Lors d’une
tentative de prise de contrôle, les devoirs des dirigeants ne seraient plus
dirigés exclusivement envers la société par actions toute entière mais envers
les actionnaires. Les dirigeants seraient tenus de maximiser la valeur des
586
Paul Martel, La société par actions au Québec : Les aspects juridiques, Montréal, Éditions
Wilson & Lafleur, Martel ltée, 2011, au no 23-223.
587
Supra note, aux para 43-53, confirmant [2003] RJQ 796 (disponible sur CanLII), infirmant
la décision de la Cour supérieure du Québec qui était fondée sur cette théorie : (1998) 23
CBR (4th) 200, [1998] JQ no 3571 (QL). Sur les décisions canadiennes rendues avant Peoples
qui faisaient bon accueil à cette théorie voir Gray, supra note 566, à la p 185, note 4.
588
589
Id, au para 42.
590
Martel, La société, supra note 586, au no 23-220. L’appellation « mise en jeu » constitue
un calque de l’anglais « put in play » qui décrit la situation de mises aux enchères qui résulte
d’une offre publique d’achat.
591
Revlon c MAC Andrew & Orbes Holdings Inc (1986) 506 A 2d 173 (Del Sup Ct). [Revlon].
Voir aussi Unocal Corp c Mesa Petroleum Co (1985) 493 A 2d 946 (Del) [Unocal]. Ces
décisions ont depuis été suivies dans différentes juridictions dont le Canada. Pour une étude
approfondie de l’impact de cette décision voir Rousseau et Desalliers, supra note 562.
161
actions et de chercher à obtenir la plus haute valeur pour les actionnaires,
tout en respectant les obligations contractuelles de la société 592.
L’adoption des devoirs Revlon constitue le véritable révélateur de l’adoption
d’une définition centrée sur les intérêts des actionnaires. L’adoption du
devoir de maximiser la valeur actionnariale face à une tentative de prise de
contrôle revient à donner la primauté aux attentes et intérêts des
actionnaires.
Quel est le statut des devoirs Revlon en droit canadien? Si, dans un premier
temps, la jurisprudence du pays a incorporé ces devoirs 593, la récente
décision de la Cour suprême dans BCE a remis en question cette
incorporation en confirmant l’interprétation donnée au devoir de loyauté
dans l’affaire Peoples. Dans cette affaire, la Cour suprême avait statué qu’en
tout temps les administrateurs et les dirigeants ont une obligation de
loyauté envers la SPA 594.
De manière générale, les décisions BCE et Peoples ont redéfini le devoir de
loyauté en droit canadien. Une étude approfondie de ces arrêts nous
permettra de mieux cerner la nouvelle définition donnée au devoir de
loyauté en droit canadien et de la situer par rapport aux différentes théories
vues précédemment.
592
Revlon, id.
Casurina, supra note 573, au para 27; Harold Ballard, supra note 567, à la p 176;
Olympia, supra note 573, aux pp 270-73; Aegon, supra note 78, aux para 131-132. Voir aussi
Davidson, supra note 573 et CW Shareholdings, supra note 573. Contra : Maple Leaf Foods c
Schneider Corp 1998 CanLii 5121 au para 61, (1998) 42 OR (3d) 177, 44 BLR (2d) 115, (CAO)
[Maple Leafs].
594
Peoples, supra note 2 au para 43.
593
162
3.2.1.1.2 Les décisions Peoples et BCE
Dans Magasins Peoples c Wise, le syndic à la faillite de Peoples reprochait
aux administrateurs, les frères Wise qui étaient également actionnaires
majoritaires de Wise et de Peoples, de ne pas avoir tenu compte des intérêts
des créanciers de Peoples en poursuivant un plan de redressement qui avait
pour effet de favoriser les intérêts de Wise. Le syndic argumentait qu’à
l’approche de l’insolvabilité, les dirigeants avaient à l’endroit des créanciers
une obligation fiduciaire qu’ils avaient violée en l’espèce.
La Cour suprême a rejeté cette prétention en choisissant une définition du
devoir de loyauté qui oriente directement et en tout temps les devoirs des
dirigeants sur les intérêts de la société par actions. La Cour suprême, sous la
plume des juges Major et Deschamps, décrit ainsi l’obligation de loyauté :
En vertu de l’obligation fiduciaire prévue par la loi, les
administrateurs et les dirigeants doivent agir avec intégrité et de
bonne foi au mieux des intérêts de la société. Ils doivent respecter la
confiance qui leur a été accordée et gérer les actifs qui leur sont
confiés de manière à réaliser les objectifs de la société 595.
Le Cour suprême en a profité pour élaborer une interprétation du devoir de
loyauté qui dessine un modèle de gouvernance indirect dans lequel les
intérêts des différentes parties prenantes, et non seulement les
actionnaires, sont pris en considération dans la détermination de ce qui sert
au mieux les intérêts de la société par actions596. Ainsi, la Cour précise que
les intérêts de la société par actions ne se réduisent pas non plus aux
meilleurs intérêts des actionnaires597, niant, de ce fait, la théorie de la
primauté des actionnaires. De plus, la Cour, s’appuyant sur la décision Teck
595
Peoples, supra note 2, au para 35. Notons que «la société» dans le texte fait référence à
la société par actions, comme en fait foi l’emploi de «corporation» dans la version anglaise
596
Sur le modèle de gouvernance indirecte voir Gray, supra note 566, à la p 186.
597
163
Corp c Millar 598, ajoute qu’il est légitime que le conseil d’administration
prenne en considération les intérêts des parties prenantes dans la
détermination de l’intérêt de la SPA :
Nous considérons qu’il est juste d’affirmer en droit que, pour
déterminer s’il agit au mieux des intérêts de la société, il peut être
légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des
circonstances dans un cas donné, de tenir compte notamment des
intérêts des actionnaires, des employés, des fournisseurs, des
créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de
l’environnement 599.
La Cour reconnaît ainsi que les intérêts de plusieurs groupes peuvent avoir
des conséquences sur la détermination de ce que constitue le meilleur
intérêt de la société par actions. Cette définition particulièrement large de
l’identité des parties prenantes a été reprise dans l’arrêt BCE.
La décision BCE a été rendue dans le contexte de la contestation d’un plan
d’arrangement concernant une offre publique d’achat de la totalité des
actions de BCE par un consortium et financée par la prise en charge d’une
dette de 30 milliards de dollars par une filiale de BCE, Bell Canada. Cette
transaction aurait transformé BCE en société fermée, dont les titres
n’auraient plus été transigés en Bourse. Il s’agissait, alors, de la plus
importante transaction par endettement (buy-out) 600. Les détenteurs de
598
Teck, supra note 581.
600
Notons que finalement la transaction aura échoué suite à un avis émis par la firme KPMG
en novembre 2008 que BCE échouerait à un test de solvabilité après son rachat («Un
parcours semé d’embûches» La Presse [de Montréal] (12 décembre 2008), La Presse
Affaires 2-3). Le caractère risqué de la transaction avait été amplifié par la débandade des
marchés boursiers suite à la crise du crédit d’août 2007. Remarquons toutefois que le
symposium sur la décision de BCE organisé par la Revue canadienne du droit du commerce
ne fait que peu de mention du fait que la transaction n’a pas été jugée sûre par le milieu
financier et que la majorité des auteurs estiment bien-fondée la conclusion de la Cour
suprême de permettre à la transaction d’aller de l’avant : «Symposium on the Supreme
Court’s BCE Judgment» (2009) 48 Can Bus L J 173-288.
599
164
débentures de Bell Canada s’opposaient à la transaction en faisant valoir
que l’augmentation de la dette de Bell Canada réduirait la valeur de leurs
obligations. Ils ont institué un recours pour abus au motif que leurs intérêts
et attentes n’avaient pas été pris en considération. BCE s’opposait à leurs
prétentions en s’appuyant sur le courant jurisprudentiel Revlon.
Dans un jugement presque salomonique, la Cour suprême du Canada a
confirmé la décision du juge de première instance, qui avait approuvé la
transaction, parce qu’elle avait été menée en conformité avec le courant dit
Revlon, tout en énonçant qu’«[a]ucun principe n’établit que les intérêts d’un
groupe - ceux des actionnaires par exemple - doivent prévaloir sur ceux d’un
autre groupe»601.
L’obligation fiduciaire des administrateurs est un concept large et
contextuel. Elle ne se limite pas à la valeur des actions ou au profit à
court terme. Dans le contexte de la continuité de l’entreprise, cette
obligation vise les intérêts à long terme de la société. Son contenu
varie selon la situation. Elle exige à tout le moins des administrateurs
qu’ils veillent à ce que la société s’acquitte de ses obligations légales
mais, selon le contexte, elle peut aussi englober d’autres
exigences 602.
Par ces motifs, la Cour suprême du Canada indique que la primauté des
actionnaires ne sera pas imposée par les tribunaux judiciaires comme
représentant l’interprétation correcte du meilleur intérêt de la société par
actions603. Le rejet d’une interprétation du meilleur intérêt de la SPA centré
601
BCE , supra note 1, au para 84.
Id, au para 38.
603
La situation peut être toutefois différente face à une des commissions des valeurs
mobilières du Canada en vertu de dans l’Avis 62-202 relatif aux Mesures de Défense contre
une Offre Publique d'Achat, CVMO, Bulletin hebdomadaire, 2003-07-18 Vol XXXIV #28
appliqué par les différentes commissions des valeurs mobilières au pays : Voir Christian
Paré, De la légitimité et de la légalité des régimes de droits de souscription d’action en
réponse à une offre publique d’achat , mémoire de maîtrise en droit, Université de
Montréal,
2009,
[non
publiée],
en
ligne :
602
165
sur la valeur des actions confirme que la Cour ne favorise pas la théorie de la
primauté des intérêts des actionnaires604. La Cour en a profité pour rappeler
que les devoirs des administrateurs devaient en tout temps être centrés sur
la société par actions. La Cour a cependant réitéré la position énoncée dans
Peoples, en vertu de laquelle les administrateurs et dirigeants ont le loisir de
considérer les intérêts des différentes parties prenantes dans la
détermination de l’intérêt de la SPA :
En agissant au mieux des intérêts de la société, les administrateurs
peuvent être obligés de considérer les effets de leurs décisions sur
les parties intéressées, comme les détenteurs de débentures en
l’espèce. C’est ce qu’on entend lorsqu’on affirme qu’un
administrateur doit agir au mieux des intérêts de la société en tant
qu’entreprise socialement responsable 605.
L’inclusion de la considération des intérêts des « parties intéressées » 606, qui
sont mises sur un pied d’égalité avec les actionnaires, distingue l’approche
de la Cour suprême de l’approche accordant la primauté aux intérêts des
actionnaires. Certains commentateurs ont interprété ce passage comme un
gain pour les parties prenantes et une reconnaissance que les sociétés par
actions ont envers les différentes parties prenantes une obligation d’agir de
manière socialement responsable 607. Certains auteurs de doctrine en droit
des sociétés en ont conclu que l’approche des parties prenantes était
https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/3234/2/12041832.PDF aux pp 19 et
suiv.
604
Conférer de plus les propos de la Cour au para 84 de BCE, supra note 1 : « Aucun principe
n’établit que les intérêts d’un groupe –ceux des actionnaires, par exemple- doivent
prévaloir sur ceux d’un autre groupe ».
605
BCE , supra note 1, au para 66, « la société » dans le texte fait référence à la société par
actions, comme en fait foi l’emploi de « corporation » dans la version anglaise.
606
C’est ainsi que la Cour suprême traduit l’expression « stakeholders » : id, aux para 37, 39,
64 et 66, voir ci-dessus au texte de la note 483.
607
Waitzer et Jaswal, supra note 4; voir aussi Bone, supra note 4.
166
dorénavant favorisée 608. Que penser exactement de l’approche élaborée par
la Cour suprême du Canada dans les arrêts Peoples et BCE? La prochaine
section sera l’occasion de faire le point sur l’approche canadienne.
3.2.1.1.3 La définition de l’intérêt de la société par actions suite aux
décisions Peoples et BCE
Bien que les décisions Peoples et BCE rejettent une définition du meilleur
intérêt de la SPA qui se limiterait à la primauté des actionnaires et
permettent la considération des intérêts de diverses parties prenantes dans
la détermination de l’intérêt de la société par actions, cela ne veut pas dire
pour autant que la Cour suprême y adopte la thèse communautarienne. À
notre avis, l’ouverture face aux considérations des intérêts des parties
prenantes qui se retrouve dans les décisions Peoples et BCE se rapproche
davantage du modèle institutionnel que de la théorie communautarienne.
Soulignons en particulier trois éléments.
Premièrement,
la
Cour
suprême
ne
suit
pas
une
approche
communautarienne dans laquelle l’existence de la société par actions est
justifiée par sa contribution à l’intérêt général. Les décisions BCE et Peoples
centrent résolument le devoir de loyauté des dirigeants et administrateurs
sur les intérêts de la société par actions en elle-même et non envers la
communauté. La centralité des intérêts de la SPA est réaffirmée maintes
fois. Les intérêts des parties intéressées, dont fait partie la communauté, ne
sont considérés que dans le cadre de l’examen de ce qui sert au mieux les
intérêts de la SPA 609. Les intérêts des parties prenantes ne sont pas
considérés en soi, mais uniquement de manière instrumentale, dans la
mesure de leur répercussion sur les intérêts de la société par actions. Les
608
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 908; Dufour, supra note 6, à la p 294. Voir aussi
Martel, La société, supra note 586, au no 23-233.
609
BCE, supra note 1 au para 40.
167
intérêts des parties prenantes n’ont pas à être considérés si leurs intérêts ne
touchent pas la société par actions.
Deuxièmement, la considération des intérêts des parties intéressées n’est
que facultative et non obligatoire :
bien que les administrateurs doivent agir au mieux des intérêts de la
société, il peut être opportun, sans être obligatoire, qu’ils tiennent
compte de l’effet des décisions concernant la société sur
l’actionnariat ou sur un groupe particulier de parties intéressées610.
Les administrateurs ne sont pas « obligés de tenir compte des intérêts des
‘stakeholders’, mais [...] ils peuvent choisir de le faire sans violer leurs
devoirs de loyauté [nos italiques] »611. La position de la Cour suprême rejoint
ainsi une des recommandations de la Commission canadienne sur la
démocratie canadienne et la responsabilisation des entreprises. Cette
dernière proposait, dans un rapport paru en 2002, une redéfinition des
devoirs de loyauté des dirigeants de façon à ce que les dirigeants et les
administrateurs puissent prendre en considération l’impact des activités de
l’entreprise sur les employés, les clients, les créanciers et collectivités où
l’entreprise fait affaire 612. Cette position est semblable aux « stakeholders
statutes » adoptés aux États-Unis, qui conservent l’orientation du devoir de
loyauté des dirigeants vers les intérêts de la SPA et sont généralement
facultatifs613. L’évolution du droit américain a montré la nature limitée de la
610
BCE , supra note 1 au para 39.
Martel, La société, supra note 586, aux nos 23-232; Macintosh, supra note 5, à la p 258;
voir par contre J Anthony VanDuzer, «BCE v. 1976 Debentureholders : The Supreme Court’s
Hits and Misses in its Most Important Corporate Law Decision since Peoples» (2010) 43 UBC
L Rev 205 à la p 206 [VanDuzer, « BCE »].
612
Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilisation des entreprises, supra
note 584, à la p 25.
613
Sarra, « Corporate », supra note 479, à la p 417. Un seul État (Connecticut) oblige les
dirigeants à prendre en considération les intérêts des parties prenantes : Bradley et al,
supra note 484, à la n 134. Voir aussi Greenfield, supra note 472, aux pp 148-149. Notons
611
168
protection juridique offerte par ces lois et la grande réticence des tribunaux
à intervenir. D’ailleurs, la considération élargie des intérêts des parties
prenantes est même considérée par certains comme compatible avec la
thèse de la primauté des intérêts des actionnaires 614.
Troisièmement, l’adoption de la thèse institutionnelle est confirmée par
l’affirmation de la société par actions comme une altérité par rapport à
toutes les parties prenantes, qu’il s’agisse des actionnaires ou des
gouvernements. « Les intérêts de la société ne doivent pas se confondre
avec ceux des actionnaires, avec ceux des créanciers ni avec ceux de toute
autre partie intéressée » 615. Remarquons d’un côté, par rapport à la thèse
communautarienne, que les employés, consommateurs et gouvernements
sont ici considérés comme faisant partie de ces parties intéressées616. Cette
catégorisation indistincte des membres et représentants de la communauté
en parties intéressées de la SPA a pour effet, à notre avis, d’approfondir la
distinction entre la société par actions et la communauté. Mais surtout,
nous notons la référence à deux reprises de la société par actions en tant
toutefois qu’au début des années 1990, au moment de l’adoption de ces dispositions par
plusieurs États américains, certains auteurs ont proposé une interprétations contraignante
qui pourrait être construite à partir de ces dispositions législatives (O’Connor,
« Restructuring », supra note 491; Mitchell « Theoritical », supra note 562; David Millon
«Redefining Corporate Law» (1991) 24 Ind L R 223). Voir en particulier la synthèse de ces
arguments dans Joseph William Singer, « Jobs and Justice : Rethinking the Stakeholder
Debate » (1993) 43 University of Toronto Law Journal 475, aux pp 499-500. Pour une liste
exhaustive des « stakeholders statutes » les catégorisant selon leur approche permissive ou
obligatoire consulter Bradley, id.
614
Voir Khimji sur comment les propos du juge Berger dans Teck (supra note 581),
n’impliquent pas nécessairement le rejet de la primauté des actionnaires (Mohamed F
Khimji «Peoples v. Wise –Conflating Directors’ Duties, Oppression, and Stakeholder
Protection» (2006) 39 UBC L Rev 209, à la p 222.
615
616
Peoples, supra note 2, au para 42 :
Nous considérons qu’il est juste d’affirmer en droit que, pour déterminer s’il agit
au mieux des intérêts de la société, il peut être légitime pour le conseil
d’administration, vu l’ensemble des circonstances dans un cas donné, de tenir
compte notamment des intérêts des actionnaires, des employés, les fournisseurs,
les créanciers, les consommateurs, les gouvernements et de l’environnement.
169
que « corporate citizen » 617. La traduction française « en tant qu’entreprise
socialement responsable » ne permet pas de rendre les nuances associées à
cet appel à la bonne citoyenneté corporative. Le concept de la bonne
citoyenneté corporative « définit l’entreprise en tant que citoyen » 618 et
participe à l’autonomisation des acteurs privés par rapport aux autorités
publiques en tant que « partenaires » 619. Le concept de citoyenneté
corporative confirme la dominance d’une perspective de RSE stratégique et
instrumentale centrée sur les intérêts de la société par actions 620.
D’un autre côté, par rapport à la thèse privilégiant les intérêts des
actionnaires, remarquons qu’une fois élus, les administrateurs doivent
orienter leurs devoirs vers la SPA indépendamment de l’identité de ceux qui
ont supporté sa candidature 621. Cette obligation s’applique à tous les
administrateurs, même ceux nommés à titre de représentants d’un
actionnaire majoritaire: «The nominee director cannot be a «Yes man»; he
must be an analytical person who can say «Yes» or «No» as the occasion
requires (or to put it another way as the corporation requires) » 622. Notons
617
BCE , supra note 1, au para 66 :
This is what we mean when we speak of a director being required to act in the best
interests of the corporation viewed as a good corporate citizen», et au para
82 :« the need to treat affected stakeholders in a fair manner, commensurate with
the corporation’s duties as a responsible corporate citizen.
618
Champion et Gendron, supra note 487, à la p 94.
619
Id, à la p 95.
620
Surya Deva, « Global Compact : A Critique of the U.N.’s «Public-Private» Partnership for
Promoting Corporate Citizenship » (2006) 34 Syracuse J Int’l L & Com 107, aux pp 112-113
[Deva, « Global »].
621
Marc Giguère, Les devoirs des dirigeants de société par actions, Ste-Foy, Presses de
l’Université Laval, 1967, à la p 120 et suiv; Pour une formulation récente par un tribunal
québécois de ce principe voir Lemieux c CDP Capital-Technologies Gestion 2011 QCCS 3900,
aux para 124-128 (disponible sur CanLII). Voir aussi Harold Ballard, supra note 567, à la p
171. Notons cependant qu’un administrateur peut suivre les instructions de l’actionnaire
qui l’a nommé à condition qu’il juge que ces instructions sont dans l’intérêt de la
compagnie : Martel, La société, supra note 586, au no 23-206.
622
Harold Ballard, supra note 567, à la p 171.
170
d’ailleurs que cette obligation s’applique également à l’administrateur
nommé à titre de représentant des employés 623.
De ce qui précède, la SPA apparaît comme une institution dont les dirigeants
doivent faire avancer les intérêts. Son mode de fonctionnement confirme
davantage cette impression et nous éloigne à la fois du modèle contractuel
élaboré par les tenants de la thèse de la primauté des actionnaires et d’un
encadrement juridique accru favorisé par les communautariens.
3.2.1.2 Le devoir de diligence
L’élargissement de l’interprétation du devoir de loyauté semble donc
susceptible de permettre aux dirigeants de prendre les décisions qui leur
semblent de nature à faire avancer les intérêts de la société par actions. La
question devient : qu’est-ce qui est de nature à maximiser les intérêts à long
terme de la société par actions? On peut percevoir l’enjeu comme un
problème d’information. Dans cette perspective, le devoir de prudence et de
diligence apparaîtra comme la pierre angulaire vers une plus grande
responsabilité sociale de l’entreprise. Il n’est pas étonnant dans ce contexte
que l’élargissement des devoirs de diligence puisse paraître pour certains
constituer une nette avancée pour les parties prenantes. Qu’en est-il
réellement?
3.2.1.2.1 Contenu du devoir de diligence
Le devoir d’agir avec prudence et diligence (duty of care) est prévu à l’article
122 (1) par. b) de la Loi canadienne sur les sociétés par actions et à l’article
199 de la Loi sur les sociétés par actions du Québec. Ainsi, l’article 122 (1)
para b) de la LSA édicte :
623
Syndicat des travailleuses et travailleur de la Maison Jean Lapointe (CSN) et Maison Jean
Lapointe inc [2002] RJDT 1752, DTE 2002T-1021 (TA) [Maison Jean Lapointe].
171
122 (1). Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l’exercice
de leurs fonctions, agir:
[…]
b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en
pareille circonstances, une personne prudente.
L’obligation de diligence s’est intensifiée depuis les dernières années624. Elle
constitue maintenant une norme objective de comportement, comprenant
toutefois un élément contextuel 625.
L’obligation de diligence se compose d’une obligation de se renseigner et
d’une obligation de surveillance 626. L’obligation de se renseigner peut aller
au-delà du fait de prendre connaissance de l’information transmise par les
dirigeants627. Dans certaines situations, la consultation d’experts ou de
professionnels sera considérée comme une bonne pratique de gouvernance
ou même comme une obligation légale 628. L’obligation de surveillance réfère
au devoir des administrateurs de surveiller les activités des dirigeants. À une
surveillance individuelle s’ajoute de plus en plus une surveillance
institutionnelle 629. Sous l’influence de lignes directrices et autres codes de
bonne conduite, divers mécanismes d’information et de contrôle interne
sont mis en place, afin de permettre aux administrateurs d’être en mesure
624
Peoples supra note 2, au para 59; Martel, La société, supra note 586, au no 23-148.
Peoples, id, aux para 62-63.
626
Stéphane Rousseau, « Devoirs des administrateurs » dans JurisClasseur Québec : Droit
des sociétés, LexisNexis, 2011, c 7 [Rousseau, « Devoirs »].
627
Crête et Rousseau, supra note 38, aux nos 880.
628
Rousseau, « Devoirs », supra note 626, à la p 7-12.
629
Crête et Rousseau, supra note 38, aux nos 896-907. Aux États-Unis, l’arrêt Caremark
constitue l’arrêt de reference sur cette question: In re Caremark International Inc. Derivative
Litigation (1996) Del Ch Lexis 125. Pour mieux situer l’arrêt Caremark en droit américain
consulter Paul Martel, « Les devoirs de prudence, de diligence et de compétence des
administrateurs de sociétés par actions fédérales - impact du Code civil du Québec », (2008)
42 RJT 233 aux pp 274-275 [Martel, « Prudence »]. Pour une analyse critique des effets de la
surveillance sur la gouvernance et les relations de pouvoir entre sociétés par actions et
États, consulter: Larry Catà Backer, «Global Panopticism : States, Corporations, and the
Governance Effects of Monitoring Regimes» (2008) 15 Ind J Global Legal Stud 101.
625
172
de surveiller les activités des dirigeants et de la société elle-même 630. À titre
d’exemple, les pratiques de bonne gouvernance ont rendu incontournable la
mise en place de comités de rémunération et de vérification dans les
sociétés par actions cotées en Bourse 631.
3.2.1.2.2 Devoir de diligence et RSE
En ce qui concerne la question de la responsabilité sociale des sociétés par
actions, le développement de l’obligation de diligence est intéressant à deux
titres : par le contenu donné au devoir de diligence et par l’identité donnée à
son bénéficiaire 632.
D’abord, dans le cadre du devoir de se renseigner, l’obligation de diligence
pourrait justifier ou même requérir la considération des enjeux socioéconomiques ou environnementaux qui sont de nature à avoir des
répercussions sur les décisions de gestion 633. Le devoir de diligence pourrait
alors contribuer à renforcer un processus décisionnel intégrant les aspects
économiques, environnementaux et sociaux qui constitue la pierre d’angle
des principes de responsabilité sociale des sociétés par actions634. Ce devoir
servirait ainsi d’ancrage aux différentes normes issues des codes de conduite
et autres guides de bonne gouvernance 635. Dans la mesure où certaines de
ces normes concernent les impacts sociaux et environnementaux de
l’activité corporative, le devoir de diligence pourrait paver la voie à une plus
630
Rousseau, « Devoirs », supra note 626, à la p 7-13.
Bourse
de
Toronto,
National
Policy
58-201
en
ligne :
http://www.tmx.com/en/listings/tsx_issuer_resources/corporate_governance.html
Martel, «Prudence», supra note 629, aux p 278-279, Martel, La société, supra note 586, au
no 23-119
632
633
Peoples supra note 2, au para 64; Janda, Kerr et Pitts, id, aux pp 126-127.
634
Janda, Kerr et Pitts, id, aux pp 106, 123-127.
635
Stéphane Rousseau, « Directors’ Duty of Care after Peoples: Would it be Wise to Start
Worrying about Liability ? » (2005) 41 Can Bus L J 223, à la p 231 [Rousseau, « Directors’ »];
Janda, Kerr et Pitts, id, à la p 127.
631
173
grande responsabilité sociale des sociétés par actions 636. On peut
comprendre dans ce sens les efforts de différents organismes de lier les
questions environnementales et sociales aux questions de bonne
gouvernance 637.
Il faut toutefois se garder de conclure à une application directe des codes de
bonne conduite et autres instruments volontaires d’encadrement de la
responsabilité sociale des entreprises. Rousseau rappelle, qu’à titre
d’éléments contextuels, «les normes et pratiques de gouvernance ne font
pas automatiquement partie de la norme de conduite de référence » 638.
C’est à celui qui les invoque d’établir que ces normes font partie de la norme
de diligence. Ainsi, dans une décision récente, la Cour d’appel d’Ontario a
jugé que le simple défaut d’adhérer à un code volontaire de responsabilité
sociale ne saurait rendre responsables les administrateurs de violations
subséquentes de droits humains639.
Ensuite, le devoir de diligence est d’autant plus intéressant pour ceux qui
désirent fonder une plus grande responsabilité sociale des sociétés par
actions que la jurisprudence récente de la Cour suprême a identifié son
bénéficiaire de façon beaucoup plus large que dans le cadre du devoir de
loyauté. Depuis la décision de la Cour suprême du Canada dans l’affaire
636
Voir par exemple Williams et Conley, supra note 540, aux pp 87-91. Cependant, comme
le remarque Cafaggi, on ne devrait pas présumer que les codes de conduites favorisent
nécessairement les parties prenantes aux dépends des actionnaires (Fabrizio Cafaggi,
« Fiduciary Duties, Models of Firms, and Organizational Theories in the Context of Relational
Interdependencies » dans Fabrizio Cafaggi, Antonia Nicita et Ugo Pagano, Legal Orderings
and Economic Institutions, Londres, Routledge, 2007, 268, à la p 274). Nous discuterons plus
en profondeur de cela au chapitre 5.
637
Ainsi les groupes de pression en faveur d’une plus grande responsabilité sociale des
entreprises affirment viser l’intégration des considérations environnementales, sociales et
de bonne gouvernance au point où l’acronyme ESG (Environmental, Social and Governance
considerations)
est
couramment
utilisé :
voir
par
exemple
Share
http://www.share.ca/about/responsible-investment/
638
Rousseau « Devoirs », supra note 626, à la p 7-10.
639
Piedra c Copper Mesa Mining Co 2011 ONCA 191, 332 DLR (4th) 118, au para 82 [Piedra].
174
Peoples, et encore plus clairement depuis la décision BCE, il est reconnu que
l’obligation de diligence prévue à la Loi canadienne sur les sociétés par
actions peut engager la responsabilité des dirigeants et administrateurs
envers les créanciers et «autres parties intéressées »640. Il importe
cependant d’être conscient des limites dont sont assortis l’intensification de
ce devoir et l’élargissement de l’identité de son bénéficiaire.
3.2.1.2.3 Limites du devoir de diligence
Notons d’abord que le devoir de diligence prévu à l’article 122 (1) b) de la
LCSA ne constitue pas un fondement indépendant à un recours641. À la
lumière de la décision BCE, le devoir de diligence énoncé par l’article 122(1)
b) de la LCSA apparaît davantage comme un standard de conduite qui sert à
l’interprétation du duty of care de la common law qu’un devoir statutaire
distinct 642. Une partie prenante doit pouvoir fonder sa réclamation sur un
recours indépendant. Dans l’affaire Peoples, les créanciers avaient ainsi pu
640
BCE , supra note 1, au para 44; Peoples, supra note 2, au para 57. Pour une analyse de
l’arrêt Peoples sur cette question voir Catherine Francis, « Peoples Department Stores Inc. v.
Wise: The Expanded Scope of Directors' and Officers' Fiduciary Duties and Duties of
Care »(2005) 41 Can Bus L J 175.
641
BCE , id.
642
Bruce Welling, Lionel Smith et Leonard I Rotman, Canadian Corporate Law : Cases, Notes
and Materials, 4e éd, Toronto, LexisNexis, 2010, à la p 331, Voir cependant la discussion
dans Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p 125. Sur comment le duty of care de la
common law et une conduite « tortious in itself » peuvent servir de fondement indépendant
à la responsabilité des administrateurs voir: Nielsen Estate c Epton 2006 ABQB 21, (2006)
392 AR 81, conf par 2006 ABCA 382, 401 AR 63 (Alta CA), (2006) 277 DLR (4th) 267 (Alta
CA)[Nielsen]; Agda Systems International Ltd c Valcom Ltd (1999) 42 OR (3d) 101 (CAO)
(disponible sur CanLII) permission d’appel refusée [1999] SCCA no 124; Montreal Trust Co of
Canada c ScotiaMcLoad Inc (1995) 26 OR (3d) 481 , 23 BLR (2d) (CAO). Ainsi, dans Nielsen la
Cour supérieure d’Alberta a fait ressortir l’importance des critères de proximité et
d’analyse des politiques internes pour engager la responsabilité personnelle d’un
administrateur en matière de santé et sécurité des employés (Nielsen, id, aux para 520 et
suiv, particulièrement aux para 573, 576 et 611, conf sur ce point par 2006 ABCA 382). Voir
aussi la décision Piedra (supra note 639) qui applique les mêmes critères, même si la
responsabilité des administrateurs n’est pas retenue.
175
se prévaloir du régime québécois de la responsabilité extracontractuelle 643.
D’un côté, il n’est pas clair que le «duty of care» issu de la common law
puisse englober une perte purement économique 644. D’un autre côté, le
simple fait d’être administrateur d’une société ne suffit pas pour qu’il y ait
attribution d’une responsabilité délictuelle en vertu de la «duty of care» de
la common law. La jurisprudence exige qu’il y ait proximité et prévisibilité
raisonnable 645. C’est ainsi que des membres d’une communauté d’Amérique
du Sud qui alléguaient avoir été violentés par des forces de sécurité
engagées par une compagnie minière n’ont pu établir la responsabilité
personnelle des dirigeants. Pour reprendre les mots du juge Cronk de la Cour
d’appel d’Ontario :« [a] corporate director has no established duty in law to
be mindful of the interests of strangers to the corporation when discharging
his or her duties as a director » 646.
Remarquons ensuite qu’en ce qui concerne les sociétés par actions
incorporées en Ontario, les dispositions équivalentes à l’article 122 LCSA
précisent dorénavant que les devoirs des administrateurs et dirigeants ne
sont dus qu’à la société par actions647. De la même façon, au Québec, la
nouvelle Loi sur les sociétés par actions prévoit clairement que le devoir de
diligence est dirigé exclusivement envers la société [par actions] :
643
Sur la nécessité du dommage direct voir Rousseau, « Directors’ », supra note 635, à la p
230.
644
Pour une interprétation qui limite cette conclusion de l’arrêt Peoples à la tradition
civiliste, voir Welling, Smith et Rotman, supra note 642, à la p 330.
645
Edwards c Law Society of Upper Canada, 2001 CSC 80, [2001] 3 RCS 562; Piedra, supra
note 639, au para 28.
646
Piedra, id, au para 85.
647
Art 134 (1) Loi sur les sociétés par actions, LRO c B16, tel que modifié par 2006 chap 34
ann B art 24.
176
Art. 119 al. 2 : […], les administrateurs sont notamment tenus envers
la société, dans l’exercice de leurs fonctions, d’agir avec prudence et
diligence de même qu’avec honnêteté et loyauté dans son intérêt 648.
Ce qui fait dire aux auteurs Welling, Smith et Rotman qu’il est possible que
l’élargissement du devoir de diligence ne vise que les sociétés par actions de
juridictions fédérales situées au Québec 649.
Notons enfin que la mise en place des règles de régie d’entreprise et la mise
en œuvre des recommandations de bonne gouvernance constitue un
« bouclier protégeant les administrateurs contre les allégations de
manquement à leur obligation de diligence » 650. Si ce bouclier ne pare pas à
l’éventualité de toutes poursuites, il n’en demeure pas moins qu’une fois
tous les comités recommandés par les règles de bonne gouvernance mis en
648
Art 119 LSA, supra note 556. Voir l’analyse de Stéphane Rousseau, «La réforme du droit
des sociétés au Québec» (2011) 50 Can Bus L J 51, à la p 68. Voir dans le même numéro
Wayne Gray selon lequel l’exclusion des détenteurs d’obligation et des créanciers de la
protection de la nouvelle Loi sur les sociétés par actions du Québec révèle une affirmation
législative de la suprématie des actionnaires (Wayne D Gray « M. Dickerson arrive au
Québec » (2011) 50 Can BusL J 73, à la p 83).
649
Welling, Smith et Rotman, supra note 642, à la p 332. Ces limites juridictionnelles font
ressortir l’existence d’une compétition entre les ordres juridictionnels. Le phénomène du
shopping juridictionnel constitue une autre force limitant les perspectives d’un
accroissement de la RSE. Les propos de Mme Jérôme-Forget, ministre des Finances lors de
la réforme de la Loi sur les compagnies du Québec, constituent une illustration puissante du
phénomène et de son influence sur les modifications législatives :
Le shopping de juridiction est un phénomène de plus en plus courant au Canada et
à l’échelle international. En effet, les dirigeants d’entreprise ont accès à des lois sur
les compagnies de plus en plus compétitives […] Étant donné que la Loi sert de
levier à un environnement économique compétitif, en attirant les investissements,
et qu’elle contribue ainsi au développement économique, les travaux de réforme
de la Loi deviennent indispensables (Finances Québec, Document de consultation :
Réforme de la Loi sur les compagnies, Québec, 2007, en ligne,
http://www.finances.gouv.qc.ca/documents/Autres/fr/AUTFR_reformeLoiCompag
nies.pdf à la p 8).
650
Peoples, supra note 2, au para 64. Voir par exemple Greenlight Capital c Stronach [2006]
CanlII 36620, (SC) au para 33, 101 conf par (2008) 91 OR (3d) 241 (disponible sur CanLII) (C
div CS O). Notons de plus que certaines imperfections dans le processus de gouvernance ne
donneront pas automatiquement lieu à une révision des tribunaux : Pente Investment
Management Ltd c Schneider Corp, 1998 Can LII 14808, au para 60, (1998) BLR (2d) 244 (SC
O), conf par Maple Leafs, supra note 593.
177
place et toutes les règles de bonnes pratiques adoptées, les décisions des
administrateurs et des dirigeants sont plus difficilement attaquables en
vertu de l’obligation de diligence 651.
Somme toute, l’évolution du devoir de diligence, dans son orientation
envers les parties prenantes et dans sa dimension croissante de surveillance
institutionnelle présente un écart par rapport à la théorie de la primauté des
actionnaires. Dans quelle mesure permettra-t-il de réelles avancées pour les
autres parties prenantes?
L’étude du devoir de diligence permet d’observer un droit étatique structuré
de manière à favoriser l’émergence d’une autorégulation de la société par
actions plutôt qu’un encadrement direct de l’action corporative.
Cette
structure de régulation constitue un indice supplémentaire de la dominance
de la perspective institutionnelle dans la responsabilité sociale de la société
par actions. Il reste cependant à voir quel modèle de RSE cette structure
régulatoire contribuera à mettre en place. L’étude des différentes formes
d’encadrement de l’action des dirigeants permettra de mieux situer le
modèle dominant de la RSE. Nous verrons que si, conformément au modèle
institutionnel, l’encadrement juridique octroie une large discrétion aux
dirigeants, les encadrements normatifs et marchands tempèrent fortement
cette discrétion.
3.2.2 Impacts des différents types d’encadrements
La définition élargie de l’intérêt de la SPA confère aux dirigeants un espace
décisionnel qui leur permet de s’éloigner de la maximisation à court terme
des intérêts des actionnaires. Mais en profiteront-ils pour orienter leurs
651
Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux pp 280 à 282. Notons que les dirigeants ne
sont pas complètement protégés de l’intervention judiciaire selon Kerr, Janda et Pitts (supra
note 500, à la p 127) qui s’appuient sur le paragraphe 64 de l’arrêt Peoples (supra note 2).
178
décisions de manière à répondre aux préoccupations sociales et
environnementales face aux activités de la SPA?
À première vue, la
redéfinition de ce que constitue l’intérêt de la société a pour effet de fournir
aux dirigeants un éventail de justifications pour justifier leurs décisions.
Rappelons les termes employés par la Cour suprême dans Peoples :
déterminer s’il agit au mieux des intérêts de la société [corporation] il
peut être légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des
l’environnement 652.
On y voit la large discrétion conférée au conseil d’administration qui a la
possibilité de tenir compte des intérêts d’une grande variété de parties
prenantes, sans aucune hiérarchisation et sans obligation envers aucune des
parties prenantes de considérer ses intérêts, et encore moins de les
consulter. Ce qui fait dire à certains: « [t]he resulting uncertainty concerning
proper corporate purpose could lead to a diminution in directorial
accountability and potential liability »653.
En présence de cette large discrétion la question du contrôle des pouvoirs
des dirigeants apparaît donc déterminante. Dès 2001 la professeure Janis
Sarra soulignait l’importance de l’octroi de recours aux parties
prenantes, afin d’éviter que les dirigeants ne soient laissés à eux-mêmes
lorsque vient le temps de définir les externalités dont la SPA doit se
soucier 654. La thèse communautarienne est inséparable d’un contrôle
effectif de l’action des dirigeants. Or, l’examen de l’encadrement juridique
652
Peoples supra note 2, au para 42.
Waitzer et Jaswal, supra note 4, au para 67.
654
Sarra, « Convergence », supra note 484, à la p 216.
653
179
démontre la difficulté pour les parties prenantes de contester les décisions
des dirigeants. Cette difficulté est presque insurmontable dans le cas des
parties qui ne sont ni actionnaires, ni créanciers. L’examen de l’encadrement
juridique de l’action des dirigeants démontre la prévalence de la conception
institutionnelle de la SPA, où les dirigeants jouissent d’une grande latitude
dans la détermination de ce qui sert les intérêts de la SPA.
Mais quel usage les dirigeants feront-ils de cette large discrétion que le droit
leur octroie? Sont-ils véritablement laissés à eux-mêmes en l’absence d’un
contrôle juridique serré? L’étude des autres types d’encadrement, les
encadrements normatifs et marchands, nous permettra de mieux cerner la
zone réelle de discrétion laissée aux dirigeants. Nous serons en mesure
d’évaluer l’effet du retrait du droit face aux autres types de contrôles, les
contrôles marchands et normatifs.
3.2.2.1 L’encadrement juridique
3.2.2.1.1 Le peu de prise de l’encadrement juridique interne
Le droit des sociétés distribue les pouvoirs décisionnels au sein de la SPA et
prévoit certains mécanismes d’encadrement interne de ces pouvoirs. Le
survol du fonctionnement interne de la SPA dans cette section et des
mécanismes juridiques d’encadrement du pouvoir décisionnel vise à faire
ressortir quelle est la thèse confortée par l’organisation interne de la SPA.
Ce sont les administrateurs qui sont chargés de gérer ou superviser la
gestion des activités commerciales et des affaires de la société par
actions655. Les administrateurs y détiennent une autorité sans appel, ce qui
leur permettrait de coordonner de la manière la plus efficiente les
655
Stéphanie Ben-Ishai, «A Team Production of Canadian Corporate Law» (2006) 44 Alta L
Rev 299, à la p 306; LCSA, supra note 556, art 102 (1).
180
ressources apportées par les différentes parties prenantes de la SPA 656. Ce
qui fait dire à certains auteurs de doctrine que la société par actions est
contrôlée par une hiérarchie médiatrice 657. Là où la thèse de la primauté des
actionnaires argumentait en faveur d’un contrôle marchand plus étroit de
l’activité managériale, là où la thèse communautarienne favorisait un
accroissement de l’imputabilité des dirigeants envers les parties prenantes,
le modèle de la hiérarchie médiatrice propose que les dirigeants ne soient
contrôlés directement ni par les actionnaires, ni par aucune autre partie
prenante 658.
Le régime de l’encadrement juridique des pouvoirs décisionnels des
dirigeants en droit des sociétés démontre une étroite correspondance entre
ce modèle et le fonctionnement du droit canadien. Un examen plus attentif
révèle toutefois que les actionnaires ont un accès supérieur aux mécanismes
de contrôle internes et externes du pouvoir décisionnel des dirigeants.
La structure du droit canadien des sociétés soutient la vision de la spa
comme hiérarchie médiatrice selon Stéphanie Ben-Ishai 659. Clairement, les
dirigeants ne sont pas les agents des actionnaires 660. Comme l’exprime le
juge Weiler dans la décision Maple Leafs :
[i]t must be recognized that the directors are not the agents of the
shareholders. The directors have absolute power to manage the
656
Nous reviendrons sur ce modèle au chapitre 5.
L’exposé classique de ce modèle est celui des professeures Lynn Stout et Margaret Blair,
(Blair et Stout, « Team », supra note 530) que nous analyserons plus en détail au chapitre 5.
Voir aussi Bainbridge sur la dimension collégiale du pouvoir des administrateurs :
Bainbridge, « Director », supra note 460.
658
Blair et Stout, id ,à la p 254.
659
Ben-Ishai, supra note 655, à la p 306. Voir aussi Waitzer et Jaswal (supra note 4) qui
soulignent de nombreux points similaires entre les motifs des décisions BCE et Peoples et la
théorie de Blair et Stout. Voir finalement J Anthony VanDuzer, The Law of Partnerships and
Corporations, 3e éd, Toronto, Irwin, 2009, à la p 543 [VanDuzer, Partnerships].
660
Maple Leafs, supra note 593, au para 34.
657
181
affairs of the company even if their decisions contravene the express
wishes of the majority shareholders 661.
Le droit corporatif canadien post-Peoples s’apparente particulièrement à ce
modèle de hiérarchie médiatrice en permettant aux dirigeants de
déterminer quels intérêts des parties prenantes doivent être pris en
considération dans la détermination du meilleur intérêt de la SPA.
Les
actionnaires
possèdent
cependant
des
pouvoirs
particuliers
d’encadrement des décisions des dirigeants. Ce sont eux qui élisent les
administrateurs et ont le pouvoir de les destituer 662, eux qui élisent un
vérificateur pour faire rapport sur les états financiers de la SPA 663 et qui
approuvent les décisions importantes 664. L’approbation des actionnaires est
requise lors d’une fusion ou de tout autre type de réarrangement
fondamental 665. Les actionnaires ont également la capacité de diriger la SPA
au moyen d’une convention unanime des actionnaires.
Il importe de noter que ces mécanismes d’encadrement ont une portée
effective limitée. Dans les faits, les conseils d’administration non seulement
contrôlent les affaires de la SPA mais aussi leur propre élection 666. Les
actionnaires n’ont que peu de prise sur la gestion de la SPA : leur droit de
vote est strictement limité et ne leur confère pas le pouvoir de contrôler le
conseil d’administration.
661
Id.
Art 106 (3) LCSA, supra note 555.
663
162 LCSA, id.
664
LCSA, id, art 103(2).
665
Partie XV LCSA.
666
Sur les limites législatives et pratiques imposées au droit de vote des actionnaires, voir
Ben-Ishai, supra note 655, aux pp 314 et suiv. Voir aussi Lucian Bebchuk, «The Myth of the
Shareholder Franchise» (2007) 93 Va L Rev 675 et Lynn A Stout «The Mythical Benefits of
Shareholder Control». Reprenons sur ce point la formule choc de Blair et Stout, « Team »
supra note 530, à la p 311: « Shareholders in public corporations do not in any realistic
sense elect boards. Rather, boards elect themselves» [italiques dans l’original].
662
182
Un des mécanismes de contrôle du pouvoir des décisions des dirigeants, qui
suscite beaucoup d’intérêt en matière de RSE, est la possibilité que les
actionnaires ont de soumettre des propositions lors de l’assemblée
annuelle 667. On note un recours grandissant à ce mécanisme par des
groupes de défense des droits des actionnaires ainsi que par des groupes
poursuivant des enjeux sociaux ou environnementaux, au point où ce
mécanisme est identifié comme l’un des plus prometteurs pour faire
avancer la responsabilité sociale des SPA 668 et est à la base de
l’investissement socialement responsable.
L’investissement socialement responsable constitue un phénomène de
régulation soft 669 qui prend un essor considérable depuis quelques années,
avec notamment l’élaboration des Principes d’investissements responsables
sous l’égide des Nations Unies et leur adoption par un nombre important
d’investisseurs
institutionnels 670.
L’influence
du
phénomène
de
l’investissement responsable est appuyée par la promulgation de normes
imposant aux fonds d’investissements d’établir et de publiciser des
directives sur les votes par procuration 671. La mise en place de ces directives
a donné lieu à une industrie de gestionnaires de votes par procuration 672 et
surtout, au développement d’un corpus quasi-jurisprudentiel où les votes de
667
LCSA, supra note 555, art 137.
VanDuzer, Partnerships, supra note 659, à la p 575.
669
Emmanuelle Champion, «L’expérience syndicale en matière de finance socialement
acceptable (FSR): un État des lieux», Les Cahiers de la Chaire de responsabilité sociale et de
développement durable- collection recherche, École des sciences de la gestion UQAM, No
05-2009, à la p 2. Sur l’investissement socialement responsable on consultera avec profit
l’ouvrage de Benjamin J Richardson, Socially Responsible Investment Law: Regulating the
Unseen Polluters, New York, Oxford University Press, 2008.
670
Principes
pour
l’investissement
responsable,
en
ligne :
http://www.unpri.org/principles/french.php, notons que la Caisse de dépôt et placement
du Québec compte parmi un des signataires des PRI.
671
Règlement 81-106 sur l’information continue des fonds d’investissement, AMF.
672
À l’échelle pancanadienne notons l’organisation Share (http://www.share.ca/ )et au
Québec le Groupe Investissement responsable (http://www.gir-canada.com).
668
183
support et dissension, de même que les abstentions sont répertoriées dans
les sites des investisseurs institutionnels pour référence futures 673.
Quelle est la thèse appuyée par le mécanisme des propositions
d’actionnaires en particulier et du phénomène de l’investissement
responsable? Un examen nuancé s’impose pour mieux situer ce mécanisme
d’encadrement qui s’appuie sur une prérogative des actionnaires pour
promouvoir
la
prise
en
considération
des
impacts
sociaux
et
environnementaux de l’activité des SPA.
Le fait de confier à des actionnaires un rôle de défense des intérêts des
autres parties prenantes permet à première vue de dépasser l’opposition
habituelle entre intérêts des actionnaires et responsabilité sociale élargie de
la SPA. Ce dépassement s’effectue d’abord par une formulation des
principes de l’investissement responsable qui regroupe à la fois enjeux de
gouvernance et enjeux sociaux et environnementaux 674. Ce dépassement
s’effectue ensuite en mettant l’accent sur le « business case » de la
responsabilité sociale. Citons à titre d’exemple, le préambule des Principes
pour l’investissement responsable :
En tant qu’investisseurs institutionnels, nous avons le devoir d’agir au
mieux des intérêts à long terme de nos bénéficiaires. Dans ce rôle
fiduciaire, nous estimons que les questions environnementales,
sociales et de gouvernance d’entreprise (ESG) peuvent influer sur la
performance des portefeuilles d’investissement (à des degrés divers
673
E.g. CALpers: http://www.calpers-governance.org/proxyvoting/proxy/
Caisse de dépôt et placement du Québec : http://www.lacaisse.com/fr/nouvellesmedias/Pages/votes-procuration.aspx; Share, id.
674
«Nous prendrons en compte les questions ESG dans les processus d’analyse et de
décision en matière d’investissements » (UnPri, Principles for Responsible Investment (PRI),
en ligne: http://www.unpri.org/, au Principe 1). Sur cette convergence voir ci-dessous à la
fin de la section 3.2.2.2.2.
184
selon les entreprises, les secteurs, les régions, les classes d’actifs et le
moment) 675.
Finalement, ce dépassement s’effectue par un mimétisme entre les acteurs.
On observera par exemple des préoccupations accrues face aux
« responsabilités » des actionnaires, à l’importance du « long terme » et
même du « stewardship » dans les communications d’investisseurs
institutionnels676. On observera d’autre part un régime de retraite des
employés d’un syndicat s’abstenir d’approuver une liste d’administrateurs
proposée par le conseil d’administration pour la raison que « [l’élection en
groupe ou échelonnée des administrateurs va à l’encontre des intérêts des
actionnaires »677. Ce mimétisme permet aux regroupements d’actionnaires
visant une plus grande responsabilité sociale des SPA de gagner en
crédibilité afin de rallier suffisamment de support des investisseurs
institutionnels pour que les propositions soumises aient un certain
impact 678.
675
UNPri, id. Remarquons d’ailleurs à ce titre la désignation de plus en plus dominante de
l’investissement socialement responsable vers l’investissement responsable tout court. Voir
aussi le Groupe d’investissement responsable : «Les recommandations du GIR mettent
l’accent sur la performance à long terme des entreprises en y intégrant des valeurs
environnementales et sociales» : en ligne : http://www.gir-canada.com/recherche
Voir sur ce sujet l’analyse critique de de Deva, « Global », supra note 620, à la p 128.
676
Cf. par exemple : « Accounts should provide them with the information [investors need]
to help them fulfill their responsibilities as owners, stewardship, assessing company
management and the strategies adopted for the longer term » (ICGN Accounting and
Auditing Practices Committee, «What Investors Want from Financial Reporting» Position
Paper,
en
ligne
http://www.icgn.org/files/icgn_main/pdfs/best_practice/accounting_&_auditing_practices/
a&a_practices_comm._position_paper_2010.pdf, ).
677
Bâtirente, vote lors de l’assemblée annuelle d’Alimentation Couche-Tard, 2009-09-02, en
ligne :http://batirente.qc.ca/fr/investissement-responsable/vdetails/1147
678
Stewart J Schwab and Randall S Thomas « Realigning Corporate Governance: Shareholder
Activism by Labor Unions » (1998) 96 Michigan Law Review 1018, aux pp 1082 et 1090.
Notons à ce sujet que le droit des sociétés permet aux SPA de refuser les propositions
d’actionnaires qui ont déjà été soumises et n’ont pas reçu un soutien minimal. Ainsi, pour
les SPA incorporées en vertu de la LCSA, un taux d’approbation de 3% est requis pour
qu’une proposition déjà présentée soit soumis une autre année, et jusqu’à 10% si la
185
On peut s’interroger cependant sur la réalité de cette communauté
d’intérêts qui est créée entre les actionnaires et les autres parties prenantes
par l’investissement responsable. Si l’investissement responsable permet
d’attirer l’attention des dirigeants sur certains enjeux environnementaux et
sociaux, il est clair que cela ne peut être que dans la mesure où une telle
attention est compatible avec les intérêts des actionnaires tels que les
investisseurs institutionnels les définiront 679. Pour que les propositions
d’actionnaires contribuent à accroître la considération des enjeux
environnementaux et sociaux, il est nécessaire que les investisseurs désirant
véhiculer de telles préoccupations mettent l’accent sur l’importance de
l’efficience et des valeurs organisationnelles, parfois aux dépends des autres
valeurs les animant 680. Les enjeux qui recevront le plus d’appui parmi les
actionnaires et seront de nature à encadrer le plus les décisions des
dirigeants, seront les enjeux dont l’impact sur les intérêts de la SPA, qu’il soit
de nature juridique, financière ou réputationnel 681, est le plus net 682.
proposition a été présentée à trois assemblées annuelles ou plus (art 137(5)(d) LCSA, supra
note 555) et Règlement sur les sociétés par actions de régime federal, DORS/ 2001-512 art
51 (1).
679
Les investisseurs institutionnels rappellent abondamment dès qu’il est question
d’investissement socialement responsable, que leur devoir premier est d’agir au mieux des
intérêts à long terme de leurs bénéficiaires. Conf par exemple le préambule des Principes de
l’investissement responsables ci-dessus à la note 675 et texte accompagnant.
680
Schwab et Thomas, supra note 678, à la p 1090. Le cas de l’entreprise Gildan illustre bien
les tensions inhérentes au cumul des rôles d’investisseurs et de représentants de
travailleurs. Gildan constitue une entreprise du Québec dont le financement obtenue
auprès d’un fonds syndical (le Fonds de solidarité de la FTQ) lui a permis de prendre un
essor considérable et qui a par la suite délocalisé ses activités de productions (Champion,
supra note 669, à la p 27).
681
Pour les sociétés par actions, une des motivation principale de l’adoption des politiques
de responsabilité sociale réside dans le désir de limiter le risques juridiques liés aux activités
de production et ensuite par le désir de conserver leur réputation : Groupe de travail du
comité des échanges, « Les codes de conduite des entreprises : étude approfondie de leur
contenu », étude réalisée pour Organisation de Coopération et de développement
économique,
TD/TC/WP(99)56/Final,
en
ligne :
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=TD/TC/WP(99)5
6/FINAL&docLanguage=Fr
186
Le survol de l’encadrement interne de l’action des dirigeants révèle donc
que les actionnaires possèdent certains moyens pour faire valoir leurs
intérêts, mais que ces mécanismes juridiques internes de contrôle du
pouvoir n’offrent que peu de prises pour un encadrement effectif des
dirigeants. Le phénomène de l’investissement responsable, qui prend appui
sur le droit des actionnaires de présenter des propositions, constitue un
outil de plus en plus utilisé pour obliger les dirigeants à prendre en
considération les enjeux sociaux, environnementaux et de gouvernance. Le
fait que l’utilisation de ce mécanisme requiert le statut d’actionnaires et la
nécessité de formuler des propositions de manière à obtenir le soutien des
investisseurs institutionnels et rejoindre les préoccupations des dirigeants
amène toutefois vers une subordination des enjeux sociaux et
environnementaux aux intérêts des actionnaires et de la SPA.
Ce portrait d’une SPA sous le contrôle presque total des dirigeants conjugué
à l’octroi d’un statut spécial aux actionnaires se confirme lors de l’examen
des recours judiciaires.
aux pp 21-23, faisant référence à une étude du Conference Board réalisée en 1999. Voir
aussi Emmanuelle Mazuyer, « La responsabilité sociale de l’entreprise et ses relations avec
le système juridique » (2011) 26 RCDS 177, à la p 187. Selon le rapport 2009 de l’UN PRI,
39% des détenteurs d’actifs et 29% des gestionnaires de portefeuilles financiers indiquent
utiliser les filtres d’investissement socialement responsible afin de détecter les éventuels
dommages aux marques de commerce: UnPRI, Report on Progress 2009, en ligne:
http://www.unpri.org/files/PRI%20Report%20on%20Progress%2009.pdf
à la p 17. Notons finalement qu’on estime que 50 à 70% de la valeur des entreprises les
plus importantes réside dans leur nom de commerce et la valeur de leur réputation:
Richardson, supra note 669, à la p 18.
682
Cet ainsi que Richardson explique l’attention différente donnée aux changements
climatiques et aux autochtones par la plus grande facilité à traduire en termes financiers les
impacts environnementaux et par la plus grande probabilité de réglementation étatique en
matière de changements climatiques : Richardson, id, à la p 453.
187
3.2.2.1.2 L’encadrement juridique externe au moyen des recours
généraux du droit des sociétés
Deux recours généraux sont prévus par le droit des sociétés pour ceux
désireux de contester une décision des dirigeants : l’action oblique et le
recours en oppression 683.
L’action oblique constitue un recours indirect qui permet aux plaignants
d’intenter un recours au nom de la société par actions pour réclamer le
respect des droits de celle-ci 684. Notons que la loi reconnaît non seulement
les actionnaires mais aussi les détenteurs de débentures, les administrateurs
et les dirigeants ou même toute autre personne que le tribunal déclare avoir
qualité pour présenter les demandes visées 685. L’action ne sera recevable
que si le tribunal est convaincu qu’il est dans l’intérêt de la société par
actions de l’intenter 686. De plus, les dommages accordés à la suite d’une
action oblique seront payés directement à la SPA et non aux plaignants.
Toutes ces caractéristiques de l’action oblique supportent la thèse de la
centralité des intérêts de la SPA 687.
Le recours en oppression constitue toutefois un recours direct qu’une partie
intéressée peut intenter lorsqu’elle estime que la SPA a agi de manière
683
Notons cependant que d’autres recours sont possibles, tel dans le cadre de l’approbation
d’un plan d’arrangement comme celui à l’origine de l’affaire BCE. Mais un examen plus
élargi ne modifierait pas nos conclusions : ainsi les auteurs Rotman, Smith et Welling notent
que lesquels les actionnaires et les autres parties prenantes ne peuvent généralement
réclamer directement des dirigeants le respect de leurs devoirs de loyauté : Welling, Smith
et Rotman, supra note 642, à la p 226.
684
LCSA, supra note 555, art 239; BCE , supra note 1, au para 45.
685
LCSA, id, art 238.
686
Id, art 239 (2) c). Cette condition s’ajoute à deux autres exigences : le plaignant doit être
de bonne foi et avoir avisé les administrateurs
687
Leonard I Rotman, « Debunking the « End of History » Thesis for Corporate Law» (2010)
33 BC Int’l & Comp L Rev 219, à la p 257, appliquant au droit canadien les arguments de
Blair et Stout sur ce sujet (Blair et Stout, « Team », supra note 530, aux pp 287-293).
188
abusive envers elle ou s’est montrée injuste en lui causant un préjudice ou
en omettant de tenir compte de ses intérêts.
241. (1) Tout plaignant peut demander au tribunal de rendre les
ordonnances visées au présent article.
(2) Le tribunal saisi d’une demande visée au paragraphe (1) peut, par
ordonnance, redresser la situation provoquée par la société […] qui, à
son avis, abuse des droits des détenteurs de valeurs mobilières,
créanciers, administrateurs ou dirigeants, ou, se montre injuste à leur
égard en leur portant préjudice ou en ne tenant pas compte de leurs
intérêts[…] 688
Si l’on ne tient compte que du premier paragraphe de l’article 241 et de la
définition large de plaignant édictée par l’article 238, le plaignant peut être
toute personne qu’un tribunal détermine avoir qualité pour présenter une
demande en cas d’abus 689. Est-ce à dire que chaque partie intéressée
identifiée par les décisions BCE et Peoples 690 (actionnaires, créanciers,
employés,
consommateurs,
gouvernements
et
organismes
aux
préoccupations environnementales) pourrait se prévaloir du recours en
oppression?
Une étude publiée en 2004 par Ben-Ishai et Puri démontre que le recours en
oppression est généralement utilisé par des actionnaires691. Les auteures
remarquaient cependant l’émergence d’une reconnaissance croissante des
créanciers dans le cadre du recours en oppression. Elles concluaient que,
bien que le recours en oppression soit généralement utilisé pour soutenir la
thèse de la primauté des actionnaires, son usage pourrait être étendu, afin
de protéger les intérêts des autres parties prenantes de la société par
actions mais que cela nécessiterait un changement de la perspective
688
LCSA, supra note 555, à l’art 241 (2).
Pour une telle interprétation voir Crête et Rousseau, supra note 38, au no 1491.
690
BCE , supra note 1, au para 39, citant avec approbation le para 42 de Peoples (supra note
2).
691
Stephanie Ben-Ishai et Poonam Puri, «The Canadian Oppression Remedy Judicially
Considered: 1995-2001» (2004) 30 Queen’s L J 79.
689
189
adoptée par les tribunaux et les praticiens692. La décision Peoples a-t-elle eu
pour effet de modifier cette perspective? Le maintien de l’interprétation
restrictive du deuxième paragraphe de l’article 241 indique au contraire que
les parties prenantes qui ne sont ni actionnaires ni créanciers ne peuvent
toujours pas se prévaloir du recours en oppression
En effet, le deuxième paragraphe de l’article 241 LCSA semble limiter
l’application du recours en oppression à quatre catégories nommées, soit les
détenteurs de valeurs mobilières, les créanciers, les administrateurs et les
dirigeants. C’est d’ailleurs cette interprétation qui a été retenue par la
jurisprudence 693. Cette interprétation a été réaffirmée dans au moins une
décision rendue depuis la décision BCE 694. Notons de plus que la demande
en cas d’abus ne protège que les attentes des personnes en tant que
créanciers, directeurs, détenteurs de valeurs mobilières ou officiers695.
Dans le cadre actuel du droit, les autres parties prenantes que les
actionnaires et certains créanciers ne peuvent se prévaloir du recours en
692
Id, à la p 108.
Naneff c Con-Crete Holdings ltd, (1995) 23 OR (3d) 481, aux pp 489-490 (juge Galligan)
(disponible sur CanLII) (CAO) [Naneff] suivi notamment par Joncas c Spruce Falls Power and
Paper Co, (2000) 48 OR (3d) 179, [2000] OJ No 1721, conf par 15 BLR (3d) 1, [2001] OJ No
1505 (CAO); Warner c Nova Scotia Textiles Ltd (2008) NSSC 17 (CanLII), 262 NSR (2d) 82 au
para 42. Voir discussion dans VanDuzer, « BCE », supra note 611, aux pp 250-251.
694
Le Maître Limited c Segeren 55 BLR (4th) 123 au para 40, (disponible sur CanLII) (CSO) (il
s’agit toutefois d’une décision qui ne portait pas directement sur cette question puisque les
plaignants étaient des actionnaires). Voir aussi Hollinger c Prados-Hollinger 2009 QCCA 1004
(disponible sur CanLII) au para 115 (juge Brossard) qui reprend une interprétation stricte
des plaignants autorisés à intenter un recours pour abus malgré la référence à l’article 238
d) (un fils ne peut instituer un recours en oppression à titre d’ancien actionnaire), « les
personnes, dont le recours est uniquement basé sur des attentes sous-jacentes et visé par
l’alinéa d) de l’article 238, sont généralement les créancières de la société contre laquelle
on prétend exercer le recours ». Notons finalement la décision Regroupement des
marchands actionnaires inc c Métro (2011 QCCS 2389, dispopnible sur CanLII) où un
regroupement d’actionnaire créé afin de contester le traitement des marchandsactionnaires se voir refuser le statut de plaignant pour les faits survenus avant sa détention
d’actions (au par 298).
695
Naneff, supra note 693, aux pp 489-490.
693
190
oppression 696. Aucune décision ne reconnaît l’ouverture du recours à un
employé qui n’est pas également actionnaire 697. En ce qui concerne les
employés qui sont actionnaires, le recours en oppression ne protège que
leurs intérêts en tant qu’actionnaires.
Face aux inégalités d’accès aux recours en oppression, les intérêts des
actionnaires et de certains créanciers risquent d’être considérés de manière
prioritaire par les dirigeants :
So while the Court has rejected shareholder primacy as an element of
the fiduciary duty, the practical ability of shareholders and some
creditors to bring oppression claims and, with leave of the court,
derivative actions may well encourage directors and officers to put
their interests first. The Court’s failure to incorporate a consideration
of access to remedies into the development of its pluralist conception
of the fiduciary duty means that its apparent intention to require
greater accountability to a wider group of stakeholders may not be
achieved 698.
Même si l’on assistait à un élargissement de la définition du plaignant à la
suite de la décision BCE (ce que la jurisprudence actuelle n’indique toutefois
pas), d’autres obstacles demeurent. En particulier, le recours en oppression
paraît d’une utilité limitée dans les situations où les intérêts des différentes
catégories de parties prenantes divergent. En effet, pour avoir gain de cause,
un plaignant doit démontrer l’existence d’une attente raisonnable et le fait
qu’elle n’a pas été respectée par la société par actions699. Comme les faits de
la décision BCE l’indiquent, il n’est pas aussi aisé de faire la preuve d’une
attente raisonnable 700. Le caractère raisonnable d’une attente doit
s’apprécier par rapport aux :
696
Ben-Ishai et Puri, supra note 691, à la p 108.
VanDuzer, « BCE », supra note 611, à la p 250.
698
VanDuzer, id, à la p 258.
699
700
Id, aux para 98-114.
697
191
pratiques commerciales, la taille, la nature et la structure de la
société, les rapports entre les parties, les pratiques antérieures,
l’omission de négocier une protection, les conventions et
déclarations ainsi que la conciliation des intérêts opposés 701.
La nécessité pour la société par actions de concilier des intérêts opposés
peut donc rendre difficile la démonstration d’une attente raisonnable pour
une partie de voir ses intérêts pris en compte. Dans une telle situation,
aucune partie intéressée ne semble être en droit de s’attendre à ce que
priorité soit accordée à la considération de ses intérêts 702. Cette
interprétation serait conforme à la position exprimée dans l’arrêt Peoples où
la Cour a déclaré que « [l]es administrateurs doivent essayer d’agir au mieux
des intérêts de la société (corporation) en créant une «meilleure» société, et
éviter de favoriser les intérêts d’un groupe d’intéressés en particulier » 703.
3.2.2.1.3 La retenue judiciaire
Ce n’est qu’exceptionnellement que les tribunaux interviennent afin de
contrôler la détermination par les dirigeants de ce que constitue le meilleur
intérêt de la société par actions. La jurisprudence reconnaît que les
dirigeants sont mieux placés que les tribunaux pour déterminer ce qui sert le
mieux les intérêts de la société par actions. Les dirigeants ont les
connaissances spécialisées qui leur permettent de mieux évaluer les
avantages et désavantages d’une décision 704. L’analyse rétrospective du
bien-fondé d’une décision à l’aide d’informations que ne pouvaient posséder
les dirigeants peut être biaisée 705. Le maintien d’une certaine déférence
701
Id, au para 107.
Sur la limite que le devoir de loyauté peut représenter face aux attentes raisonnables
consulter VanDuzer, «BCE» supra note 611, à la p 233.
703
704
Peoples, id, au para 67; Brant Investment Ltd c Keep Rite Inc, (1991) 3 OR (3d) 289, à la p
th
320, 80 DLR (4 ) 161 (CAO) confirmant (1987) 60 OR (2d) 737, OJ no 574 (QL) (HCO) [Brant].
705
Peoples, id, au para 64.
702
192
envers les dirigeants est jugé nécessaire afin de favoriser la prise de risques
raisonnables706. Or, cette réserve s’est accentuée depuis les dernières
années avec l’importation de la règle de l’appréciation commerciale
(business judgment rule) et son application élargie au devoir de loyauté.
En vertu de la règle de l’appréciation commerciale, les tribunaux doivent
faire preuve de retenue dans leur révision des décisions d’un conseil
d’administration et doivent « respecter une décision commerciale, pourvu
qu’elle s’inscrive dans un éventail de solutions raisonnables possibles » 707. La
règle de l’appréciation commerciale établit une présomption que les
administrateurs ont agi de « bonne foi et avec la conviction que le geste
posé est dans le meilleur intérêt de la société » 708.
Le tribunal examine si les administrateurs ont pris une décision
raisonnable et non pas la meilleure décision. Dès lors que la décision
prise conserve un caractère raisonnable, le tribunal ne devrait pas
substituer son avis à celui du conseil, même si les événements
ultérieurs peuvent avoir jeté le doute sur la décision du conseil. Dans
la mesure où les administrateurs ont choisi l’une des diverses
solutions raisonnables qui s’offraient, la retenue est de mise à l’égard
de la décision du conseil [mises en évidence et soulignés de
l’original] 709.
706
Kerr c Danier Leather Inc, (2007) CSC 44, [2007] 3 RCS 331, au para 58.
BCE, supra note 1, au para 40. Voir aussi le para 99; Maple Leafs, supra note 593, au
para 36; Paul Martel, « Les devoirs de loyauté des administrateurs de sociétés par actions
fédérales – impact du Code civil du Québec », (2007) 42 R J T 149, à la p 186 [Martel,
«Loyauté »]. En droit québécois la règle de retenue est reprise (sans être nommée) par la
Cour d’appel dans Alcar Holding inc c Naimer, (10 Octobre 2000), Montréal 500-09-007004989 JE 2000-1908 (disponible sur CanLII) (CA), au para 44 (j. Philippon); voir enfin Forget c
Société financière Desjardins-Laurentienne inc, [1999] RJQ 460 (CS), pour une application de
cette règle.
708
Martel, « Loyauté », id, à la p 186.
709
Maple Leafs, supra note 593 au para 36, tel que cité dans la version française de Peoples
supra note 2, au para 65.
707
193
La règle de l’appréciation commerciale est d’origine américaine. Les arrêts
Peoples et BCE ont officialisé son adoption en droit canadien 710. Cette règle
remplace le test du «proper purpose», en vertu duquel les dirigeants de la
SPA avaient le fardeau de démontrer que leurs décisions étaient motivées
par le seul désir d’avancer les intérêts de la SPA 711.
Cette règle constitue un standard de révision qui assure une latitude
décisionnelle importante aux dirigeants 712. On peut voir la règle de
l’appréciation commerciale, en quelque sorte, comme une règle
juridictionnelle qui a pour effet de dessiner des frontières à l’intervention
juridique dans la société par actions. La dimension institutionnelle de celle-ci
s’y trouve confortée au point où elle apparaît comme une île gouvernée par
des normes non juridiques713. Cette déférence des tribunaux envers les
décisions des administrateurs appuie la vision d’un conseil d’administration
comme hiérarchie indépendante.
La règle de l’appréciation commerciale était habituellement associée au
contrôle du devoir de prudence et de diligence plutôt qu’au contrôle du
devoir de loyauté 714. Or, la Cour suprême dans l’affaire BCE a appliqué la
règle de l’appréciation commerciale dans le cadre d’une situation mettant
en cause, selon sa propre classification, l’obligation de loyauté des
710
Peoples, id; BCE , supra note 1; Maple Leafs, id; Brant, supra note 704; CW Shareholding,
supra note 573; Martel, La société, supra note 586, aux nos 23-112 à 23-115.
711
Martel, id.
712
Sur la distinction entre standard de conduite et standard de révision voir Melvin A
Eisenberg, «The Divergence of Standards of Conduct and Standards of Review in Corporate
Law» (1993) 62 Fordham L Rev 437.
713
Rock et Wachter, supra note 534.
714
Martel, «Loyauté», supra note 707; Rotman, supra note 687, à la p 252; Bainbridge,
Corporation, supra note 458, aux pp 269 et suiv. Voir par contre : Markus Koehnen,
Oppression and Related Remedies, Toronto, Thomson Carswell, 2004, à la p 211.
194
dirigeants715. Peut-être que cette extension peut être expliquée par la
dimension élargie ou horizontale du devoir de loyauté en cause 716. Ainsi, en
droit américain, les tribunaux américains ne révisent pas les décisions de
conflits d’intérêts horizontaux, où les dirigeants choisissent de privilégier les
intérêts d’une catégorie de participants au détriment des intérêts d’une
autre, lorsqu’elles ne mettent pas en cause l’intérêt personnel des
dirigeants717. Mais peut-être que cette application élargie annonce un
respect accru des tribunaux face aux décisions des dirigeants718.
Quoi qu’il en soit, l’application de la règle de l’appréciation commerciale en
droit canadien laisse entrevoir une retenue plus grande des tribunaux au
moment où est élargie la discrétion des dirigeants dans la détermination des
objectifs de la SPA. L’élargissement de la discrétion des dirigeants milite plus
dans le sens d’une interprétation institutionnelle qu’une «réelle» RSE, qui
aurait pour effet d’accroître l’imputabilité des dirigeants et de la SPA envers
la communauté. Le peu d’imputabilité des dirigeants constitue d’ailleurs une
des caractéristiques principales, et inconvénient selon certains auteurs719,
de la perspective institutionnelle de la société par actions.
715
BCE, supra note 1, aux para 36, 39 et 40. Remarquons toutefois que la Cour d’appel avait
caractérisé l’affaire comme mettant en cause l’obligation de diligence et de prudence
(Aegon, supra note 78, au para 107). Notons de plus que le jugement de la Cour supérieure
dans l’affaire BCE a étudié la règle de l’appréciation commerciale dans le contexte du devoir
de prudence, duty of care (Aegon, supra note 78, aux para 139 et suiv). Voir toutefois
Martel, « Loyauté », id, à la p 186 qui étudie la règle de l’appréciation commerciale dans le
cadre de l’obligation de loyauté tout en soulignant que cette règle est utilisée aux États-Unis
dans le cadre de l’obligation de diligence. Voir finalement CW Shareholdings (supra note
573) où, dès 1998, cette règle est utilisée dans le cadre du devoir d’agir avec loyauté.
716
Voir supra, note 562 et texte accompagnant.
717
Blair et Stout, « Team », supra note 530.
718
VanDuzer, « BCE », supra note 611, aux pp 227-228. Notons cependant que Rousseau et
Desalliers estiment que le degré de déférence judiciaire de la règle de l’appréciation
commerciale à la canadienne est moins élevé que celui prévalent aux États-Unis (Rousseau
et Desalliers, supra note 562, aux nos 452-454). Pour une comparaison approfondie cf id,
aux nos 452-460.
719
Waitzer et Jaswal, supra note 4, au no 84.
195
Bien que l’évolution du droit canadien confirme le rôle de hiérarchie
médiatrice des dirigeants et une latitude accrue des dirigeants face au
contrôle judiciaire, certains éléments nous ont amenés à mitiger la
conclusion qu’il existe une discrétion élargie des dirigeants, tel le fait que
seuls les actionnaires et certains créanciers peuvent contester les décisions
des dirigeants 720. Cette possibilité est de nature à accorder aux actionnaires
et dans une certaine mesure, aux créanciers, une primauté de fait dans les
intérêts que les dirigeants jugeront bon de considérer dans la détermination
du meilleur intérêt de la SPA. L’étude des contrôles normatifs et marchands
nous permettra de mieux évaluer les influences auxquelles sont soumis les
dirigeants.
La Cour suprême du Canada avait-elle en tête ce pluralisme régulatoire
lorsqu’elle a remarqué « [q]u’en agissant au mieux des intérêts de la société,
les administrateurs peuvent être obligés de considérer les effets de leurs
décisions sur les parties intéressées »721? Quoi qu’il en soit, on peut voir la
latitude conférée aux dirigeants par les tribunaux comme ouvrant grande la
porte à l’influence des contrôles marchand et normatif sur les décisions des
dirigeants.
3.2.2.2 Les encadrements marchands et normatifs
En orientant résolument vers les intérêts de la SPA les devoirs des dirigeants,
en s’inscrivant dans un paysage de droit corporatif où les recours des parties
prenantes sont limités et en prenant soin de ne pas élargir les pouvoirs
d’intervention des tribunaux, les décisions Peoples et Bce n’ont pas eu pour
effet de révolutionner radicalement le droit canadien des sociétés vers une
SPA communautarienne. D’une primauté des actionnaires interprétée
720
VanDuzer, « BCE » supra note 611, à la p 258.
BCE , supra note 1, au para 66, le terme « société » référant à SPA étant donné l’emploi
du terme «corporation» dans la version anglaise.
721
196
largement, le droit canadien a été amené vers une thèse de la primauté de
la SPA, permettant de la considération des intérêts d’un large éventail de
parties prenantes. Est-ce pour autant le début d’une ère de grande liberté
dans les décisions des dirigeants? Pour arriver à une telle conclusion, il
faudrait omettre de considérer l’impact des encadrements marchands et
normatifs de l’action des dirigeants. La présente section a pour but de
mettre en évidence les interprétations de la RSE qui sont favorisées par les
contrôles marchands et normatifs.
3.2.2.2.1 L’impact du contrôle marchand et l’hypothèse de l’efficience des
marchés financiers
Quelle est la thèse de RSE que le contrôle marchand a pour effet de
favoriser? Afin de déterminer si le marché encadre les décisions des
dirigeants d’une manière favorisant la primauté des intérêts des
actionnaires, de la communauté ou de la SPA en elle-même, il importe
d’examiner le fonctionnement du contrôle marchand, en particulier en ce
qui a trait à son opération au moyen de la traduction en prix de l’information
disponible et son influence sur les décisions des dirigeants.
Le contrôle marchand opère au moyen des mesures incitatives constituées
des perspectives de gains et de pertes financières. Ces incitations sont
véhiculées par les prix qui traduisent les informations disponibles sur les
perspectives de bénéfices et de risques. L’exposition au marché est donc
essentielle, afin d’assurer la prégnance du contrôle marchand, tout comme
la disponibilité et la fiabilité des informations sont déterminantes pour que
le marché puisse apprécier correctement la valeur d’une situation possible.
Or, tant l’exposition au marché que la possibilité de traduire l’information en
prix varient.
L’exposition au marché varie grandement selon la position des acteurs et la
structure du marché. Les dirigeants des SPA cotées en Bourse ont davantage
197
de marge de manœuvre décisionnelle que les dirigeants des sociétés
fermées. Les dirigeants dont la rémunération est liée à l’appréciation du
cours des actions de la SPA sont davantage exposés au marché boursier.
Toutes les SPA ne sont pas exposées également aux différents marchés. Pour
certaines, le marché d’une matière première sera d’une importance capitale,
pour une autre, ce sera la valeur marchande de sa réputation.
De la même manière, la disponibilité et la fiabilité de l’information
connaissent de grandes variations. La publication des informations relatives
à la qualité de la gouvernance d’une SPA, à sa santé financière et à ses
perspectives de croissance constitue la matière première d’une évaluation
marchande. Mais toutes les informations ne sont pas également disponibles
ou fiables. Il faut, de plus, que les marchés financiers soient en mesure
d’interpréter l’information disponible : or, toute information n’est pas
également aisée à évaluer ni également aisée à traduire en perspective de
coûts/bénéfices. Si les marchés réagissent rapidement aux informations
claires, les informations complexes susciteront des réponses difficiles à
déchiffrer 722. Dans ce cadre, certaines informations plus facilement
observables servent d’approximations, de signaux d’évaluation de valeurs
plus difficiles à évaluer directement, comme la rentabilité future d’une SPA,
la qualité de sa gouvernance ou les différents risques associés à ses activités.
C’est dans ce cadre que vient s’insérer l’hypothèse de l’efficience des
marchés financiers selon laquelle le niveau des prix des actions constitue un
722
Voir la revue de la littérature dans Margaret M Blair, « Shareholder Value, Corporate
Governance, and Corporate Performance : A Post-Enron Reassessment of the Conventional
Wisdom » dans Peter K Cornelius et Bruce Kogut, Corporate Governance and Capital Flows
in a Global Economy, New York, Oxford University Press, 2003, 53, à la p 59 [Blair,
« Shareholder »].
198
signal sûr du rendement prévu d’une firme donnée 723. En vertu de
l’hypothèse de l’efficience des marchés financiers, le marché des valeurs
mobilières constituerait un marché qui reflète les informations disponibles
sur les sociétés par actions cotées724. Les tenants de l’hypothèse de
l’efficience des marchés financiers ne prétendent pas que les prix des
actions constituent une information parfaite de la valeur réelle des actions,
mais qu’il s’agit là de la meilleure approximation disponible 725 et qu’à long
terme les prix reflètent la valeur des actions726. Les prix relatifs des actions et
des obligations tiendraient compte des informations disponibles sur la
performance des entreprises, leur situation économique et la qualité de leur
gouvernance 727.
L’hypothèse de l’efficience des marchés financiers a eu pour effet de mettre
de l’avant l’objectif de maximisation de la valeur des actions, parce qu’il est
723
Ou à tout le moins le meilleur signal disponible : Easterbrook et Fischel, Economic, supra
724
Mackaay et Rousseau, supra note 16, au no 497. L’hypothèse de l’efficience des marchés
financiers a d’abord été formulée par Fama dans un article de 1970: Eugene F Fama
« Efficient Capital markets: A Review of Theory and Empirical Work », (1970) 25 Journal of
Finance 383. Notons certaines différences entre l’hypothèse de l’efficience des marchés
financiers et la théorie néoclassique de l’efficience des marchés pleinement compétitifs
analysée au chapitre premier. La version la plus courante de l’hypothèse de l’efficience des
marchés financiers présume que les prix des actions reflètent toute l’information
publiquement connue à ce moment (Michael C Jensen «Some Anomalous Evidence
Regarding Market Efficiency» (1978) 6 Journal of Financial Economics 95, à la p 97). Voir par
exemple Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, à la p 18). L’information future
n’est pas disponible, contrairement à la théorie générale de l’efficience des marchés
compétitifs, et il peut y avoir une divergence entre l’information disponible au public et
l’information que les participants à l’intérieur de la société par actions possèdent. Il est de
plus nécessaire que les marchés financiers soient liquides et complets, c’est-à-dire qu’il soit
possible de transiger sur l’éventail des situations possibles. Smith estime que le niveau de
sophistication actuel des marchés financiers rend cette condition réaliste: Thomas A Smith,
« The Efficient Norm for Corporate Law: A Neotraditional Interpretation of Fiduciary Duty »
(1999) 98 Michigan L Rev 214, aux pp 224-225.
725
726
Eugene F Fama «Market Efficiency, Long-Term Returns, and Behavioral Finance » (1998)
49 Journal of Financial Economics 283, à la p 284 [Fama, « Market »].
727
Pour un exposé de cette théorie voir Jensen, supra note 724. Voir Easterbrook et Fischel,
Economic, supra note 461, aux pp 18-20 pour un exemple de cette hypothèse.
199
perçu comme la meilleure approximation de la valeur à long terme de la
SPA. La disponibilité de l’information sur la valeur des actions, la facilité avec
laquelle on peut la mesurer et suivre son évolution, a pour effet
d’encourager dirigeants et investisseurs à concentrer leur attention sur
l’atteinte de cet objectif 728.
The ease and simplicity of the share price metric, in fact, is part of
what makes it such a dangerous measure to rely upon. Focusing only
on share price performance encourages managers, director, analysts,
and investors to be lazy, to take short cuts in developing corporate
strategies and plans, and in evaluating how well the firm is doing 729.
L’encadrement marchand favoriserait l’objectif de maximisation de la valeur
des actions comme meilleure approximation de la rentabilité de la SPA. Une
équation implicite est ainsi effectuée entre la bonne santé à long terme de la
SPA et la maximisation de la valeur des actions, ce qui a pour effet
d’octroyer à la maximisation de la valeur des actions une importance
dominante en tant qu’objectif de la SPA. L’importance des mécanismes
marchands favorisant la maximisation de la valeur des actions, jointe à la
structure de contrôle juridique décrite précédemment, a pour effet de miner
tout effet réel que l’attribution de devoirs de loyauté envers la société par
actions en elle-même pourrait avoir 730.
Mais l’importance de la valeur des actions comme source principale
d’information des marchés est de plus en plus remise en question. Certains
auteurs de droit des sociétés font ressortir que la maximisation de la valeur
des profits ne constitue qu’une approximation de ce que constitue la
728
Pour une démonstration théorique de cet effet du monitoring de l’aspect mesurable
d’une tâche lorsque les fonctions d’un agent comportent plus d’une tâche voir Bengt
Holmstrom et Paul Milgrom, «Multitask Principal-Agent Analyses: Incentive Contracts, Asset
Ownership, and Job Design» (1991) 7 J L Econ & Org 24. [Holmstrom et Milgrom,
« Multitask »].
729
Blair, «Shareholder », supra note 722 , à la p 70.
730
VanDuzer, Partnership, supra note 659, à la p 565.
200
maximisation de la valeur de la société par actions et non un critère objectif
et simple qui permettrait de contrôler aisément l’action des dirigeants731. Il
n’est pas clair que la maximisation des profits à court terme est garante de la
maximisation des profits à long terme, ni que la maximisation de la valeur
des actions mène à une plus grande profitabilité de la corporation 732. Les
forces du marché incluent souvent une vision à court terme en raison de la
structure incitative 733, des occasions de tromperies à la suite des innovations
financières, et sont couronnées par la nécessité de gérer les attentes
publiques 734.
Les recherches sur le comportement des investisseurs révèlent, d’ailleurs, la
tendance des marchés à se laisser emporter par des courants de pensée qui
créent des bulles et des creux dans les prix des actions735. La récente crise
financière constitue également une leçon magistrale du lien ténu entre la
valeur des actions et la bonne santé financière, ainsi que des effets pervers
que la recherche de la maximisation de la valeur des actions peut entraîner.
Ainsi, une étude des performances des banques, durant la crise de crédit de
2008 indique que les banques dont les dirigeants étaient rémunérés de
731
Lynne L Dallas, « Two Models of Corporate Governance : Beyond Berle and Means »,
(1988) 22 U Mich J L Reform 19, à la p 104.
732
Pour une évaluation critique voir Blair, « Shareholder », supra note 722 .
733
Donnant lieu à ce qui est qualifié de « quaterly capitalism » par le dirigeant de la firme de
consultants McKinsey en raison de la nécessité de produire des rapports trimestriels qui
satisfassent les actionnaires: Dominic Barton, «Capitalism for the Long Term» (2011) 89
Harvard Business Review 84.
734
Waitzer et Jaswal, supra note 4 au no 83.
735
Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 59. Voir cependant Fama (« Market », supra
note 726) qui estime que les périodes d’optimisme sont généralement contrebalancées par
des périodes de pessimismes et qu’à long terme, l’hypothèse de l’efficience des marchés
financiers est valide. Voir Malkiel pour une revue des études comportementales sur le
comportement des investisseurs : B G Malkiel, « Stock Market Predictability » dans Neil J
Smelser et Paul B Baltes, dir, International Encyclopedia of the Social and Behavioral
Sciences, Amsterdam, Elsevier 2001, 15126. Pour un survol critique de la question cf Lynn A
Stout « The Mechanisms of Market Inefficiency : An Introduction to the New Finance »
(2002) 28 J Corp L 635.
201
façon à ce que leurs incitations soient fortement alignées sur les intérêts des
actionnaires, ont eu un moins bon rendement durant cette crise que les
autres banques736. Les auteurs expliquent ce résultat par le niveau de
risques supérieurs pris par les dirigeants afin de maximiser la richesse des
actionnaires. Le fait que ces dirigeants aient conservé leurs actions et perdu
d’importantes sommes d’argent (avec une médiane de 5 millions de dollars
US) indique qu’ils ne recherchaient pas leur propre intérêt, mais ce qu’ils
croyaient être l’intérêt des actionnaires 737.
C’est dans ce contexte qu’on assiste à une remise en question de
l’importance accordée à la seule information financière comme source fiable
d’évaluation de la santé financière et économique d’une société par actions.
On peut situer dans cette perspective visant à favoriser l’efficience du
contrôle marchand, l’importance croissante accordée à la diffusion de
l’information financière et extra-financière au moyen de rapports annuels et
le
développement
d’indicateurs
normalisés,
afin
de
standardiser
l’information 738 et de faciliter la prise en considération par le marché des
enjeux sociaux, environnementaux et de gouvernance.
Les initiatives pour favoriser la considération des intérêts des autres parties
prenantes coïncident avec la nécessité devenue évidente de contrebalancer
la vision à court terme du marché des valeurs mobilières par la considération
736
Rüdiger Fahlenbrach et René M Stulz, «Bank CEO Incentives and the Credit Crisis» (2011)
99 Journal of Financial Economics 11.
737
Id, à la p 25.
738
Notamment
par
la
Global
Reporting
Initiative
(GRI):
en
ligne :
http://www.globalreporting.org/Home
On consultera à ce sujet avec intérêt le rapport de l’Autorité des marchés financiers de la
France sur le peu de standardisation de l’information de RSE : Autorité des marchés
o
financiers (France), Recommandation AMF n 2010-13 : Rapport sur l’information publiées
par les sociétés cotées en matière de responsabilité sociale et environnementale, 2
décembre 2010, en ligne http://www.amf-france.org/documents/general/9734_1.pdf, aux
pp 18-25.
202
des enjeux touchant la performance économique des SPA à plus long terme.
Elles rejoignent aussi l’un des piliers d’une conception élargie de la
responsabilité sociale de l’entreprise, soit la prise de décision intégrant les
différents impacts sociaux et environnementaux de l’action des SPA 739. Les
pressions en faveur des rapports sur les risques extra-financiers ont pour but
de forcer les SPA à internaliser leurs externalités et à prendre conscience de
leur impact social et environnemental. Ces pressions sont soutenues par
l’adoption de lois dans certaines juridictions de faire rapport sur les risques
extra-financiers 740. Même si ces lois n’ont pas d’équivalent canadien, leur
simple existence renforce une norme sociale forçant les SPA canadiennes à
divulguer de telles informations.
Est-ce à dire que l’accent mis sur la diffusion des risques extra-financiers
peut avoir pour effet de déplacer l’importance accordée à l’objectif de
maximisation de la valeur des actions? Il est vrai que les pressions juridiques
venant appuyer l’obligation de transparence ont certainement un effet sur
l’importance accordée aux enjeux de responsabilité sociale :
These legal forces are subtle in their approach in that they are
indirect and, in legal terms, non-mandatory. In practical, socio-legal
terms, however, once the legal obligation to disclose was in place, the
pressure was on to disclose a positive approach to CSR [mise en
évidence dans l’original] 741.
739
o
Voir par exemple les lois dite Grenelle 1 et 2 en France : Loi n 2009-967 du 3 août 2009
de programmation relative à la mise en œuvre du Grenelle de l’environnement (1), JO, 5
o
août 2009, 13031; Loi n 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour
l’environnement(1), JO, 13 juillet 2010, 12905.
741
Doreen McBarnet, «Corporate Social Responsibility Beyond Law, Through Law, For Law :
the New Corporate Accountability » dans Voiculescu, McBarnet et Campbell, supra note
545, 9, à la p 33 [McBarnet, « Corporate »].
740
203
De telles mesures législatives ou normatives contribuent non seulement à
solidifier les normes mais aussi à soutenir les pressions du marché en faveur
de l’adoption de politiques de responsabilité sociale 742.
D’un autre côté, il ne faut pas perdre de vue que les demandes des tenants
d’une responsabilisation accrue des SPA ne rejoignent les préoccupations
des investisseurs face aux risques extra-financiers que dans la mesure où les
enjeux sociaux et environnementaux pourraient avoir un impact sur la
performance à long terme de la SPA. Si cette convergence vient soutenir
clairement une perspective élargie de la responsabilité sociale de la société
par actions, il s’agit, encore une fois, de la version stratégique, ou
instrumentale, de la RSE qui est mise de l’avant.
Or, les études sur la rentabilité de la RSE ne permettent pas de conclure à
l’existence d’une forte corrélation entre l’adoption de pratiques de RSE et
une bonne santé financière 743. S’il est de plus en plus admis qu’il est possible
742
Id, à la p 35.
Les études empiriques sur la corrélation entre la performance sociale et
environnementale et la performance financière sont partagées entre une corrélation
positive et une corrélation négative. Voir la revue de la littérature dans Makni, Francoeur et
Bellavance qui concluent cependant à une corrélation négative entre performance
environnementale et financière dans leur étude des firmes canadiennes (Rim Makni, Claude
Francoeur et François Bellavance, « Causality Between Corporate Social Performance and
Financial Performance: Evidence from Canadian Firms » (2008) 89 Journal of Business Ethics
409). Certains concluent à à l’absence d’effet de la performance sociale ou
environnementale sur la performance financière (Hasan Fauzi, « Corporate Social and
Financial Performance : Empirical Evidence from American Companies » (2009) 3 Globsyn
Management Journal 25), alors que Mahoney et Roberts concluent à des résultats mixtes
(Lois Mahoney et Robin W Roberts, « Corporate Social Performance, financial Performance
and Institutional Ownership in Canadian Firms » (2007) 31 Accounting Forum 233. Voir
finalement Joshua D Margolis, Hillary Anger Elfenbein et James P Walsh, « Does it pay to be
good...And Does it Matter? A Meta-Analysis of the Relationship between Corporate Social
and Financial Performance », (1er mars 2009), en ligne: SSRN http://www.ssrn.com/
743
abstract=1866371
Ainsi que Joshua D Margolis et Hillary Anger Elfenbein, « Do Well by Doing Good? Don’t
Count on it » (2008) 86 Harvard Business Review 19.
204
de conjuguer développement durable et profitabilité pour une SPA 744, on ne
peut pour autant conclure que les forces du marché rendent obligatoire, ou
même favorisent, l’adoption d’un modèle de développement durable.
Les investisseurs accorderont de l’importance aux enjeux environnementaux
et sociaux dans la mesure où ils sont perçus comme pouvant avoir un impact
financier sur la SPA. Cette perception varie selon la nature des enjeux, selon
la nature des activités de la SPA et de l’environnement régulatoire actuel ou
appréhendé 745. Les enjeux environnementaux paraissent souvent plus
susceptibles que les enjeux sociaux de toucher la rentabilité à venir des
SPA 746.
Enfin, on ne peut exclure d’emblée que l’inclusion des enjeux sociaux et
environnementaux à l’intérieur du tissu décisionnel du marché n’ait pour
effet d’accroître la prégnance du contrôle marchand sur la société en lui
octroyant une légitimité accrue. Comme l’exprime Ronen Shamir :
The dialectal implication of governance through-responsibilization is
that the restructuring of authority as a market of authorities also
facilitates the responsibilization of market entities to assume the
moral duties of caring and welfare that were once assigned to civil
society and government entities 747.
744
Voir Judd F Snierson « Green is Good: Sustainability, Profitability, and a New Paradigm
for Corporate Governance » (2008) 94 Iowa L Rev 987.
745
Ainsi, une analyse effectuée pour CERES attribue la diminution de soutien aux résolutions
des actionnaires au sujet des changements climatiques à la perception des investisseurs que
les risques de régulation étatique avaient diminué : Rob Berridge et Jackie Cook, « New
Ceres Survey Data : U.S. Mutual Funds Backtrack in Supporting Climate Resolutions in
2010 » en ligne : http://www.ceres.org/press/press-releases/decline-in-u.s.-mutualfunds2019-support-of-climate-related-shareholder-resolutions-in-2010-new-report-finds
746
Bone, supra note 4, à la p 13.
Ronen Shamir, « Corporate Social Responsibility: Towards a New Market-Embedded
Morality ? » (2008) 9 Theor Inq L 371, à la p 383.
747
205
Le problème d’un tel transfert est qu’il risque de faire perdre de vue que le
marché ne traite pas également toutes les préoccupations, et que ce sont
celles qui sont le plus faciles à formuler en termes de valeurs marchandes
qui risquent de primer. Entre les enjeux environnementaux, sociaux et de
gouvernance, tous ne sont pas égaux.
3.2.2.2.2. Le pluralisme du contrôle normatif
Les normes qui encadrent l’action des dirigeants proviennent de différentes
sources. Certaines normes sont implicites, d’origine purement sociale ou
relationnelle, alors que d’autres normes sont explicites, certaines étant
formulées
dans
des
instruments
périjuridiques 748
semblables
aux
instruments juridiques. Par exemple, les dirigeants des sociétés cotées
doivent tenir compte des lignes directrices en matière de divulgation de
régie d’entreprise 749 qui contiennent des exigences en ce qui concerne la
composition du conseil et son indépendance par rapport à la haute
direction. Les normes de vérification comptable constituent également des
normes non étatiques qui contraignent l’action des dirigeants 750. Parmi les
sources normatives explicites moins formelles, on peut inclure les différents
livres et articles sur les pratiques de bonne gestion, les enseignements des
professionnels de la gestion, la formation professionnelle des dirigeants. La
présente section ne vise pas tant à faire une nomenclature des instruments
normatifs qu’à donner un aperçu du paysage normatif qui encadre l’action
des dirigeants de la SPA, afin d’établir quelle thèse y est favorisée.
748
Cf ci-dessus note 199 et texte correspondant.
Voir par exemple Bourse de Toronto (TSX), Régie d’entreprise –Guide de divulgation, en
ligne : http://www.ecgi.org/codes/documents/tsx_gtgd_fr.pdf
750
Sur les normes comptables comme normes sociales et expressives voir Lawrence A
Cunningham « The SEC’s Global Accounting Vision : A Realistic Appraisal of a Quixotic
Quest »(2008) 87 NC L Rev 1, aux pp 68 et suiv.
749
206
L’encadrement normatif explicite de l’action des dirigeants s’est resserré au
cours des dernières années avec la multiplication des codes de conduite et
autres lignes directrices. Ce type d’encadrement est parfois présenté comme
suppléant aux carences du droit étatique 751 qui a comme défaut de ne
susciter qu’une obéissance indifférente à l’esprit de la loi ou même, un
contournement créatif de la loi 752. Parfois aussi le contrôle normatif est
présenté comme permettant de pallier certains vides juridiques, en
particulier en ce qui concerne la responsabilité sociale des entreprises
multinationales753. Mais le contrôle normatif ne se limite pas aux normes
favorisant la responsabilité accrue des sociétés par actions envers
l’ensemble des parties prenantes. D’autres sources normatives favorisent
plutôt la primauté des intérêts des actionnaires. Nous allons voir, dans un
premier temps, que chacune des thèses concernant l’objectif des sociétés
par actions est soutenue par différentes sources normatives. Nous verrons
dans un deuxième temps qu’une certaine convergence peut être observée
entre ces normes, dans une définition inclusive de la bonne gouvernance.
On observe, ainsi, que la primauté des intérêts de la SPA sur les intérêts
individuels est promue par des normes implicites de loyauté, de réciprocité
et de délibération 754. Elle est aussi renforcée par ce qu’Edward Rock a
nommé les «sermons », dont les décisions judiciaires en droit des sociétés
sont friandes755. On peut lire dans cet esprit le long développement dans
751
Radin, supra note 545; voir aussi McBarnett, « Corporate », supra note 741, à la p 55 :
« But given the limits of law, we also need extra-legal ethical, social and economic pressures,
both to make demands beyond the range of formal law and to make formal law effective ».
752
McBarnett utilise le terme « creative compliance » ( McBarnet, id, à la p 47).
753
Gill, supra note 501, à la p 471.
754
Lee, « Commitment », supra note 533. Sur l’importance des normes au sein de la SPA
voir aussi Rock et Wachter, supra note 534.
755
Sur comment les sermons du droit corpo viennent soutenir ces normes voir Edward B
Rock «Saints and Sinners: How Does Delaware Corporate Law Work ? » (1996) 44 UCLA L
Rev 1009 [Rock, « Saints »]. Nous reviendrons sur ce sujet au chapitre 5.
207
l’affaire Peoples sur l’obligation de loyauté, obligation que la Cour reconnaît
ne pas être en cause en l’espèce 756. La Cour y montre, tout de même, une
longue analogie entre l’obligation fiduciaire des administrateurs envers des
sociétés par actions et celle reliant les parents à leurs enfants, ou l’État aux
orphelins confiés à sa charge 757. De tels exposés ont pour effet de moraliser
la question de l’obligation de loyauté et contribuent à l’internalisation de la
norme de loyauté par les administrateurs et les dirigeants758.
D’autre part, la maximisation de l’avoir des actionnaires comme objectif
légitime des dirigeants est promu par une multiplicité de sources, certaines
plus formelles que d’autres. Mentionnons d’abord l’exigence que les
administrateurs maximisent la valeur à court terme de la SPA lorsqu’elles
font face à une tentative de prise de contrôle (il s’agit là d’une norme
appliquée par les différentes commissions des valeurs mobilières au pays et
non des devoirs dits Revlon, dont nous avons discuté l’application au droit
canadien un peu plus haut). Cette norme est énoncée dans l’Avis 62-202
relatif aux Mesures de Défense contre une Offre Publique d'Achat 759. De
plus, on retrouve la norme de maximisation de l’avoir des actionnaires
notamment comme principe de bonne gouvernance du fonds de retraite des
756
Id, au para 36.
758
Ce qui fait dire à Edward Rock : « My intuition is that we come much closer to
understanding the role of courts in corporate law if we think of judges more as preachers
than as policeman » : Rock, «Saints », supra note755 755, à la p 1016.
759
Nous référons ici à l’Avis 62-202 relatif aux Mesures de Défense contre une Offre
Publique d'Achat, Bulletin hebdomadaire. 2003-07-18 Vol XXXIV #28. Sur l’application de
cette norme par les différentes commissions des valeurs mobilières au Canada on
consultera avec profit Paré, supra note 603, aux pp 19 et suiv. Voir Rousseau et Desalliers
(supra note 562, aux pp 218-225) au sujet des divergences entre les normes nationales des
commissions des valeurs mobilières et la définition des devoirs fiduciaires établie par l’arrêt
Peoples.
757
208
employés du secteur public de la Californie 760, et au cœur de l’index publié
par Standard and Poors des 500 sociétés les plus profitables pour leurs
actionnaires761. On pourrait également poser la norme de maximisation des
profits comme une norme de socialisation des gestionnaires inculquée dès
l’école de gestion 762. De manière générale, on peut aussi considérer qu’elle
est soutenue par le rappel généralisé dans les codes de bonne gouvernance
de l’importance des actionnaires, parfois même comme réels propriétaires
de la SPA 763. C’est ainsi qu’on pourra lire dans les Principes de la
gouvernance d’entreprise publiés par le Régime de retraite des enseignants
760
California Public Employees’ Retirement System, Global Principles of Accountable
Corporate Governance, Sacramento (CA) , 16 février 2010, à la p 7, en ligne:
http://www.calpers-governance.org/principles/home
761
Standard
and
Poor’s
Rating
Services,
en
ligne:
http://www.standardandpoors.com/indices/sp-500/en/us/?indexId=spusa-500-usduf--p-usl-762
Rock et Wachter, supra note 534. À titre d’exemple, citons les ouvrages de gestion
financière suivants : Peter J Clark et Stephen Neill, The Value Mandate : Maximizing
Shareholder Value Accross the Corporation, NY, Amacom, 2001; Gabriel Hawawini et Claude
Viallet, Finance for Executives: Managing for Value Creation, Cincinnati (OH), South Western
College Publishing, 1999.
763
Le fait que cette position soit contraire au droit des sociétés (en vertu duquel les
actionnaires sont simplement propriétaires de leurs actions) n’enlève pas du coup son
influence en tant que norme sociale qui permet de faire appel aux sources morales
entourant l’idée de propriété : celles du respect de la propriété privée et de l’absence de
toute question de justice distributive (citons Aristote sur ce point : « On comprend en effet
qu’il n’y a pas à proprement parler d’injustice possible à l’égard de ce qui nous appartient »
(Aristote, Éthique à Nicomaque, révision de la traduction par Alfredo Gomez-Muller, Paris,
Librairie générale française, 1992, VI-6, p 215). La détention d’actions d’une société par
actions est présentée comme conférant des droits et des responsabilités, renforçant ainsi
l’importance du statut d’actionnaire au sein de la SPA et de la société. À titre d’exemple,
voir la version anglaise des principles de gouvernance d’entreprise et du vote par
procuration élaboré par la caisse de retraite Teachers :« Share ownership carries with it
important rights and responsibilities » (Régime de retraite des enseignantes et des
enseignants de l’Ontario (Teachers), Corporate Governance Policies and Proxy Voting
Guidelines, 2011, à la p 1, en ligne
http://www.otpp.com/wps/wcm/connect/otpp_en/Home/Responsible+Investing/Governa
nce/Guidelines/
Mentionnons de plus l’adoption généralisée du terme « shareowner » plutôt que
« shareholders »: « This is to reflect a view that equity ownership carries with it active
responsibilities and is not merely holding shares » (California Public Employees’ Retirement
System, Global Principles of Accountable Corporate Governance, Sacramento (CA) , 16
février 2010, à la p 6, en ligne: http://www.calpers-governance.org/principles/home)
209
et enseignantes de l’Ontario: «Si personne ne conteste le fait que
l’entreprise est la propriété des actionnaires…»764.
Enfin, la responsabilité sociale et environnementale constitue une norme
sociale qui s’est imposée dans la dernière décennie 765. Sous l’impulsion de
différents mouvements de RSE, les attentes de la société à l’endroit des
sociétés par actions sont devenues de plus en plus exigeantes et dépassent
maintenant la simple exigence d’être profitable 766. La responsabilité sociale
des sociétés par actions est étudiée parfois sous la question du permis social
d’opérer 767. La SPA détiendrait un permis social d’opérer de manière
conditionnelle à l’adhésion et au respect des normes de la société (au sens
large). La norme de la responsabilité sociale est aussi exprimée par
l’évaluation des sociétés par actions sous trois aspects : leur profitabilité,
leur impact environnemental et leur apport social (« triple bottom line »).
Les normes de développement durable (sustainability), d’imputabilité et de
bonne citoyenneté corporative se sont juxtaposées à la RSE, au point de la
définir selon certains auteurs 768.
764
Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario, Une bonne
gouvernance d’entreprise, c’est rentable –Principes de la gouvernance d’entreprise et du
vote par procuration, 2011, à la p 1, en ligne
http://www.otpp.com/wps/wcm/connect/otpp_fr/home
Voir aussi le site de Canadian Coalition for Good Governance : The Canadian Coalition for
Good Governance was formed to promote good governance practices in the companies
owned by our members» [nos italiques] : www.ccgg.ca
765
Ainsi, dès 2005, le magazine The Economist présentait ainsi un survol de la RSE : « The
movement for corporate social responsability has won the battle of ideas » (ajoutant « [t]hat
is a pity ») (Clive Crook, «A Survey of Corporate Social Responsibility», The Economist, 22
janvier 2005, à la p 3). Sur la RSE en tant que norme sociale voir Claire Moore Dickerson,
«Human Rights : The Emerging Norm of Corporate Social Responsibility» (2001) 76 Tul L Rev
1431.
766
Williams et Conley, supra note 540, à la p 78; Barton, supra note 733.
767
Pour une telle analyse voir Pitts, supra note 510.
768
Ainsi, concernant l’imputabilité, Faith Stevelman écrit : « CSR is about companies taking
full responsability for their costs and the resources they consume/depend upon.
« Accountability » reflects this concern nicely; it also captures the emphasis on transparency
210
Le domaine de la responsabilité sociale des entreprises est en pleine
émergence et la nature décentralisée de ce mouvement rend difficile un
compte-rendu complet des normes et des instruments normatifs qui le
promulguent. Les normes de la responsabilité sociale des entreprises sont
édictées autant par des textes ciblés769 que par des textes généraux sur la
responsabilité sociale et la gouvernance d’entreprise 770. La typologie
présentée par les auteurs Kerr, Janda et Pitt permet de rendre compte des
principes qui articulent une responsabilité élargie des sociétés par actions.
Ils identifient ainsi sept principes dominants : le principe de la prise de
décision intégrée, celui de la consultation des parties prenantes
(« stakeholder engagement »), de la transparence, de l’application constante
des meilleures pratiques identifiées, de précaution, de l’imputabilité et de
l’investissement communautaire.
in CSR studies » (Faith Stevelman «Globalization and Corporate Social Responsibility:
Challenges for the Academy, Future Lawyers, and Corporate Law (2008) 53 New York L
School Rev 817, à la note 2). Voir aussi Doreen McBarnet, « Human Rights, Corporate
Responsibility and the New Accountability » dans Tom Campbell et Seumas Miller, Human
Rights and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector Organisations, Kluwer
Academic Publishers Dodrecht, 2004, 63 [McBarnet, « Human Rights »]. Pour ce qui est du
concept de développement durable (sustainability) voir Snierson, supra note 744. Pour une
distinction entre ces concepts voir Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, au ch 1. Enfin, pour
une analyse critique du concept de citoyenneté corporative voir : Champion et Gendron,
supra note 487; Deva, « Global »supra note 620, aux pp 112-113.
769
Par exemple, sur les droits humains : Rapport du représentant spécial du Secrétaire
général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés transnationales et
autres entreprises, John Ruggie , «Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits
de l’homme : mise en œuvre du cadre de référence «protéger, respecter et réparer» des
e
Nations Unies », Doc off AG NU, 17 sess (2011); Sur la protection des travailleurs :
Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la politique sociale,
Organisation internationale du travail, Genève, 2006, en ligne :
http://www.ilo.org/empent/Publications/WCMS_094386/lang--en/index.htm
770
Pacte Mondial, Les Dix Principes, en ligne :
http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/index.html
OCDE (2011), Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises multinationales,
éd OCDE, en ligne : http://www.oecd.org/dataoecd/43/30/48004355.pdf
211
Ces principes ne sont pas l’apanage de la seule responsabilité
environnementale et sociale de la société par actions. La plupart peuvent
soutenir autant des initiatives favorisant les intérêts des actionnaires771 que
des initiatives favorisant les intérêts des autres parties prenantes 772. On
assiste d’ailleurs de plus en plus à une fertilisation croisée des mouvements
de bonne gouvernance et des mouvements environnementaux et sociaux.
On the one hand, corporate governance is gradually becoming a
framework for ensuring the public interest in business as well as
structuring the procedures by which a company demonstrates its
good citizenship and commitment to various constituencies. On the
other hand, CSR-driven social coalitions are increasingly focusing on
corporate governance as mirroring the company’s conscience and
long-term commitment to stakeholder accountability 773.
Les enjeux de gouvernance et de responsabilité sociale sont de plus en plus
considérés côte à côte sous le terme des enjeux ESG (environnement,
sociaux et de gouvernance) 774. Particulièrement dans le cadre de
l’investissement socialement responsable, l’évaluation de la bonne santé
financière des sociétés par actions se fait de plus en plus en prenant en
considération ces trois enjeux. De la même manière, le concept de
développement durable (sustainability) est souvent présenté comme un
concept permettant d’unir les préoccupations environnementales et
financières en orientant autour de l’intérêt à long terme des sociétés par
actions, un intérêt bien éclairé 775.
771
Comme les propositions d’actionnaires visant à implanter la tenue d’un vote des
actionnaires sur les conditions de rémunération des hauts dirigeants (« Say on Pay »).
772
Comme la reconnaissance par les compagnies minières du principe du consentement
libre, préalable et éclairé des communautés locales.
773
Gill, supra note 501, à la p 455.
774
Voir par exemple les principes d’investissement responsable, supra note 674. Sur le
phénomène de convergence entre ces enjeux, voir Gill id.
775
Bone supra note 746 à la p 17.
212
On assiste ainsi à une convergence de ces deux courants normatifs vers une
norme de bonne gouvernance où les enjeux environnementaux, sociaux et
de gouvernance seraient considérés côte à côte. L’expression « stakeholder
capitalism » désigne bien cette hybridation où l’imputabilité des dirigeants
réclamée par le mouvement de la RSE est utilisée, autant pour implanter des
pratiques de bonne gouvernance qui favorisent les intérêts des
actionnaires776,
que
pour
accroître
la
considération
des
effets
environnementaux et sociaux de l’activité économique de la SPA. « In this
respect, ESG and CSR is not just a nebulous of non-economic values. It is as
quantifiable as goodwill, name brand, or other forms of business
intangibles » 777.
La convergence des normes de RSE et de bonne gouvernance indique que
l’émergence d’une certaine influence de l’approche des parties prenantes
s’accompagne de la réitération de l’importance de la performance
économique et financière de la société par actions. Il s’agit donc de la
version instrumentale de l’approche des parties prenantes et non de sa
version communautarienne 778. C’est d’autant plus le cas que, comme nous
l’avons vu, la norme de primauté des intérêts des actionnaires est aussi une
norme fortement affirmée par le secteur financier. De plus, il importe de ne
pas évaluer l’influence normative qu’au seul plan rhétorique. C’est
particulièrement en s’imbriquant dans les autres formes de contrôle que le
contrôle normatif acquiert sa prégnance.
Or, que la norme de la RSE prenne appui sur le contrôle marchand en
tentant
776
d’inclure
dans
l’évaluation
marchande
les
impacts
Prenons ainsi pour exemple les croisades à l’encontre des actions multivotantes, ou en
faveur de l’indépendance d’une majorité des membres du conseil d’administration.
777
778
Cf ci-dessus au texte correspondant à la note 515.
213
environnementaux ou sociaux des activités de la SPA, ou qu’elle s’appuie sur
l’encadrement juridique, il s’agira toujours de sa version instrumentale.
Parfois, la version instrumentale de la RSE sera présentée comme avançant
les intérêts des actionnaires, parfois comme avançant les intérêts de la SPA
en elle-même.
Conclusion
L’analyse effectuée dans ce chapitre nous impose un triple constat. D’abord,
le droit canadien des sociétés privilégie que ce soit l’intérêt de la SPA en ellemême qui constitue l’objectif encadrant les décisions des dirigeants et
administrateurs de la SPA. Ensuite, l’interprétation élargie de ce meilleur
intérêt soutenue par la Cour suprême permet d’incorporer la version
stratégique ou instrumentale de la théorie des parties prenantes. Enfin,
l’étude des encadrements juridiques, marchands et normatifs des décisions
des administrateurs et dirigeants de la SPA nous amène à conclure que la
thèse de la primauté des actionnaires n’a pas pour autant perdu
complètement sa prégnance.
La centralité de l’intérêt de la société par actions en elle-même ne fait plus
de doute depuis les décisions Peoples et BCE de la Cour suprême du Canada.
Nous avions, dans la première section de ce chapitre, rattaché cette thèse à
une conception institutionnelle de la société par actions. L’étude des
encadrements juridiques internes et externes, la large latitude décisionnelle
qu’ils confèrent aux dirigeants, contribue également à confirmer la haute
teneur institutionnelle du droit canadien des sociétés. Les dirigeants doivent
donc agir et décider dans le meilleur intérêt de la société par actions, et ils
possèdent une grande latitude décisionnelle pour ce faire.
Mais l’interprétation de ce que constitue le meilleur intérêt de la société par
actions ne doit pas pour autant être laissée à l’arbitraire. En remarquant
214
dans la décision BCE que les administrateurs « peuvent être obligés de
considérer les effets de leurs décisions sur les parties intéressées »779, la
Cour suprême du Canada incite les administrateurs à prendre en
considération l’impact possible des intérêts de plusieurs parties sur la SPA
dans la détermination du meilleur intérêt de celle-ci. En élargissant la
définition des parties dont les intérêts doivent être pris en considération
dans la détermination de l’intérêt de la SPA, la Cour suprême adopte
clairement la théorie des parties prenantes. Compte tenu de la nette
orientation institutionnelle du droit canadien des sociétés, de la centralité
de l’intérêt de la SPA, il ne fait pas de doute, cependant, qu’il s’agit de la
version stratégique de la théorie des parties prenantes, dans laquelle les
intérêts des parties prenantes sont considérés dans la mesure où cela sert
les intérêts de
la société par
actions et
non de
la
version
communautarienne, où l’intérêt de la SPA est subordonné aux intérêts des
parties prenantes.
Devons-nous conclure pour autant au caractère désuet de la thèse de la
primauté des actionnaires? L’ensemble de la structure du droit des sociétés,
de même que les contrôles marchands et normatifs ont le pouvoir d’obliger
les administrateurs à considérer les effets de leurs décisions sur certaines
parties. Or, la prise en compte de ces différents types de contrôle indique
que la primauté des actionnaires conserve une certaine prégnance sur les
décisions des administrateurs. D’abord, le statut particulier des actionnaires
dans la société par actions leur permet de faire entendre leurs
préoccupations et leur octroie un certain droit de regard sur les décisions
des dirigeants. Ensuite, l’examen des recours judiciaires démontre que ce
sont les actionnaires qui bénéficient de l’accès le plus clair au recours en
779
215
oppression et à l’action oblique. Enfin, l’examen des contrôles normatifs et
marchands démontre que la primauté des actionnaires demeure une norme
importante, qui s’appuie sur un encadrement marchand influent. En
appuyant la responsabilité sociale et environnementale de la société par
actions sur une convergence des intérêts des actionnaires et des parties
prenantes, le mouvement de la RSE a pour effet de conforter la thèse
accordant une certaine primauté aux intérêts des actionnaires.
Les propos de Jeffrey Bone sur la nouvelle responsabilité environnementale
de la SPA nous semblent bien refléter l’état de la situation :
With this argument and supportive evidence established thus far, it
would be inappropriate to determine that ESG [Environmental, Social
and Governance issues] and CSR [Corporate Social Responsibility]
should be equal in consideration or accorded the same weight as
maximizing profit or decreasing transactional cost in a corporation.
However, the evidence gathered through the shifting judicial views of
fiduciary law and evolving norms in society yields a framework where
ESG and CSR issues should be accorded at least some value and
consideration in a corporate board room. Therefore, directors have a
duty to consider these initiatives, if in the best interest of the
corporation 780.
Tout ceci nous amène à conclure que les deux seules thèses qui encadrent
les décisions des dirigeants sont les thèses de la primauté des actionnaires,
portée par le contrôle marchand et dans une certaine mesure par le contrôle
normatif, et la thèse de la primauté des intérêts de la SPA en elle-même,
portée par le droit et par les normes institutionnelles de loyauté.
780
216
Chapitre 4
DIGNITÉ ET EFFICIENCE DANS LA CONCEPTION
CONTRACTUELLE DE LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS
Introduction
Dans ce chapitre nous allons examiner la conception contractuelle de la
société par actions qui constitue l’appui théorique de la thèse de la primauté
des actionnaires.
La conception contractuelle de la société par actions représente celle-ci
comme une somme de contrats interindividuels 781. La conception
contractuelle est régulièrement exprimée par le recours à l’image du
faisceau de contrats ou du carrefour de contrats, deux façons différentes de
rendre l’anglais nexus-of-contracts 782. Ces images décrivent la société par
actions comme un agrégat de contrats sans effets structurants sur les
participants et isolée de tout contexte institutionnel et juridique.
L’image du « nexus-of-contracts » est d’abord apparue dans un article publié
dans une revue économique et écrit par deux professeurs d’économie,
781
L’expression entreprise somme-de-contrats est celle de Bazzoli et Kirat, supra note 181, à
la p 50.
782
L’expression «faisceau de contrats» est employée par Bazzoli et Kirat dans id, à la p 50.
L’expression «carrefour de contrats» est employée par Mackaay et Rousseau, (supra note
16, au no 1723 et suiv) qui utilisent cependant plus couramment l’expression réseau de
contrats (id, no 1834 et suiv). Nous éviterons cependant la traduction «réseau-de-contrats»
parce qu’elle prête à confusion avec la production en réseau (networks) qui constitue une
nouvelle forme d’organisation de la production : Pierre Verge et Sophie Dufour,
Configuration diversifiée de l'entreprise et droit du travail, Québec, Presses de l'Université
Laval, 2003, à la p 4.
217
Michael Jensen et William Meckling783. C’est cependant à la suite de la
reprise de cette idée dans un article publié en 1989 par deux juristes
associés à l’Université de Chicago, Frank E. Easterbrook et Daniel R. Fischel,
que la conception de la société par actions comme faisceau de contrats a
pris son envol. Depuis cette conception a constitué le thème central de la
littérature de droit corporatif dans les années 1990 aux États-Unis 784 mais
aussi au Canada, particulièrement celle influencée par l’analyse économique
du droit 785. Cette conception doctrinale de la SPA n’est cependant pas
reprise par la jurisprudence canadienne, même si certaines décisions laissent
transparaître son influence 786.
La conception contractuelle de la société par actions est ancrée dans
l’analyse économique du droit et en exprime les fondements économiques
et épistémologiques. Elle met de l’avant le volontarisme du contrat et la
centralité du contrôle marchand. Elle est issue d’une lignée de travaux visant
à mettre l’accent sur la nature consensuelle des relations de production
situées dans l’entreprise, qui serait fondamentalement de la même nature
que les relations marchandes787.
783
Michael C Jensen et William H Meckling «Theory of the Firm: Managerial Behavior,
Agency Costs and Ownership Structure» (1976) 3 Journal of Financial Economics 305, à la p
305.
784
Brian R Cheffins, The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship : an Inaugural Lecture
given in the University of Cambridge October 2003, New York, Cambridge University Press,
2004, aux pp 48-49.
785
Voir par exemple en droit canadien les écrits des auteurs suivants en droit des sociétés :
Crête et Rousseau, supra note 38; Iacobucci, supra note 5; MacIntosh, supra note 5.
786
Notons cependant les motifs de première instance de la décision BCE ( Aegon, supra note
78) dont l’insistance sur la différence entre la protection contractuelle dont jouissent les
détenteurs de débentures et la vulnérabilité liée au statut d’actionnaires suit les thèmes
classiques de la littérature contractualiste en droit corporatif : Aegon, aux para 119-120).
Notons également la référence au « compact of the shareholders » dans Harold Ballard,
supra note 567, à la p 50.
787
Ces travaux sont d’abord le fait d’économistes (Armen A Alchian et Harold Demsetz.
« Production, Information Costs and Economic Organization » (1972) 62 American Economic
218
La fondation contractuelle de la société par actions met en lumière les choix
individuels à la source de l’organisation en société par actions. Sous
l’éclairage de l’individualisme méthodologique, la société par actions est
construite comme résultante des rapports interindividuels. L’orientation des
activités de la société par actions, son organisation, sa finalité n’apparaissent
dès lors que comme résultantes d’une sommation de choix individuels. La
firme comme locus de responsabilité ou même d’autorité n’est plus
identifiable, ce qui est mis en évidence par la conception de la société par
actions comme fiction juridique.
Nous verrons comment la conception contractuelle de la société par actions
vient appuyer la thèse de la maximisation de la richesse actionnariale
comme objectif unique de la société par actions. Elle oriente le devoir de
loyauté des dirigeants vers la seule primauté des intérêts des actionnaires.
Mais ces deux caractéristiques de la société par actions sont présentées
comme une évidence découlant du libre jeu de la négociation et du marché,
et non comme une décision normative ou politique qui pourrait être remise
en question.
De façon générale, la fondation contractuelle rend disponibles les
justifications 788 fondées sur les choix des individus et sur la coordination
Review 777; Jensen et Meckling, supra note 783) et ont ensuite été repris par les juristes
Easterbrook et Fischel (Frank H Easterbrook et Daniel R Fischel, « The Corporate Contract »
(1989) 89 Columbia L Rev 1416 [Easterbrook et Fischel, « Corporate »]). Citons en particulier
Alchian et Demsetz : «[The firm] has no power of fiat, no authority, no disciplinary action
any different in the slightest degree from ordinary market contracting between any two
people» (Alchian et Demsetz, id, à la p 777).
788
Notons que le terme de justification sera employé à travers le texte dans le sens de
Boltanski et Thévenot, celui de la recherche des moyens de persuasion invoqués à l’appui
d’une position (Luc Boltanski et Luc Thévenot. De la justification : Les économies de la
grandeur, Paris, Gallimard, 1991, à la p 89), et non dans celui qui a cours en droit
administratif. L’examen des justifications s’inscrit dans une démarche topique, qui se
concentre sur les sources où sont puisés les lieux de l’argumentation (Aristote, Topiques,
VII, 1, 155b, tel que cité dans Boltanski et Thévenot, id, à la p 89), et donc à la rhétorique
219
marchande. Ces justifications sont régulièrement exprimées en termes
d’efficience, mais elles font également appel à des considérations de dignité.
Notre analyse vise à éclairer cette double filiation qui sous-tend autant
l’importance du respect des choix individuels que celle de la coordination
marchande. Cet exercice nous permettra dans un deuxième temps
d’identifier les points aveugles de la logique contractualiste. La synthèse
critique, sous le double éclairage de la dignité et de l’efficience, contribue à
démontrer la pertinence de notre thèse, soit l’importance d’une analyse qui
englobe autant les principes de philosophie morale que les principes
économiques.
4.1 Les aspects généraux de la représentation contractuelle
L’analyse en termes de contrat a une forte influence sur la conception de la
nature de la société par actions et de ses relations avec le droit, les marchés
et les participants.
Cette influence repose en grande partie sur la logique contractuelle et ses
caractéristiques que nous allons explorer dans un premier temps. Nous
exposerons ensuite son ancrage dans les notions d’efficience et de dignité
auxquelles fait appel la conception contractuelle de la société par actions.
4.1.1 Caractéristiques de la logique contractuelle
Dans la conception contractuelle de la société par actions, le contrat est
davantage utilisé comme image ou comme figure rhétorique ou
axiomatique 789. Le recours au contrat comme métaphore ne se prête pas à
utilisée. Pour une discussion approfondie sur la pertinence de la tradition topique on
consultera avec profit Boltanski et Thévenot, id, aux pp 88-92, et Boaventura de Sousa
Santos, Toward a New Legal Common Sense : Law, Science and Politics in the Paradigmatic
Transition, Londres, Routledge, 1995, aux pp 44-46.
789
Comme le font remarquer Easterbrook et Fischel: « Perhaps the corporate contract, like
the social contract, is no more than a rhetorical device » (Easterbrook et Fischel, Economic,
220
l’importation des nuances et des développements de la pensée juridique sur
le contrat. Notre analyse portera sur cette image du contrat, sur son
empreinte sur les relations économiques dans la société par actions, plutôt
que sur l’évaluation du caractère adéquat de l’image volontariste du contrat
par rapport au droit, posé ou vécu (law in the books versus in action), qui s’y
retrouve 790. Cette section de notre analyse vise à mettre en évidence
comment le contrat constitue l’individu et les relations économiques qu’il
noue. L’examen des effets de la conception contractuelle à ce niveau
permettra de mieux éclairer les différences fondamentales entre la
conception contractuelle de la société par actions et la conception
institutionnelle.
4.1.1.1 L’être humain à la lumière du contrat
Le contrat envisagé dans la perspective de l’analyse économique du droit
s’appuie sur la théorie des choix rationnels comme théorie des choix
humains. Cette théorie est fondée sur l’image d’un être humain en tant
supra note 461, à la p 15). Pour une vision critique on consultera avec profit: Paddy Ireland,
« Recontractualising the Corporation: Implicit Contract as Ideology » dans David Campbell,
Hugh Collins et John Wightman, dir, Implicit Dimensions of Contract : Discrete, Relational
and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, 255; Thomas W Joo, « Contract,
Property, and the Role of Metaphor in Corporations Law » (2001) 35 U C Davis L Rev 779,
aux pp 789 et suiv.
790
Les auteurs de doctrine en droit des contrats reconnaissent généralement que
l’autonomie de la volonté ne constitue pas le seul principe fondamental du contrat.
Baudouin, Jobin et Vézina identifient ainsi trois principes fondamentaux : l’autonomie de la
volonté, la bonne foi et l’équité, et l’ordre public (Jean-Louis Baudouin, Pierre-Gabriel Jobin
et Nathalie Vézina, Les obligations, Cowansville (Qc), Éditions Yvon Blais, 2005, au no 71).
Voir aussi Jacques Ghestin, «La notion de contrat» (1990) D Chron A-24 à la p 149 : «le
fondement de la force obligatoire reconnue au contrat par le droit objectif se déduit de son
utilité sociale et de sa conformité à la justice contractuelle.». L’étude classique en common
law est celle de Patrick S Atiyah, The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford,
Clarendon Press, 1979. Enfin, sur l’importance relative de l’autonomie de la volonté dans le
droit classique, on pourra consulter avec profit l’analyse de John Wightman, Contract : A
Critical Commentary, coll Law and Social Theory, Londres, Pluto Press, 1996, au ch 6 qui
remet en question la justesse d’un droit des contrats classique mû par le seul principe de la
liberté contractuelle. Plus spécifiquement, en droit des sociétés, les écrits remettant en
question le caractère adéquat de l’image nexus-of-contracts ne manquent pas. Nous en
étudierons les plus influents au chapitre 5.
221
qu’individu autonome qui effectue des choix rationnels de manière à
maximiser la satisfaction de ses préférences791.
À la base de l’efficience du contrat se trouve le postulat que chaque individu
est le meilleur juge de ce qui accroît ou diminue son bien-être. Cette
proposition a certes une portée normative que notre discussion sur la
dignité fera ressortir. Mais elle a aussi une portée heuristique : les coûts et
bénéfices d’une situation ne peuvent être connus qu’individuellement,
subjectivement, selon l’adéquation de la situation aux préférences
individuelles792.
Le contrat permet à chacun d’évaluer pour soi les avantages et désavantages
à contracter. Étant donné la subjectivité des préférences, ainsi que le fait
que les individus sont les meilleurs juges de leur bien-être, de leurs besoins
et de leur situation, la décision d’un individu de conclure un contrat ne peut
que contribuer à améliorer son bien-être. Si les choses se passent comme
prévu et si le contrat n’a pas d’effets négatifs sur les tiers, la conclusion d’un
contrat constitue un facteur d’efficience allocative, allouant au contractant
le bien qui le satisfait aux conditions qu’il a consenties.
On ne peut donc juger de l’extérieur du caractère adéquat d’un échange, de
la proportionnalité des services ou biens échangés. Si une partie a préféré
conclure un contrat avec une société par actions en échange d’un apport
fixe de revenu, cet échange devra être présumé bénéfique pour elle. Si une
791
Bainbridge, Corporation, supra note 458, à la p 23.
On retrouve ici l’influence de l’individualisme méthodologique tel que développé par
Hayek. Citons en particulier :
practically every individual has some advantage over all others in that he possesses
unique information of which beneficial use might be made, but of which use can be
made only if the decisions depending on it are left to him or are made with his
active cooperation (Frederick A Hayek, « The Use of Knowledge in Society » ( 1945)
35 American Economic Review 519, aux pp 521-522 [Hayek, « Use »]).
792
222
partie conclut un contrat avec une société par actions en échange d’un droit
sur les profits, alors l’efficience, qui est favorisée lorsque les ressources sont
attribuées aux usages les plus valorisés, commande que ce contrat soit
respecté.
Les perceptions de l’efficience et de la dignité dans la sphère productive sont
fortement influencées par ces présupposés heuristiques de l’analyse
économique du droit.
4.1.1.2 Les relations économiques à la lumière du contrat
Le contrat entraîne une certaine façon de penser les contractants et les
relations qu’ils nouent 793. Le contrat opère une contraction 794 dans la
conception de l’identité du contractant, de la relation entre les parties et
dans la prestation envisagée. La nature particulière de l’appréhension
contractuelle des relations économiques se situe dans les distinctions
opérées par le contrat. Le contrat repose à la fois sur une reconnaissance
des personnes, de leur volonté autonome et de leur identité distincte et sur
une distinction entre ces personnes et leur prestation : il contracte les
relations à ce qui fait l’objet de la prestation convenue et avance une
conception de la personne comme individu libre, dont l’identité n’est pas
altérée par la relation contractuelle. Cette caractéristique du contrat nous
apparaît au moins aussi fondamentale que la liberté contractuelle, puisque,
d’une certaine façon, elle permet de penser la liberté contractuelle d’une
793
Wightman, supra note 790, à la p 34; Collins, Regulating, supra note 24, au chap 2.
Comme l’exprime Goodrich, « The contract may here be interpreted in the sense of
contraho : it draws together, it binds, but we may note that in doing so it also implies a
contraction, it abridges, shortens, encodes and represses » (Peter Goodrich, Languages of
Law, Londres 1990, à la p 154, tel que cité dans Hugh Collins, « The Sanctimony of
Contract » dans Rawlings, supra note 9, 63, à la p 76 [Collins, « Sanctimony »]). Reprenons
les propos de Easterbrook et Fischel à titre d’exemple : « Investors and other participants
agree on the stakes : money » (Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, à la p 23).
794
223
personne qui n’est pas déterminée par les relations qui l’entourent, dont la
volition existe indépendamment de son statut face à autrui.
Le contrat opère une distinction fondamentale entre les personnes; les
contractants sont distingués l’un de l’autre. Les contractants sont constitués
comme des personnes séparées, des individus, plutôt que comme des
membres d’un groupe mutuellement obligés795. La reconnaissance de
l’obligation contractuelle constitue une reconnaissance de la nature
individuelle de chacun, de sa volonté individuelle de choisir de s’engager,
contrairement aux obligations statutaires qui étaient dérivées de la simple
appartenance à un groupe et qui ne nécessitaient aucun accord préalable
pour s’imposer aux membres 796.
Les contractants sont distingués des tiers, qui ne sont pas et ne doivent pas
être affectés par la relation contractuelle selon la théorie de l’effet relatif du
contrat. Les effets sur les tiers seront perçus comme des exceptions à éviter,
des externalités qui susciteront quelquefois une réponse du droit, mais ne
remettent pas en question le caractère adéquat de la théorie première.
Les contractants sont aussi constitués comme des personnes distinctes des
prestations qu’ils s’engagent à effectuer. La séparation analytique entre les
participants et la prestation qui fait l’objet du contrat se retrouve
795
Philip Selznick, Philippe Nonet et Howard M Vollmer, Law, Society, and Industrial Justice,
New York, Russell Sage Foundation, 1969, à la p 53.
796
Sur ce sujet la référence classique est celle de Henry Maine, qui décrit le progrès des
sociétés modernes comme un mouvement du statut vers le contrat : Henry Sumner Maine,
Ancient Law, New York, Charles Scribner, 1964, à la p 165. Voir aussi id, à la p 163 :
The movement of the progressive societies has been uniform in one respect.
Through all its course it has been distinguished by the gradual dissolution of family
dependency and the growth of individual obligation in its place. The individual is
steadily substituted for the Family, as the unit of which civil law take account.
[Contract] is the tie between man and man which replaces by degree those form of
reciprocity in rights and duties which have their origin in the Family.
Pour une discussion voir Otto Kahn-Freund, « A Note on Status and Contract in British
Law », (1967) 30 The Modern Law Review, 635.
224
généralement dans la définition du contrat. Citons par exemple la définition
du contrat qu’on trouve à l’alinéa 1 de l’article 1378 du Code civil du Québec:
Le contrat est un accord de volonté, par lequel une ou plusieurs
personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à exécuter une
prestation.
Le contrat établit donc la distinction entre les personnes et leur prestation.
L’attention se déplace, dès la conclusion du contrat, sur les opérations
concrètes que tend à réaliser le contrat 797. Il consacre la séparation
conceptuelle entre les contractants et leur apport qui entre dans le
patrimoine de l’autre, à titre de droit, réel ou personnel 798.
La relation contractuelle se distingue aussi par le caractère limité des
engagements créés, qui visent une prestation déterminée, s’étirant sur une
plus ou moins longue période, et par la réciprocité dans l’échange 799. La
réciprocité dont il est question est une réciprocité circonscrite, différente de
la réciprocité diffuse qui irrigue les relations institutionnelles. Par la nature
circonscrite des prestations réciproques, les participants à l’échange
peuvent connaître les termes de l’échange et évaluer s’ils correspondent à
leurs préférences.
4.1.1.3 Les liens étroits entre contrat et marché
Marchés et contrats sont intuitivement liés dans la théorie contractualiste,
au point que leurs significations peuvent apparaître interchangeables. La
proche filiation entre marchés et contrats est démontrée par l’étude des
travaux précurseurs de la perspective contractualiste de la société par
actions. Les travaux d’Alchian et Demsetz visaient à démontrer la nature
797
Ghestin, supra note 790, à la p 149.
Art 1433 et 1453 CcQ.
799
Selznick, Nonet et Vollmer, supra note 795, aux pp 55 et suiv; Collins, Regulating, supra
798
225
commune des marchés et de la firme 800, la firme ne constituant qu’un type
de marché différent, alors que les travaux de Jensen et Meckling, à qui l’on
doit l’expression « faisceau-de-contrats », cherchaient à démontrer que le
comportement de la firme peut être analysé comme celui d’un marché 801.
Le marché envisagé sera celui du marché compétitif, prenant place entre
plusieurs acheteurs et vendeurs de même taille, qui ne sont pas en mesure
d’influencer les prix802. La théorie économique le distingue de l’échange
relationnel, qui prend place entre des partenaires sur une plus longue
période 803. Si en droit le contrat peut s’envisager indépendamment d’un
marché compétitif, il n’en demeure pas moins qu’il est difficile de penser le
contrat hors de la présence d’un marché. La relation nouée en l’absence de
marché s’apparentera davantage à un statut imposé qu’à une relation
contractuelle librement choisie. Le marché constitue les alternatives
possibles à l’individu, la présence des alternatives qui donnent à la liberté
contractuelle tout son sens. La qualification contractuelle présuppose un
marché, qui sous-tend la liberté de l’engagement. La liberté contractuelle
constitue une justification de la force obligatoire du contrat.
800
Alchian et Demsetz, supra note 787,à la p 795.
Jensen et Meckling, supra note 783, aux pp 9-8.
802
« [M]arkets involve multiple exchanges, multiples buyers or multiple sellers, and thereby
a degree of competition »: Geoffrey M Hodgson, sub verbo « Markets », dans Steven N
Durlauf and Lawrence E Blume, dir, The New Palgrave Dictionary of Economics, 2e éd,
Palgrave
Macmillan,
2008,
en
ligne:
http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_M000402
[Hodgson,
« Markets »]. Voir aussi Claude Ménard, «Markets as Institutions versus Organizations as
Markets ? Disentangling some Fundamental Concepts», (1995) 28 Journal of Economics
Behavior and Organizations 161, aux pp 168-169 [Ménard, « Markets »].
803
Comme le remarque cependant Hodgson, le fait que le contrat couvre autant les
situations d’échange relationnel que les situation de marché compétitif constitue autant un
indicateur de la nature différente du marché et du contrat que de la limite de cette
définition étroite de marché, à preuve les différents travaux sur l’importance des relations
sociales sur l’organisation des marchés (Hodgson, « Markets », id).
801
226
Si la perspective contractuelle, tout comme l’analyse économique du droit
en général, prend acte des défaillances du marché, elle ne le pose pas moins
en paradigme organisateur de l’individualisme 804. «The ‘perfect market’
(mis-called perfectly competitive) is unreal but conceptually necessary» 805. La
discussion de la réglementation de l’activité économique en général, et de la
société par actions en particulier, procédera de l’importance de tenir
compte du marché comme facteur de liberté et de contraintes. Il s’agira de
prendre acte de la nature essentielle de son apport, afin d’identifier les
facteurs d’empêchement (conceptualisés par Coase comme des coûts de
transaction 806) qui minent l’efficacité de son intervention, de soutenir son
action lorsqu’elle s’avère nécessaire et de pallier ses défaillances ou ses
faiblesses. Dans tous les cas, il s’agit de prendre modèle sur son
fonctionnement, et d’en imiter les conclusions lorsque les parties ne
peuvent y avoir recours. Dans la réglementation de la société par actions, un
régulateur qui cherche à imiter le marché n’imposera pas de modèle de
fonctionnement à la firme, de poursuite d’objectifs, et laissera dominer les
solutions résultant de l’interaction des marchés 807.
Les distinctions mises en place par le contrat, la façon dont le contrat fait
« penser » 808 les personnes et leurs relations sous le modèle de la
coordination marchande éclairent la société par actions d’un éclairage bien
particulier qui constitue la toile de fond de la régulation de la société par
actions et de ses relations internes et externes.
804
Roberta Romano, « Metapolitics and Corporate Law Reform » (1984) 36 Stanford Law
Rev 923 à la p 938.
805
Knight, supra note 55, à la p 8.
806
Voir définition et discussion au texte correspondant à la note 202 ci-dessus et à la section
5.2.1.1 ci-dessous.
807
Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461, à la p 13.
808
Collins, Regulating, supra note 24, à la p 16. Notons d’ailleurs que le terme grec
désignant le contrat, « sunallagma », désigne un échange (Ghestin, supra note 790, à la p
154).
227
4.1.2 La société par actions sous l’éclairage contractuelle
La conception contractuelle de la société par actions présente celle-ci
comme le support juridique d’un ensemble de contrats explicites et
implicites809. La société par actions envisagée dans la perspective
contractuelle est une résultante d’accords privés. Cet éclairage a des
répercussions non seulement sur la vision de la société par actions mais
aussi sur le cadre régulatoire d’une société par actions, qui n’est pas perçue
comme une créature de l’État mais comme une fiction juridique 810.
Les relations entre les apporteurs de ressources (travailleurs, prêteurs,
fournisseurs) sont contractuelles, c’est-à-dire volontaires et le prix des
échanges économiques reflète complètement la valeur de ceux-ci 811. La
réciprocité entre les acteurs est circonscrite à ce qui a été envisagé au
moment de l’échange. Cette réciprocité circonscrite contribue à permettre
aux contractants de consentir en toute connaissance de cause aux termes de
l’échange.
Le contrat qui lie la société par actions aux actionnaires se distingue
cependant par son caractère incomplet. L’analyse contractualiste de la SPA
note, en particulier, que la compensation des actionnaires, le résidu, varie
selon les pertes et les profits de la société par actions. Dans cette
perspective, les actionnaires sont les bénéficiaires résiduels de la société par
actions812. Ils ne reçoivent une compensation qu’une fois payés les autres
participants, à la double condition que la SPA déclare un profit et que le
conseil d’administration décide de verser un dividende. En comparaison, les
809
Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux pp 28-29.
Fischel, « Movement », supra note 469, aux pp 1273-1274. Voir ci-dessous à la section
4.1.3.1. pour une discussion approfondie.
811
Easterbrook et Fischel expriment cette idée de la complétude d’un prix par les termes
« fully priced »: Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461.
812
Easterbrook et Fischel, « Voting », supra note 464, à la p 403.
810
228
autres participants reçoivent une compensation fixe, prévue dans leur
contrat. Les actionnaires encourent donc davantage de risque que les autres
participants. Le droit au résidu constitue la rémunération de ce risque 813.
Mais encore faut-il que les dirigeants n’aient pas détourné à leur profit les
ressources de la SPA. L’analyse économique du droit analyse la relation
entre les dirigeants et les actionnaires comme une relation d’agence où
l’actionnaire est un principal qui confie aux dirigeants le contrôle des
ressources en capitaux 814. Leur relation est caractérisée par l’asymétrie des
informations détenues par chacune des parties. Les dirigeants peuvent
exploiter cette asymétrie en détournant à leur profit les ressources de la
SPA, plutôt que de chercher à maximiser la valeur de la société par actions.
Les actionnaires ont très peu de contrôle sur les actions des dirigeants815. Il
leur est impossible de se protéger contractuellement de façon à s’assurer
que les administrateurs et dirigeants maximiseront les profits de la SPA 816.
En raison de cette vulnérabilité particulière des actionnaires à l’endroit des
dirigeants, le devoir de loyauté des dirigeants est orienté vers les
actionnaires817. Dans la conception contractuelle de la société par actions,
le devoir de loyauté est une clause qui a une valeur indéniable et comme les
actionnaires lui accordent la plus grande valeur, n’ayant pas d’autres
moyens de se protéger, ce sont eux qui la valorisent le plus.
En conséquence, la société par actions doit être opérée pour le bénéfice des
actionnaires. Nous avons déjà exposé dans le cadre du troisième chapitre les
813
Easterbrook et Fischel, « Corporate », supra note 787, à la p 1447.
Jensen et Meckling, supra note 783.
815
Mackaay et Rousseau, supra note 16, à la p 510
816
Macey et Miller, supra note 459, à la p 418.
817
Bainbridge, Corporation, supra note 458, à la p 426. Le thème de la vulnérabilité
actionnariale revient à plusieurs reprises dans cette perspective théorique, particulièrement
chez Bainbridge : consulter en particulier Bainbridge, « Director », supra note 460, aux pp
584, 587 et p 588, n 199.
814
229
raisons avancées pour justifier que la maximisation de l’avoir des
actionnaires constitue le seul objectif de la société par actions
contractualiste. Nous avons vu que la conception contractuelle de la société
par actions fonde l’objectif de maximisation de la richesse actionnariale non
seulement sur l’importance de la protection des actionnaires mais aussi
parce que cet objectif est dans l’intérêt de tous. Cet objectif est présenté
comme permettant d’assurer la bonne performance économique de la
société par actions, à la fois dans son fonctionnement interne et dans son
apport externe à la maximisation de la richesse de la société.
contractuel
4.1.3.1 L’encadrement juridique
Dans la conception contractuelle, l’octroi de la personnalité juridique
constitue un outil pratique qui permet à une pluralité de participants de
s’engager les uns envers les autres au moyen de la société par actions 818.
Chaque participant peut ainsi contracter avec la société par actions sans
devoir conclure des contrats séparés avec chacun des autres participants. Au
lieu d’une cascade de contrats difficiles et parfois impossibles à conclure, la
société par actions permet de mettre en place un faisceau de contrats qui
s’entrecroisent 819. La personnalité juridique de la société par actions
constitue un instrument contractuel essentiel à la mise en place d’un
faisceau de contrats soutenu par la société par actions 820.
818
Iacobucci, supra note 5, à la p 235.
Bainbridge, Corporation, supra note 458, à la p 30; Henry Hansmann et Ranier Kraakman,
« The Essential Role of Organizational Law » (2000) 110 Yale L J 387 [Hansmann et
Kraakman, « Essential »].
820
Hansmann et Kraakman, « Essential », id.
819
230
La conception de la SPA comme faisceau de contrats fait apparaître la
société par actions comme une fiction juridique. La société par actions n’est
en fait, qu’un support utile à la conclusion des nombreux contrats voulus par
les différents participants. L’octroi de la personnalité morale à la personne
fictive que constitue la société par actions est justifié par son apport à
l’efficience. La création juridique de la société par actions a pour objet de
faciliter les échanges par la définition des droits de propriété et par l’octroi
de la personnalité juridique.
Si les « corporations des 17e et 18e siècles se concevaient comme des
participations au grand tout juridique de l’État souverain » 821, la société par
actions contractualiste se conçoit comme carrefour de contrats, rencontre
d’initiatives privées. L’évaluation de son action ne se fera plus par rapport à
la mission confiée par le souverain ou par la loi constitutive 822. Le critère
d’évaluation sera plutôt fait par rapport à l’atteinte de la satisfaction
maximale des préférences individuelles, le critère d’efficience. Cette vision
utilitaire de la personnalité juridique, ce rappel insistant du caractère fictif
de l’action du droit n’ont pas uniquement pour effet de réfuter la réalité de
l’entité corporative. C’est aussi le pouvoir structurant du droit qui s’y trouve
remis en question, et, par là-même, l’importance de la reconnaissance
étatique.
La nature fictive de la société par actions étant exposée, il ne reste plus
comme objet de régulation que les actions privées d’individus poursuivant
leur intérêt propre. Le caractère fictif de l’action juridique étant dévoilé, il ne
restera que le contrôle marchand comme paradigme régulatoire effectif.
Seul le contrôle marchand semble pouvoir adéquatement assurer la
821
Belley, supra note 192, à la p 77.
Sur l’évolution du droit des sociétés comme une autonomisation progressive des sociétés
par actions face à l’État voir id.
822
231
coordination des individus poursuivant leurs intérêts individuels. Le critère
d’évaluation sera dorénavant celui de l’efficience et non celui de la légalité.
Dans la perspective matérialiste qui domine la conception contractuelle de
la SPA, les interventions étatiques sont justement de la nature de
l’intervention, cette interposition d’un tiers qui a pour objet de modifier le
cours ordinaire des actions 823. Ce cours est celui des ententes contractuelles
conclues volontairement et dans l’intérêt de chacun. Le droit peut venir
faciliter, permettre ou contrecarrer les projets des individus. Mais le cours
ordinaire des choses est celui assuré par le marché, lieu de coordination
spontané des décisions individuelles prises en comparant les coûts et
bénéfices des alternatives.
Dans cette perspective, l’État a le pouvoir de faciliter l’activité économique
mais ne peut prétendre à une action structurante sur les préférences des
individus 824. Le droit est conçu comme un système de pénalités et de
récompenses ayant pour but de décourager certains comportements et d’en
encourager d’autres. Le droit peut aussi agir à un niveau plus fondamental,
en mettant en place les infrastructures, telles le droit de propriété ou des
contrats,
qui
facilitent
ou
rendent
plus
difficiles
les
échanges
économiques825. Mais, contrairement à la perspective culturelle 826, le droit
ne peut créer des réalités ni modifier les préférences individuelles.
La question de l’encadrement juridique approprié pour les sociétés par
actions est généralement envisagée sous l’angle du type de législation qui
823
Le nouveau petit Robert, 2006, sub verbo « intervenir ».
Sur la perspective matérialiste sur le droit voir Edelman et Suchman, « Legal
Environments », supra note 193, aux pp 484-485.
825
Coase, « Problem », supra note 123.
826
Edelman et Suchman, « Legal Environments », supra note 193, aux pp 492-493.
824
232
devrait être adoptée : législation impérative, supplétive, ou habilitante 827.
Les auteurs contractualistes favorisent de manière générale la législation
habilitante ou supplétive, plutôt qu’impérative, puisque la conception
contractuelle a pour but de souligner la nature volontaire de la société par
actions828. Notre objectif dans cette partie est cependant de faire ressortir
combien la conception du droit dans l’approche contractualiste est modelée
sur le paradigme de la régulation marchande.
D’emblée, dans la perspective contractuelle, les différentes dispositions
législatives sont davantage considérées comme des facteurs de coûts ou de
bénéfices que comme des dispositions normatives. Les individus étant déjà
construits, leurs préférences déjà ordonnancées, le droit ne peut avoir pour
effet de modifier les préférences, uniquement de modifier les coûts relatifs
des choix. « If we think of legal sanctions as the cost of engaging in certain
activities, changing a legal rule is no different than any other change in
prices. The former is just as subject to analysis under price theory as the
latter »829.
Il s’agit pour les individus décideurs qui font face à la structure de prix telle
qu’elle est modifiée par l’action du droit, de déterminer si la solution
favorisée par le droit correspond à leurs besoins ou s’il vaut la peine de la
827
Il s’agit de la terminologie employée par Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp
503-504.
828
Cf Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461, à la p 15 :
The analogy to contract focuses attention on the voluntary and adaptive nature of
any corporation […] The normative thesis of the book is that corporate law should
contain the terms people would have negotiated, were the costs of negotiating at
arms’ length for every constituency sufficiently low. The positive thesis is that
corporate law almost always conforms to this model. It is enabling rather than
directive.
Le débat sur la question a fait l’objet d’un symposium : «Contractual Freedom in Corporate
Law », (1989) 89:7 Columbia L Rev. Voir aussi Mackaay et Rousseau, id, au no 1846.
829
233
contourner 830. Comme le notent Rousseau et Mackaay, même les solutions
imposées par le droit peuvent être contournées, quoique cet évitement
entraîne lui aussi des coûts831. L’analyse préconisée sera alors de comparer
les coûts engendrés par les règles aux coûts du problème que les règles
cherchent à résoudre 832.
L’influence du paradigme marchand sur la régulation juridique de la société
par actions se fait sentir également au niveau de l’élaboration des règles. On
préconisera les règles élaborées selon le modèle de la négociation
hypothétique et de l’imitation du marché dans le but d’établir les normes
efficientes833. L’efficience apparaît comme un guide de réglementation. La
priorité sera donnée au libre jeu des marchés, lorsque ceux-ci sont
compétitifs, et il s’agira de favoriser l’exposition des individus aux incitatifs
des marchés. Par exemple, les auteurs contractualistes préconiseront qu’une
partie de la rémunération des dirigeants soit composée d’actions, afin que
ses décisions prennent en considération les intérêts de la société par actions
et des actionnaires834.
Les différents marchés constituent autant de contraintes à l’action, de
contrôle de l’action opportuniste des individus. La perspective contractuelle
a le mérite de faire voir comment la société par actions et ses participants se
situent au carrefour des différents marchés et comment les décisions de
ceux-ci sont encadrées par la présence de différents marchés.
830
Fischel, « Movement », supra note 469, à la p 1271; Mackaay et Rousseau, supra note
16, aux pp 504-506.
831
Mackaay et Rousseau, id, au no 1858.
832
Id, au no 1860.
833
Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 503-504.
834
Id, aux nos 1823-1824.
234
4.1.3.2 L’encadrement marchand
La conception contractuelle de la société par actions situe celle-ci au
confluent des différents marchés dans lesquels sont conclus les contrats
avec les apporteurs de ressources. Ce sont les caractéristiques des différents
marchés qui structurent les relations contractuelles de la société par actions.
L’existence d’un marché, son degré de compétitivité et les prix qu’il véhicule
ont une importance déterminante sur les relations nouées par la société par
actions. C’est le marché qui joue un rôle de facilitateur et de régulateur
fondamental des relations contractuelles835.
Le marché constitue d’abord une discipline qui imprègne la conclusion des
contrats et leur assure leur bonne exécution. Le marché assure un
ajustement pour chaque partie des bénéfices du contrat aux risques
encourus à cause de la nécessité d’offrir des termes acceptables à chaque
contractant, sous peine qu’il choisisse plutôt de contracter avec un tiers836.
Les différents marchés contribuent aussi à assurer la bonne exécution des
termes du contrat. Ainsi, deux marchés différents sont présentés comme les
sources principales d’encadrement des dirigeants des sociétés par
actions837 : le marché des prises de contrôle et le marché de l’emploi. Le
marché des prises de contrôle prévient l’opportunisme des dirigeants en
permettant à des tiers de prendre le contrôle d’une société par actions, dont
la valeur est minée par le coût des agissements opportunistes des
dirigeants838. L’existence de cette possibilité garde les dirigeants sur un pied
835
Sur ce rôle voir ci-dessous à la section 4.2.2.2.
Ainsi Bainbridge dira : « As long as the form must attract inputs from nonshareholders
constituencies in competitive markets, the firm similarly will have to offer those
constituencies terms that compensate them for the risks they bear» (Bainbridge,
Corporation, supra note 458, à la p 427).
837
Crête er Rousseau, supra note 38, aux nos 695 et suiv.
838
Id, au no 699.
836
235
d’alerte et empêche la manifestation de comportements opportunistes 839.
Le marché de l’emploi des dirigeants et officiers supérieurs constitue le
deuxième type de contrôle marchand 840. Il s’agit autant du marché d’emploi
intérieur à la société par actions que du marché extérieur. Les dirigeants qui
privilégient leur propre intérêt plutôt que celui de la société par actions
nuisent non seulement au rendement de celle-ci mais aussi à leur propre
réputation 841. Cette réputation est précieuse à l’intérieur de la société par
actions, lors de l’octroi de promotions, ainsi qu’à l’extérieur de celle-ci 842.
En plus de cette régulation micro-économique, le marché effectue la
coordination globale des activités économiques. En vertu de l’hypothèse de
l’efficience des marchés843, le libre fonctionnement des marchés permet
l’atteinte de la solution la plus efficiente. Chaque disposition contractuelle,
chaque activité productive, chaque allocation de risques sont passées au
crible des différents marchés, ce qui assure que les prix refléteront les
différentes valeurs. Selon les contractualistes, cette coordination est
particulièrement importante dans les marchés financiers, ce qui donne lieu à
l’hypothèse de l’efficience des marchés financiers que nous avons déjà
exposée lors de notre analyse de l’encadrement marchand de la SPA 844.
839
Eugene F Fama et Michael C Jensen, « Separation of Ownership and Control » (1983) 26
J L & Econ 301, aux pp 313-314. Pour une perspective critique voir Lipton, supra note 543.
840
Crête et Rousseau, supra note 38, aux nos 695-696; Bainbridge, Corporation, supra note
458, à la p 37.
841
Crête et Rousseau, id.
842
Notons que certains auteurs doutent de l’importance de l’impact de ce marché comme
mesure de contrôle de l’opportunisme des dirigeants parce que ceux-ci se situent en fin de
carrière : Melvin Eisenberg, « The Structure of Corporation Law » (1989) 89 Columbia L Rev
1461, à la p 1495. Voir par contre Langevoort sur l’idée que l’accès aux postes de haute
direction constitue un tournoi qui maintient la motivation des gestionnaires de niveau
intermédiaire à bien performer : Donald C Langevoort «The Human Nature of Corporate
Boards : Law, Norms and the Unintended Consequences of Independance and
Accountability» (2000) 89 Geo L J 787, à la p 808.
843
Samuelson et Nordhaus, supra note 79, aux pp 251 et suiv.
844
Voir ci-dessus note 724 et texte correspondant.
236
Le marché est donc posé en modèle de régulation des interactions
individuelles. Le marché concilie à la fois la dignité des individus et
l’efficience de leurs interactions. En se situant dans le marché, le contrat
peut ainsi être présenté comme instrument contribuant à la fois à la dignité
qu’à l’efficience. Nous allons maintenant souligner comment les
justifications du contrat sont fondées à la fois sur son apport à l’efficience et
sur son apport à la dignité. Nous verrons comment la perspective
contractuelle de la société par actions applique ces justifications à son
analyse. Nous soulignerons comment les articulations de l’efficience et de la
dignité s’inscrivent sur la toile de fond du marché comme facteur contributif.
4.2 La vision contractuelle de l’efficience et de la dignité
Dans cette section, nous allons explorer davantage la dimension normative
de la conception contractuelle de la société par actions. Nous désirons
d’abord montrer combien les justifications au soutien de cette conception
puisent autant à des arguments formulés en termes d’efficience que de
dignité. Notre analyse cherchera à souligner la conception particulière de la
dignité et de l’efficience qui sous-tend ce portrait. L’identification des
dimensions de dignité et d’efficience mises en lumière par la conception
contractuelle de la société par actions permet de comprendre comment sont
liées les considérations de dignité et efficience dans l’articulation de la
logique contractuelle.
Si l’on dressait un tableau des différentes interactions possibles entre la
dignité et l’efficience, l’analyse présentée par la présente section pourrait se
résumer à la description de la case (d,e), où sont présentes à la fois la dignité
et l’efficience:
237
efficience
non-efficience
dignité
d, e
d, n-e
non-dignité
n-d, e
n-d, n-e
Nous désirons démontrer que la perspective contractuelle de la société par
actions privilégiée par les tenants de l’analyse économique du droit ne se
traduit pas par une considération exclusive de l’efficience au détriment de la
dignité mais plutôt par des considérations concurrentes de l’efficience et de
la dignité telles qu’elles sont conciliées par le marché. Cette étude se veut
ainsi une réfutation du caractère purement matérialiste de la perspective
contractuelle.
Dans cette section (4.2), nous ferons ressortir combien le portrait de la
société par actions comme contrat s’appuie sur le marché pour dessiner une
organisation économique qui soit respectueuse à la fois de la dignité et de
l’efficience. Dans la section subséquente (4.3), notre analyse cherchera
également à souligner ce que l’analyse contractuelle présume, afin que
dignité et efficience soient simultanément présentes. En particulier, la
conception contractuelle s’appuie sur l’existence de marchés compétitifs
caractérisés par une égale puissance entre les acteurs et par l’absence
d’externalités de même que sur la nature exogène des préférences. Ces
hypothèses de départ constituent les taches aveugles de l’analyse
contractuelle, ces points dont la vision contractuelle présuppose si
fortement l’existence que leur absence ne peut être prise en considération.
Nous ferons ressortir la nature cruciale de ces hypothèses en ce qui
238
concerne l’analyse contractuelle en montrant comment leur absence a pour
effet de situer les interactions dans les cases non optimales du tableau.
4.2.1 L’efficience dans l’organisation de la production
La présente section a pour but de montrer comment la perspective
contractuelle sur l’efficience se reflète dans la manière dont la logique
contractuelle entrevoit l’efficience dans l’organisation de la production et
comment cette pensée s’articule au niveau de la société par actions. Par la
suite, le même exercice sera effectué par rapport à la dignité.
L’efficience apportée par le contrat dans l’organisation de la production par
les sociétés par actions peut être envisagée de multiples façons. Pour
comprendre les différentes facettes de l’organisation de la production et les
différentes dimensions de l’efficience qui y sont en jeu, un diagramme sera
utile. Ce diagramme nous permettra d’abord d’avoir une vue d’ensemble de
l’efficience qui est recherchée dans une économie. Cela nous permettra de
situer les deux dimensions qui influencent l’efficience dans l’organisation de
la production et d’en saisir l’interrelation.
239
marché des produits
apporteurs de
ressources
société par actions
marchés des
différentes ressources
Efficience
Efficience
d’échange
de
production
Diagramme 1-1 845
Nous nous concentrerons sur les relations exprimées dans le bas de
l’illustration qui ont trait à l’organisation de la production, soit la relation
entre les apporteurs de ressources et la société par actions telle qu’elle est
médiée par les différents marchés des ressources. Entre les apporteurs de
ressources et la société par actions, on peut distinguer deux dimensions de
l’efficience dans l’organisation de la production : l’efficience d’échange,
située à gauche de notre illustration, et l’efficience de production, située à
845
Voir ci-dessus note 67 et diagramme correspondant.
240
droite. Les ressources de la société par actions, que ce soit le travail, la terre
ou le capital, pour reprendre les termes économiques, proviennent des
apporteurs de ressources, qui en tirent leurs revenus. Les apporteurs de
ressources disposent de leur travail, ou de leur capital et sont disposés à les
échanger contre rémunération. Chaque échange conclu à des termes
acceptés par les apporteurs de ressources et acceptés par la société par
actions contribue à l’efficience d’échange (les ressources sont allouées à
celui qui les valorise le plus). De l’autre côté, l’efficience de production
organisée par la société par actions est tributaire du coût de chacune des
ressources et de leur apport à la production. C’est ce rapport qui est exprimé
par la notion d’efficience dans la production.
Nous allons faire ressortir dans la section suivante comment les
caractéristiques du contrat comme instrument d’échange contribuent aux
deux dimensions de l’efficience dans l’organisation de la production.
4.2.1.1 Comment le contrat participe à l’efficience d’échange
Nous avons vu que, pour qu’une économie soit efficiente, il faut que les
biens et services soient alloués de manière efficiente. Une allocation
efficiente sera celle où tous les échanges ayant pour effet d’augmenter le
bien-être auront été réalisés. Le contrat participe à l’atteinte de cette
efficience en facilitant les échanges et en assurant leur caractère volontaire.
Le contrat participe à l’efficience des échanges, puisqu’il est « le moyen
privilégié de faire passer des biens d’une personne à une autre »846. La
possibilité d’échanger librement ses ressources permet au propriétaire d’un
846
Paul-André Crépeau, « La fonction du droit des obligations » (1998)43 R D McGill 729, à
la p 749.
241
bien de l’échanger, afin d’acquérir ce qui lui convient le mieux 847. « Le but du
contrat est de réaliser un gain réciproque pour les deux parties (gain de
Pareto), un résultat gagnant gagnant ou win-win » 848. La libre conclusion
d’un contrat signifie pour chaque partie un gain, sinon elle n’aurait pas
accepté de s’engager.
Le contrat participe à l’atteinte de l’efficience d’échange en faisant de
l’individu le seul décideur de ce qu’il désire conserver et de ce qu’il désire
échanger, et des conditions de l’échange qui le satisfont. En situant le
pouvoir de décider chez l’individu, le contrat donne à chacun le pouvoir de
décider pour lui-même quels échanges il désire conclure, et à quelle
condition. L’individu étant le meilleur juge de son bien-être et de ses
préférences, et le volontarisme du contrat octroyant à la seule volonté de
l’individu le pouvoir d’engager celui-ci, le contrat contribue à assurer que
l’individu ne sera lié que par ce qu’il juge avantageux.
Les échanges contractuels, volontaires de par leur essence, sont conclus aux
conditions qui augmentent le bien-être des contractants, sinon ils ne les
auraient pas acceptées. Cela ne veut pas dire que chacune des parties
n’aurait pas préféré des termes plus avantageux, un prix moins élevé, une
meilleure qualité. Mais cela veut dire que chaque partie estime que
l’échange lui apporte un gain comparativement au prix payé.
La présomption de validité accordée aux contrats conclus volontairement est
aussi justifiée par l’efficience qu’elle apporte dans l’organisation de la
847
Coase, « Problem », supra note 123; Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 361362 ; Posner, Analysis, supra note 101, à la p 31; Simon Deakin et Jonathan Michie, « The
Theory and Practivce of Contracting » dans Simon Deakin et Jonathan Michie, dir, Contracts,
Co-operation, and Competition : Studies in Economics, Management and Law, Oxford,
Oxford University Press, 1997, 1, à la p 6.
848
Mackaay et Rousseau, id, à la p 362, au no 1295.
242
production. La conclusion de chaque contrat participe à l’attribution des
ressources à la partie qui les valorise le plus, parce qu’elle sait le mieux en
tirer avantage. Il s’agit là d’une des applications du théorème de Coase.
Pour que cela soit vrai, les contractants doivent connaître les termes de
l’échange et les contrats ne doivent pas avoir d’effets négatifs sur les tiers.
Les parties au contrat doivent être en mesure d’évaluer pleinement les
avantages de l’échange. L’échange doit donc être circonscrit afin que ses
termes puissent être connus : un bien n’est pas transféré en vertu de vagues
considérations hypothétiques. La réciprocité circonscrite participe à
l’efficience d’échange parce qu’elle sous-entend que les termes de l’échange
sont connus, et donc évaluables par les contractants et parce qu’elle
n’impose pas d’effet à ceux qui n’ont pu y consentir.
La possibilité de spécifier les termes et conditions de l’échange librement 849,
de préciser (et donc connaître) l’étendue de l’engagement 850, le
consensualisme du contrat et la possibilité de pouvoir compter sur la parole
donnée, à cause de la force obligatoire du contrat 851, contribuent à
circonscrire les termes de l’échange et à le rendre plus prévisible. Tous ces
facteurs font du contrat un instrument juridique idéal pour permettre
d’allouer les ressources aux usages les plus valorisés 852.
Demeure la règle générale que tout contrat apporte un bénéfice net à
chacune des parties, sinon elles ne l’auraient pas conclu. L’agrégat de ces
échanges de biens et de services conduit à une efficience totale augmentée.
Dans une économie où les échanges sont facilités, la recherche de bénéfices
849
Deakin et Michie, supra note 847, à la p 6.
Collins, Regulating, supra note 24, aux pp 14-16.
851
Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 364.
852
Mackaay et Rousseau, id, au no 1299; Jay M Feinman, « The Significance of Contract
Theory » (1989) 58 Cincinnati L Rev, 1283, à la p 1296.
850
243
contribue à la réalisation de gains sans que personne ne subisse de pertes
correspondantes853. Comme le notent Easterbrook et Fischel: « Because the
choices do not generally impose costs on strangers to the contracts, what is
optimal for the firms and investors is optimal for society » 854. L’efficience
dans ce cadre contractuel est agrégat du bien-être de chacun, et la
conclusion d’un contrat supplémentaire, avec le gain d’efficience d’échange
que cela entraîne, a pour effet d’augmenter le bien-être total.
4.2.1.1.1 Application à la société par actions
Considérer que la société par actions est constituée d’un faisceau de
contrats montre que chaque entente entre les participants et la société par
actions est conclue à l’avantage de chaque partie. Le lien contractuel fait la
preuve de l’avantage personnel réciproque obtenu par le contrat. La
réciprocité du contrat signifie que chaque partie voit son bien-être amélioré
par l’échange fait avec autrui.
À petite échelle, la conclusion de chaque contrat fait état d’un gain
réciproque, de la satisfaction de préférences maximisées et donc d’une
meilleure allocation des biens et services entre les contractants. Comme
chaque contractant recherche son intérêt propre, la conclusion d’un contrat
constitue la preuve d’un gain personnel pour chacun : « in a market
economy each party to a transaction is better off » 855.
Le fait que certaines protections soient détenues par certains participants
plutôt que d’autres atteste de leurs préférences différentes et non de
l’inégalité de leur pouvoir de négociation. Ainsi, le fait que le droit de vote
853
Mackaay et Rousseau, id, au no 1815.
Eaterbrook et Fischel, « Corporate », supra note à la p 1421.
855
854
244
n’est attribué qu’aux actionnaires ne constitue pas une indication que les
autres participants n’auraient pu obtenir ce droit :
Merely because non-shareholder constituencies decline to contract
for the right to veto certain corporate transactions does not mean
that they were unable to do so. Rather, the absence of contractual
protection for other constituencies may simply reflect the fact that
such other constituencies were unwilling to pay for such protection in
the form of lower wages or lower interest on debt 856.
Une fois posée la réciprocité de l’échange, les termes de l’échange sont
considérés comme révélateurs des préférences des parties et justifiés à ce
titre. On retrouve d’une certaine façon la même intuition dans la perspective
contractuelle que celle exprimée par le droit classique des contrats où
contractuel signifiait nécessairement
juste : « qui dit contractuel dit
juste » 857.
À grande échelle, les normes régissant les parties apparaissent dès lors
comme résultantes efficientes des contrats conclus, désirées par l’ensemble
des parties et non imposées par un rapport de forces inégales. C’est ainsi
que Bainbridge présentera la norme de maximisation de la richesse
actionnariale comme résultante de contrats conclus volontairement :
The shareholder wealth maximization norm is transformed from a
right incident to private property into a mere bargained-for contract
term. The contractarian account of this norm thus rests not on an
outmoded reification of the corporation, but on the presumption of
validity a free market society accords voluntary contracts 858.
856
Macey et Miller, supra note 459, à la p 417 (mise en évidence dans l’original).
e
Alfred Fouillée, Science sociale, Paris, Hachette, 2 éd, à la p 410. Voir cependant Cadiet
qui relève que cette citation ne reflète pas le sens des travaux de Fouillée, qui est un des
pères du solidarisme juridique : Loïc Cadiet, «Une justice contractuelle, l’autre», dans Gilles
Goubeaux et al, dir, Études offertes à Jacques Ghestin : Le contrat au début du XXIe siècle,
Paris, LGDJ, 2001, 177, à la p 178 n 9. Voir aussi la discussion dans Louise Rolland, « Qui dit
contractuel, dit juste (fouillée) : en trois petits bonds à reculons » (2007) 41 R D McGill 765.
858
857
245
La présomption de validité accordée aux contrats conclus volontairement est
ici dépeinte à la lumière de la liberté d’une société de marché. On y voit
évidemment un appel au respect de l’autonomie qui s’oppose ici au
paternalisme étatique, dimension qui sera explorée plus en profondeur dans
la section suivante sur le respect de la dignité dans la perspective
contractuelle. On peut y voir également la transformation qu’y subit la
norme de maximisation de l’avoir des actionnaires. La norme de
maximisation de la valeur des actions n’est plus résultante du droit des
actionnaires comme propriétaires de cette chose que serait la société par
actions, mais du libre jeu des ententes volontaires entre les différents
contractants. Il n’y a aucun lien entre son attribution et les droits initiaux
détenus par les actionnaires. Dans cette perspective, la norme de
maximisation de l’avoir des actionnaires est conçue comme l’objet de
négociation quant à l’attribution d’une ressource. L’attribution de la norme
aux actionnaires est justifiée par la valeur plus grande que les actionnaires
lui accordent comparativement aux autres participants, qui ont préféré que
leurs contrats incluent d’autres termes859. Il est donc à l’avantage de tous
que la norme de maximisation de la valeur des actions soit attribuée à ceux
qui la valorisent le plus.
4.2.1.2 Comment le contrat participe à l’efficience de production
Un processus de production est efficient s’il n’est pas possible de produire
plus de biens ou de services avec la même quantité de ressources ou de
produire la même quantité de biens en utilisant une combinaison de
859
Rappelons que selon la théorie contractualiste les actionnaires accordent une valeur plus
élevée à cette norme non seulement à cause de leur position vulnérable mais aussi parce
l’adoption de cet objectif leur permet de créer plus de richesse puisque la maximisation de
la valeur des actionnaires contribuerait à maximiser la valeur totale de la société par
actions (voir ci-dessus au texte accompagnant la note 464).
246
ressources moins coûteuses 860. Dans un système de production le
moindrement complexe, où plus d’une ressource est nécessaire et plus d’un
agencement est envisageable, la comparaison entre les différents processus
de production nécessite le recours à une mesure objective. Le rapport entre
les prix et les coûts constitue cette mesure. De manière générale, la théorie
économique réfère au prix car il exprime à la fois la valeur des ressources
utilisées et celle des biens et services produits.
Le rapport entre les prix et les coûts constitue à la fois le mécanisme de
coordination de la production et le moteur de la recherche de l’efficience de
production. Les prix constituent les informations sur le coût réel d’une
ressource et sur les occasions de profits qui peuvent être saisies 861.
L’importance fondamentale du mécanisme des prix dans la théorie
économique 862 est reflétée par la désignation courante de la microéconomie comme une théorie des prix 863.
Les prix des différentes ressources doivent pouvoir être identifiés, leur
apport à la production quantifié séparément pour que l’efficience d’un
processus de production puisse être connue. De plus, pour que les prix
puissent constituer un incitatif, il importe que les participants aient la
possibilité de tirer profit des occasions qui se présentent à eux. Si les
860
Cooter et Ulen, supra note 110, à la p 16. Remarquons que cette définition ne distingue
pas entre l’efficience technique (la quantité de ressources nécessaires pour produire un
bien) et l’efficience économique (le prix des ressources entrant dans la production d’un
bien, voir ci-dessus le texte correspondant aux notes 63 et 64). Une telle distinction ne peut
être omise que si l’on présume que les prix reflètent parfaitement la rareté présente et
future, ce qui est le cas dans le modèle d’analyse néo-classique où l’Information est
parfaite.
861
De Alessi, supra note 37, à la p 295.
862
Plus particulièrement la théorie néo-classique et celle de l’école autrichienne.
863
La remarque est de Coase, « Institutional », supra note 126, à la p 714, qui a un point de
vue critique sur cette question. Le traité d’économie néo-classique de Georges J Stigler, The
Theory of Price, 3e éd, New York, MacMillan, 1966 constitue un exemple de cette centralité
des prix.
247
participants ne cherchent pas à maximiser la richesse, ou ne peuvent pas
tirer profit des occasions qui se présentent, l’économie ne pourra s’adapter
aux changements de manière productive 864.
Pour que le mécanisme des prix puisse opérer, il importe que les prestations
envisagées soient délimitées le plus clairement possible. Dans un système de
type féodal, par exemple, où l’apport en ressources humaines est assuré par
la population en échange d’une protection à venir et d’un accès au moulin
seigneurial, où les biens produits sont distribués selon les us et coutumes865,
il serait difficile de déterminer si l’achat de matériel agricole plus performant
serait rentable. Sans l’assurance que celui qui fait l’acquisition du matériel
tirera profit de l’amélioration qu’il apporte, nul n’aura d’incitatif à
rechercher une méthode de production plus performante.
On peut envisager la contribution du contrat à l’efficience de
production sous ces deux aspects reliés. D’abord, par les distinctions qu’il
opère entre les prestations et les personnes, par le transfert de propriété
qu’il réalise, le contrat permet de considérer chaque ressource comme des
moyens de production distincts des apporteurs de ressources 866. De plus, la
réciprocité circonscrite de l’échange contractuel permet de délimiter la
prestation envisagée. La délimitation des droits constitue un préalable à
864
Hayek est celui qui exprime le plus clairement cette idée (Hayek, « Use », supra note
792). Notons qu’il s’agit là d’un compte-rendu de la théorie autrichienne plutôt que de la
théorie néo-classique, qui porte plutôt sur les conditions nécessaires pour qu’une économie
soit en équilibre. Dans la perspective hayekienne, l’économie n’est jamais en équilibre mais
la compétition parfaite permet l’adaptation aux changements sans que l’intervention
étatique ne soit nécessaire. Les tenants de l’analyse économique du droit puisent autant
dans la théorie néoclassique que dans la théorie autrichienne : cf Cooter et Ulen, supra note
110, à la p 16 pour un exemple de raisonnement néoclassique. Sur l’influence de Hayek sur
l’analyse économique du droit voir Paul H Rubin, « Micro and Macro Legal Efficiency :
Supply and Demand » (2005) 13 Supreme Court Economic Review 19.
865
Voir Atiyah, supra note 790, aux pp 59-60.
866
Voir ci-dessus le texte correspondant à la note 798.
248
l’échange qui contribue à la maximisation de la valeur de production 867. Sans
la contraction opérée par le contrat 868, toute délimitation des droits serait
impensable. Par la délimitation des droits, le contrat permet l’attribution
d’un prix à la prestation envisagée, à chaque ressource utilisée et à chaque
bien produit.
Ensuite, la distinction entre les personnes considérées comme contractants
contribue à justifier la poursuite de l’intérêt individuel et la prise de décision
en fonction des prix et non des contextes interpersonnels ou sociaux. Or une
telle prise de décision est essentielle au bon fonctionnement du système des
prix. Comme le souligne Hayek, l’atteinte du plus grand bien-être pour le
plus grand nombre nécessite que les gens agissent selon les signaux abstraits
des prix, plutôt que guidés par les conventions morales ou sociales.
The recognition that a man’s efforts will benefit more people, and on
the whole satisfy greater needs, when he lets himself be guided by
the abstract signals of price rather than by perceived needs, and that
by this method we can best overcome our constitutional ignorance of
most of the particular facts, and can make the fullest use of the
knowledge of concrete circumstances widely dispersed among
millions of individuals is the great achievement of Adam Smith 869.
Depuis Smith, les économistes néoclassiques ont tenté de démontrer que le
libre fonctionnement des marchés permettait de lier la poursuite
individuelle de ses intérêts et l’optimisation de la situation économique de
tous870. « The individual may be completely selfish but he cannot, in a well-
867
Coase, «Problem» supra note 123, à la p 8. Voir aussi Atiyah sur l’importance de la liberté
de propriété, supra note 790, à la p 85.
868
869
FA Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas,
Chicago, University of Chicago Press, 1978, à la p 269.
870
De Alessi, supra note 37, à la p 295. Cette intuition est reprise par l’analyse économique
du droit sous différents auteurs : Posner, Economics, supra note 101, à la p 82; Ulen et
Cooter, supra note 110, à la p 16.
249
regulated market economy, promote his self-interest without benefiting
others as well as himself » 871.
L’efficience de la société par actions est tributaire, dans la vision
contractuelle, de l’acceptation par ses participants de se laisser guider par
les prix des différentes options et par leur désir de maximiser leur profit. On
y retrouve une perspective hayekienne 872.
Les prix fournissent une évaluation neutre des coûts et bénéfices d’une
transaction : « All the terms in corporate governance are contractual in the
sense that they are fully priced in transactions among the interested
parties » 873.
Les prix constituent, dans la théorie contractualiste de la SPA, l’instrument
principal de la coordination des intérêts individuels et de l’efficience dans la
production.
Self-interested entrepreneurs and managers, just like other investors,
are driven to find the devices most likely to maximize net profits. If
they do not, they pay for their mistakes because they receive lower
prices for corporate paper 874.
Le marché constituera donc le modèle de coordination de ces individus
réunis dans la firme par la conclusion de contrats individuels. La société par
actions comme faisceau de contrats exprime l’idée que plus les différents
contrats auront été soumis à la discipline du marché, plus le mécanisme des
prix aura eu de latitude pour jouer et pour informer les décisions des
871
Posner, Economics, supra note 101, à la p 83.
Voir ci-dessus au texte de la note 792.
873
874
Id, à la p 6.
872
250
acteurs, plus leurs termes seront porteurs d’efficience pour ceux qui y sont
parties, ainsi que pour les tiers.
Plus les contrats et leurs différents termes sont soumis à la discipline du
marché, plus les termes reflètent les prix objectifs attribués par le
marché, 875 plus les parties ont la liberté d’agir suivant les informations
apportées par les prix, plus les transactions seront à l’avantage des parties et
contribueront à la maximisation de la valeur de production. Les différents
marchés permettent la négociation de chacun des contrats réunis par la SPA,
d’en « tester »876 les termes. On y retrouve l’intuition à la base du théorème
de Coase et retenue par l’analyse économique du droit sur l’importance des
différents marchés entourant les agents économiques. « If all factors of
production and all goods and services are bought and sold in perfectly
competitive markets, the outcome generated can be shown to be
efficient »877.
La perspective contractuelle de la société par actions fait de plus voir les
individus qui y participent comme recherchant la maximisation de leurs
préférences individuelles. Sujet à un bon alignement (une bonne
gouvernance), le moteur de cette recherche individuelle contribue au succès
de la société par actions. Dans le portrait dessiné par la perspective
contractuelle de la société par actions, le fait que les acteurs recherchent
d’abord et avant tout, la satisfaction de leurs préférences individuelles et
non la rentabilité de la SPA, constitue un facteur d’efficience en soi lorsqu’il
est allié à une coordination qui prend modèle sur le marché. Les
manquements du marché seront interprétés comme des occasions d’action
opportuniste. Les relations entre acteurs qui ne sont pas directement
875
Hayek, Individualism, supra note 74, à la p 21.
877
Mercuro et Medema, supra note 42, à la p 21.
876
251
médiées par le marché donneront lieu à des coûts d’agence qu’il s’agit de
contenir en imitant le fonctionnement du marché et en donnant plus de
latitude aux prix pour influencer les parties.
La théorie du faisceau de contrats « fait ressortir la communauté des
intérêts qui se joignent dans la société » 878. Cette communauté d’intérêts
vient du désir des participants de maximiser leurs bénéfices mutuels 879. Le
contrat structure la société par actions en établissant les apporteurs de
ressources dans des rôles de contractants qui ont des intérêts en commun.
Dans la perspective contractuelle, la dynamique des calculs individuels
constitue le moteur de la recherche de l’efficience de production dans la
société par actions. L’analyse sera dorénavant faite en termes de mesures
incitatives, d’alignement des intérêts des individus dans un contexte
d’opportunisme qui résulte de la poursuite individualiste de la satisfaction
de leurs intérêts propres.
Arrêtons-nous un instant au concept d’intérêts. L’avantage de la vision de
l’individu mû par son propre intérêt plutôt que par le sens du devoir et de
l’engagement, ou par la passion de bien faire réside dans son réalisme 880. Il
n’est nul besoin d’une adhésion générale à l’existence d’un ordre naturel,
nulle nécessité d’inculquer le désir de se sacrifier pour le bien commun. Il
suffit seulement de prendre l’individu comme il est de manière ordinaire, ni
passionné par un idéal, ni particulièrement sage ou raisonnable 881. Asseoir le
878
Mackaay et Rousseau, supra note 16, au no 1835
Id, au no 1815.
880
Rappelons la parenté entre l’école réaliste américaine et l’analyse économique du droit :
Mackaay et Rousseau, supra note 16, au no 24; Yves-Marie Morissette, «Présentation» dans
Ronald H Coase, Le coût du droit, traduit par Yves-Marie Morissette, Paris, PUF, 2000, à la p
16.
881
Bien des auteurs ont affirmé l’importance pour la science économique de prendre l’être
humain tel qu’il est, de Mandeville à Hayek en passant par Adam Smith, tous ont souligné
879
252
bon fonctionnement d’un système sur la poursuite individuelle des intérêts a
le mérite dans une telle perspective d’être prévisible, constant et donc
fiable 882. Par contraste, la conception institutionnelle fera de la société par
actions une réunion d’acteurs partageant leurs ressources, afin de faire
avancer un projet commun. Un des enjeux de l’organisation institutionnelle
est de remplacer la préférence individuelle pour la poursuite des intérêts
individuels par une préférence pour la poursuite des intérêts de
l’institution 883.
On peut mieux comprendre dans ce cadre l’importance accordée aux
actionnaires dans la thèse contractualiste. D’abord, en vertu de l’hypothèse
de l’efficience des marchés financiers, les prix des actions tiennent compte
des informations disponibles aux investisseurs 884. Le prix des actions
constitue une information qui reflète les coûts et bénéfices des différents
modèles de gouvernance possibles et permet d’établir la valeur comparative
de différentes options, une juste évaluation des coûts et bénéfices des
options offertes885. « Shareholder maximisation provides a metric for
assessing options » 886. Les actionnaires constituent donc les participants de
la société par actions les plus directement exposés aux pertes et bénéfices
potentiels, les plus intéressés au succès de la société par actions.
Cette image d’individus recherchant la satisfaction de leur intérêt personnel
est souvent présentée comme une abstraction utile qui procure une
cette idée. Pour une analyse de l’argument des intérêts et des présupposés qu’il contient,
on lira avec profit Albert O Hirschman, The Passions and the Interests : Political Arguments
for Capitalism before its Triumph, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1977.
882
Hirschman, id, aux pp 48-50.
883
Voir ci-dessous au texte correspondant à la note 1097.
884
885
Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, aux pp 18-19.
886
Bainbridge, « Director », supra note 460, à la p 580. Remarquons que l’idée de justesse
de l’information est fondé sur une hypothèse, celle de l’efficience des marchés de capitaux
(efficient capital markets hypothesis) (Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 59).
253
approximation plausible du comportement d’un grand nombre d’êtres
humains 887. Nous avons vu qu’elle s’accorde particulièrement bien avec un
système économique fondé sur les prix. Ensemble, le système de prix et la
recherche de la satisfaction des intérêts individuels contribuent à la
maximisation efficiente des richesses de la société 888. Si l’on peut concevoir
que les prix ne reflètent pas toujours parfaitement les coûts réels des
options, et qu’une intervention législative peut être souhaitable à ce niveau,
toute modification fondamentale du système d’encadrement, tout
déclassement des prix comme mesure et incitatifs, seront considérés
comme des déviations d’un système optimal :
Society must choose whether to conscript the firm’s strength (its
tendency to maximize wealth) by changing the prices it confronts or
by changing its structure so that it is less apt to maximise wealth. The
latter choice will yield less of both good ends than the former 889.
La simplicité apparente de cette approximation d’individus rationnels
recherchant la maximisation de leur satisfaction repose sur une articulation
sophistiquée de la dignité humaine qui confère une valeur normative à
l’image de l’homo economicus et explique sa pénétration dans la pensée
contemporaine.
4.2.2 La dignité des contractants
Quelle dignité pour les participants à la société par actions dans la logique
contractuelle ? Notre analyse cherchera à faire ressortir les dimensions de la
dignité au centre de la perspective de la société par actions comme faisceau
887
« The extended conflict among selfish people produces prices that allocate resources to
their best uses » ( Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, à la p 8).
889
Id, à la p 40. Voir aussi Hayek, Individualism, supra note 74, aux pp 21-22.
888
254
de contrats. De cette perspective nous avons déjà relevé son articulation
autour du volontarisme du contrat et la réciprocité de l’échange 890.
Nous analyserons la dignité sous l’éclairage du contrat sous les trois
exigences de la dignité humaine identifiée dans un chapitre précédent : la
reconnaissance, le respect et la sollicitude. La réponse apportée par la
relation contractuelle à chacune de ces exigences dépeint une image
complète de la dignité dans le contrat et permet de rendre compte autant
de ses résonances normatives que de ses silences éclatants.
4.2.2.1 Reconnaissance de l’égalité des contractants
Le contrat confère une reconnaissance formelle de l’égalité des
contractants. Il s’agit pour le moment de prendre la mesure de cette égalité
formelle reconnue par le contrat à ceux qui y participent, de cette dignité
particulière des contractants qui sont reconnus comme égaux. Nous serons
alors en mesure de mieux saisir la nature de l’égale dignité reconnue aux
participants dans la conception contractuelle de la société par actions. La
reconnaissance conférée se résume en deux caractéristiques : égale
importance du consentement, considération donnée en fonction de la valeur
de l’apport et non en fonction de la nature de la participation.
L’égale reconnaissance des contractants réside d’abord dans l’importance
donnée au consentement de chacun d’entre eux. Puisque leur assentiment
est également indispensable à la conclusion du contrat, les participants à la
relation contractuelle sont construits comme des égaux, des personnes
également dotées d’une volonté autonome, également capables de
s’engager, également libres de le faire.
890
Sur ce point voir Joo qui distingue entre le contrat des économistes, centré autour de
l’échange volontaire et réciproque, et celui des juristes qui est défini comme une promesse
juridiquement contraignante, ce qui accorde un espace au droit pour déterminer quelle
promesse doivent avoir des effets juridiques (Joo, supra note 789, à la p 789).
255
La théorie de l’autonomie de la volonté fonde le caractère obligatoire du
contrat dans la volonté de chaque contractant. La force obligatoire du
contrat pour ceux qui y ont consenti, institue reconnaissance d’une égale
autonomie des individus contractants, d’une égale capacité à s’engager.
L’origine de la conception de la volonté comme souveraine est attribuée à
l’influence de la doctrine chrétienne prônant l’égalité des hommes et le
respect de la parole donnée 891. L’appréhension du volontarisme par ce
double principe permet de comprendre en profondeur l’essence de la
dignité conférée par la structure de la relation contractuelle qui tient autant
dans sa reconnaissance de l’égale aptitude de chaque être humain à agir
selon sa conscience que dans l’importance du respect de ses engagements.
Une égale reconnaissance de la capacité de s’engager, de respecter ses
engagements constitue une réelle avancée par rapport à la situation des
serfs, des femmes et des esclaves 892.
Le portrait de l’individu lié par ses engagements contractuels est
profondément ancré dans cette égale liberté, cette autonomie présumée qui
constitue la justification la plus forte de la force obligatoire du contrat, du
contrat comme loi des parties. Remettre en question le bien-fondé d’un
engagement contractuel est perçu comme une négation de cette
reconnaissance de l’égalité des personnes à s’engager librement. Car le
principe de l’autonomie de la volonté de l’individu ne fait pas place aux
inégalités premières : chacun, une fois établie son aptitude à consentir893,
est également apte. Ce serait nier une qualité essentielle de l’individu que
de mettre en doute cette aptitude intrinsèque, faire preuve d’un
891
Marcel Planiol et Georges Ripert, Traité pratique de droit civil français, Paris, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1930, tome 4 « Les obligations », 1ere partie, à la p
21; Baudouin, Jobin et Vézina, supra note 790,au no 74.
892
Voir sur le sujet Maine, supra note 796.
893
Code civil du Québec, art 1398.
256
paternalisme désuet, comme celui qui jadis empêchait la femme mariée de
contracter. On peut désirer favoriser une expression égale de cette
autonomie, en imposant certaines clauses obligatoires dans les contrats
d’adhésion, de consommation, mais on ne peut mettre en doute l’égale
autonomie des contractants sans encourir le reproche d’infantiliser ceux
qu’on désire aider.
En reconnaissant une dignité à une personne occupée à la
satisfaction de ses désirs égoïstes, la philosophie utilitariste a
contribué à camper la figure moderne de l’individu détaché des
chaînes d’appartenance et allégé du poids des hiérarchies894.
La dignité du contractant est d’être détaché de son statut social, de son
environnement social et d’être reconnu comme un individu apte à s’engager
et de déterminer par lui-même ce qui lui convient 895. Une telle perspective
ne laisse pas place à l’idée d’une relation contractuelle formatrice des
individus qu’elle unit et l’évolution de cette relation ne saura validement
toucher les obligations explicitement consenties lors de la formation du
contrat. Chaque contractant bénéficie de la même reconnaissance formelle,
indépendamment de la nature de sa prestation et du contexte de son
engagement.
L’appréhension de la relation contractuelle sous le prisme de l’égalité a des
répercussions, non seulement sur la formation volontariste du contrat, mais
aussi sur la façon d’envisager les prestations qui font l’objet du contrat. Le
contrat synallagmatique, qui constitue le type de contrat envisagé par
l’analyse contractualiste de la société par actions, sous-tend un échange
consensuel, qui procure un bénéfice mutuel aux parties. Cette
894
Boltanski et Thévenot, supra note 788, à la p 246.
Voir Maine sur l’exclusion des mineurs et autres protégés sur la base que « they do not
possess the faculty of forming a judgment in their own interest » (Maine, supra note à la p
173).
895
257
reconnaissance de l’égalité formelle des contractants s’étend à leur
prestation. Le contrat attribue une valeur d’échange à l’apport de chacun
des contractants, une valeur à la mesure de ce que l’autre est prêt à se
départir pour conclure le contrat. Il y a là une reconnaissance que chaque
contractant a à offrir quelque chose d’également valable pour l’autre. C’est
ce potentiel égal de contribuer au bien-être de l’autre et cette égale
importance donnée à la valorisation subjective de l’apport d’autrui, qui sont
reconnus par le contrat synallagmatique. La valeur des prestations n’est pas
intrinsèque à la nature de l’apport, ni à l’identité du contractant, ni au
contexte de la transaction, mais à sa correspondance aux préférences de
l’autre contractant. L’épreuve du marché 896, qui met en compétition les
valeurs d’échange de chaque bien ou service offert, vient assurer que le
contexte de la relation ou l’identité des contractants n’influencera pas la
valeur d’échange de critères étrangers aux qualités de l’apport. Dans un
marché
compétitif,
les
participants
sont
traités
également,
indépendamment de leur relation sociale, de leurs caractéristiques
personnelles, et la nature de leur apport est évaluée selon sa
correspondance aux besoins exprimés et non selon le statut social du
contractant 897.
896
Cf Boltanski et Thévenot, supra note 788.
Pour mieux illustrer nos propos, un exemple tiré de l’Antiquité: la fable d’Ésope sur le
lion et le rat.
Un lion dormait; un rat s’en vint trottiner sur son corps. Le lion, se réveillant, le
saisit, et il allait le manger, quand le rat le pria de le relâcher, promettant, s’il lui
laissait la vie, de le payer de retour. Le lion se mit à rire et le laissa aller. Or il arriva
que peu de temps après il dut son salut à la reconnaissance du rat. Des chasseurs
en effet le prirent et l’attachèrent à un arbre avec une corde. Alors le rat
l’entendant gémir accourut, rongea la corde et le délivra. « Naguère, dit-il, tu t’es
moqué de moi, parce que tu n’attendais pas de retour de ma part; sache
maintenant que chez les rats aussi on trouve de la reconnaissance.
http://fr.wikisource.org/wiki/Fables_d%E2%80%99%C3%89sope/Le_Lion_et_le_Rat_recon
naissant
897
258
Celui qui a quelque chose de valeur à échanger est reconnu comme
contractant. La valeur est déterminée par le marché, le libre jeu de l’offre et
de la demande. Cette reconnaissance résulte non pas d’une sélection
arbitraire, mais de la valeur fondamentale de leur contribution. L’institution
de la valeur d’un arrangement comme critère de décision dénote une égale
considération octroyée aux différents projets, aux gains de chacun, un refus
de juger la validité des gains autrement que par leur apport total à la
richesse. Les discussions autour du théorème de Coase en constituent une
éloquente illustration.
L’intuition principale de Coase, qui est au cœur de son article « The Problem
of Social Cost » 898, consiste en une nouvelle conception des inconvénients
liés à la production économique qui en fait ressortir la nature réciproque.
L’exemple classique est celui d’une scierie installée à côté d’un cabinet de
médecin 899. Le coût de la pollution sonore est supporté par le médecin
(stress professionnel, diminution de la clientèle, perte de valeur de sa
maison) et ne rentre pas dans les coûts d’opération de la scierie. La solution
traditionnellement prônée est celle d’une intervention étatique (une
réglementation sur les niveaux de décibels qui obligerait la scierie à des
dépenses additionnelles afin de s’y conformer, par exemple), afin de rétablir
l’équilibre. Coase prône une reconsidération des externalités comme un
problème symétrique : ce n’est pas seulement la scierie qui interfère avec
l’activité du médecin, mais l’activité du médecin qui empêche la scierie
d’exploiter ses ressources au plus bas coût. Selon Coase, il s’agit de
déterminer l’usage le plus valorisé, le niveau optimal de production. Cette
On y voit comment dans un monde hiérarchisé l’identité de l’autre (lion ou rat) semblait
déterminer l’utilité de l’apport. On peut considérer le revirement inattendu de la situation
comme une remise en question du bien-fondé de cette vision hiérarchique.
898
Coase, «Problem », supra note 123.
899
Id. Voir aussi discussion dans Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 183-188.
259
conclusion est souvent justifiée par le fondement consensuel établi par
Coase en première partie de son article (que si les parties étaient en mesure
de négocier pleinement les droits, dans un monde dénué de coûts de
transaction, c’est l’usage le plus valorisé qui primerait). Ce que nous désirons
particulièrement souligner, c’est comment la reconsidération du problème
de la pollution sous un angle symétrique et réciproque donne à voir l’égale
considération donnée au gain, indépendamment de sa source. L’approche
pragmatique qui est préconisée est opposée à une approche « ataviste »900,
qui reconnaîtrait systématiquement à certains (propriétaires, médecins,
voisins) le droit d’être dédommagés pour les conséquences de l’activité
économique des entrepreneurs.
Cette reconnaissance résulte non pas d’une sélection arbitraire de ce qui
devrait être compensé, en fonction d’un statut ou d’une position
hiérarchique, mais de la valeur de leur contribution. L’idée sous-jacente est
celle de l’importance accordée à la valeur économique apportée par les
activités plutôt qu’à la qualité intrinsèque de l’activité économique ou à la
question de la destination première de la propriété.
Les deux aspects de l’égale reconnaissance conférée aux participants, soit la
nécessité du consentement de chacun et l’importance attribuée selon la
valeur des apports, se retrouvent dans la perspective contractuelle de la
société par actions. Pour reprendre les termes de Easterbrook et Fischel,
« [the corporation as a « nexus-of-contracts»] is a reminder that the
900
Coase cite ainsi avec approbation un commentaire d’arrêt décriant l’octroi de dommages
à un propriétaires terriens dont les récoltes avaient été détruites par les lapins du voisin :
« Once more the atavistic idea is emerging that the animals are guilty and not the
landowner » (Coase, «Problem », supra note 123, à la p 37). Coase poursuit en faisant
remarquer la symétrie de la responsabilité : celui qui plante des récoltes est autant
responsable des dommages que celui qui élève les lapins.
260
corporation is a voluntary adventure, and that we must always examine the
terms on which real people have agreed to participate » 901. Dans la société
par actions contractualiste, la participation s’effectue sur une base
volontaire et l’attention doit être centrée non pas sur les différents statuts
des participants, mais sur les termes de l’accord intervenu entre chaque
participant et la société par actions. Le déplacement de l’attention vers les
termes de l’échange plutôt que vers les participants correspond bien à cette
dignité particulière dessinée par le contrat volontariste, celui de
contractants formellement égaux, dont on doit respecter les engagements à
titre de choix librement consentis.
L’égalité formelle des participants de la société par actions se reflète d’abord
dans la neutralité du langage employé pour décrire les différents
participants. Dans la perspective contractuelle de la société par actions, les
différents types de contrats bénéficient d’une désignation neutre,
indépendamment de la nature de la prestation ou de l’identité des
contractants902. Travailleurs, fournisseurs et investisseurs seront des
contractants, des participants ou des fournisseurs, les uns fournissant des
biens et services, les autres fournissant de la main-d'œuvre 903. Les analogies
sont nombreuses entre les employés et les actionnaires. Comme l’expriment
Easterbrook et Fischel:
Employees may be investors in the sense that portions of their human
capital are firm-specific –that is, are adapted to the corporation’s
901
« Notice that a contractual approach does not draw a sharp line between employees and
contributors of capital » (Id, à la p 39).
903
Cf par exemple Easterbrook et Fischel : « Everything to do with the relations between the
firm and the suppliers of labor (employees), goods and services (suppliers and contractors) is
contractual » [italiques omises] (Easterbrook et Fischel, « Corporate », supra note 787, à la
p 1429). Remarquons aussi l’utilisation du terme générique «constituencies» par
Easterbrook et Fischel dans Economic, id, à la p 15.
902
261
business and are worth less in some other job. Holding firm-specific
human capital is a way of investing in the firm 904.
Le vocabulaire utilisé est présenté comme interchangeable. Notons
l’utilisation indifférente des termes « embaucher » et « disssocier » pour
décrire le contrat de financement ou le contrat de travail : le verbe
embaucher (hire) décrira l’action d’engager du capital 905, le terme « se
dissocier » sera utilisé pour décrire la démission d’un employé 906. On peut
lire dans le même esprit d’égalitarisme la description que fait Bainbridge du
rôle de la firme dans l’organisation de la production : « some team member
is charged with seeking out the necessary inputs and bringing them together
for productive labor » 907.
L’égale dignité reconnue aux contractants se reflète également dans la façon
dont les avantages résultant des contrats sont considérés. Les avantages
découlant de la conclusion d’un contrat sont considérés avec la même
neutralité : selon leur contribution à l’usage productif des ressources. Plutôt
que de déterminer à l’avance ce qui constitue un bon usage des ressources,
plutôt que d’identifier à priori le groupe dont les droits doivent être
reconnus ou protégés (actionnaires ou travailleurs?), la démarche
contractualiste favorise la négociation entre les parties, la conclusion
d’accords volontaires, le libre fonctionnement du marché et à défaut de tels
processus, tentera d’imiter les résultats d’un marché compétitif ou d’une
négociation hypothétique.
904
Easterboork et Fischel, Economic, id, à la p 39.
« [D]irectors hire capital from shareholders and creditors » (Bainbridge, Corporation,
supra note 458, à la p 29). Voir aussi Easterbrook et Fischel, Economic , id, à la p 11.
906
« [T]he firm’s employees voluntarily enter into a relationship in which they agree to obey
managerial commands, while reserving the right to dissociate from the firm », Bainbridge,
Corporation, supra note 458, à la p 35.
907
Id, à la p 34.
905
262
Le choix des actionnaires comme bénéficiaires des devoirs de loyauté des
dirigeants sera présenté comme résultant d’une telle démarche. Ainsi,
Easterbrook et Fischel présenteront le choix des actionnaires comme
bénéficiaires
des
devoirs
de
loyauté
comme
résultat
du
libre
fonctionnement du marché vers une allocation efficiente du capital et des
profits908. Bainbridge recourra quant à lui au processus de la négociation
hypothétique pour justifier ce choix, présenté comme le résultat d’une
négociation hypothétique sur la finalité de l’activité corporative 909. Ces
processus ont en commun, selon les contractualistes, de favoriser l’atteinte
des résultats les plus efficients, de maximiser la richesse 910. Ce sur quoi nous
désirons attirer l’attention, c’est que l’objectif de maximisation de la
richesse emporte une reconnaissance dispensée sur un critère formellement
égalitaire, la valeur économique de l’apport, plutôt que selon un statut
social. Sous l’éclairage contractualiste, la primauté des intérêts des
actionnaires est justifiée en fonction de l’apport des actionnaires à la société
par actions et non par la supériorité de leur statut. Ce qui permet à certains
auteurs d’affirmer que la conception contractuelle de la SPA est neutre
quant à l’importance à attribuer aux différents participants et qu’elle
pourrait donc être utilisée comme base argumentaire en faveur d’une plus
grande considération donnée aux intérêts des employés 911.
4.2.2.2 Respect de l’individu
Le respect constitue la deuxième exigence de la dignité humaine 912. Dans la
logique contractuelle, cette exigence se traduit par l’importance accordée à
908
Voir particulièrement Easterbrook et Fischel, « Corporate », supra note 787, à la p 1421
et, des mêmes auteurs, Economic, supra note 461, à la p 4.
909
910
Coase, «Problem », supra note 123, et auteurs s’en réclamant.
911
Michael J Trebilcock et Robert Howse, « Protecting the Employment Bargain » (1993)
University Toronto L J 751, à la p 752.
912
Voir ci-dessus à la section 2.2.2.2.1.
263
l’autonomie individuelle. « [Freedom] is a value, a thing the individual ought
to want, even ought to have if they may not choose it, a part of the modern
ideal of the dignity of the person» [nos soulignés] 913.
Le contrat participe au respect de la dignité humaine par l’ancrage de la
force obligatoire du contrat dans l’autonomie de la volonté. Le contrat est le
lieu de rencontre de deux sujets autonomes, chacun exprimant sa volonté
propre de s’engager, exerçant sa liberté et sa capacité d’auto-détermination.
Le contrat, accord de volontés 914, constitue une reconnaissance de l’égale
personnalité de chacun des contractants, de leur aptitude à s’engager de
manière autonome 915 après une évaluation rationnelle 916 de leur intérêt à le
faire. Dans la logique contractuelle, chaque individu est souverain et sa
liberté ne peut être restreinte que par sa volonté 917.
913
Bien que le Code civil du Québec décrive le contrat comme un accord de volonté (CcQ,
art 1278 al 1), formé par un échange de consentement (CcQ, art 1385), où prévaut le
singulier alors même que l’accord et l’échange indiquent la pluralité des acteurs.
L’économie du droit moderne des contrats, et en particulier l’effet obligatoire du contrat
(CcQ, art 1433), est cependant complètement opposée à une conception de la volonté ou
du consentement comme quelque chose d’extérieur aux parties. Dans la doctrine civiliste
québécoise on remarque ainsi une unanimité à décrire le contrat comme la rencontre de
deux volontés : Baudouin, Jobin et Vézina, supra note 790, au no 71; Didier Lluelles et
Benoît Moore, Droit des obligations, Montréal, Éditions Thémis, 2006, au no 117 de la p 51;
Maurice Tancelin, Des obligations : actes et responsabilités, Montréal, Wilson & Lafleur,
1997, aux pp 29-30; Ghestin, supra note 790, à la p 150. Le singulier qui prévaut au CcQ
constitue-t-il une réminiscence de la conception antique du consentement comme le fait
objectif et neutre d’une concurrence mutuelle? Quoiqu’il en soit, la structure du droit des
contrats contemporaine ne laisse pas de place à une conception du contrat où la volonté
exprimée dans le contrat n’est pas un reflet direct de la volonté subjective des parties. Pour
une comparaison critique des conceptions antique et contemporaine voir Maria
Drakopoulou, «Feminism and Consent: A Genealogical Inquiry» dans Rosemary Hunter et S
Cowan, dir, Choice and Consent: Feminist Engagements with Law and Subjectivity, Londres,
Routledge Cavendish, 2007, 9, à la p 13.
915
Tancelin, id, à la p 32, no 55.
916
Rawls, supra note 30, à la p 142.
917
Tancelin, supra note au no 55 p 32. Sur la théorie de l’autonomie de la volonté voir :
e
Georges Ripert et Jean Boulanger, Traité élémentaire de droit civil, t 2, 4 éd, Paris, Librairie
générale de droit et de jurisprudence, 1952, au no 15 et suiv de la p 7; Mackaay et
Rousseau, supra note 16, au no 1296. Voir cependant les nombreuses critiques de cette
914
264
Le droit des contrats est intimement lié à l’importance accordée à
l’autonomie de chaque individu dans la culture moderne 918. Le contrat
comme ordonnancement d’une société donne à chacun la possibilité 919 de
modeler sa vie, de l’ordonner selon ses aspirations personnelles (private
ordering) et d’échapper au déterminisme social qui caractérisait les sociétés
traditionnelles. « Where old law fixed a man’s social position irreversibly at
his birth, modern law allows him to create it for himself by convention » 920.
Le droit des contrats reflète et manifeste la souveraineté de l’individu,
l’importance du respect des choix individuels921. Dans ce sens, le contrat est
opposé au statut 922 et constitue l’expression la plus directe de la valeur de
l’individu dans notre société.
Si les liens entre respect de l’autonomie individuelle et contrat sont
multiples et pouvaient être abordés sous de nombreux angles, tant
apologétiques que critiques923, il en est un qui nous apparaît plus
fondamental dans le cadre de notre étude. Il s’agit des liens étroits entre
contrats, marchés et respect de l’autonomie individuelle.
conception volontariste et l’exposé des autres conceptions du contrat dans Tancelin, supra
note 914 au no 60 et suiv.
918
Pour une étude détaillée des liens entre individualisme et contrat voir Atiyah, supra note
790, particulièrement aux ch 3, 10 et 22. Pour une formulation relativement récente voir
David R Dow, «Law School, Feminist Chic and Respect for Persons : Comments on Contract
Theory and Feminism in the Flesh-Colored Band-Aid» (1991) 28 Houston L Rev 824.
919
Et non la certitude d’y arriver.
920
Maine, supra note 796, à la p 295.
921
Dow, supra note 918, à la p 825.
922
Maine, supra note 796.
923
Remarquons d’ailleurs que les contractualistes n’idéalisent pas toujours le droit
contractuel et reconnaissent l’importance d’une interprétation généreuse des contrats
(gap-filling) par les tribunaux et des corrections législatives : voir par exemple Macey et
Miller, supra note 459, aux pp 417, 421-424; Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux
pp 428-429. Au point où, comme Janis Sarra le souligne, la présomption des correcteurs mis
en place par l’État constitue une des justifications de la primauté des actionnaires (Sarra,
« Corporate», supra note 479, à la p 394).
265
La liberté contractuelle ne peut se concevoir sans le marché, qui apporte à
l’individu contractant différentes alternatives pour lui permettre d’exercer
son autonomie. Les différents marchés représentent les alternatives
possibles qui assurent la liberté contractuelle, tout en tempérant la
recherche de la satisfaction individuelle par la nécessité de trouver preneur
aux conditions demandées. Si, du point de vue de l’efficience, les marchés
constituent les mécanismes de coordination efficaces de l’activité
économique et le moteur de maximisation de la richesse 924, du point de vue
de la dignité ils représentent un mécanisme de coordination respectueux de
l’autonomie individuelle et une garantie de cette autonomie. Ils permettent
de réconcilier les intérêts conflictuels des individus 925 en véhiculant la valeur
des différentes options, tout en permettant l’exercice de la liberté
contractuelle. La présence d’un marché est à la fois un facteur de liberté et
de contrainte, mais une contrainte qui soit respectueuse de l’autonomie
individuelle.
Ce lien étroit entre marché et respect de l’individualité constitue à notre avis
une des raisons de l’attrait exercé par la perspective contractuelle. La
profonde imbrication du marché, du contrat et du respect de l’individualité
démontre la difficulté de séparer les questions d’efficience et de dignité et
les multiples interrelations entre droit, économie et philosophie morale.
La présence d’un marché compétitif participe à la liberté, en présentant une
pluralité d’options possibles aux contractants.
[The perfect market] is the embodiment of complete freedom. There
are no power relations, since everyone has a choice among a number
924
Hayek exprime ainsi la « necessity of well-constructed institutions where the rules and
principles of contending interests and compromised advantages would reconcile conflicting
interests without giving any group power to make their views and interests always prevail
over those of all others » (Hayek, Individualism, supra note 74, à la p 13).
925
266
of equally good alternatives. The freedom in question centers in the
right of each to be the judge of his own values and of the use of his
own means to achieve them 926.
La compétitivité du marché assure la justesse des conditions du contrat,
participe à la définition de la justice dans le contrat : « La justice
contractuelle est un fait naturel déterminé par la libre concurrence, non une
exigence idéale à laquelle les faits doivent se plier »927. En raison de sa
double nature, le marché octroie légitimité à la poursuite individuelle de la
maximisation de son bien-être ou de ses préférences 928.
Le marché permet d’assurer une coordination entre les différents individus
sans empiéter sur leur autonomie, puisque la coordination marchande exige
que l’individu ait une identité préexistante, ce qui assure l’exogénéité de ses
préférences. La présence d’un marché constitue aussi une contrainte à
l’action opportuniste, la compétition limitant les écarts entre les prix et
entre les conditions d’échange, ce qui diminue la possibilité d’abus. Les
différents marchés constituent les mécanismes de coordination des actions
individuelles.
La coordination marchande assure que la contrainte nécessaire à la
coordination des intérêts individuels sera respectueuse de l’autonomie
926
E Gounot, «Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, contribution à l’étude
critique de l’individualisme», thèse soutenue devant la faculté de droit de Dijon en 1912, à
la p 44, tel que cité dans Cadiet, supra note 857, à la p 178, note 11.
928
La distinction entre bien-être et préférences est essentielle pour départager l’utilitarisme
de l’individualisme méthodologique mais pour nos fins, elle ne représente pas l’enjeu de
nos commentaires. Notons de plus que la maximisation des préférences individuelles
n’implique pas nécessairement la conception d’un individu orienté exclusivement vers son
propre bien-être, les tenants du libéralisme économique et de l’individualisme précisant
régulièrement que l’individualisme n’est pas synonyme d’égoïsme, et que les individus sont
libres de maximiser ce qu’ils désirent, y compris le bien-être d’autrui ou les intérêts de leur
famille ( Knight, supra note 55, à la p 8; Hayek, Individualism, supra note 74, à la p 13).
927
267
morale des individus, ne leur imposera pas une conduite au nom de valeurs
étrangères :
The seductive claim of markets as a principle for distributing wealth
and power is that they avoid any governmental choice with respect to
the pattern of distribution. […]
Perhaps the deepest attraction of markets, […], in our post-modern
world is the way they avoid the presence of institutionalized
structures giving direction to people about how to lead their lives 929.
L’avantage de la coordination marchande comme modèle, c’est que ce
mode de régulation laisse intactes les préférences des individus. La
régulation fondée sur le modèle du marché ne requiert pas une modification
des
préférences
des
acteurs,
qui
peuvent
ainsi
conserver
leur
individualité 930. Cette forme de régulation requiert seulement que les prix
véhiculent les informations, afin que les acteurs puissent effectuer des choix
éclairés. La coordination marchande a le mérite de laisser libres les individus
de choisir ce qu’ils estiment leur convenir. Ils ont toujours le choix
d’accepter ou non et d’exiger d’être dédommagés pour les risques et
inconvénients.
L’individu est donc laissé libre de ne rechercher que la satisfaction de ses
préférences. Alors que la découverte d’une dimension relationnelle dans
929
Collins, « Sanctimony », supra note 794, aux pp 74-75
Comme l’expriment les auteurs suivants:
- Principle ethics pose a double threat to ordered liberty, as they displace not only private
ordering of economic relationships, but personal virtue as well. In principle-based
ethical systems, individuals are not allowed to define for themselves what constitutes
trustworthy or honorable behaviour (Stephen M Bainbridge. « Community and Statism:
A Conservative Contractarian Critique of Progressive Corporate Law Scholarship »
(1996) 82 Cornell L Rev 856, à la p 891 [Bainbridge, « Community »] ).
« Toute décision concernant l’utilité d’autrui relève nécessairement du paternalisme, si
ce n’est de la tyrannie. Elle constitue une réduction de la liberté » (Ejan Mackaay, « La
règle juridique observée par le prisme de l’économiste : une histoire stylisée du
mouvement d’analyse économique du droit » (1986) 1 Revue internationale de droit
économique 43, à la p 72).
930
268
l’échange militera en faveur de l’imposition d’une obligation de solidarité
nécessaire à la viabilité de la relation 931, aucune obligation semblable ne
semble nécessaire pour assurer l’équilibre dans un marché compétitif. La
contrainte que l’existence de marchés compétitifs impose sur les
comportements opportunistes justifie l’individu de ne chercher que la
satisfaction de ses préférences. Mieux encore, comme nous l’avons vu dans
l’analyse de l’efficience de la production 932, le bon fonctionnement des
marchés exige que chacun poursuive la maximisation de ses satisfactions. La
poursuite sans mélange de ce qui est désiré par l’individu, la recherche de la
maximisation de la satisfaction des préférences individuelles sont
encouragées par leur contribution à l’équilibre général 933.
It is not by wearing down into uniformity all that is individual in
themselves, but by cultivating it and calling it forth, within the limits
imposed by the rights and interests of others, that human beings
become a noble and beautiful object of contemplation[…] In
proportion to the development of his individuality, each person
becomes more valuable to himself, and is, therefore, capable of being
more valuable to others 934.
La double caractéristique des marchés, comme garantie de liberté et
contrainte d’action opportuniste, constitue donc une justification de
l’individu maximisant sa propre utilité. Cette justification est articulée,
démontrée par le bénéfice que cela procure à tous, et par la dignité
apportée par la réalisation de soi-même.
931
Cette idée est à la base de différents courants en droit et en économie. Récemment les
juristes français l’ont exprimé sous le thème du solidarisme contractuel : voir généralement
Christophe Jamin, « Quelle nouvelle crise du contrat ? : Quelques mots en guise
d’introduction » dans Christophe Jamin et Denis Mazeaud, dir, La nouvelle crise du contrat,
Paris, Dalloz, 2003, 8.
932
Voir ci-dessus au texte correspondant à la note 869.
933
Cooter et Ulen, supra note 110, à la p 16 : « There is a vital connection between
maximization and equilibrium in micro-economic theory ».
934
Mill, supra note 331, à la p 127.
269
Dresser le portrait de la relation entre la société par actions et ses
apporteurs de ressources sous l’angle contractuel fait voir l’égale autonomie
de chacun des participants dans le choix des termes de leur participation. La
situation de la société par actions aux carrefours des différents marchés
constituera un facteur de protection de l’autonomie des participants en
permettant une coordination des différentes préférences.
L’image du contrat suggère que les choix individuels sont le fondement de la
légitimité des relations nouées dans la société par actions935. Chaque
participant à la société par actions dans la perspective contractuelle est
engagé sur une base volontaire 936. La métaphore du contrat effectue un
remodelage radical de la firme, dont l’organisation autoritaire ne constitue
pas tant une caractéristique essentielle qu’une réponse rationnellement
choisie à un problème de coordination 937. C’est ainsi que Cheung explique
l’embauche d’un fouetteur par un groupe de travailleurs chinois comme
répondant au désir de s’assurer que chacun fournira un effort équivalent938.
Cet exemple, tiré de l’organisation du travail des bateleurs dans la Chine
d’avant le communisme, dépeint l’autorité dans la société par actions sous
un éclairage consensuel et rationnel, comme réponse à un problème de
resquillage potentiel au sein des participants de la firme qui minerait
l’efficience de production 939. De la même manière, sous l’éclairage
935
Joo, supra note 789, à la p 805.
« The form of reference [the corporation as a nexus-of-contracts] is a reminder that the
corporation is a voluntary adventure, and that we must always examine the terms on which
real people have agreed to participate » (Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461 à
la p 12). Voir aussi Cheffins, supra note 784, à la p 32 et Joo, id, à la p 789.
937
Alchian et Demsetz, supra note 787.
938
Steven Cheung «The Contractual Nature of the Firm» (1983) 26 J L & Econ 1, à la p 8.
939
L’exemple est d’ailleurs donné dans le cadre d’un exposé des travaux d’Alchian et
Demsetz (supra note 787) qui soutiennent exactement cette thèse.
936
270
contractuel, toutes les caractéristiques de la société par actions sont
présentées comme résultant d’ententes volontaires des participants.
Si l’usage du fouet ne constitue heureusement pas un enjeu du droit des
sociétés, d’autres caractéristiques de la SPA contractualiste heurtent de
prime abord la perception de la SPA comme résultat d’ententes volontaires :
l’attribution des devoirs fiduciaires des dirigeants de la SPA au bénéfice des
seuls actionnaires et la maximisation de la valeur des actions comme objectif
unique de la SPA. Le traitement préférentiel des actionnaires semble nier
l’égale liberté des participants posée par la conception contractuelle 940. Les
articulations des principales justifications de ces caractéristiques favorisant
les actionnaires auront recours aux caractéristiques contractuelles de la SPA
et à la coordination marchande qu’elle met en place pour dresser le portrait
d’une SPA préservant l’égale autonomie de ses participants, tout en
accordant priorité aux intérêts des actionnaires.
D’abord, la conceptualisation des devoirs fiduciaires comme protection de
nature contractuelle permet de concilier égale autonomie des participants
et orientation exclusive des devoirs fiduciaires au bénéfice des
actionnaires941. C’est en particulier à Macey qu’on doit la présentation de
l’attribution des devoirs fiduciaires au bénéfice exclusif des actionnaires
comme une protection de nature contractuelle 942. La nature contractuelle
des devoirs fiduciaires permet d’insister sur la liberté de chacun des
participants de choisir la teneur de leur entente avec la société par actions.
La protection particulière dont jouissent les actionnaires dans le modèle
contractuel de la société par actions ne découle donc pas de leur position
940
Macey, « Fiduciary », supra note 459.
Id, à la p 1281.
942
Jonathan R Macey, « An Economic Analysis of the Various Rationales for making
Shareholders the Exclusive Beneficiaries of Corporate Fiduciary Duties » (1993) 21 Stetson L
Rev 23 [Macey, « Economic »]; Macey et Miller supra note 459; Macey, « Fiduciary », id.
941
271
plus avantageuse dans les négociations ni de leur puissance plus grande,
mais de l’exercice de leur libre choix par chacun des participants.
Nonshareholder constituencies can bargain for and obtain virtually
anything they want ex ante, that is to say, at the time they enter their
relationship with the company. […] Extending fiduciary duties to
shareholders simply creates a legal environment in which
nonshareholder constituencies are free to contract with the company
as they wish ex ante 943.
L’orientation des devoirs fiduciaires envers les actionnaires est ainsi perçue
comme le résidu laissé aux actionnaires, une fois terminées les négociations
entre les autres participants et la SPA.
De la même façon, l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires
consacré par la conception contractuelle de la société par actions est
présenté comme résultant du choix des participants944. Easterbrook et
Fischel avancent qu’il serait ainsi tout à fait loisible aux dirigeants de la
société par actions de choisir le double objectif de la recherche du profit et
de la poursuite d’un autre but (publier le quotidien le plus crédible qu’il soit,
assurer aux employés un niveau de vie supérieur 945). La seule contrainte
consiste en la nécessité de trouver des participants désirant contracter à ces
conditions.
Cette contrainte à l’autonomie, qui provient de l’obligation d’accorder à
chacun une égale autonomie dans le choix de contracter, exprime l’essence
943
Macey, « Fiduciary », id, à la p 1279.
Un passage où Easterbrook et Fischel utilisent, non sans style, le verbe « choisir » à 6
reprises illustre l’importance accordée au choix:
The founders and managers of a firm choose whether to organize as a corporation,
trust, partnership, mutual, or cooperative […[. They choose what the firm will make
or do and whether it will operate for profit, not for profit, or hold a middle ground
[…] They choose whether to allow the public to invest […].They choose what kind of
claims […] They choose where to incorporate[…] They choose how the firm will be
organized […] (Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461 à la p 2).
945
Exemples tirés de Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461, aux pp 2 et 38.
944
272
de la coordination effectuée par le marché. On y constate que la
coordination marchande n’interdit pas d’emblée la poursuite d’un objectif,
elle oblige simplement à prendre en considération l’égale autonomie des
autres participants de déterminer à quelles conditions ils désirent
contracter. Sous cet éclairage, la coordination marchande constitue
certainement le mode de coordination le plus respectueux de l’autonomie
individuelle. Par exemple, l’objectif de maximiser les avoirs des actionnaires
n’est pas imposé, il constitue simplement un risque pour les actionnaires
méritant une compensation additionnelle 946.
Easterbrook et Fischel admettent que ce portrait de liberté optimale sous la
coordination marchande pour chacun des participants de la société par
actions doit être nuancé lorsque les marchés souffrent d’imperfections.
Dans ce cas, l’intervention étatique sera acceptable si cette intervention a
pour effet d’ajuster les prix, au moyen de taxes ou de réglementation, afin
qu’ils reflètent les inconvénients engendrés par l’activité de la société par
actions. Cette forme d’intervention a le mérite de laisser les individus libres
de leur réaction : ils peuvent décider de maintenir le même choix s’ils
estiment que la valeur du bien est supérieure au nouveau prix ou ils peuvent
modifier leur choix 947.
Les interventions législatives qui imposeraient des valeurs à protéger, des
choix à faire sont perçues avec moins de légitimité. La simple articulation
des enjeux de la gouvernance des sociétés par actions en termes de
considérations éthiques plutôt que d’externalités sera perçue comme une
946
947
Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461, aux pp 39-41.
273
menace d’étatisme 948. L’imposition d’une finalité autre que la maximisation
des profits à l’activité corporative sera considérée comme une commande
officielle (a state mandate) portant atteinte à l’autonomie individuelle 949.
L’importance de la coordination marchande est d’autant plus grande que les
différents marchés constituent des facteurs d’autonomie et non uniquement
des modes de coordination 950. La situation des contractants dans un marché,
en procurant un ensemble d’alternatives, empêche chaque partie d’abuser
d’une position de pouvoir 951. La présence d’un marché compétitif contribue
à assurer que les termes des contrats compensent les risques encourus, tant
par les actionnaires que par les autres participants. « As long as the firm
must attract inputs from nonshareholders constituencies in competitive
markets, the firm similarly will have to offer those constituencies terms that
compensate for the risks they bear » 952.
La coordination marchande assure donc l’autonomie des participants dans la
perspective contractuelle. Les participants qui ne peuvent y avoir plein accès
seront perçus comme vulnérables. Ils seront alors objet d’une sollicitude
particulière. Dans la société par actions contractualiste, les participants les
plus vulnérables sont les actionnaires.
4.2.2.3 Sollicitudes formelle et réelle
Avec l’accent mis sur le respect de l’autonomie individuelle et la
reconnaissance formelle de l’égalité des individus, le modèle contractuel
semble à première vue ne laisser que peu de place à la sollicitude, au souci
948
Bratton, « Confronting », supra note 19, à la p 1455 : « the problem is that state–
imposed ethics impair freedom ». Voir aussi à la p 1466: « The very articulation of an ethical
component of the constituent’s case is associated with the statist threat ».
949
Bainbridge, « Community », supra note 930.
950
951
Bainbridge, Corporation, supra note 458, à la p 428
952
Id, à la p 427.
274
du plus faible et de l’importance de répondre à ses besoins lorsque cela est
possible 953. Mais il ne serait pas incongru d’ajouter, à la nature formelle des
idées d’égalité et de liberté qui sont véhiculées dans le contrat, la sollicitude
formelle
comme
justification
du
contrat.
L’étude
des
textes
contractualistes 954 révèle, d’une part, que la poursuite des préférences
individuelles tient en partie sa justification de la contribution que cela
apporte au bien-être général et, d’autre part, que la vulnérabilité de ceux
qui sont dénués de protection contractuelle justifie une protection
additionnelle.
4.2.2.3.1 La sollicitude formelle ou la maximisation efficiente des
richesses au service de tous
Dans la logique contractuelle, l’attention à autrui, la sollicitude envers les
plus vulnérables, est réalisée par le bon fonctionnement des marchés et la
croissance des richesses que cela contribue à instaurer. Plutôt qu’une
sollicitude qui met en branle une charité dirigée vers les plus pauvres,
l’individualisme méthodologique prône le libre fonctionnement des marchés
comme moyen d’améliorer le bien-être de tous. Dans New Studies in
Philosophy, Politics, Economics and the History of Ideas, Hayek dénonce ainsi
le recours au souci de l’autre comme critère décisionnel en raison de son
atavisme, résidu d’une époque révolue des sociétés à petite échelle dans
lesquelles on pouvait connaître son voisin. Il préconise plutôt la prise de
décision en fonction des prix, signaux objectifs d’information. Une telle
pratique bénéficiera à plus de gens, et répondra à davantage de besoins que
953
Voir ci-dessus au chapitre 2.
Sur l’influence de l’école de Chicago sur l’analyse économique du droit en général et sur
la parenté entre l’approche de Hayek et celle de Coase, voir Alain Marciano, « Toward an
Economic Analysis of Law », dans Marciano, supra note 107, 33, aux pp 36-37.
954
275
si les gens se laissent guider par leur perception des autres955. On voit ici une
sollicitude qui s’exprime non pas dans la relation directe à celui qui est
vulnérable mais dans la participation au marché qui contribue à assurer la
satisfaction des besoins d’un grand nombre de participants.
Ce souci de l’accroissement du bien-être de l’autre par le simple
fonctionnement du marché se retrouve aussi dans la supériorité attribuée
aux échanges économiques volontaires. Posner considère que chaque
participation à un échange économique volontaire est louable par son
apport au bien-être d’autrui 956 et conclut que:
Lawfully obtained wealth is created by doing things for other people –
offering them advantageous trades. The individual may be completely
selfish but he cannot, in a well-regulated market economy, promote
his self-interest without benefiting others as well as himself. 957
L’importance de la sollicitude s’exprime d’une manière différente dans
l’individualisme méthodologique, mais elle n’est pas disparue pour autant.
Nous la retrouvons chaque fois que l’importance de la maximisation de la
richesse est justifiée sur la base de sa contribution à l’amélioration du bienêtre des autres. Nous la retrouvons aussi dans ce souci de ne pas interférer
avec le bon fonctionnement des marchés afin de ne pas aggraver la situation
des autres.
955
Voir Friedrich A Hayek, New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the History of
Ideas, Londres, Routledge, 1978, aux pp 268-269. Voir aussi du même auteur la citation
reproduite à la note 792.
956
Citons l’extrait suivant:
Compare […] the man who is willing to pay $10 000 for a necklace with the man who
has no money but is willing to incur a nonpecuniary disutility equivalent to that of
giving up such a sum. The position of the first man is morally superior because he seeks
to increase his welfare by conferring a benefit on another, namely the owner (Posner,
Economics, supra note 101, à la p 66).
Voir aussi Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York, Basic Books, 1974, à la p 84.
957
276
De façon générale, la maximisation de la richesse est décrite comme
désirable grâce à l’amélioration qu’elle permet d’apporter à la situation
globale de ceux qu’elle touche. La recherche de la maximisation de la
richesse constitue un moyen d’améliorer la condition du plus grand nombre.
4.2.2.3.1.1 Application à la société par actions
La société par actions participe à la création de la richesse et à
l’augmentation du bien-être de la collectivité. Le souci des autres, ou de la
collectivité se retrouve aussi dans la discussion de la justification de
l’orientation de la société par actions vers la maximisation des richesses.
Dans le même article où ils concluent que le droit des sociétés doit avoir
comme objectif principal la maximisation de l’avoir des actionnaires,
Hansmann et Kraakman n’en conviennent pas moins que la société par
actions doit servir les intérêts de la collectivité 958. L’objectif des sociétés par
actions de maximiser la richesse sera justifié par ses effets bénéfiques sur la
société 959.
Le libre fonctionnement des marchés contribue à améliorer la situation de
tous. Cette harmonie des intérêts construite par la poursuite de la
maximisation de la richesse est soulignée par Easterbrook and Fischel : « the
harmony of interest between profit maximization and other objectives
escapes attention. […] A successful firm provides jobs, good products and
clean environment for a wealthier society »960. Ce plaidoyer s’accompagne
souvent d’une mise en garde : que toute déviation de ce principe doit être
958
Hansmann et Kraakman, « End », supra note 457, à la p 441 :
All thoughtful people believe that corporate enterprise should be organized and
operated to serve the interests of society as a whole, and that the interests of
shareholders deserve no greater weight in this social calculus than do the interests of
any members of society. The point is simply that […] the best means to this end is to
make corporate managers strongly accountable to shareholders interests […].
959
960
277
mesurée avec soin, afin de prévenir la création d’effets encore plus
indésirables pour l’ensemble de la société 961. Bainbridge dira ainsi : « Pursuit
of wealth has been a major factor in destroying arbitrary class distinctions by
enhancing personal and social mobility : economic liberty to pursue wealth is
an effective means for achieving a variety of moral ends » 962.
On constate que la recherche de la maximisation de la richesse est
présentée comme un objectif réalisant les trois exigences de la dignité
humaine : l’égalité, l’autonomie de déterminer les finalités morales
poursuivies, et une certaine sollicitude envers autrui qui sous-tend
l’importance de la croissance économique.
4.2.2.3.2 La sollicitude réelle ou la vulnérabilité comme fondement d’une
protection additionnelle
Dans la perspective contractualiste de la société par actions, on retrouve aux
côtés d’une appréhension formelle de la sollicitude un souci de l’autre qui
correspond à une exigence de sollicitude réelle. L’exigence de sollicitude
appelle à une protection du plus faible, de celui qui est vulnérable. Cette
attention au plus vulnérable se trouve dirigée vers celui qui n’a pas de statut
contractuel. Est vulnérable celui qui ne peut exprimer lui-même ses intérêts
et ne peut pleinement participer au marché. Le manque d’accès au marché
diminue les alternatives qui s’offre à un individu et le prive des informations
dont il aurait besoin afin de prendre une décision éclairée. L’individu sans
accès au marché, ou dont l’accès au marché est moins direct, est laissé
vulnérable à l’action opportuniste d’autrui.
961
Bainbridge, Corporation, supra note 458, aux pp 22-23. Voir aussi Macey, « Economic »
supra note 942, à la p 421 : « The spectre of such wealth transfers [created by stakeholders
statutes] deprives investors of incentives to invest in public corporations, and reduces
societal wealth generally ».
962
Bainbridge, « Community », supra note 930, à la p 898.
278
4.2.2.3.2.1 Application à la société par actions
C’est ainsi qu’on pourrait identifier comme vulnérables aux répercussions
des activités de la société par actions toutes les personnes qui ne lui sont pas
liées par contrat. Ces personnes n’ont pas la possibilité d’être dédommagées
lorsque les activités de la SPA leur causent des préjudices. On pourrait aussi
identifier comme vulnérables ceux qui n’ont pas les moyens financiers pour
exprimer leurs préférences, puisque dans la coordination marchande, seules
les demandes qui peuvent se traduire en termes monétaires importent 963.
Sont aussi laissés pour compte ceux dont les préférences ne se traduisent
que difficilement en termes monétaires, les préférences pour un
environnement sain ou pour une société harmonieuse, par exemple. Si les
auteurs contractualistes admettent que les imperfections du marché et en
particulier
les
externalités
négatives
constituent
des
problèmes
préoccupants, ils n’en concluent pas pour autant que les personnes ne
détenant pas de statut contractuel sont particulièrement vulnérables. Ils
notent qu’il leur est toujours possible de recourir à l’action politique pour
faire valoir leurs intérêts964. Dans la conception contractualiste de la société
par actions, celui qui est digne de protection, de sollicitude, celui qui est
construit comme vulnérable c’est le détenteur d’action.
La vulnérabilité des actionnaires provient de leurs difficultés à assurer
contractuellement leur protection 965. La relation entre les actionnaires et les
963
Id, à la p 428; Macey « Economic », supra note 942, à la p 25. Pour une critique de cette
position voir Paddy Ireland, «Shareholder Primacy and the Distribution of Wealth» (2005)
68 Modern Law Review 49.
965
Cf en particulier les citations suivantes tirées de Macey et Miller, supra note 459:
« severe contracting problems faced by the residual claimants » (à la p 404);
« Non-shareholder constituencies can draft contracts that protect them against the
consequences of future, unforeseen contingencies. Foreseeable contingencies, such as
hostile takeovers and corporate restructuring are even easier for non-shareholder
constituencies to deal with contractually » (à la p 419);
964
279
dirigeants
constitue
une
relation
d’agence
dans
la
perspective
contractuelle 966. Les dirigeants sont les agents des actionnaires en ce qu’ils
exercent le pouvoir décisionnel sur le capital-actions fourni par les
actionnaires. La séparation des pouvoirs décisionnels, des fonctions et des
informations au sein de la société par actions est propice à l’existence de
conflits d’agence 967. Les conflits d’agence surgissent lorsqu’une partie à un
contrat, le principal, cède le contrôle d’une ressource à une autre partie,
l’agent, en échange du rendement sur cette ressource. L’agent se retrouve
alors en mesure de détourner à son profit la ressource dont il a le contrôle.
Cette occasion d’action opportuniste des dirigeants constitue la source de la
vulnérabilité
des
actionnaires
selon
les
tenants
de
l’approche
contractualiste 968.
Bainbridge ajoute que la vulnérabilité des actionnaires est d’autant plus
grande que leur accès au marché est limité par le fait que les SPA ne font pas
aussi régulièrement des appels publics à l’épargne qu’elles embauchent des
employés ou négocient le financement de leur dette :
Some firms go for years without seeking equity investments. If these
firms’ boards disregard shareholder interests, shareholders have little
recourse other than to sell out at prices that will reflect the boards’
lack of concern for shareholder wealth. In contrast, few firms can
survive for long without regular infusions of new employees and new
«The key issue is not whether other constituencies can protect themselves via contract,
but whether they are willing to pay for such protection » (à la p 419).
966
Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 492-493.
967
Fischel, « Movement », supra note 469, aux pp 1262-1263.
968
Nous verrons au chapitre suivant (voir en particulier ci-dessous le texte de la note 1385)
que ce même argument de vulnérabilité particulière a été employé par certaines auteures
appartenant à la perspective institutionnelle afin de justifier que les employés bénéficient
d’une protection supplémentaire (Sarra, « Corporate, supra note 479; Margaret M Blair,
«Firm-Specific Human Capital and Theories of the Firm » dans Margaret M Blair et Mark J
Roe, dir, Employees and Corporate Governance, Washington DC, Brookings Institution Press,
1999, 58 [Blair, « Human Capital »]).
-
280
debt financing. As a result, few boards can prosper for long while
ignoring nonshareholder interests 969.
Les auteurs contractualistes soulignent donc la vulnérabilité des
actionnaires970 et articulent en fonction de celle-ci les justifications des
protections accordées aux actionnaires dans la SPA faisceau-de contrats :
orientation des devoirs fiduciaires des dirigeants vers les actionnaires et
poursuite de la maximisation de l’avoir des actionnaires comme objectif
unique de la SPA.
4.3 La maximisation de l’avoir des actionnaires et les points
aveugles de la logique contractuelle
Dans la section précédente, nous avons cherché à démontrer que la
perspective contractuelle prend autant appui sur des considérations
d’efficience que de dignité, afin d’asseoir sa conception de la société par
actions et du marché comme modèle régulatoire. Nous avons voulu
démontrer à quel point se consolidaient conjointement les considérations de
dignité et d’efficience dans le cadre de la perspective contractuelle. Dans la
perspective contractuelle, le contrat apparaît comme un instrument de
coordination qui respecte la dignité de l’individu tout en permettant
l’atteinte de résultats efficients. Cette harmonie s’appuie sur des
conceptions particulières de la dignité et de l’efficience. L’analyse de la
conception institutionnelle de la société par actions dans le chapitre suivant
969
Le thème de la vulnérabilité actionnariale revient à plusieurs reprises dans cette
perspective théorique, particulièrement chez Bainbridge : consulter en particulier,
Bainbridge, « Director », supra note 460, aux pp 584, 587 et n 199 à la p 588 ainsi que
Bainbridge, Corporation, id, à la p 426 : « Shareholders are more vulnerable to director
misconduct ». Voir aussi Macey, « Economic », supra note 942, à la p 36 : « Shareholders as
the group with the most acute need for fiduciary duties ». Voir aussi id à la p 44.
970
281
permettra de faire ressortir des conceptions alternatives de la dignité et de
l’efficience qui pourraient être proposées.
Nous avons fait ressortir la présence essentielle du marché comme toile de
fond, son rôle central dans la conjugaison de la dignité et de l’efficience qui
est dessinée comme harmonieuse par la perspective contractuelle de la
société par actions. Nous avons vu dans l’analyse de la perspective
contractuelle de la société par actions l’importance de la régulation
marchande. Un attrait principal de la régulation marchande réside dans sa
conciliation de la dignité et de l’efficience, perçue comme optimale. La
régulation marchande serait optimale autant sur le plan de l’efficience, où
elle constitue le cœur de l’apport du contrat à l’efficience productive et
d’échange, qu’au niveau de la dignité où elle apparaît comme un facteur
favorisant l’autonomie de l’individu et assurant une augmentation des
bienfaits de la croissance économique. La protection de la dignité
individuelle, l’efficience de la production sont étroitement associées à la
coordination marchande au point où le marché apparaît comme la condition
essentielle à la poursuite simultanée de la dignité et de l’efficience au sein
de la société par actions dans la perspective contractuelle.
Le portrait ainsi dessiné de la perspective contractuelle de la société par
actions présentait un monde correspondant à la case (d,e) du tableau
préalablement reproduit où dignité et efficience iraient de pair. Nous avons
cherché à rendre compte de la vision particulière de la dignité et de
l’efficience qui sous-tendait ce portrait. Il n’en demeure pas moins que les
hypothèses posées sont particulièrement restrictives et que le cadre
282
contractuel oriente le regard de manière à camoufler les taches aveugles qui
pourraient se glisser dans le portrait 971.
La présente section vise à éclairer l’existence de ces points aveugles. La prise
en considération des taches aveugles a pour effet de situer le portrait de la
société par actions contractualiste vers les cases non optimales de notre
tableau.
efficience
non-efficience
dignité
d, e
d, n-e
non-dignité
n-d, e
n-d, n-e
Il ne s’agit pas ici de faire un exposé complet des nombreux travaux qui ont
critiqué le modèle contractuel de la société par actions, ni des différents
modèles qui ont souligné les aspects irréalistes de l’analyse économique du
droit qui le soutient et de la théorie néo-classique qui en forme la base 972. Il
s’agit simplement de souligner l’existence de certains points aveugles que la
théorie contractualiste de la société par actions est portée à ignorer ou à
isoler dans son soutien de la maximisation de la valeur des actions comme
objectif unique de la SPA. Or, les dimensions occultées par l’analyse
contractualiste ont des effets non négligeables qui s’imbriquent les uns dans
les autres et nous éloignent de manière inexorable d’un accord optimal de la
dignité et de l’efficience au sein de la société par actions contractualiste.
971
Une tache (ou point) aveugle désigne « cette zone du champ visuel où la vision est
impossible, correspondant sur la rétine à la naissance du nerf optique» (Le petit Larousse,
2004, sub verbo « aveugle ») mais que le cerveau humain accommode en comblant
automatiquement le vide perceptuel.
972
Pour de telles critiques voir en particulier: Bratton « Nexus », supra note 481; Eisenberg
« Conception », supra note 495; Greenfield, supra note 472.
283
Afin d’éclairer l’importance des prémisses nécessaires à la conciliation de la
dignité et de l’efficience dans la conception contractuelle de la société par
actions, nous centrerons notre étude sur l’objectif de maximisation de la
valeur actionnariale, qui constitue l’objectif départageant la perspective
contractuelle de la perspective institutionnelle (cf. chap. 3) et l’enjeu de la
RSE. La perspective contractuelle situe l’objectif de maximisation de l’avoir
des actionnaires dans la case (d,e). Nous expliciterons dans un premier
temps comment l’efficience et la dignité sont optimisées à travers cet
objectif dans la perspective contractuelle. Nous exposerons dans un
deuxième temps les hypothèses nécessaires à ce raisonnement et comment
leur présence est essentielle, afin que l’objectif de maximisation de l’avoir
des actionnaires puisse concilier dignité et efficience.
4.3.1 Le théorème de Coase comme justificatif de l’objectif de
maximisation de l’avoir des actionnaires
« An economic transaction is a solved political problem » écrivait
l’économiste Abba Lerner 973. L’étude de la perspective contractuelle de la
société par actions indique en effet que l’ordonnancement complet des
relations interindividuelles au moyen de contrats ne laisse que peu de place
aux questions politiques, qu’il s’agisse de celles relatives à l’organisation de
la société, de l’exercice du pouvoir ou des valeurs qui devraient être
adoptées974. Dans une telle perspective, il importe peu de savoir qui engage
qui : que ce soit le capital qui engage les travailleurs ou les travailleurs qui
engagent le capital, les ententes contractuelles seront à l’avantage des deux
973
Abba Lerner, « The Economics and Politics of Consumer Sovereignty » (1972) 62
American Economic Review 258, 259.
974
Cf définition de la philosophie politique dans Le petit Larousse, 2004, sub verbo
« politique ».
284
parties sinon elles ne les auraient pas conclues 975. De la même façon, il
importe peu que la société par actions soit opérée au bénéfice des
actionnaires ou de l’ensemble de la société si les activités de la SPA ne
comportent pas d’effets externes.
Mais une telle situation prévaut-elle dans l’organisation de la société par
actions? Les règles qui y sont adoptées, les ententes qui y interviennent
soulèvent-elles des enjeux politiques, sont-elles le fruit de la puissance plus
grande d’une partie, ou ne sont-elles que le résultat de contrats conclus
volontairement?
Nous avons vu que l’objectif de la maximisation de l’avoir des actionnaires
comme unique objectif de la société par actions est justifié au moyen de
deux arguments. Le premier argument a trait à la plus grande vulnérabilité
des actionnaires comparativement aux autres participants qui auraient accès
à une meilleure protection contractuelle. Le deuxième argument tourne
autour de l’efficience de cette norme. Easterbrook et Fischel présentent
ainsi l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires comme une
norme supplétive que le droit adopte en prenant modèle sur l’organisation
des firmes les plus performantes976.
Sous-jacent à ces deux arguments, formant l’armature des justifications, on
retrouve le théorème de Coase. En vertu du théorème de Coase, si les
participants ont la possibilité de librement négocier l’attribution des droits,
975
La célèbre citation de Samuelson illustre bien cette perspective : « Remember that in a
perfect competitive market it really doesn’t matter who hires whom : so have labor hire
«capital» » (Paul A Samuelson, «Wages and Interest: A Modern Dissection of Marxian
Economic Models» (1957) 47 American Economic Review 884, à la p 894).
976
285
le résultat final maximisera la valeur de production indépendamment de
l’attribution initiale des droits977.
Le théorème de Coase peut fonder deux interprétations. La première, qu’on
désigne généralement comme le principe d’efficience, est cette idée que
l’allocation finale des droits effectuée au moyen d’ententes négociées sur le
marché sera toujours efficiente 978. La deuxième interprétation est désignée
par le principe d’invariance, et tient dans l’idée que l’allocation des parties
sera la même indépendamment de l’attribution initiale des droits, pourvu
que le mécanisme des prix ait joué librement 979. Cette interprétation est
plus controversée à cause de la nature radicale du raisonnement qui la soustend 980.
Le théorème de Coase possède une influence considérablement la
perspective contractuelle de la SPA. À plusieurs moments clés des
différentes analyses contractualistes, sans que la référence ne soit toujours
explicite, nous trouvons une allusion à l’idée que l’efficience prévaudra ou
que le résultat obtenu sans négociations réelles est le même que si des
négociations avaient réellement eu lieu 981, même si le raisonnement suivi
977
Coase, «Problem», supra note 123, à la p 6.
Morissette, supra note 880, à la p 10.
979
Morissette, id, à la p 11; Coase, «Problem », supra note 123, à la p 8.
980
Medema, « Fiction », supra note 129, à la p 221.
981
Cf sur la filiation entre l’article de Coase et la théorie du faisceau de contrats :
Bainbridge, « Director », supra note 460, à la p 547. Sur le choix de la norme de
maximisation des avoirs comme l’attribution d’un droit à la partie qui le valorise le plus,
sans référence explicite à Coase voir Bainbridge : « Because shareholders will place a higher
value on being the beneficiaries of director fiduciary duties than will nonshareholder
constituencies, gains from trade are available, and a bargain would be struck in which
shareholder wealth maximization is the chosen norm » (Id, p 579).
Sur un exemple de raisonnement « coasien » où les prix constituent le mécanisme central
d’ajustement cf Easterbrook et Fischel :
All the terms in corporate governance are contractual in the sense that they are
fully priced in transactions among the interested parties […] It is unimportant that
they may not be ‘negociated’; the pricing and testing mechanisms are all that
matter, as long as there are no effects on third parties. This should come as no
978
286
n’est pas toujours modelé sur celui élaboré par Coase dans son article. Il
nous apparaît important de relever cette filiation des justifications
invoquées à l’appui de l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires
à cause de son impact sur le raisonnement, impact d’autant plus grand que
son utilisation «en passant » empêche que l’analyse ne se penche sur les
prémisses nécessaires à son applicabilité. L’impact de l’absence de ces
prémisses n’est donc pas pris en considération.
L’importance du « théorème » de Coase sur le raisonnement contractualiste
réside principalement dans cette idée de prévalence de l’efficience, qui
permet une dissociation d’avec les enjeux de dignité. Mais la centralité du
principe d’efficience ne sous-entend pas une totale absence de
considérations de dignité, comme le démontre une analyse des textes au
soutien de la norme de maximisation de la valeur actionnariale.
Nous allons examiner dans un premier temps à quel point la norme de
maximisation de l’avoir des actionnaires est compatible avec la dignité (à
quelle condition l’adoption de la norme respecte la dignité, se situe dans
shock to anyone familar with the Coase theorem (Easterbrook et Fischel, Economic,
Sur une utilisation de ce raisonnement sans que référence soit faite au théorème de Coase
cf Macey et Miller, supra note 459, à la p 417:
Merely because non-shareholder constituencies decline to contract for the right to
veto certain corporate transactions does not mean that they were unable to do so.
Rather, the absence of contractual protection for other constituencies may simply
reflect the fact that such other constituencies were unwilling to pay for such
protection in the form of lower wages or lower interest rates on debt. [mises en
évidences de l’original].
Conférer aussi Bainbridge, Corporation, id, à la p 427 : «Those nonshareholders
constituencies that enter voluntary relationships with the corporation thus can protect
themselves by adjusting the contract price to account for negative externalities imposed
upon them by the firm ».
Sur un traitement des externalités modelé sur le théorème de Coase mais sans référence
explicite à Coase voir Easterbrook et Fischel, Economic, id, à la p 41 : « Users of the stream
impose costs on the firm (and its consumers) as fully as the firm imposes costs on the users
of the stream ».
287
ligne d) de notre tableau). Dans un deuxième temps, nous questionnerons
les conditions d’efficience de cette norme (à quelle condition l’adoption de
la norme représente une solution efficiente, se situe dans la colonne e),
autrement dit, nous remettrons en cause directement les conditions
d’applicabilité du théorème de Coase, qui établit l’efficience de l’objectif de
maximisation de la valeur actionnariale.
4.3.2 La protection de la dignité et l’objectif de maximisation de
l’avoir des actionnaires
Au bénéfice de quel participant la société par actions devrait-elle être
opérée? La perspective contractuelle analyse cette question du choix de
l’objectif de la SPA sous l’angle de l’attribution d’un droit exclusif désiré par
plusieurs parties (actionnaires, travailleurs, créanciers, et autres parties
prenantes) 982. L’attribution de ce droit à une partie risque de créer des
externalités : la partie qui jouit de ce droit pourrait l’utiliser de manière à ce
que les autres en ressentent les effets indirects 983. Considérant cette
possibilité, comment et à qui ce droit devrait-il être attribué?
4.3.2.1 Considérations de dignité dans la détermination de l’objectif
L’approche préconisée par Coase est de prendre modèle sur ce que les
parties auraient décidé si elles avaient été libres de négocier l’attribution du
droit. Il démontre dans son article que les parties auraient convenu
d’attribuer ce droit à la partie qui le valorise le plus et qui pourrait alors
indemniser la partie qui subit les inconvénients de l’activité de production à
même le surplus produit. Lorsque cette attribution ne peut résulter d’une
982
Pour une discussion approfondie consulter Macey « Economic » supra note 942.
L’économiste Oliver Hart remet cependant en question la nature nécessairement exclusive
de l’attribution des devoirs fiduciaires (Hart, «Fiduciary» supra note 459, aux pp 303-304).
983
Externalités : activités entreprises par un agent qui ont un effet indirect sur autrui: J J
Laffont, sub verbo « externalities », dans Durlauf et Blume, supra note 802, en ligne:
http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_E000200>
doi:10.1057/9780230226203.0537
288
négociation entre les parties à cause de l’importance des coûts de
transactions, alors Coase préconise que le droit favorise la solution qui aurait
été atteinte si des négociations avaient pu avoir lieu, soit celle qui maximise
la valeur du droit en cause.
C’est ainsi que certains auteurs justifient la prévalence de l’objectif de
maximisation de la valeur actionnariale par l’idée que cet objectif constitue
ce qui aurait été convenu par les parties s’il leur avait été possible de
négocier, si les coûts de transactions984 n’étaient pas si élevés qu’ils
empêchent la tenue de négociations libres entre les parties concernées (et
Bainbridge étend cette négociation à toutes les parties prenantes)985.
D’autres considèrent qu’il s’agit là de l’objectif qui représente le résultat qui
serait issu du libre jeu du marché 986. Il s’agit là de justifications modelées sur
le théorème de Coase qui veulent que le rôle du droit doit être de
reproduire les résultats d’une négociation 987.
Les deux processus décisionnels prescrits par l’approche coasienne sont
semblables par la reconnaissance d’égalité formelle qu’ils véhiculent. Ainsi,
l’approche de la négociation hypothétique constitue un processus
984
Les coûts de transaction sont les coûts de créer, de maintenir et d’échanger les droits.
Cette définition unit deux définitions distinctes données aux coûts de transaction par les
deux approches différentes qui utilisent ce concept : l’approche des droits de propriétés et
l’approche néo-classique : Douglas W Allen, sub verbo « Transaction Costs » dans Boudewijn
Bouckaert et Gerrit De Geest, dir, Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The History
and Methodology of Law and Economics, Cheltenham (R-U), Edward Elgar, 2000, ch 0740).
Selon l’approche des droits de propriétés, les coûts de transactions sont constitués des
coûts de créer et de maintenir les droits de propriétés (id, à la p 898) alors que l’approche
néo-classique conceptualise les coûts de transactions comme les coûts liés au transfert des
droits de propriétés (id, à la p 901).
985
986
Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461.
987
Voir section 1.1.4.3. sur ce sujet. Voir aussi Francesco Parisi, sub verbo « Coase
Theorem » dans Durlauf et Blume, supra note 802: « The various normative restatements of
the Coase theorem aim at identifying legal rules and remedies that replicate the outcomes
of a hypothetical Coasean bargaining or to mimic the solution that would be chosen by the
single owner of interfering resources ».
289
décisionnel bien connu en philosophie politique 988 qui a pour avantage de
séparer les participants de leur position réelle, afin d’atteindre une solution
qui reflète un consensus (ou une opinion majoritaire) sur le résultat à
privilégier et non la domination d’un groupe de participants. L’approche
imitant le marché possède aussi des considérations d’égalité, comme nous
l’avons vu précédemment, en jugeant selon la valeur économique les
différentes attributions, plutôt que sur un mérite intrinsèque 989.
Le recours à ces processus décisionnels constitue, dans une certaine mesure
la reconnaissance de l’égale importance des participants, une égale
considération à donner à leurs préférences et à la valeur qu’ils peuvent
générer. L’égalité de considération qui est au cœur du processus de la
négociation hypothétique ainsi que du marché, contribue à assurer que les
participants de la société par actions ne sont pas uniquement considérés
comme des moyens, mais aussi comme des fins, comme le respect de la
dignité le prescrit, puisque l’attribution favorisée ne résulte pas d’un
processus arbitraire ou d’un parti pris en faveur d’une catégorie d’acteur,
mais de la valeur que l’attribution représente pour eux.
La raison pour laquelle les actionnaires accordent une valeur plus grande à la
norme de maximisation de leur avoir provient de leur plus grande
vulnérabilité face à l’action des dirigeants. Alors que les autres participants
ont le loisir de se protéger contractuellement, il est impossible aux
actionnaires de se protéger par des contrats complets990. La protection
offerte par l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires possède
988
L’exemple le plus évident est celui de Rawls (supra note 30) mais Nozick (supra note 956)
adopte aussi cette approche.
989
990
Macey « Economic », supra note 942.
290
alors pour eux une valeur beaucoup plus grande que pour les autres
participants :
Because shareholders will place a higher value on being the
beneficiaries of director fiduciary duties than will nonshareholder
constituencies, gains from trade are available, and we expect a
bargain to be struck in which shareholders wealth maximization is the
chosen norm 991.
En raison de cette vulnérabilité, les actionnaires valoriseront davantage
l’objectif de la maximisation de l’avoir des actionnaires. L’attribution du
bénéfice de cet objectif aux actionnaires constitue une application du
théorème de Coase : le bénéfice d’une règle est attribué à la partie qui le
valorise le plus.
L’attribution aux actionnaires du bénéfice de l’objectif de la société par
actions prend en considération le fait que les autres participants peuvent se
protéger contractuellement contre les externalités de la SPA, alors que les
actionnaires n’ont pas cette possibilité. Cette solution aurait le mérite de
protéger la vulnérabilité de ceux qui ne peuvent pas se protéger eux-mêmes,
tout en respectant le choix des autres acteurs de déterminer quelle
protection contractuelle correspond à leurs préférences.
Dans la perspective contractuelle de la SPA, l’étendue des protections
contractuelles détenues par les autres participants reflète leurs préférences.
S’ils choisissent de ne pas bénéficier d’une protection, c’est qu’ils estiment
que le coût de cette protection est trop élevé, qu’ils préfèrent un niveau de
rémunération plus élevé, ou plus stable 992. Leur rémunération couvre les
risques encourus ou les externalités subies993. Si les externalités négatives
Macey, « Economic», supra note 942.
993
Bainbridge, Corporation, supra note 458, à la p 427
991
992
291
imposées par l’activité productive de la SPA augmentent, les participants
non actionnaires ont le choix d’ajuster le prix demandé 994.
Par son recours au choix comme élément justificatif, par son insistance sur la
nature volontaire des transactions, ce type de justification fait appel
à l’exigence du respect de l’autonomie qui fait partie de la dignité. Ainsi,
pour Bainbridge: « Those nonshareholder constituencies that enter voluntary
relationships with the corporation thus can protect themselves by adjusting
the contract price to account for negative externalities imposed upon them
by the firm » 995. Dans ce schéma, les participants à la société par actions ont
la possibilité de se protéger en ajustant le prix de leur participation ou en
refusant de contracter avec la société par actions996. Leur autonomie
décisionnelle est ainsi préservée. Cette fois, l’approche coasienne semble
garante d’un certain respect de la dignité 997.
On constate donc, dans les justifications de l’objectif de la maximisation de
la valeur actionnariale, qu’une certaine place est accordée aux
considérations de dignité par la démarche contractualiste. Les arguments
soulevés en faveur de l’orientation des activités de la société par actions
vers les seuls bénéfices des actionnaires reposent en partie sur des
considérations du respect de l’autonomie des autres participants et une
reconnaissance de l’égalité formelle des participants entre eux par le
processus de la négociation hypothétique. Il convient cependant de
994
Id.
Id.
996
Id, à la p 427.
997
Ce respect de l’autonomie n’est pas la seule considération en jeu en matière de dignité,
cependant. Le fait que certains effets ne peuvent être compensés par une variation dans un
prix, ce qui constitue la définition kantienne de ce qui possède la dignité(cf ch 2), implique
que les considérations de dignité ne peuvent de par leur essence être compensées par une
variation dans les prix.
995
292
s’interroger sur le réalisme de ces considérations qui reposent sur
l’hypothèse d’une vulnérabilité plus grande des actionnaires.
4.3.2.2 Évaluation critique des présomptions de vulnérabilité des
actionnaires et d’autonomie des autres participants
Il semble donc qu’un certain respect de l’autonomie des participants non
actionnaires et une certaine reconnaissance de l’égalité des participants
peuvent être conciliés avec l’adoption de l’objectif de maximisation de
l’avoir des actionnaires. Mais l’analyse contractuelle souffre d’une
importante lacune : les questions de la vulnérabilité relative des actionnaires
et de l’autonomie des autres participants sont principalement analysées par
rapport à l’organisation interne de la société par actions998. Tout au plus la
présence de marchés compétitifs est-elle considérée comme facteur
d’autonomie des autres participants 999, sans que le réalisme de cette
hypothèse ne soit évalué. Or, la capacité d’un acteur de se protéger
contractuellement nécessite un accès effectif à un marché compétitif pour
que son autonomie contractuelle soit réelle 1000. La prise en considération
systématique de l’accès au marché/du niveau de compétitivité des marchés
conduirait à une modification importante de l’analyse contractuelle où la
vulnérabilité des actionnaires ne pourrait plus être affirmée sans qu’une
analyse complète de la compétitivité des différents marchés entourant les
participants de la société par actions n’ait été menée. La présente section
vise à donner les balises d’une telle analyse.
998
Sur comment le droit des sociétés, en situant dans le domaine du droit privé le pouvoir
décisionnel au sein de la société par actions, a contribué à empêcher de prendre en
considération les conséquences externes de l’exercice du pouvoir décisionnel au sein de la
SPA, voir Bowman, supra note 192, à la p 137.
999
1000
293
4.3.2.2.1 Remise en question du marché comme garantie d’autonomie
Nous avons vu que dans la perspective contractuelle le marché apparaît
comme une garantie de dignité et d’efficience pour les participants de la SPA
contractualiste et pour le reste de la société 1001. Les alternatives apportées
par le marché sont perçues comme des facteurs de protection de
l’autonomie des participants à la société par actions contractualistes, qui
avaient toujours la possibilité de se retirer de la SPA 1002. Les conditions de la
participation des contractants reflètent la valeur de leur contribution telle
qu’elle est mesurée par le marché. L’égalité formelle des participants à la
société par actions contractualiste est donc ancrée dans leur accès au
marché. Dans la perspective contractuelle, l’accès au marché est présenté
comme garant d’égalité et d’autonomie, ce qui a pour effet de faire paraître
vulnérables les participants qui sont privés de cet accès. En vertu de ce
raisonnement, les actionnaires sont identifiés comme constituant les seuls
participants dont la vulnérabilité est reconnue et protégée.
Dans la théorie de l’entreprise comme carrefour de contrats, la vulnérabilité
des actionnaires est principalement analysée comme un problème d’agence
où l’enjeu central est la difficulté du principal de s’assurer de la loyauté de
son agent 1003. Dans cette perspective, c’est toujours l’agent qui est
soupçonné d’opportunisme, qu’il s’agisse du dirigeant face aux actionnaires
ou de l’employé face à l’employeur 1004. Les contractualistes concluent qu’en
1001
Voir ci-dessus section 4.2.
Mentionnons, à titre d’exemple, les propos suivants : « [Entrepreneurs] cannot force
investors to pay more than the resulting investment instruments are worth : there are too
many places for the investors to put their money » : Easterbrock et Fischel, Economic, supra
note 461 à la p 17.
1003
Voir ci-dessus à la section 4.1.2.
1004
Blair remarque que les modèles formulés sur la base de la relation d’agence ne
prennent généralement pas en considération les incitations du principal de ne pas honorer
ses engagements face à l’agent, une fois la performance effectuée (Blair, «Human Capital »,
1002
294
échange du caractère incomplet de leur contrat, les actionnaires ont droit à
des protections additionnelles, telle la protection d’être les bénéficiaires
exclusifs des devoirs fiduciaires des dirigeants ou d’avoir droit au résidu 1005.
La vulnérabilité des actionnaires est expliquée en termes des structures de
l’accord et de leur position particulière dans la société par actions. La
pensée contractualiste centre le regard sur les termes de l’accord, ignorant
la situation propre de chaque contractant dans des marchés dont la
compétitivité varie. Ainsi Bainbridge dira que les autres participants que les
actionnaires sont mieux à même de se protéger par l’ajustement du prix aux
externalités négatives imposées par la firme, sans s’attarder à la possibilité
que leur situation dans le marché ne leur permette pas d’imposer cet
ajustement 1006.
Que penser du caractère adéquat de cette description? Le marché protège-til également la dignité de ceux qui y ont accès ? L’accès au marché constituet-il un critère suffisant de la vulnérabilité et de la puissance 1007 dans la
société par actions considérée comme une relation contractuelle?
On peut conceptualiser l’apport du marché à l’autonomie par le fait que le
marché offre une pluralité de possibilités pour l’acteur qui cherche une
rémunération en contrepartie de ses actifs. Le marché permet à un acteur
de trouver un contractant désirant employer ses actifs dans un processus de
1005
Voir par exemple Frank H Easterbrook et Daniel R Fischel, « Contract and Fiduciary
Duty » (1993) 36 J L & Economics 425, à la p 426 : « The duty of loyalty is a response to the
impossibility of writing contracts completely specifying the parties’ obligations »
[Easterbrook et Fischel, « Fiduciary Duty »]. Voir aussi Bainbridge, Corporation, supra note
458, à la p 427, n 17 : « The claim here is simply that the shareholder-corporation contract is
especially ‘gappy’. The ownership-like rights conferred by the shareholder’s contract follow
from this phenomenon ».
1006
1007
Puissance : «Toute chance de faire triompher au sein d’une relation sociale sa propre
volonté, même contre des résistances, peu importe sur quoi repose cette chance» (Max
Weber, Économie et société, Paris, Librairie Plon, 1971, à la p 56).
295
production. Mais les actifs ne sont pas toujours faciles à déployer dans une
relation de production. La vulnérabilité d’un acteur dans l’organisation des
activités de production est liée au fait que ses actifs ne sont pas facilement
redéployables. La difficulté de redéployer les actifs dans une autre relation
contractuelle dépend autant de facteurs internes à l’organisation de la
production que de facteurs externes. Nous allons analyser ces sources de
vulnérabilités l’une après l’autre.
4.3.2.2.2 Facilité de redéploiement des actifs et vulnérabilité
Les facteurs internes ont trait à la spécificité des actifs d’un participant. Plus
les actifs d’un acteur sont spécifiques, plus cet acteur sera vulnérable. Ainsi,
plusieurs investissements dans la firme sont souvent spécifiques. Les actifs
d’une personne sont spécifiques lorsqu’ils ont été développés pour
répondre spécifiquement aux besoins de la relation contractuelle 1008. La
spécificité des actifs peut prendre différentes formes. Il peut s’agir du
développement de connaissances spécifiques à la relation de production,
d’investissements dans l’achat de matériel spécialisé, le développement
d’infrastructures ou l’achat d’un permis d’exploitation 1009. Ainsi, le
travailleur qui prend le temps d’apprendre les particularités d’un système de
production utilisé uniquement par la firme qui l’emploie investit son temps
dans le développement d’habiletés qui ne pourront lui servir ailleurs1010. Le
capital investi dans une société par actions est également difficile à
redéployer ailleurs.
1008
Benjamin Klein, Robert G Crawford et Armen A Alchian, « Vertical Integration,
Appropiable Rents, and the Competitive Contracting Process » (1978) 21 J L & Econ 691;
Williamson, Economic Institutions, supra note 214.
1009
Voir la nomenclature dans Torger Reve, « The Firm as a Nexus of Internal and External
Contracts » dans Masahiko Aoki et al, dir, The Firm as a Nexus of Treaties, NY, Sage, 1990,
133, à la p 140.
1010
Becker est le premier à avoir théorisé cette idée sous le concept du développement du
capital humain : Gary S Becker, Human Capital : A Theoritical and Empirical Analysis with
Special Reference to Education, NY, Columbia University Press, 1964, à la p 21.
296
La spécificité de certains actifs donne lieu à une possibilité d’action
opportuniste de la part de l’autre contractant, qui peut tenter de
s’approprier une plus grande partie du surplus généré en menaçant l’autre
de ne pas honorer ses engagements1011. Comme celui qui a investi dans le
développement d’actifs spécifiques ne peut les redéployer ailleurs sans
renoncer à être rémunéré complètement pour son investissement
spécifique, il ne pourra menacer, de manière crédible, de contracter avec un
autre acteur 1012. La spécificité des actifs constitue une source de
vulnérabilité d’un acteur face à l’autre contractant.
La spécificité des actifs peut aussi être causée par le fait que le déploiement
de certains actifs est conditionnel à l’accès à d’autres actifs1013. Cette
situation est particulièrement marquée en ce qui concerne le déploiement
des actifs humains qui sont souvent liés à l’accès à des actifs non-humains.
Les actifs non humains en question désignent autant les actifs tangibles
comme la machinerie ou les édifices que les actifs intangibles comme les
1011
Klein, Crawford et Alchian, supra note 1008.
Voir à ce sujet Bowles pour qui la puissance réside autant dans la possibilité d’exprimer
une menace crédible que dans la possibilité de poser un geste concret puisque la puissance
est de faire faire à l’autre ce qu’il n’aurait pas fait autrement (Samuel Bowles,
Microeconomics, Princeton, Princeton University Press, 2004, aux pp 344-345 [Bowles,
Microeconomics]). La puissance peut donc s’exercer autant par des gestes, des paroles ou
même la mise en place d’un contexte. Voir aussi Danièle Loschak sur le chômage et la
faculté de licenciement qui constituent la toile de fond du pouvoir hiérarchique dans
l’entreprise (Danièle Loschak, «Le pouvoir hiérarchique dans l’entreprise privée et dans
l’administration», (1982) Droit social, 22, à la p 40). Remarquons toutefois que ce n’est pas
toujours l’employé qui est le plus vulnérable dans une situation où les actifs sont spécialisés.
L’employeur qui a investi dans le développement de compétences professionnelles de son
employé risque aussi de se trouver en position de vulnérabilité. Ultimement, la question est
lequel a le plus d’alternatives. Ce qui revient à dire que la position face au marché est
déterminante.
1013
Cette idée a d’abord été développée dans Grossman et Hart, supra note 203, et par
Oliver Hart, Firms, Contracts and Financial Structure, Oxford, Clarendon Press, 1995 [Hart,
Firms]. Voir aussi les travaux de Rajan et Zingales (Raghuram G Rajan et Luigi Zingales,
« Power in a Theory of the Firm » (1998) Quarterly Journal of Economics 387 [Rajan et
Zingales, « Power»]; Raghuram G Rajan et Luigi Zingales, «The Firm as a Dedicated
Hierarchy: A Theory of the Origins and Growth of Firms» (2001) 116 Quarterly Journal of
Economics 805 [Rajan et Zingales, « Firm »].
1012
297
listes de clients, les brevets ou même le nom de la firme 1014. La propriété des
actifs non humains permet de décider des conditions d’accès à ces actifs.
Pour ceux dont le déploiement des actifs est conditionnel à l’accès aux actifs
matériels, le pouvoir d’exclure est déterminant. Ils ont besoin de cet accès
pour que leur productivité soit pleinement réalisée et donc rémunérée. Les
travaux de Hart effectuent un lien entre le droit de propriété de
l’entrepreneur et sa puissance face aux employés. Puisque les employés ont
des compétences spécifiques à l’entreprise qui les emploie, ils ne peuvent
donner la pleine mesure de leur productivité qu’en demeurant dans
l’entreprise. Or c’est celui qui détient les moyens de production qui décide
qui peut continuer à utiliser son équipement. C’est ainsi que le contrôle des
actifs non humains par la société par actions peut mener à un certain
contrôle des actifs humains 1015.
La spécificité des actifs constitue un facteur de vulnérabilité face à la société
par actions. L’analyse de la vulnérabilité relative des différents participants à
la société par actions doit comparer chaque type de relation afin de
déterminer à quel point la spécificité des actifs constitue un facteur de
vulnérabilité. Cette analyse doit également prendre en considération les
facteurs externes qui pourraient faciliter ou entraver l’accès au marché.
4.3.2.2.3 Sources externes d’inégalité de puissance
La facilité avec laquelle les actifs d’une personne peuvent être redéployés ne
dépend pas uniquement de facteurs internes à l’organisation de la
production. La situation du marché constitue aussi un facteur devant être
pris en considération. Tout comme la présence d’un marché compétitif peut
avoir pour effet d’accroître l’autonomie d’un acteur en lui procurant des
1014
1015
Hart, Firms, id, aux pp 29 et 56; Rajan et Zingales, « Power », id.
Hart, Firms, id, à la p 58.
298
alternatives, l’absence de marché, ou le fait de faire face à une offre limitée,
sont autant de facteurs de vulnérabilité. Cette situation peut se poser même
si un acteur ne dispose pas d’actifs spécialisés.
La structure d’un marché détermine la position de puissance d’un acteur par
rapport à un autre. La puissance dans un marché se définit comme le fait
d’être situé du côté d’une offre limitée face à une demande abondante 1016.
Cette théorisation de la puissance décrit toute situation où une offre limitée
fait face à une demande abondante mais où les marchés sont tout de même
en équilibre. Dans un tel marché, certains acteurs aimeraient contracter au
prix courant mais ne le peuvent pas 1017.
1016
Samuel Bowles et Herbert Gintis, sub verbo «Power», dans Durlauf et Blume, supra note
802 [Bowles et Gintis, « Power »].
1017
Samuel Bowles et Herbert Gintis, « Walrasian Economics in Retrospect » (2000) 115 The
Quaterly Journal of Economics 1411, à la p 1422 [Bowles et Gintis, « Walrasian »]. Cette
situation est souvent attribuée à l’octroi d’une rente. Une rente est constituée lorsque la
rémunération d’un acteur est supérieure au prix qui assurerait l’équilibre entre l’offre et la
demande. La création d’une rente a d’abord été remarquée dans le domaine de l’emploi
afin d’expliquer la co-existence du chômage et de salaires supérieurs à ce qui équilibrerait le
marché : Carl Shapiro et Joseph E Stiglitz, «Equilibrium Unemployment as a Worker
Discipline Device» (1984) 74 American Economic Review 433, voir aussi George A Akerlof,
«Labor Contract as a Partial Gift Exchange» (1982) 97 Quaterly Journal of Economics 543
[Akerlof, « Partial Gift »]. L’octroi d’une rente vient augmenter le coût d’une perte d’emploi
pour l’employé, et accroître l’importance de conserver son emploi actuel. Parce que le coût
de renonciation à leur emploi devient par le fait même plus élevé, les employés sont alors
prêts à fournir des efforts supérieurs pour s’assurer de conserver leur emploi. De plus,
l’octroi d’une rente a pour effet de créer du chômage en empêchant l’équilibre du marché
du travail à un niveau optimal. L’employeur y gagne l’avantage d’être face à un employé qui
sait qu’il y a plusieurs chômeurs prêts à le remplacer, que les prestations de chômage ne
compenseront pas le salaire qu’il perdrait s’il était licencié, et qui est donc prêt à fournir un
effort accru pour conserver son emploi. Pour une généralisation à d’autres types de marché
voir Bowles et Gintis, «Power», id. Cette théorie permettrait de jeter un éclairage nouveau
sur les salaires extraordinaires versés aux pdg des grandes entreprises. Incidemment, on
retrouve une allusion à cet effet dans Easterbrook et Fischel : « Managers enjoy hefty
salaries and perquisites of office; the threat of losing these induces managers to act in
investors’ interest » (Easterbrook et Fischel, Economic, supra note 461, à la p 5). Si les
marchés étaient compétitifs, le coût de renonciation ne devrait être que marginal. Voir
cependant Bebchuck et al pour qui les salaires élevés des dirigeants ne sont qu’une preuve
de leur puissance à extraire une rente au détriment des actionnaires (Lucian A Bebchuk,
299
Cette structure de marché peut être la source de la puissance de
l’employeur mais aussi celle du créancier situé dans un tel marché 1018. Le
déséquilibre dans un marché donne au contractant qui fait face à une
demande abondante la capacité d’exercer arbitrairement sa puissance,
c’est-à-dire d’infliger un coût à l’autre partie sans que cela lui en coûte
autant personnellement 1019. La présence d’un marché compétitif, mais dont
l’équilibre est partiel entre les acteurs ne constitue pas une barrière
suffisante à l’abus de puissance entre participants. Que cet abus concerne la
distribution des surplus ou se manifeste dans la qualité des conditions de
travail, rien dans le fonctionnement du marché ne garantit que
l’organisation de la société par actions sera structurée uniquement par un
principe d’efficience, sans abus de puissance.
La question de la vulnérabilité relative des acteurs ne peut être tranchée
sans avoir examiné les marchés qui entourent les différents participants.
Pour déterminer la situation de vulnérabilité d’un acteur, il faut donc
analyser à la fois son statut à l’intérieur de la société par actions et à
l’extérieur de la société par actions. L’actionnaire d’une société à capital
fermé ne se trouve pas dans la même situation que l’actionnaire d’une SPA
cotée en Bourse 1020, et l’employé dont les compétences spécifiques sont en
grande demande n’est pas dans la même situation que celui aux
compétences générales faisant face à un secteur complètement saturé.
Jesse M Fried et David I Walker, « Managerial Power and Rent Extraction in the Design of
Executive Compensation », (2002) 69 University of Chicago L Rev 751).
1018
Bowles et Gintis, «Power», id. Ce qui fait dire à Bowles et Gintis que la puissance
descend en cascade du prêteur à l’entrepreneur, et de l’entrepreneur à l’employé.
1019
Voir la démonstration dans Bowles et Gintis, «Power», id.
1020
Puisqu’ils sont situés dans des marchés de structure différente, l’actionnaire d’une
société cotée en Bourse faisant face à une demande beaucoup plus grande.
300
Dans la détermination de la vulnérabilité relative des participants à la
société par actions, il importe de prendre en considération la structure des
différents marchés dans lesquels ils se situent afin de déterminer la facilité
avec laquelle leurs actifs peuvent être redéployés. L’analyse doit prendre en
considération la situation des contractants dans le marché. Cette situation
n’est pas nécessairement équivalente : si la présence du marché peut
constituer un facteur d’autonomie dans certains cas, dans d’autres
situations la structure du marché ou la nature particulière des actifs détenus
par un individu seront des facteurs de vulnérabilité, due à la spécificité de
certains actifs et à la difficulté de redéployer les actifs lorsqu’un acteur fait
face à une offre limitée.
L’analyse doit, dans un deuxième temps, comparer ces différentes positions
entre elles. Ainsi, si l’on veut comparer la vulnérabilité des actionnaires et
des employés, il importera de comparer leur position respective dans les
différents marchés (sont-ils tous deux du côté d’une demande abondante ou
leur situation diverge-t-elle?) et la facilité avec laquelle ils peuvent
redéployer leurs actifs ou ajuster les prix pour répondre à un risque accru.
Une telle analyse permet de prendre en considération l’asymétrie dans la
libéralisation des marchés, les marchés des capitaux pourraient par exemple
être considérés comme beaucoup plus libéralisés que les marchés de la
main-d'œuvre, ce qui permet aux détenteurs de capitaux de menacer de
manière plus crédible de redéployer leurs actifs 1021.
Ce que nous voulons retenir surtout, c’est que la situation d’un acteur dans
la société par actions ne peut être analysée indépendamment des conditions
des marchés qui l’entourent, qu’il y a un continuum entre le marché et la
1021
Cet argument est tiré de Joseph E Stiglitz, « Multinational Corporations : Balancing
Rights and Responsibilities » (2007) 101 Proceedings of the Annual Meeting (American
Society of International Law) 3, à la p 16.
301
société par actions qui signifient que les caractéristiques propres au marché
ne peuvent être ignorées lorsqu’il s’agit d’examiner les structures incitatives
propres à l’entreprise. L’égalité formelle des contractants dans la société par
actions présumée par la perspective contractuelle masque le fait que leur
situation de négociation dans la firme est influencée par leur position
relative dans des marchés différents dont la compétitivité varie.
La question de la vulnérabilité d’un acteur par rapport aux autres, et par
conséquent de la puissance de certains acteurs d’influer sur le sort de
certains autres, vient remettre en question le contrat comme coordination
volontaire et la capacité de la régulation marchande de concilier efficience
et dignité. Dans la prochaine section, nous nous interrogerons sur
l’éventualité que les inégalités de puissance puissent toucher la nature
efficiente de l’allocation des droits résultante du processus contractuel,
actuel ou hypothétique. À défaut de respecter la dignité des participants,
est-ce acquis que la solution issue du processus contractuel sera efficiente?
Nous verrons que le processus contractuel ou coasien d’attribution des
droits ne sera efficient qu’à condition que la maximisation de la valeur soit
équivalente à l’efficience, ce qui exige en particulier que les préférences des
acteurs ne soient pas influencées par leur situation initiale de richesse. Or
cette condition n’est pas anodine, ne serait-ce qu’à cause de l’existence d’un
effet de dotation révélé dans le cadre de recherches empiriques.
302
4.3.3 Apport de l’objectif de maximisation de l’avoir des
actionnaires à l’efficience d’ensemble
4.3.3.1 Arguments d’efficience à l’appui de la maximisation de la
valeur actionnariale
L’approche préconisée par Coase dans la réglementation des activités de
production est que le droit devrait permettre les activités qui produisent
davantage de valeur que les inconvénients qu’elles occasionnent 1022. Coase
reconnaît, de même que les tenants de l’approche contractualiste, que des
coûts de transaction parfois prohibitifs empêchent la tenue d’une réelle
négociation. Le droit peut contribuer à l’efficience d’ensemble en attribuant
un droit contesté de manière à maximiser la valeur totale. C’est le
changement d’approche que Coase préconise.
Dans la perspective contractuelle de la SPA, le bénéfice exclusif des devoirs
de loyauté des dirigeants ainsi que l’objectif de maximisation de la richesse
actionnariale comme objectif unique de la SPA sont justifiées en prenant
modèle sur cette approche. Nous avons ainsi vu que l’attribution du
bénéfice des devoirs de loyauté aux actionnaires était justifiée par l’idée que
cet objectif est celui qui est le plus valorisé 1023. De plus, un des arguments
principaux en faveur de l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires
est que cela permet de maximiser la valeur totale 1024. L’objectif de
maximisation de la richesse actionnariale constituerait donc un objectif
efficient, si l’on fait équivaloir maximisation de la valeur totale avec
efficience d’ensemble. Enfin, les auteurs contractualistes ajoutent que
puisque cet objectif est facultatif, dans le cas où les parties jugent que cet
objectif ne leur convient pas, rien ne les empêche d’adopter un objectif
1022
Coase, « Problem », supra note 123, à la p 44.
1024
1023
303
différent 1025. Le fait que très peu de déviations sont observées constituerait
une preuve supplémentaire de sa nature efficiente 1026.
Différentes pistes ont été explorées afin de contester la nature efficiente de
l’objectif de maximisation de la richesse actionnariale. Nous allons explorer
plusieurs de ces pistes dans le chapitre portant sur la perspective
institutionnelle de la SPA et sur les parties prenantes. Mais pour le moment
notre interrogation portera sur l’équation présumée entre maximisation de
la valeur totale et efficience. Peut-on vraiment considérer ces deux termes
comme synonymes ? À quelle condition la maximisation de la valeur totale
constitue-t-elle une situation efficiente ?
4.3.3.2 Évaluation critique des présupposés nécessaires à l’efficience
de l’objectif de maximisation de la valeur actionnariale
Les économistes Milgrom et Roberts, dans un ouvrage de référence sur
l’organisation économique, soulignent qu’une allocation entre les parties qui
maximise la valeur totale des parties ne sera efficiente qu’à la condition que
les préférences de ces parties ne soient pas touchées par un effet de
richesse 1027. Dans ce cas, et dans ce cas seulement, la situation initiale des
parties n’aura pas d’effets sur l’efficience de l’allocation d’un droit ou d’une
ressource 1028. Cette situation initiale pourrait avoir un effet sur le partage
des coûts et des bénéfices résultant de l’activité économique, mais pas sur la
nature efficiente de l’allocation choisie. Toutefois, en présence d’effet de
1025
Easterbrook et Fischel, Economic , supra note 461, aux pp 15 et 38.
Hansmann et Kraakman, « End », supra note 457, aux pp 449-451.
1027
Milgrom et Roberts supra note 51, à la p 36. Nous adopterons dans cette partie la
classification proposée par Milgrom et Roberts à cause de sa clarté et de son immédiate
applicabilité à l’idée d’efficience comme maximisation de la valeur. La classification de
Milgrom et Roberts n’a pas été reprise par d’autres auteurs mais les idées qu’elle réunit ont
fait l’objet de discussions dans le cadre de différents travaux dont nous donnons un aperçu
ici.
1028
Milgrom et Roberts, id, aux pp 36-37.
1026
304
richesse, l’équation entre efficience et maximisation de la valeur totale ne
saurait tenir.
Trois conditions sont nécessaires pour qu’il n’y ait pas d’effet de richesse 1029.
Il faut d’abord que la renonciation à un droit puisse être compensée
monétairement. En deuxième lieu, il faut que la situation de richesse n’ait
pas d’effet sur le montant de la compensation monétaire. Enfin, le décideur
doit avoir suffisamment d’argent pour pouvoir compenser monétairement le
perdant. Nous allons approfondir ces trois conditions tour à tour et voir dans
quelles mesures elles pourraient s’appliquer aux différents participants de la
SPA.
4.3.3.2.1. Importance de la quantification monétaire
En vertu de la première condition, un effet de richesse existe lorsqu’aucun
montant compensatoire n’est suffisant pour dédommager un acteur de
renoncer à un droit. Dans ce contexte, l’effet de richesse signifie qu’un des
participants ne peut recevoir de compensation pour sa perte, ou qu’aucun
montant ne peut compenser sa perte. La perte d’un boisé sans valeur
touristique, le temps passé en famille, la perte d’un enfant constituent des
exemples de pertes non quantifiables1030. Dans ce cas, la maximisation de la
valeur totale ne constitue pas nécessairement une situation efficiente
puisque la perte dont la valeur n’est pas quantifiable ne peut être prise en
considération dans le calcul de la valeur totale. Lorsque l’attribution d’un
droit à un acteur affecte de façon difficilement monnayable d’autres acteurs,
1029
Id, à la p 35.
Notons toutefois que selon les auteurs écrivant dans la perspective de l’économie
béhaviorale, la nature particulière de certains droits, leur lien avec des valeurs protégées,
tel le respect de l’environnement, amèneront les acteurs à exiger une compensation
additionnelle plutôt que de refuser d’emblée de quantifier monétairement leur perte. Pour
une revue de la littérature voir Russell Korobkin, «The Statu Quo Bias and Contract Default
Rules » (1998) 83 Cornell L Rev 608, aux pp 654 et suiv [Korobkin, « Statu Quo Bias »].
1030
305
il devient difficile de se prononcer sur l’efficience d’une telle situation.
S’agit-il vraiment d’une situation où aucune ressource ne pourrait être
échangée de manière à accroître le bien-être total?
L’impossibilité de quantifier monétairement un droit peut être liée à la
nature particulière de ce droit; ainsi un droit lié à la dignité ne pourra être
quantifié si l’on adopte le point de vue kantien que ce qui est digne n’a pas
de prix 1031. L’impossibilité de quantifier monétairement un droit peut aussi
être liée à l’incertitude entourant la valeur de ce droit ou la difficulté de le
définir en raison de l’incomplétude des marchés pour échanger et évaluer la
nature d’un droit. Le fait que certains biens ou certaines ressources ne
puissent faire l’objet d’échange monétaire contribue à l’existence d’un effet
de richesse 1032. Coase reconnaissait d’ailleurs l’importance que tous les
1031
Voir ci-dessus, note 327 et texte correspondant. Pour une discussion nuancée sur
l’inaliénabilité et l’identité voir Margaret Jane Radin, « Market-Inalienability » (1987) 100
Harvard L Rev 1849 aux pp 1903 et suiv. Voir aussi Don L Coursey, Elizabeth Hoffman et
Matthew L Spitzer, «Fear and Loathing in the Coase Theorem : Experimental Tests Involving
Physical Discomfort » (1987) 16 J Legal Stud 217 sur l’affront à la dignité qu’une négociation
portant sur l’acceptation d’un inconfort physique peut représenter (aux pp 220-221).
Coursey, Hoffman et Spitzer discutent du fait que cet affront pourrait être accru lorsque les
enjeux de la négociation sont asymétriques : l’acceptation de subi un inconfort physique
alors que l’autre partie n’a pas à subir un tel inconfort peut donner l’impression que l’on fait
partie de la catégorie de gens qui sont traités avec moins de dignité. Dans cet article les
auteurs ont cherché à tester l’application du théorème de Coase sur une la négociation d’un
inconfort physique et ont conclu à l’absence d’impact de la dignité. Les auteurs
reconnaissent cependant que le test (négocier sur le dédommagement de goûter un liquide
amer) ne constitue qu’une forme légère d’atteinte à la dignité et que les résultats seraient
probablement différents si la nature de l’inconfort était plus sévère. Ils notent aussi qu’il
n’est pas clair que les sujets de l’expérience aient perçu l’enjeu comme constituant une
atteinte à la dignité (à la p 233).
1032
Ce problème est conceptualisé comme étant celui de l’incomplétude des marchés par
Bruce C Greenwald et Joseph E Stiglitz, « Externalities in Economies with Imperfect
Information and Incomplete Markets» (1986) 101 Quaterly Journal of Economics 229. La
théorie néoclassique reconnaît l’importance que chaque bien soit échangé dans un marché
compétitif pour que l’économie soit en équilibre (voir ci-dessus note 71 et texte
correspondant). Le problème du caractère incomplet des marchés est aussi caractérisé
comme celui des externalités et constitue une des formes d’imperfection du marché :
Bowles, Microeconomics, supra note 1012, à la p 218; Joseph E Stiglitz, Le triomphe de la
cupidité, traduit de l’anglais par Paul Chemla, Paris, Les liens qui libèrent, 2010, à la p 386
[Stiglitz, Triomphe].
306
biens soient clairement définis, afin qu’ils puissent faire l’objet d’un
échange 1033. Le développement de la Bourse du Carbone constitue d’une
certaine façon une réponse au fait que le droit à l’air pur est difficile à
monnayer lorsqu’il s’agit d’établir l’efficience d’une activité économique qui
produit des gaz à effet de serre 1034.
Est-ce que cette condition est respectée en ce qui concerne l’adoption de la
norme de maximisation de l’avoir des actionnaires ? Peut-on affirmer, à la
suite d’Easterbrook et Fischel, « Investors and other participants agree on
the stakes : money. They therefore would agree unanimously to whatever
rule maximizes the total value of the firm »1035. Pour qu’une telle affirmation
soit vraie, il faudrait que chaque aspect des relations entre la SPA et les
participants puisse également se traduire en valeur monétaire. Or, certains
aspects des relations de travail, certains impacts de l’activité productive de
la société par actions sur l’environnement ou sur la communauté sont plus
difficiles à quantifier. Même l’évaluation de l’efficience des règles régissant
la relation entre les actionnaires prête à controverse 1036. Le fait que tous les
enjeux ne se traduisent pas également en termes monétaires risque de faire
pencher la balance du calcul des coûts et des bénéfices résultants de
l’activité productive vers une plus grande considération accordée aux effets
1033
Coase, « Problem », supra note 123, à la p 8.
« In a world where pollution has no price (consequence), the default decision will always
be to pollute. The carbon market is one vehicle that will help steer the world to lower
pollution levels » : http://www.carbontradexchange.com/the-voluntary-carbon-market.php
1035
1036
Ainsi, à la suite de l’étude longitudinale de Deakin, Hobbs, Nash et Slinger, on peut
remarquer que les prises de contrôle sont loin de contribuer de manière générale à la
maximisation de la valeur actionnariale des sociétés qui ont fait l’objet d’une prise de
contrôle (Simon Deakin et al, « Implicit Contracts, Takeovers and Corporate GovernanceL In
the Shadow of the City Code » dans Campbell, Collins et Wightman, supra note 789, 289, à
la p 291. Voir aussi la controverse récente sur l’apport à la maximisation de la valeur
actionnariale de l’élection par les actionnaires des dirigeants de la société par actions: comp
Lucian Bebchuk «The Myth of the Shareholder Franchise» (2007) 93 Va L Rev 675 et Lynn A
Stout, «The Mythical Benefits of Shareholder Control» (2007) 93 Va L Rev 789.
1034
307
qui sont plus faciles à traduire en termes monétaires. On peut ainsi
expliquer le plus grand intérêt accordé aux questions environnementales
qu’aux questions du respect des communautés autochtones dans le cadre
du mouvement de l’investissement responsable par cette différence dans la
traduction monétaire 1037.
4.3.3.2.2 Situation initiale et effet de dotation
La deuxième condition a trait à la variation du montant de la compensation
selon la situation dans laquelle se trouvent les acteurs. Pour que la
maximisation de la valeur puisse constituer une évaluation fiable de
l’efficience, il ne faut pas que la situation initiale d’un participant touche le
montant de la compensation qu’il est prêt à accepter. Or, la situation initiale
peut avoir un effet sur l’évaluation d’une ressource de deux façons : en
influençant la valeur accordée par un acteur selon sa situation de richesse
ou parce que certaines ressources sont valorisées davantage lorsqu’elles
sont possédées.
D’abord, la situation initiale de richesse d’un acteur pourrait avoir pour effet
de modifier la valeur qu’un acteur octroie à une ressource. En vertu du
principe de la diminution de l’utilité marginale, plus une personne possède
d’unités d’un bien moins elle accorde de la valeur à chaque unité
supplémentaire 1038. Une personne plus riche sera donc disposée à se
départir de plus d’argent pour acquérir un droit ou une ressource 1039. Dans
1037
Pour une étude approfondie consulter Richardson, supra note 669, au ch 7.
Posner, Analysis, supra note 101, aux pp 12-13. Pour une formulation économique voir
Athanasios Asimakopoulos, An Introduction to Economic Theory : Microeconomics, Toronto,
Oxford University Press, 1978, à la p 99. Par exemple, une personne retire plus d’utilité du
premier pain mangé que des suivants et le premier dollar gagné par un commerçant
e
représente plus que le 5000 (d’où la pratique de certains commerçants d’encadrer leur
première coupure reçue).
1039
Voir discussion plus approfondie dans C Edwin Baker, « The Ideology of the Economic
Analysis of Law » (1975) 5 Philosophy & Public Affairs 3, aux pp 27 et suiv.
1038
308
ce cas, la disposition à payer plus cher ne reflétera pas tant la valeur plus
importante accordée au droit ou à la ressource que la situation financière
plus avantageuse. En vertu du théorème de Coase, un droit contesté doit
être octroyé à la personne qui le valorise le plus monétairement. Or, cette
attribution ne représente pas une solution efficiente lorsque les deux parties
n’accordent pas la même valeur à l’argent en raison de leur situation de
fortune différente.
L’attribution aux actionnaires du bénéfice des devoirs fiduciaires des
dirigeants résulte-t-elle de sa plus grande valeur ou de la situation de
richesse dans laquelle ils se trouvent? Une partie de cette réponse se trouve
dans l’étude des conditions économiques des actionnaires comparées aux
autres participants de la société par actions. Cette étude devrait prendre en
considération les différences dans les situations des actionnaires, des
employés, des créanciers qui varient grandement d’une société par actions à
l’autre. Mais une autre partie de cette réponse doit aussi considérer la
possibilité qu’une attribution par défaut aux actionnaires du bénéfice des
devoirs des dirigeants et de l’objectif de maximisation de leur avoir signifie,
par ce fait même, que la situation de richesse des actionnaires est différente
de celle des autres participants 1040.
Ensuite, une préférence pour le statu quo accroît la valeur de la
compensation que les acteurs soient prêts à accepter pour se départir d’une
ressource ou d’un droit qu’ils possèdent déjà comparativement à ce qu’ils
seraient prêts à payer pour acquérir la même ressource. Cette différence
entre la valeur qu’un acteur est prêt à accepter (willing to accept) et ce qu’il
est prêt à payer (willing to pay) a été conceptualisée sous l’appellation
1040
Cf id, aux pp 12 et suiv.Voir aussi la discussion dans Russell Korobkin, « The Endowment
Effect and Legal Analysis » ( 2003) 97 Nw U L Rev 1227, aux pp 1248-1249.
309
d’effet de dotation. L’existence d’un effet de dotation a été remarquée dans
plusieurs expériences empiriques, en particulier dès que les objets avaient
une valeur d’usage (tasse plutôt que jetons) ou que leur valeur n’était pas
clairement établie (billets de loterie) 1041.
L’existence d’un effet de dotation dans certains contextes remet en question
les deux approches politiques issues du théorème de Coase : l’approche
facilitative (mettant en pratique l’idée que l’attribution initiale des droits
n’aura pas d’impact sur l’allocation efficiente des droits si les parties
peuvent négocier librement) et l’approche visant à imiter le marché en
attribuant un droit à la partie qui le valorise le plus1042. D’abord parce que
lorsqu’un effet de dotation est présent, le taux de transfert des ressources
est inférieur à ce qui permettrait une distribution optimale des biens1043.
Ensuite parce que la variation dans la valeur d’un bien ou d’un droit selon
qu’il est déjà possédé ou non met en lumière la nature quelque peu
arbitraire de la valeur des ressources et des droits et donc la difficulté de
déterminer ce qui maximise la valeur 1044. On peut se demander sur quelle
valeur devrait être considérée dans le calcul de la maximisation de la valeur :
1041
Korobkin, « Endowment », id, à la p 1239; Jolls, Sunstein et Thaler, supra note 243, aux
pp 17-18 et 27. Voir la revue et la discussion des différentes études dans Christine Jolls,
« Behavioral Law and Economics », dans Peter Diamond et Hannu Vartiainen, dir, Behavioral
Economics and Its Application, Princeton (NJ), Princeton University Press, 2007, 115, aux pp
118-121.
1042
Korobkin, id, à la p 1256. Sur le défi posé par l’intégration de l’effet de dotation dans le
modèle orthodoxe de l’analyse économique du droit voir Russell B Korobkin, « What Comes
After Victory for Behavioral Law and Economics? » UCLA School of Law, Law-Econ Research
paper no 11-10, 2011, en ligne: http://ssrn.com/abstract=1787070
De manière générale, l’effet de dotation pointe vers le fait que les préférences ne sont pas
aussi exogènes que le modèle standard le laisserait entendre (Korobkin, « Endowment », id,
à la p 1228; Bowles, Microeconomics, supra note 1012, aux pp 103 et suiv) et que
l’efficience d’une situation n’est pas toujours clairement identifiable. Voir ci-dessus section
1.2.1.
1043
L’expérience classique constitue celle menée sur les tasses de l’université Cornell par
Kahneman, Knetsch et Thaler, supra note 146 et texte accompagnant.
1044
Cass Sunstein et Richard Thaler, «Libertarian Paternalism is not an Oxymoron (2003)
University of Chicago L Rev 1159, 1190.
310
la valeur qu’une partie est prête à payer pour acquérir une ressource ou la
valeur plus élevée de la compensation nécessaire pour qu’une partie
accepte de se départir d’une ressource 1045?
Est-ce que l’adoption de l’objectif de maximisation de la valeur actionnariale
comme clause contractuelle par défaut, telle qu’elle est préconisée par
l’approche contractualiste de la SPA, pourrait donner lieu à un effet de
dotation ? Les expériences menées par Korobkin ont révélé qu’un effet de
dotation peut toucher autant la valeur accordée à un droit qu’à un bien 1046.
Les règles par défaut sont perçues comme faisant partie du statu quo et les
parties qui en bénéficient réclameront une plus grande compensation pour
s’en départir. Les règles par défaut auront tendance à être difficiles à
modifier, et la nature de ces règles aura des conséquences sur le choix des
parties et les empêchera de négocier l’abandon des termes non efficients
dans une situation particulière 1047. Bien que l’effet de dotation soit
davantage associé aux biens possédant une valeur d’usage qu’une valeur
d’échange 1048, d’autres facteurs indiquent que l’effet de dotation peut
s’appliquer à l’objectif de maximisation de la valeur actionnariale et aux
autres protections dont jouissent les actionnaires dans le modèle
contractuel de la SPA. Tout d’abord, l’effet de dotation est davantage
présent lorsque la valeur d’un bien ou du statu quo n’est pas facilement
identifiable : « The more difficult it is for individuals to compare two items in
a proposed trade, the larger the endowment effect tends to be » 1049. La
difficulté d’évaluer la valeur et l’importance d’être le bénéficiaire des devoirs
de loyauté des dirigeants et de bénéficier de l’objectif de maximisation de
1045
Korobkin, « Endowment », supra note 1040, à la p 1257.
Russell Korobkin, Note « Policy-Making and the Offer/Asking Price Gap: Toward a
Theory of Efficient Entitlement Allocation (1994) 46 Stan L Rev 663.
1047
Korobkin, « Statu Quo Bias », supra note 1030, aux pp 637-647.
1048
1049
1046
311
l’avoir des actionnaires pourrait contribuer à instaurer un effet de dotation
envers ces clauses. Cette influence de l’incertitude sur l’effet de dotation
pourrait expliquer pourquoi certains chercheurs ont observé un effet de
dotation par rapport à des options d’investissement qui n’ont pas de valeur
d’usage 1050. Enfin, est-il plausible de considérer que l’effet de dotation
puisse s’appliquer aux marchés financiers où les acteurs sont des
investisseurs « sophistiqués »? Il est vrai que plusieurs études ont montré
que l’effet de dotation est davantage marqué chez les individus non
commerçants1051 ou ceux transigeant pour leur propre compte plutôt qu’à
titre d’agent 1052. Mais un effet de dotation a été remarqué par Korobkin
dans une expérience où, bien que les sujets agissaient à titre d’agent, les
instructions rappelaient qu’ils devaient agir au mieux des intérêts de leur
client et que les résultats des contrats conclus serviraient de critère pour
déterminer les occasions d’affaires à venir 1053. Or, les investisseurs
institutionnels qui sont les mieux à même d’aborder les questions de
gouvernance avec les dirigeants des sociétés par actions estiment devoir
loyauté à leurs clients1054. Il a d’ailleurs déjà été remarqué combien le devoir
de loyauté des investisseurs institutionnels face à leur client constitue un
1050
Voir dans id, à la p 1237 l’exposé des recherches de Samuelson et Zeckhauser.
Voir Mackaay et Rousseau, supra note 16, au no 714.
1052
Voir l’étude de Marshall, Knetsh et Sinden citée dans Korobkin « Endowment », supra
note 1040, aux pp 1239.
1053
Korobkin, « Statu Quo Bias », supra note 1030, aux pp 637-647.
1054
Voir par exemple : Teachers, Governance Guidelines : « Our fiduciary duty requires us to
obtain the highest return for the plan within acceptable levels of risk. Consequently, nonfinancial considerations cannot take precedence over risk and return considerations in the
management of the pension fund ».
en ligne :
http://www.otppcom/wps/wcm/connect/otpp_en/Home/Responsible+Investing/Gover
nance/Guidelines/Guidelines_SocialResponsibility
1051
312
frein important à l’intégration des considérations environnementales et
sociales dans les décisions d’investissement 1055.
Les études conduites dans le cadre de l’effet de dotation indiquent que la
prévalence d’un terme proposé par défaut, comme l’objectif de
maximisation de l’avoir des actionnaires, ne peut plus être considérée
comme la preuve du caractère efficient de ce terme 1056. La prévalence de
certaines clauses ne constitue pas automatiquement une indication qu’elles
sont préférées par une majorité des participants. L’existence de l’effet de
dotation indique qu’il est possible que la prévalence des termes contractuels
soit causée par le fait que les parties les considèrent comme faisant partie
du statu quo et exigent une valeur compensatoire plus élevée pour s’en
écarter.
4.3.3.2.3 Effet de richesse et inégalité financière
Explorons enfin la troisième condition nécessaire pour qu’il n’y ait pas
d’effet de richesse : celle nécessitant qu’un acteur ait suffisamment d’argent
pour défrayer le coût d’un changement vers l’option la plus valorisée 1057. En
effet, les seules préférences qui comptent dans un système de maximisation
1055
Richardson, supra note 669, à la p 206; Table ronde nationale sur l’environnement et
l’économie (TRNEE) «Divulgation par les sociétés et marchés financiers – Information
financière liée à la responsabilité des sociétés –Offre et demande», par Stratos, 22
décembre 2004, rapport préparé pour la Table ronde nationale sur l’environnement et
l’économie, Canada, en ligne http://nrtee-trnee.ca/, à la p 16.
Voir cependant : Freshfields Buckhaus Deringer, « A Legal Framework for the Integration of
Environmental, Social and Governance Issues into Institutional Investment », rapport
produit pour le Asset Management Working Group of the Unep Finance Initiative (UNEFPI
Octobre
2005),
en
ligne:
http://www.unepfi.org/fileadmin/documents/freshfields_legal_resp_20051123.pdf
1056
Russell B Korobkin et Thomas S Ulen, « Law and Behavioral Science: Removing the
Rationality Assumption from Law and Economics » (2000) 88 California L Rev 1051, aux pp
1112-1113.
1057
313
de la valeur sont celles qui sont exprimées monétairement 1058. Pour que les
ressources soient attribuées à ceux qui en feront l’usage le plus valorisé, il
faut que ceux-ci soient en mesure de fournir une compensation monétaire
aux autres contractants. Cette hypothèse est présentée comme plausible
dans les situations impliquant des organisations1059. Mais lorsque les parties
n’ont pas la même capacité financière, lorsqu’une partie est un individu et
l’autre une organisation aux ressources beaucoup plus large, cette
hypothèse peut paraître extrêmement restrictive et compromettre
l’application du théorème de Coase 1060.
En ce qui concerne les participants de la société par actions, cette condition
indique qu’une analyse des différentes clauses de protection dont les
participants peuvent se prévaloir doit prendre en considération la capacité
différente des participants de payer une compensation monétaire. On peut
ainsi penser que la présomption que le refus des détenteurs de débentures
de
réclamer
une
protection
contractuelle
supplémentaire
reflète
probablement la valeur qu’ils accordent à une telle protection, puisqu’ils
auraient pu défrayer le coût de cette protection 1061. Cependant, tous les
participants n’ont pas le même accès au crédit et le fait qu’un travailleur ne
négocie pas une protection contractuelle peut refléter davantage son
incapacité à payer sous forme de salaires moindres une telle protection que
la valeur qu’il lui accorde.
1058
« The only kind of preference that counts in a system of wealth maximization is thus one
that is backed up by money » (Richard Posner, « Utilitarianism, Economics, and Legal
Theory » (1979) 8 J Legal Stud 103, à la p 119). Voir aussi Bainbridge, Corporation, supra
1059
1060
Id, à la p 36.
1061
Macey et Miller, supra note 459, aux pp 417-418.
314
En présence d’inégalités dans la distribution des ressources et d’effets de
richesse, il n’est plus évident que la conclusion d’un contrat soit la preuve
d’une efficience de l’échange entre deux individus. Ainsi, la norme de
maximisation de l’avoir des actionnaires pourrait ainsi être une norme dont
l’efficience n’est pas démontrée. La plus grande valeur attribuée par les
actionnaires à l’objectif de maximisation de la valeur proviendrait de leur
détention initiale de ce bénéfice plutôt que comme traduction d’une plus
grande valeur accordée en raison de l’efficience accrue que cet objectif
permettrait d’atteindre. En l’absence de marchés pleinement compétitifs et
en présence d’effet de richesse, la négociation contractuelle ne mène pas
nécessairement à une situation efficiente (une case située dans la colonne e
de notre tableau), et les ententes entre les participants de la société par
actions ne reflètent pas nécessairement une allocation efficiente des droits.
La discussion a également permis d’entrevoir la difficulté de quantifier
monétairement l’efficience. La perspective institutionnelle sur la société par
actions sera l’occasion de creuser davantage ce thème.
Conclusion
L’intuition importante au cœur de l’analyse contractualiste est cette idée de
l’importance de l’individu comme agent décideur. Cette importance se
manifeste lors de l’analyse de l’efficience et rend compte de l’efficience des
contrats et du marché, autant d’agrégats des décisions individuelles qui
mènent la SPA vers l’allocation et la production efficientes. Cette importance
se manifeste aussi par l’attention portée au respect des décisions
individuelles et à l’égalité formelle accordée aux acteurs. Le mérite de
l’analyse contractualiste est de faire ressortir comment, grâce au bon
fonctionnement des différents marchés, les prises de décisions individuelles
peuvent créer une organisation économique qui soit à la fois efficiente et
315
respectueuse de la dignité des individus. La prescription à la base de
l’analyse économique du droit est que les politiques publiques de régulation
des sociétés par actions devraient être structurées de manière à utiliser les
forces du marché en limitant les coûts de transactions et en favorisant la
libre négociation par l’adoption de termes facultatifs.
L’analyse contractualiste admet que les hypothèses présumées par l’analyse
néo-classique ne représentent pas nécessairement la réalité observable.
Ainsi, l’imperfection de l’information est admise par les contractualistes1062,
tout comme la question de l’incomplétude des contrats et l’existence des
coûts de transactions. Mais les prémisses sont présentées comme des
approximations permettant l’élaboration de modèles d’analyse. De la même
manière, les auteurs contractualistes n’en estiment pas moins que les prix
des actions constituent l’information la plus fiable qui soit sur la qualité de la
gouvernance. Toutefois, les conclusions tirées ne tiennent pas compte de
l’interrelation des facteurs d’imperfections entre eux.
Nous avons cherché à démontrer que l’effet de l’incertitude ne peut être si
aisément isolé, comme une variable dans une équation dont il serait
possible d’établir la valeur avec plus ou moins de précision. Une petite
variation dans les conditions nécessaires à l’action efficiente des marchés
peut conduire à une grande variabilité dans les résultats 1063. Une fois
l’incertitude introduite dans le modèle de l’analyse économique, il devient
difficile de maintenir l’hypothèse de l’efficience des marchés. Cette
conclusion est d’autant plus inévitable lorsqu’on prend simultanément en
considération les autres causes d’imperfections du marché : possibilité
d’opportunisme, variation dans la possibilité de redéployer ses actifs, et
1062
Voir ci-dessus la discussion sur l’hypothèse de l’efficience des marchés financiers à la
section 3.2.2.2.1.
1063
Greenwald et Stiglitz, supra note 1032; Stiglitz, Triomphe, supra note 1032, à la p 388.
316
effet de richesse. Pris ensemble, ces différents facteurs interagissent et
complexifient substantiellement l’analyse économique. L’esquisse de
l’interrelation entre les différentes sources d’imperfection des marchés
effectuée ici indique que les caractéristiques de la société par actions
prescrites par l’analyse contractualiste ne conduiront pas nécessairement à
la situation où l’efficience et la dignité des acteurs sont conciliées de
manière optimale.
Est-ce à dire que toute analyse économique du droit est impossible sans
l’intégration de modèles complexes qui lui font perdre une grande partie de
son intérêt? Ou n’est-ce pas plutôt l’indice que l’analyse économique du
droit devrait orienter son étude vers l’identification des moyens mis en place
dans l’organisation économique afin de pallier l’existence des imperfections
identifiées. Une telle analyse conduirait à remarquer l’importance des
institutions. C’est à l’examen d’une telle analyse que nous procéderons
maintenant.
317
Chapitre 5
DIGNITÉ ET EFFICIENCE DANS LA CONCEPTION
INSTITUTIONNELLE DE LA SOCIÉTÉ PAR ACTIONS
Is there a basis for associating special properties with internal organization,
or is the designation firm really just descriptive of a set of commonly
observed but otherwise unexceptional contractual relationships 1064?
Introduction
Ce chapitre vise à approfondir la perspective institutionnelle de la société
par actions. L’exposé de la logique institutionnelle nous permettra de mieux
comprendre la raison d’être de la thèse accordant la primauté aux intérêts
de la société par actions, de voir comment les considérations d’efficience et
de dignité s’y entremêlent, d’une manière qui diffère de celle exposée dans
le chapitre précédent, et de juger des points aveugles de la conception
institutionnelle par rapport aux enjeux de dignité et d’efficience.
De prime abord, l’adoption de la primauté des intérêts de la société par
actions comme critère décisionnel pourrait être perçue comme un simple
compromis entre une société par actions orientée exclusivement vers le
bénéfice des actionnaires et une SPA qui ne soit qu’un instrument de
développement économique aux mains de la communauté. Mais nous avons
vu au chapitre 3 que cette orientation venait s’appuyer sur une perspective
institutionnelle de la société par actions exprimée en filigrane par le droit
canadien des sociétés. Notre analyse vise à explorer les implications de
1064
318
Masten, supra note 197, à la p 181 [mises en évidence dans l’original].
l’adoption de cette thèse institutionnelle de la société par actions. Nous
désirons démontrer que l’adoption d’une perspective institutionnelle n’est
pas plus anodine que l’adoption d’une perspective contractuelle, que la
perspective institutionnelle entraîne une façon différente de concevoir les
enjeux de dignité et d’efficience et que cette conception particulière de ces
enjeux possède aussi des points aveugles. Il s’agit ici de prendre au sérieux
les implications associées avec l’adoption d’une thèse institutionnelle afin
que l’adoption d’une telle perspective ne soit pas considérée comme une
panacée. « If the institutional constraints on behavior are not specified, the
social sciences risk becoming ideologies of the institutions they study » 1065.
La conception institutionnelle de la société par actions est d’abord l’œuvre
du nouvel institutionnalisme économique. Les travaux de Williamson 1066,
d’une part, et de Grossman, Hart et Moore 1067, d’autre part, ont donné lieu à
une articulation de plus en plus raffinée de la vision institutionnelle de
l’entreprise 1068. L’ensemble de ces travaux constitue le point de départ de
l’émergence en droit d’une conception institutionnelle de la société par
actions défendue de manière différente par plusieurs juristes. Les travaux de
Rock et Wachter 1069, de Blair et Stout 1070, et de Robé 1071 ont exploré au
1065
Friedland et Alford, supra note 178, à la p 260.
Oliver E Williamson, Markets and Hierarchy: Analysis and Antitrust Implications, New
York, Free Press, 1975; Williamson, Economic Institutions, supra note 214; Williamson,
Mechanisms, supra note 214.
1067
Grossman et Hart, supra note 203; Oliver Hart et John Moore, «Property Rights and the
Nature of the Firm» (1990) 98 Journal of Political Economy 1119; Hart, Firms, supra note
1013.
1068
Cf en particulier Bengt Holmstrom, «The Firm as a Subeconomy» (1999) 15 J L Econ &
Org, 74. Voir aussi Holmstrom et Milgrom, « Multitask », supra note 728; Bengt Holmstrom
et Paul Milgrom, «The Firm as an Incentive System» (1994) 84 American Economic Review
972 [Holmstrom et Milgrom, « Incentive System »]; Rajan et Zingales, «Power », supra note
1013; Rajan et Zingales, « Firm », supra note 1013.
1069
1070
1066
319
cours des dernières années l’importance de l’institution de la société par
actions dans l’organisation de la production économique.
Mais la conception institutionnelle de la société par actions est appuyée
aussi par une longue tradition d’économistes et de sociologues
institutionnalistes qui ne font pas partie du nouvel institutionnalisme
économique. Leurs contributions n’en sont pas moins cruciales en ce
qu’elles permettent de prendre mieux en considération l’aspect
comportemental des institutions. Le nouvel institutionnalisme économique
ne se prive d’ailleurs pas de puiser dans ces différents travaux afin de mieux
rendre compte de l’impact des institutions sur les comportements
humains 1072. Ces approches ne forment pas un tout cohérent, à la différence
de la conception contractualiste étudiée précédemment. Ce chapitre n’a pas
la prétention de rassembler en une métathéorie les différentes théories
institutionnalistes mais d’exposer comment les intuitions développées par
certains institutionnalistes viennent appuyer la primauté des intérêts de la
société par actions en elle-même comme objectif de la société par
actions1073 et quels en sont les impacts sur les enjeux de dignité et
l’efficience. Dans le cadre de ce chapitre, nous aurons recours aux
1071
Jean-Philippe Robé, L’entreprise et le droit, Paris, PUF, 1999 [Robé, L’entreprise]; JeanPhilippe Robé, «The Legal Structure of the Firm» (2011) 1 Accounting, Economics and Law,
article 5, en ligne : http://www.bepress.com/ael/vol1/iss1/5 [Robé, « Legal »].
1072
Voir par exemple Williamson qui s’appuie sur les travaux de l’institutionnaliste
Commons pour développer l’importance des transactions : Williamson, « Comparative»,
1073
Voir au chapitre 3 sur les différentes thèses. Notons cependant que l’adoption d’une
perspective institutionnelle, particulièrement celle du nouvel institutionnalisme
économique, n’est pas foncièrement incompatible avec l’adoption de la thèse accordant
primauté aux intérêts des actionnaires. Voir ainsi Williamson, Economic Institutions, supra
note 214, au chap 12, n 1066; Hart « Fiduciary », supra note 459; voir aussi Stephen
Bainbridge qui recourt à la fois à la perspective contractualiste et au nouvel
institutionnalisme économique pour justifier la thèse accordant primauté aux intérêts des
actionnaires : Bainbridge, Corporation, supra note 458, au ch 1 et 5.
320
différentes théories dans la mesure de leur apport à l’élaboration d’une
perspective institutionnelle sur la société par actions.
De manière générale, la perception institutionnelle fait voir l’importance des
institutions dans l’organisation économique. Poser la société par actions
comme une des institutions qui structurent l’organisation économique
revient à reconnaître le pouvoir du droit d’influencer l’activité économique
et humaine. Cela oblige à repenser les relations entre le droit et l’économie,
à revoir la conception de l’être humain qui était au cœur de la perspective
contractuelle, et entraîne à une remise en question du modèle
paradigmatique du marché dans la conceptualisation des relations
économiques. Les conceptions de l’efficience et de la dignité en sortiront
transformées. Nous chercherons à mettre en évidence la nature de
l’efficience et de la dignité qui sont envisagées au soutien du modèle
institutionnel de la société par actions. Cela nous permettra d’identifier, ici
aussi, les points aveugles de la perspective institutionnelle.
5.1 Les aspects généraux de la représentation institutionnelle
Il importe d’abord de se pencher sur le concept d’institution. De façon
générale, on peut définir les institutions comme les règles, normes et
coutumes qui structurent les interactions entre les êtres humains1074. Les
institutions sont ces éléments formels (lois et règles) et informels (coutumes
et croyances) auxquels les acteurs se réfèrent pour orienter leurs actions1075.
Notons d’abord l’aspect comportemental inhérent à la définition d’une
institution : une règle n’acquiert un statut institutionnel qu’à la condition
qu’elle soit perçue par les acteurs comme une considération pertinente
1074
Douglass C North, «Economic Performance », supra note 170 à la p 360.
Victor Nee et Richard Swedberg, « Economic Sociology and New Institutional
Economics » dans Ménard et Shirley, supra note 212, 789, à la p 797.
1075
321
lorsque vient le temps de déterminer leur comportement. L’analyse
institutionnelle remplace le concept d’intérêt au cœur de l’approche
contractualiste par une attention à l’influence des règles sur le
comportement des êtres humains 1076. Notons de plus les éléments de
stabilité et d’impersonnalité qui sont inhérents à la notion de règle.
La définition proposée par Claude Ménard regroupe ces composantes de
l’institution :
An institution is manifested in a long-standing historically determined
set of stable, abstract and impersonal rules, crystallized in traditions,
customs, or law, so as to implement and enforce patterns of behavior
governing
the
relationships
between
separate
social
constituencies 1077.
C’est la définition que nous adopterons.
La section qui suit a pour objectif d’esquisser la façon caractéristique dont la
logique institutionnelle envisage les êtres humains et les relations
économiques qu’ils nouent. L’adoption de la perspective institutionnelle fait
voir l’être humain et les relations économiques sous un éclairage différent
de celui de l’approche contractualiste. L’adoption de cette perspective fait
de plus voir l’importance de ces organisations économiques que sont les
entreprises.
Nous analyserons ensuite l’impact de l’adoption de la perspective
institutionnelle sur la société par actions. La perspective institutionnelle
nous donne à envisager la société par actions sous un éclairage plus
complexe que celui qui ne laissait voir qu’une simple fiction. Enfin, nous
1076
Voir Davis, supra note 187, à la p x sur le lien entre institution et comportement et sur la
façon dont les différentes perspectives institutionnelles prennent cet aspect en
considération. Voir cependant Hodgson, « Institutions », supra note 185, aux pp 2-4 sur
l’importance de distinguer entre comportements et institutions.
1077
Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 167.
322
verrons comment la perception de l’environnement régulatoire qui l’entoure
sera elle aussi modifiée par la logique institutionnelle.
5.1.1 Caractéristiques de la logique institutionnelle
La perspective institutionnelle amène à prendre en considération
l’importance et l’effet des institutions sociales, culturelles, politiques,
économiques et surtout juridiques sur le comportement humain et la
performance économique d’une société 1078. Elle présente les individus
comme agissant à l’intérieur d’une cadre de règles sociales, leurs
interactions étant à la fois « conditionnées et permises par l’ensemble des
règles formelles et informelles » 1079 de la société.
La perspective institutionnelle dirige le regard vers l’ensemble du contexte
normatif dans lequel sont inscrites les relations économiques. La continuité
des institutions d’une société constitue ce qui relie le présent et le futur
d’une société à son passé 1080. La perspective institutionnelle fait voir une
unité là où les institutions du droit civil ont introduit des discontinuités, là où
la perspective individualiste ne voit que des agrégats d’unités ou des
abstractions1081 libres d’agir à leur guise.
5.1.1.1. L’être humain sous le regard institutionnel
Le regard institutionnel donne à voir un être humain fort différent de l’homo
economicus qui est à la base de la vision contractuelle. L’être humain ne
possède pas cette rationalité parfaite caractéristique de l’analyse
contractualiste et ses motivations sont plus complexes que la seule
1078
Joskow, supra note 167, à la p 7.
Bazzoli et Kirat, supra note 181, à la p 56.
1080
North, Institutions, supra note 204, à la p vii.
1081
Voir sur ce sujet John R Commons, Legal Foundations of Capitalism, Madison, The
University of Wisconsin Press, 1957, à la p 151.
1079
323
poursuite de son propre intérêt : il se reconnaît des devoirs envers autrui,
devoirs qu’il n’a pas défini lui-même 1082.
5.1.1.1.1 Rationalité limitée
Le nouvel institutionnalisme économique met de l’avant un être humain
recherchant la satisfaction de ses propres préférences mais possédant une
rationalité limitée à cause de l’imperfection de l’information disponible et
des limites de l’esprit humain 1083.
À cause des limites de sa rationalité, l’être humain ne peut, contrairement à
l’homo economicus néo-classique 1084, maximiser ce qui lui donne utilité sans
devoir investir des efforts ou des ressources pour obtenir l’information
nécessaire à la prise de décision ou pour pallier l’incertitude. La
reconnaissance que des coûts sont associés à la recherche de la
maximisation de l’utilité individuelle fonde l’idée que l’individu ne cherche
pas à maximiser son utilité, mais se satisfait de l’atteinte d’un certain
1082
Sur ce point voir North, Institutions, supra note 204, à la page p 20. Voir de manière
générale le chapitre 3 de l’ouvrage de North pour une comparaison entre la théorie des
choix rationnel à la base de l’économie néoclassique et les hypothèses comportementales
qui fondent l’analyse institutionnelle.
1083
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, aux pp 45 et 50. Notons cependant
que la théorie de l’incomplétude des contrats développée par Grossman et Hart (supra note
203) fait partie du nouvel institutionnalisme économique mais pose l’hypothèse d’une
rationalité parfaite (Pierre Garrouste et Stéphane Saussier, «The Theories of the Firm» dans
Brousseau et Glachant, supra note 167, 23 à la p 31).
1084
La citation suivante illustre bien ce qui sous-tend l’idée de la rationalité parfaite de l’être
humain néo-classique : « A completely rational individual has the ability to foresee
everything that might happen and to evaluate and optimally choose among available course
of action, all in the blink of an eye and at no cost » (David M Kreps, A Course in
Microeconomic Theory, Princeton (NJ), Princeton University Press, 1990, à la p 745).
324
niveau 1085. Cette intuition est au cœur du nouvel institutionnalisme
économique 1086.
La nature limitée de la rationalité humaine implique que la connaissance de
l’intérêt personnel n’est pas directement accessible, seule l’est une
interprétation de celui-ci 1087. Le nouvel institutionnalisme économique
approfondit cette idée dans la perception des institutions comme
permettant de pallier la rationalité limitée de l’être humain 1088. La
rationalité limitée est à la base du développement des institutions qui
constituent
à
la
fois
des
modèles
heuristiques
instaurant
une
compréhension commune du monde et des structures facilitant les
interactions entre les êtres humains. Les êtres humains suppléent à leur
compréhension imparfaite en créant des modèles heuristiques et des
structures institutionnelles afin de mieux déchiffrer le monde qui les entoure
et ordonner leur environnement.
La rationalité limitée fait entrevoir le décalage entre les perceptions
humaines du monde et la réalité de celui-ci 1089. Ce décalage est médié par
les institutions qui, du même coup, y acquièrent leur importance. Ce
décalage ouvre la porte à une influence possible des institutions sur la
construction de la réalité en général et de l’intérêt personnel en particulier.
La rationalité limitée de l’être humain laisse entrevoir une possible influence
des institutions sur les préférences de l’être humain. La rationalité limitée
1085
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 47. Sur l’idée du satisficing,
voir Herbert A Simon, sub verbo « Satisficing » dans Durlauf et Blume, supra note 802.
1086
Voir en particulier Aoki qui centre son analyse comparative des entreprises sur les
différences dans l’assimilation (« processing ») de l’information : Aoki, supra note 212, aux
pp 6-7.
1087
1088
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 46.
1089
325
ouvre de plus la porte aux comportements opportunistes. Tout cela fait
entrevoir la complexité des motivations des êtres humains.
5.1.1.1.2 Complexité des motivations
Si l’homo economicus de l’analyse néo-classique recherche uniquement la
satisfaction de son propre intérêt, il le fait à l’intérieur d’un monde où tous
connaissent parfaitement la valeur des biens, la satisfaction qu’un échange
leur apportera, les événements à venir. Dans un tel environnement, la
recherche individuelle de la satisfaction de ses intérêts ne s’accompagne
d’aucune duplicité, la perfection de l’information rendant toute tentative de
profiter de la situation vaine et sans objet 1090. L’analyse institutionnelle de
l’être humain fait voir un être humain aux motivations plus complexes que
cette simple poursuite de son intérêt personnel. L’être humain est autant
capable de faire preuve d’opportunisme dans la recherche de son intérêt
qu’il est capable d’adhérer aux objectifs d’une collectivité.
L’idée d’un être humain opportuniste est défendue principalement par
Oliver Williamson 1091. L’être humain recherche son propre intérêt mais avec
une duplicité rendue possible par l’imperfection de l’information. La nature
imparfaite de l’information, le fait qu’elle est souvent détenue de manière
asymétrique, permet à certains de tirer avantage sur autrui au moyen de
dissimulation ou même de tricherie 1092.
La possibilité de l’opportunisme nous montre un être humain encore plus
individualiste que celui dépeint par la perspective contractuelle. Mais
l’analyse institutionnelle nous permet aussi d’envisager la possible influence
1090
Id, aux pp 47-48.
1092
Williamson, Economic Institutions supra note 214, à la p 47.
1091
326
des institutions sur les préférences humaines 1093. La nature endogène (ou
partiellement endogène) des préférences pointe vers la manipulation des
contextes institutionnels comme permettant d’endiguer l’opportunisme des
êtres humains et même d’instaurer une rationalité tournée vers les objectifs
collectifs plutôt qu’individuels.
L’influence des institutions sur les préférences humaines ouvre la porte à
une définition des préférences qui soient fonction des préférences de
l’institution. C’est ainsi que pour Stinchcombe l’institutionnalisation modifie
la fonction d’utilité des êtres humains en la remplaçant par une définition
institutionnalisée de ce qui doit être maximisé 1094. Comme l’explique John
Searle, les institutions créent un pouvoir déontique, un pouvoir qui se définit
par des droits, devoirs, obligations, autorisations, permissions, et autres
encadrements de l’action collective et individuelle 1095. En énonçant des
devoirs,
des
responsabilités
et
des
obligations,
les
structures
institutionnelles procurent des raisons pour agir qui sont indépendantes des
désirs humains 1096.
On peut décrire l’être humain agissant dans le cadre institutionnel comme
agissant selon une rationalité formelle plutôt que selon une rationalité
instrumentale qui n’aurait que la maximisation des bénéfices individuels
comme horizon décisionnel 1097. La rationalité formelle se distingue de la
rationalité instrumentale par la prise de décision en vertu d’un cadre de
référence normatif plutôt que selon la recherche de la satisfaction des
1093
Voir ci-dessus section 1.2.1. Sur les différentes façons dont les institutions influencent
les préférences voir: Bowles, « Endogenous », supra note 161.
1094
Stinchcombe, supra note 532, à la p 161.
1095
John R Searle, « What is an Institution ? » (2005) 1 Journal of Institutional Economics 1,
à la p 10.
1096
Searle, id, à la p 11.
1097
Stinchcombe, supra note 5321094, à la p 153.
327
préférences individuelles1098. La raison y supplante les désirs comme moteur
de l’action humaine. L’adoption des préférences d’une institution fait
apparaître un être humain qui n’est pas mû uniquement par son intérêt
individuel, mais aussi par le désir de se conformer aux règles des différentes
institutions, selon les droits et devoirs qui y sont articulés1099.
La perspective institutionnelle permet donc d’envisager l’existence de
préférences qui ne soient pas exclusivement orientées vers l’intérêt
individuel mais prennent en considération l’intérêt institutionnel. Certains
auteurs évoquent de plus la possibilité que les préférences individuelles
prennent en considération la satisfaction d’autrui ou le respect d’un
processus1100. Nous reviendrons sur cette possibilité plus loin.
Cette variété dans l’orientation des préférences jointe à la rationalité limitée
de l’être humain éloigne l’analyse institutionnelle de l’intérêt bien compris
d’Adam Smith qui contribuait naturellement au bien commun et marquera
fortement l’analyse des relations économiques.
5.1.1.2 Les relations économiques sous le regard institutionnel
Le regard institutionnel fait voir les relations économiques comme marquées
du sceau de l’incertitude, une incertitude engendrée par la rationalité
1098
Stinchcombe, supra note 532, à la p 153. Consulter aussi l’analyse de Sugden des
différentes rationalités, en particulier de la rationalité formelle qu’il désigne sous le terme
de rationalité kantienne : Robert Sugden, « Rational Choice : A Survey of Contributions from
Economics and Philosophy » (1991) 101 Economic Journal 751, aux pp 755-756.
1099
Voir en particulier Searle, supra note 1095, aux pp 18-19.
1100
«Other and process regarding preferences» : Ben-Ner et Putterman, supra note 183, aux
pp 18-19. Sur les préférences de groupe voir : Nicholas Bardsley et Robert Sugden, « Human
Nature and Sociality in Economics » dans Serge-Christophe Kolm et Jean Mercier Ythier,
Handbook of the Economics of Giving, Altruism and Reciprocity, Foundations, vol 1,
Amsterdam, North-Holland, 732, à la p 759; Robert Sugden, « Team Preferences » (2000) 16
Economics and Philosophy 175.
328
limitée des êtres humains et l’imperfection de l’information disponible 1101.
Nous avons vu que l’incertitude entourant les relations économiques ouvre
la porte aux comportements opportunistes de la part des acteurs :
l’impossibilité de connaître avec certitude la fiabilité d’un acteur, son niveau
d’effort, le déroulement des transactions s’échelonnant dans le temps
entraîne une possibilité de duplicité qui n’existe pas dans un monde
caractérisé par une information parfaite. Les informations pertinentes aux
relations économiques sont souvent connues de manière asymétrique, ce
qui ouvre la porte à la dissimulation ou à la distorsion de l’information 1102 et
aux autres manifestations de duplicité qui ne peuvent pas toujours être
débusquées à temps.
L’incertitude imprègne les relations économiques : elle ajoute des coûts aux
transactions effectuées entre les acteurs économiques. Les coûts de
transactions proviennent de la difficulté de connaître la valeur d’un échange
pour une partie et de la nécessité de faire respecter les termes des
transactions1103. L’imperfection de l’information rend coûteuse sinon
impossible la conclusion de contrats complets 1104, et introduit des
défaillances dans le bon fonctionnement du marché 1105.
L’incertitude entourant les relations économiques rend nécessaire
l’existence des institutions 1106. En procurant une structure stable à la vie
quotidienne, les différentes institutions ont pour principale qualité de
1101
Claude Ménard et Mary M Shirley, «Introduction » dans Ménard et Shirley, supra note
212, 1 à la p 1.
1102
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, aux pp 47-48.
1103
North, Institutions, supra note 204, aux pp 28-33; voir aussi Ménard, « New
Institutional », supra note 212, à la p 284.
1104
Cette idée sera particulièrement développée dans les travaux de Hart, Firms, supra note
1013.
1105
Williamson en particulier développe plus avant cette idée.
1106
North, Institutions, supra note 204, à la p 3.
329
réduire
l’incertitude
entourant
les
relations
économiques1107.
Les
institutions sont ces règles du jeu qui définissent et limitent les choix des
êtres humains1108. Elles contribuent à réduire le champ des possibles et les
occasions d’opportunisme.
Les différentes institutions ne constituent pas que des contraintes
protégeant les acteurs économiques de leur opportunisme mutuel et
rendant possibles les relations économiques. Elles contribuent aussi à
inscrire les relations économiques dans un contexte. Nous avons déjà noté
comment
la perspective
institutionnelle permettait d’envisager la
malléabilité des préférences des êtres humains au contexte institutionnel
qui les entoure (section sur être humain institution). Lorsque ce contexte est
celui de la coopération, les institutions permettent l’atteinte de gains
mutuels qui n’auraient pu être atteints dans un contexte de compétition 1109.
La perspective institutionnelle débouche alors sur une analyse des différents
mécanismes de coordination des relations économiques, les différentes
caractéristiques qui y sont associées et leur influence sur les relations
économiques.
5.1.1.3 Les mécanismes de coordination des relations économiques
Envisager les relations économiques sous la perspective institutionnelle
dirige le regard non seulement vers les institutions qui procurent les règles
nécessaires à la structure du jeu économique, mais aussi vers les différentes
structures de gouvernance où se déroulent les relations économiques. Les
relations économiques sont modelées par les structures de gouvernance
1107
Id, à la p 6.
Id, à la p 4.
1109
Id, à la p 13.
1108
330
dans lesquelles elles prennent place 1110. Les structures de gouvernance
constituent des mécanismes de coordination des relations économiques et
possèdent une grande influence sur le déroulement du jeu entre les
participants 1111. Les structures de gouvernance sont présentées comme des
mécanismes permettant d’économiser sur les coûts des transactions qui
prennent place entre des agents dans les conditions de rationalité limitée et
d’information imparfaite que l’on sait 1112.
Deux
structures
institutionnalisme
sont
en
particulier
économique :
le
distinguées par
marché et
le
l’organisation,
nouvel
dont
l’entreprise constitue une sous-catégorie 1113. Les organisations constituent
des arrangements institutionnels comportant les quatre caractéristiques
suivantes 1114 :
-
Frontières nettement délimitées permettant l’identification des
membres;
-
Structure de gouvernance fondée sur la coordination par des
règles 1115;
-
1110
Recherche de la coopération et de l’engagement des membres1116;
Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 167.
Williamson, « Taking Stock », supra note 167, à la p 597.
1112
1113
Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 173 qui ajoute que dans la perspective
institutionnelle le marché et l’entreprise/organisation constituent davantage des catégories
conceptuelles formant les pôles d’un continuum que des structures mutuellement
exclusives. Notons cependant que la distinction classique effectuée par Coase en 1937
(Coase, «Nature», supra note 125) et reprise par Williamson, Economic Institutions, supra
note 214, à la p 15) est entre le marché et l’entreprise (« the firm »).
1114
Cf Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 172; Masten, supra note 197, à la p 184.
Voir aussi Hodgson:
[o]rganizations are special institutions that involve (a) criteria to establish their
boundaries and to distinguish their members from non-members, (b) principles of
sovereignty concerning who is in charge and (c) chains of command delineating
responsibilities within the organization » (Hodgson, « Individuals », supra note 189,
à la p 96).
1115
Masten, supra note 197, à la p 184.
1111
331
-
Présence d’une loi externe à l’organisation 1117 qui détermine soit
l’existence ou les frontières de l’organisation soit les arrangements
sous-tendant les actions entreprises1118.
Dans la perspective institutionnelle, l’inclusion dans une entreprise implique
une toute autre dynamique relationnelle entre les acteurs économiques que
celle engendrée par la participation à un marché. Nous avons déjà eu
l’occasion d’étudier en profondeur les caractéristiques de la coordination
marchande dans le cadre du chapitre précédent. Nous y avions alors décrit
comment elle se caractérise par la nature volontaire des relations qui y sont
nouées entre des acteurs donnés comme indépendants et égaux. Le
fonctionnement en entreprise instaure une structure de gouvernance
radicalement différente qui est principalement caractérisée par la
coordination autoritaire.
La nature autoritaire de la coordination constitue la caractéristique la plus
souvent relevée des relations dans l’entreprise 1119. L’entreprise constitue
une organisation économique qui se distingue du marché par le fait que la
coordination de l’utilisation des actifs se fait au moyen de règles
discrétionnaires 1120. C’est la présence de direction, de contrôle sur
l’utilisation des ressources par un entrepreneur qui distingue l’entreprise du
1116
Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 172. Sur l’importance de la coopération voir
Selznick, Nonet et Vollmer, supra note 795, à la p 24 qui soulignent que « the efficient and
effective organization must be viewed as a « cooperative system » ».
1117
Un traité pour Ménard, « Markets », supra note 802, à la p 172; une autorité exogène
pour Masten supra note 197, à la p 184.
1118
« which describes the arrangement within which specific actions or subsets of actions
are performed » (Ménard, « Markets », id, à la p 172).
1119
Coase, « Nature », supra note 125. Sur la nature centrale de l’autorité dans l’entreprise
voir la discussion dans Ménard, « New Institutional », supra note 212, aux pp 287-289.
1120
Robé, « Legal », supra note 1071, à la p 5; Ménard, « Markets », supra note 802, à la p
172.
332
libre marché 1121. La coordination autoritaire constitue l’essence de
l’entreprise, ce qui la sépare du marché.
L’activité économique au sein de l’entreprise est coordonnée au moyen de
règles autoritaires. Ces règles s’inscrivent dans une hiérarchie qui octroie
des rôles différenciés aux acteurs économiques, octroyant à certains le
pouvoir hiérarchique d’émettre des règles, à d’autres le rôle de simples
exécutants. Les acteurs économiques sont distingués en fonction de leur
statut hiérarchique dans l’organisation hiérarchique. La distinction entre les
participants est au cœur de la performance de l’entreprise. L’importance de
conserver ce statut et le désir de grimper les échelons de la hiérarchie
constituent des sources puissantes de motivations.
L’autorité fait référence à la prise de décision pour autrui et à l’obéissance
par autrui 1122. L’autorité implique la primauté de la volonté d’un acteur sur
autrui et elle constitue à ce titre une sous-catégorie du concept générique
du pouvoir 1123. Mais l’autorité renvoie à la forme légitime du pouvoir : elle
1121
Coase, « Nature », supra note 125, aux pp 393 et 404.
Voir dans le Petit Larousse « autorité : droit, pouvoir de commander, de prendre des
décisions, de se faire obéir » (Le Petit Larousse illustré, 2004, sub verbo «autorité»). Pour un
survol analytique des différentes conceptions du pouvoir voir Dockès, supra note 442. Les
termes «contrainte» et «domination» issus de la sociologie désignent le même concept. Sur
l’équivalence entre contrainte, domination et ce que Jeammaud nomme «pouvoir» mais
que nous considérons «autorité» voir Antoine Jeammaud, « Le pouvoir patronal visé par le
droit du travail » Semaine sociale Lamy Supplément no 1340, (11 février 2008) 15. En
économie on retrouve les termes «command and control», fiat, hiérarchie et autorité qui
traduisent la même notion (voir cependant Ménard qui distingue entre autorité et
hiérarchie : Claude Ménard, L’économie des organisations, nouvelle édition, Paris, Éditions
La Découverte, 1997 [Ménard, L’économie], à la p 30)
1123
Cf Max Weber qui le définit comme «[t]oute chance de faire triompher au sein d’une
relation sociale sa propre volonté, même contre des résistances, peu importe sur quoi
repose cette chance» : Weber, supra note 1007, à la p 56 [Notons que cette traduction
rend le terme allemand «Macht» par le mot puissance plutôt que pouvoir. Comme le terme
pouvoir est celui utilisé par les auteurs contemporains (Jeammaud, Dockès) nous l’avons
préféré]. Voir aussi la définition classique du pouvoir par Robert Dahl : « A has power over B
to the extent that he can get B to do something that B would not otherwise do» : Robert A
Dahl , «The Concept of Power» (1957) 2:3 Behavioral Science 201.
1122
333
est intégrée dans des règles durables qui lui confèrent légitimité et
stabilité 1124.
L’autorité, pouvoir institué, nécessite l’existence de règles pour appuyer sa
légitimité. C’est cette intégration dans des règles durables qui donne à
l’autorité sa légitimité, accroissant du coup sa prégnance et sa stabilité. La
possibilité d’être jugé par rapport à une règle vient octroyer légitimité à
l’autorité exercée dans l’entreprise, la consolidant et la délimitant dans un
même mouvement 1125.
Cette importance des règles dans la stabilisation de l’autorité jette un
éclairage nouveau sur l’importance des institutions entourant l’entreprise,
notamment les institutions juridiques telles le droit de propriété, le droit du
travail et en particulier le droit des sociétés. Cela conduit à accorder une
importance à la création juridique de la société par actions, qui est bien
davantage qu’une simple fiction dans la perspective institutionnelle.
5.1.2 La société par actions sous l’éclairage institutionnel
La perspective institutionnelle permet de considérer l’entreprise et la
société par actions comme distinctes 1126. Cette distinction n’était pas
perceptible dans la théorie contractuelle, puisque ni la société par actions ni
1124
Voir par exemple Max Weber qui, assimilant l’autorité à la domination, définit la
domination comme «la chance de trouver des personnes déterminables prêtes à obéir à un
ordre» : Weber, id,aux pp 56 et 219). Dockès, supra note 442, à la p 923. Voir enfin Bernard
Baudry et Hervé Charmettant, « La relation d’autorité employeur-employé. Une approche
conventionnaliste », (2007) 58 Revue économique 1011, 1012 : «l’autorité renvoie à une
forme légitime du pouvoir».
1125
Selznick, Nonet et Vollmer, supra note 795, à la p 11; Adolf A Berle J, Power Without
Property: A New Development in American Political Economy, New York Harcourt, Brace and
Company, 1959, à la p 99. Cf Encyclopédie Universalis, sub verbo «légalité»:
un caractère qui s’attache à un pouvoir jugé. Elle n’est pas immanente au
phénomène du pouvoir; elle ne lui est attribuée qu’à partir du moment où il est
évalué par rapport à une norme. Elle procède d’une comparaison entre le pouvoir
et un principe normatif indiquant ce qu’il doit être ou doit faire.
1126
Cette distinction n’est cependant pas relevée par tous les auteurs institutionnalistes,
certains confondant les deux notions. Sur la confusion voir Robé, « Legal », supra note 1071.
334
l’entreprise n’y avaient de réalité, la société par actions n’étant que fiction
et l’entreprise qu’un carrefour de contrats.
L’éclairage institutionnel perçoit la société par actions comme une entité 1127,
distincte de ses membres 1128 ainsi que de l’entreprise qu’ils forment. La
société par actions constitue une entité reconnue par le droit, instrument
juridique auquel le droit octroie la personnalité juridique, et elle se distingue
de l’entreprise qui est une activité économique organisée, souvent
structurée par la forme corporative 1129.
On peut donc voir l’entreprise comme une organisation et la société par
actions comme une des institutions qui concourt à la structurer1130.
L’entreprise se situerait ainsi au confluent des institutions juridiques (le droit
de propriété, le contrat de travail, la société par actions) et économiques (les
différents marchés de capitaux, de produits et de main d’œuvre,
l’organisation).
La nature institutionnelle de la société par actions ne devrait cependant pas
occulter l’importance de son influence sur l’entreprise. Non seulement la
frontière entre organisations et institutions est-elle poreuse 1131, mais dénier
1127
Sur la théorie de l’entité voir Marcel Lizée, «Essai sur la nature de la société par actions»
(1994) 39 R D McGill 502 [Lizée, « Essai »].
1128
Sur l’autonomie de la société par actions en tant qu’institution par rapport à ses
cocontractants voir Jean-François Gaudreault-DesBiens, « La légitimation de l’avarice dans
la théorisation nord-américaine du droit des sociétés par actions », dans Fortin, Jézéquel et
Kasirer, supra note 192, 209, aux pp 229-230.
1129
Robé, « Legal », supra note 1071, à la p 3.
1130
Robé, « Legal », id. Sur l’entreprise comme organisation voir du même auteur,
L’entreprise, supra note 1071, à la p 92. Sur la SPA comme une institution voir Williamson,
Economic Institutions, supra note 214, aux pp 273 et 300. Sur l’entreprise comme
organisation voir Ménard, « Markets », supra note 802. S’il est vrai que certains auteurs
présentent l’entreprise comme une institution (Bazzoli et Kirat, supra note 181, à la p 59 et
même Robé, L’entreprise, id, à la p 98) cela ne fait que confirmer à notre avis la difficulté de
maintenir une division conceptuelle entre organisation et institution à cause de la nature
institutionnelle des organisations.
1131
Voir ci-dessus texte correspondant aux notes 187 et suivantes.
335
la possible influence de la forme sur le fond serait faire fi de l’intuition
fondamentale au cœur de la perspective institutionnelle qui cherche à
évaluer l’impact des institutions sur l’organisation économique. C’est cette
importance des institutions qui sous-tend la remarque de Bazzoli et Kirat qui
présentent la société par actions comme «une réalité, que la pensée
individualiste ne peut appréhender, configurée par le droit, une entité à
l’articulation du droit et de l’économie» 1132.
Nous aurons l’occasion dans la section suivante de faire ressortir l’apport à
l’efficience et à la dignité dans la société par actions. Mais soulignons tout
de suite cet apport fondamental de la société par actions au cœur de
l’analyse institutionnelle: l’inscription dans un cadre institutionnel plutôt que
contractuel des relations entre les participants de l’entreprise.
Cette inscription se manifeste d’abord par la nature législative et non
purement contractuelle de la société par actions. On peut voir la société par
actions et les dispositions qui la régissent comme l’œuvre d’un tiers, le droit,
ce qui constitue un préalable à l’obtention d’un statut institutionnel 1133.
De plus, l’imposition aux dirigeants d’un devoir de loyauté et son orientation
envers la poursuite des meilleurs intérêts de la société pour actions
désignent la SPA comme point focal de l’engagement des participants de
l’entreprise. La société par actions y est présentée par le droit comme
mettant en œuvre une logique d’engagement, de devoir qui favorise le
recours
par
les
participants
à
une
rationalité
formelle
plutôt
qu’instrumentale 1134. L’expression du devoir de loyauté laisse entrevoir alors
la possibilité que la société par actions devienne ce lieu d’engagement des
1132
Bazzoli et Kirat, supra note 181, à la p 63.
Voir Masten supra note 197, à la p 184, discuté ci-dessous à la section 5.1.3.1 Un
encadrement juridique constitutif.
1134
Voir section précédente 5.1.1.3.
1133
336
participants, « infused with value » qui constitue la caractéristique d’une
institution selon Selznick 1135. Il ne s’agit pas ici de présumer que les
participants à la société par actions n’aient jamais à cœur leurs intérêts
individuels, mais tout simplement d’expliciter le rôle possible de la société
par actions dans la mise en œuvre d’une logique institutionnelle.
Si on peut s’interroger sur la réalisation effective de ce rôle de médiateur
confié à l’intérêt de la société par actions par rapport aux intérêts de
l’entreprise et de la communauté (voir plus loin), nous en retiendrons tout
de même que l’institution de la société par actions possède une influence
importante sur la dynamique au sein de l’entreprise 1136. Cette importance se
reflète dans la nature du cadre régulatoire privilégié par l’approche
institutionnelle.
institutionnel
La perspective institutionnelle fait voir le cadre régulatoire sous un jour bien
différent de l’éclairage contractuel. D’une manière générale, la perspective
institutionnelle fait voir l’impact structurant des règles juridiques sur les
êtres humains et leurs relations économiques. « [I]nstitutional theory depicts
organizations as culturally constructed and responsive primarily to the
normative and cognitive constraints of legal symbols » 1137. En particulier, la
1135
Selznick, supra note 189, à la p 398. Voir aussi Selznick, Nonet et Vollmer, supra note
795, à la p 44.
1136
Nous convenons que la réciproque est aussi vraie et que l’institution de la société par
actions peut être manipulée par l’entreprise afin de mieux servir ses fins propres: division
en filiation, fusion, acquisition, conglomérat sont autant de façons que l’entreprise a
d’utiliser la forme corporative, effectuant ce faisant une réinterprétation de la société par
actions comme ressource juridique dissociée de l’entreprise. «La relation entre le droit et
les organisations est hautement réciproque. Chacun interpénètre, transforme et reconstitue
l’autre, aucun n’étant complètement exogène ni premier » [notre traduction] : Suchman et
Edelman, « Legal Rational Myths », supra note 165, à la p 905.
1137
Id.
337
perspective institutionnelle souligne l’apport du droit dans la construction
de l’entreprise capitaliste par sa reconnaissance de l’entité corporative.
Mais la perspective institutionnelle fait aussi voir les limites de
l’encadrement juridique. Les règles juridiques ne constituent qu’une partie
des institutions qui ont un effet structurant sur l’activité sociale. La
perspective institutionnelle donne à voir l’importance de l’encadrement
normatif, encadrement particulièrement important au sein de cet
arrangement institutionnel que constitue la société par actions.
5.1.3.1 Un encadrement juridique constitutif
La perspective institutionnelle permet d’entrevoir la possibilité que le droit
ait un effet structurant sur les acteurs économiques. Dans la perspective
institutionnelle, la nature juridique de la structure corporative ne constitue
pas qu’un simple outil pratique, mais une contribution fondamentale à
l’institutionnalisation de l’entreprise. La reconnaissance juridique de la
société par actions a pour effet, en plus de la faire exister aux yeux du droit,
de constituer une détermination par un tiers, le droit, de l’existence de la
SPA, de la définition de ses frontières et des arrangements internes qui soustendent l’exercice de l’autorité. La société par actions constitue une
institution et non un contrat parce que son existence et ses frontières sont
définies et administrées par une autorité exogène, le droit 1138.
Les lois d’incorporation permettent l’atteinte d’une solution que la
négociation de contrats entre participants ne saurait mettre en place : la
création d’une structure par un mécanisme extérieur aux participants qui
n’ont pas le pouvoir de modifier unilatéralement les règles du jeu. La
définition par un tiers agit comme garantie d’équité dans la définition de la
1138
Masten, supra note 197, à la p 184.
338
structure institutionnelle, comme gage de confiance dans l’impartialité des
règles. Elle permet de dépasser les craintes initiales à l’établissement d’une
logique de coopération 1139. Par rapport à la société par actions, le droit
étatique constitue cette autorité exogène indispensable à la définition et à la
détermination de la structure institutionnelle. Cette détermination externe
constitue un gage de la stabilité des règles, de leur caractère obligatoire
pour chaque catégorie des participants qui ne peuvent les manipuler pour
servir leurs fins propres. La définition juridique de la SPA permet
l’instauration d’une coordination hiérarchique soutenue par une dynamique
de confiance entre les participants.
La perspective institutionnelle fait voir l’apport du droit comme déterminant
dans l’institutionnalisation d’un groupement. L’encadrement juridique y joue
un rôle constitutif et non simplement facilitateur. On peut envisager l’apport
du droit comme constitutionnel 1140 : non seulement le droit fait exister la
société par actions, mais il en établit le partage des compétences internes et
en consolide l’autorité en rendant inapplicable le droit contractuel à
l’intérieur de la SPA.
En définissant la société par actions comme une entité différente de ses
participants, le droit des sociétés confère une légitimité aux pouvoirs
corporatifs par leur origine législative. En isolant la société par actions de
l’intervention directe du droit, le droit permet l’émergence d’un système
1139
Voir aussi Searle sur comment l’assise statutaire des pouvoirs des membres de
l’institution contribue à circonscrire l’utilisation du pouvoir dans la mesure de son apport
aux objectifs de l’institution, Searle, supra note 1095, à la p 11. Pour un argument similaire
consulter Stinchcombe, supra note 532, à la p 151.
1140
Sur la constitution de l’autorité voir Bernard Baudry et Hervé Chaumettant qui ont
développé en économie un modèle des relations d’autorité qui met en lumière les apports
des conventions constitutives et régulatives à la stabilisation de l’autorité (Baudry et
Charmettant, supra note 1124, à la p 1011).
339
normatif interne à la société par actions qui consolide l’autorité et favorise la
coopération entre les participants.
5.1.3.2 L’emprise du contrôle normatif
La perspective institutionnelle de la société par actions décrit celle-ci comme
une structure de gouvernance hiérarchique que le droit contribue à
instaurer 1141. On peut concevoir les relations internes de la société par
actions comme structurées par l’instrument juridique du pouvoir plutôt que
par celui du contrat 1142. Le pouvoir juridique s’oppose dans son essence au
contrat. Si le contrat est accord de volontés, le pouvoir juridique est «faculté
d’imposer sa volonté à autrui» 1143. Comme instrument juridique il vise à
rendre compte de la «prérogative exercée dans un intérêt distinct de celui
de son titulaire»1144. La prérogative conférée au titulaire du pouvoir
juridique tient en deux avantages : «le droit d’exprimer un intérêt et le droit
d’édicter une norme» 1145. La reconnaissance juridique du pouvoir des
dirigeants de la SPA d’édicter des normes qui participe à la consolidation de
l’autorité au sein de la société par actions.
La nature non juridique des normes implique que les participants ne
pourront pas recourir aux tribunaux pour trancher leurs différends ou faire
1141
Williamson, «Transaction Cost Economics» dans Ménard et Shirley, supra note 212, 48;
Rock et Wachter, supra note 534, à la p 1634.
1142
Sur cette idée voir : Emmanuel Gaillard, Le pouvoir en droit privé, Paris, Economica,
1985, à la p 231; Madeleine Cantin Cumyn, « Le pouvoir juridique » (2007) 52 R D McGill
215; Pascal Lokiec, Contrat et pouvoir : essai sur les transformations du droit privé des
rapports contractuels, Paris, LGDJ, 2004. Pierre-Emmanuel Moyse, « Pouvoir et
gouvernance : une théorie du devoir social en matière corporative », 2012, Éditions Thémis,
(à venir). Il s’agit là d’une perspective civiliste qui n’est pas reprise par les économistes néoinstitutionnalistes ni par les juristes qui s’en inspirent mais nous nous permettons de
l’inclure car elle nous semble constituer une traduction juridique fidèle à la description néoinstitutionnaliste économique du fonctionnement autoritaire prévalent au sein de la société
par actions.
1143
Lokiec, id, au no 19, p 14.
1144
Gaillard, supra note 1142, au no 19, à la p 20.
1145
Id, à la p 139.
340
invalider un règlement organisationnel 1146. Le fonctionnement interne des
structures hiérarchiques est isolé autant des forces du marché que de
l’intervention des tribunaux 1147. Cette isolation permet de renforcer la
prégnance de l’encadrement normatif. L’encadrement normatif nécessite en
effet la présence de relations répétées, ce qui permet de récompenser
l’observation
des
normes,
de
sanctionner
les
comportements
opportunistes 1148. L’encadrement normatif possède davantage d’emprise
pour les acteurs d’un groupe, car il joue alors sur le besoin d’appartenance
de chacun 1149.
L’analyse en termes de pouvoir permet d’esquisser un contrôle du pouvoir
qui ne s’exerce pas aux dépens de l’autorité. La perspective institutionnelle
informée des modalités du contrôle juridique du pouvoir préserve à la fois la
latitude décisionnelle des dirigeants nécessaire à l’efficience de la société
par actions tout en empêchant, dans la majorité des cas, les abus 1150. Le
contrôle juridique du pouvoir ne constituera donc pas une remise en
question du choix effectué, ce qui porterait atteinte au pouvoir, mais
procédera par l’imposition de procédures de décisions et de standards
d’évaluation 1151,
1146
que
ce
soit
la
structure
collégiale
du
conseil
C’est ce que Williamson qualifie de « forbearance law » : Williamson, « Comparative»,
supra note 215, aux pp 103 et 106.
1147
1148
Id, à la p 1649.
1149
Sur le lien entre le besoin d’identification à un groupe et l’observation des normes voir
Elizabeth Anderson, « Beyond Homo Economicus : New Developments in Theories of Social
Norms » (2000) 29 Philosophy and Public Affairs 170, aux pp 191 à 195. Sur l’importance du
besoin d’appartenance dans le bon fonctionnement du gouvernement de type collégial voir
1150
Ce qui n’empêche pas les abus de pouvoir et détournement de pouvoirs de survenir à
l’occasion, comme en témoignent plusieurs scandales fracassants. Mais l’importance des
réactions suite aux scandales tend à indiquer que le système économique et financier
repose sur l’hypothèse que jusqu’à preuve du contraire, les acteurs corporatifs sont dignes
de confiance. Voir Rock et Wachter sur l’importance relative du litige en droit corporatif :
1151
Lokiec, supra note 1142, aux pp 224 et suiv.
341
d’administration, l’obligation de soumettre l’approbation de certaines
décisions à l’assemblée des actionnaires, l’imposition d’un devoir fiduciaire
aux dirigeants ou l’imposition du critère d’agir dans le meilleur intérêt de la
SPA.
Mais c’est l’encadrement normatif qui constitue la forme de contrôle la plus
importante des actions des participants de la société par actions dans la
perspective institutionnelle. Le contrôle hiérarchique dirige les activités des
participants au moyen de règles internes et de standards qui ne sont pas
juridiquement contraignants : les normes1152. Les normes sociales ou
organisationnelles constituent un ensemble de contraintes sur l’action
individuelle qui sont distinctes du marché et du droit étatique 1153.
L’encadrement normatif fonctionne à deux niveaux : un niveau externe et un
niveau interne. Le contrôle normatif externe repose sur les bénéfices liés à
l’observation d’une norme 1154. Ces avantages ne sont pas que pécuniaires,
1152
Rock et Wachter, supra note 534, aux pp 1634 et 1641: les normes sont conçues ici
comme des standards et des règles qui ne sont pas juridiquement contraignants. Voir aussi
Eisenberg et Cooter qui proposent de définir les normes comme ces standards sociaux et
régularités comportementales autres que les règles privées et les valeurs culturelles (Robert
Cooter et Melvin A Eisenberg « Fairness, Character, and Efficiency in Firms » (2000) 149 U
Pa L Rev 1717, à la p 1718). Voir cependant Cooter selon lesquelles les normes peuvent être
sujettes au contrôle juridique dans les pays de common law : Robert D Cooter,
« Decentralized Law for a Complex Economy : The Structural Approach to Adjudicating the
New Law Merchant » (1995) 144 U Pa L Rev 1643 à la p 1677 [Cooter, « Decentralized »] (on
peut penser que cette réflexion est valide aussi pour les pays de droit civil, où le règlement
d’atelier n’est pas sans effet contraignant). La question de la définition exacte des normes
n’emporte pas consensus et varie selon l’objet de l’étude dans lequel ce concept est
employé. Pour nos fins, il nous importe de décrire ce qui est apporté par un encadrement
normatif qui n’est pas directement soutenu par des sanctions juridiques, que ce soit en
raison de l’octroi d’un pouvoir ou de l’absence de traduction d’une norme en disposition
juridique.
1153
Lawrence Lessig, « The New Chicago School » (1998) 27 J Legal Studies 661, aux pp 662663.
1154
C’est la théorie des normes sociales qui a le plus étudié ce phénomène. Voir en
particulier McAdams, «Origin», supra note 244 et Robert C Ellickson, « Law and Economics
Discovers Social Norms » (1998) 27 J Legal Studies 537. Nous approfondirons la théorie des
normes sociales à la section 5.2.2.1 ci-dessous.
342
ils peuvent inclure les perspectives accrues d’avancement, la satisfaction du
besoin d’appartenance, ou d’être estimé. Le contrôle normatif est dispensé
par les membres d’un groupe qui octroient estime ou blâme aux membres
du groupe en fonction de l’observation des normes. Le contrôle normatif
externe repose sur la perte ou le gain que représente l’exclusion ou
l’inclusion dans un groupe.
L’encadrement normatif interne est fondé sur l’internalisation des normes
par les participants. Lorsqu’une norme est internalisée, l’adhésion à cette
norme devient une préférence 1155. Le respect de la norme satisfait cette
préférence, ce qui apporte à la personne un bénéfice intrinsèque,
indépendant de son utilité à satisfaire d’autres préférences individuelles. Le
contrôle normatif prend alors appui sur le sentiment de culpabilité qui
constitue le coût imposé par une transgression 1156 et sur les gains
identitaires que représente l’adhésion à la règle 1157.
Les normes sociales jouent souvent sur les niveaux internes et externes afin
d’obtenir une plus grande adhésion. Les normes récentes, qui ne sont pas
encore internalisées, sont souvent présentées comme des précisions
découlant d’une norme internalisée 1158. La formulation des normes de
gouvernance emprunte d’ailleurs souvent cette avenue 1159.
1155
Robert Cooter, « Expressive Law and Economics » (1998) 27 J of Legal Studies 585, à la p
589 [Cooter, « Expressive »]. Voir aussi Blair et Stout, « Trust », supra note 531,
particulièrement les pages 1744 et 1785.
1156
McAdams, «Origin», supra note 244, aux pp 380-381.
1157
Hill, « Identity », supra note 234.
1158
McAdams donne l’exemple de la norme (qui est aussi une loi) d’attacher un bébé dans
un siège d’auto et comment l’adhésion à cette norme est confortée par la norme
internalisée qu’un bon parent doit assurer la sécurité de son enfant : McAdams, «Origin»,
1159
Par exemple: «Outstanding Boards Recruit Effective, Committed and Independent
Directors», Canadian Coalition for Good Governance Corporate Governance Guidelines for
343
Le contrôle normatif est présenté comme agissant au niveau des incitations
des acteurs. Les normes transforment les incitations des acteurs de manière
à ce que ce soit dans leur intérêt de s’y conformer 1160. L’efficacité du
contrôle normatif repose sur la nature au moins partiellement endogène des
préférences humaines.
Or nous avons vu l’importance, pour la conceptualisation même de
l’efficience néo-classique, de la nature exogène des préférences1161.
L’adoption d’une perspective institutionnelle de l’être humain entraîne une
remise en question de la netteté du critère d’efficience. La nature endogène
des préférences des êtres humains envisagée par la perspective
institutionnelle a aussi pour effet de remettre en question la conception de
la dignité humaine centrée sur l’autonomie individuelle et l’unicité
individuelle. Les exigences de reconnaissance, de respect et de sollicitude
s’exprimeront
de
manière
fort
différente
dans
la
perspective
institutionnelle.
5.2 La vision institutionnelle de l’efficience et de la dignité
Quelle dignité et quelle efficience retrouve-t-on dans la conception
institutionnelle de la société par actions ? Cette section vise à explorer la
dimension justificative de la conception institutionnelle de la société par
actions. De manière similaire à ce que notre étude de la conception
contractuelle a démontré, les justifications au soutien de la conception
institutionnelle sont formulées autant au moyen d’arguments d’efficience
que d’arguments de dignité. Les conceptions de dignité et d’efficience qui
Building High Performance Boards, version 1.0, Novembre 2005, à la p 7, en ligne:
www.ccgg.ca.
1160
1161
Voir ci-dessus section 1.2.1.
344
sous-tendent le portrait institutionnel diffèrent cependant des conceptions
qui ont cours dans la théorie contractualiste.
On peut envisager la conception institutionnelle de la dignité comme
regroupant les caractéristiques qui permettent la coopération et la
coordination au moyen de règles entre les acteurs de manière à atteindre
les gains optimaux qui se présentent lors de dilemmes sociaux tel le
dilemme du prisonnier 1162. Le dilemme de prisonniers est cette situation
classique de la théorie des jeux où deux complices ayant collaboré à la
perpétration d’un crime se retrouvent isolés dans deux cellules, sans
possibilité de communiquer l’un avec l’autre. Les policiers ne possèdent
aucune preuve contre eux et les interrogent séparément afin de les faire
avouer, en échange d’une remise de peine. Le résultat optimal, du point de
vue des prisonniers, est celui où aucun n’avoue et les deux repartent libres.
Mais si un seul prisonnier garde le silence alors que son complice avoue leur
participation commune afin de bénéficier d’une peine plus clémente, celui
qui a gardé le silence se retrouve accusé, sans pouvoir de négociation afin de
bénéficier d’une remise de peine.
Le dilemme des prisonniers constitue une situation extrême. Mais il possède
le mérite de mettre en lumière l’incommensurabilité de deux stratégies : la
stratégie de compétition, où chacun recherche son propre intérêt, et la
stratégie de coopération, où chacun agit en fonction des intérêts communs
aux deux complices. Il permet de mettre en évidence, outre la vulnérabilité
de l’atteinte de gains de coopération face à l’action opportuniste, que c’est
l’anticipation de la défection de l’autre qui précipite les deux joueurs vers
l’atteinte du pire résultat. Or, l’anticipation de la défection de l’autre
découle de la conviction qu’en situation d’épreuve, l’autre privilégiera la
1162
L’expression est celle employée par Blair et Stout, « Trust », supra note 531.
345
recherche de ses intérêts individuels à l’atteinte des intérêts communs. C’est
cette anticipation qui force l’abandon de la stratégie de coopération et
conduit à l’adoption d’une stratégie privilégiant la recherche des gains
individuels. L’analyse de la situation sous la lunette de l’individualisme
méthodologique, où chacun choisit de maximiser son propre bien-être et
s’attend à ce que l’autre prisonnier fasse la même chose, mène
inexorablement à une situation où les deux avoueront 1163. L’adoption et le
maintien d’une stratégie de coopération ne sont possibles que si les deux
acteurs adhèrent et observent la même norme de coopération 1164.
L’observation de la règle de coopération sera facilitée par l’inscription dans
une même organisation fournissant une identité commune aux participants,
une norme de coopération et des garanties de l’observation mutuelle de
cette norme 1165.
Autour du dilemme des prisonniers et des autres dilemmes sociaux, de
nombreuses études ont cherché à établir les conditions favorables à la
coopération entre les acteurs1166. Ces études font ressortir l’importance du
contexte sur les comportements humains 1167. De manière générale, les
1163
Pour un compte-rendu élaboré du dilemme du prisonnier et des résultats selon une telle
approche voir Mackaay et Rousseau, supra note 16, aux pp 54-55.
1164
Sur les normes sociales comme solution aux dilemmes sociaux et comme façon de
simplifier la vie sociale voir Kenneth J Koford et Jeffrey B Miller Social Norms and Economic
Institutions, Ann Arbor, University of Michigan Press, 1991, aux pp 21-36 et Sunstein, supra
note 245, aux pp 917-918. Pour une formulation classique de la réponse apportée par les
normes de comportement social aux problèmes de l’action collective voir Kenneth J Arrow,
«Political and Economic Evaluation of Social Effects and Externalities » dans Julius Margolis,
dir, The Analysis of Public Output : A Conference of the Universities-National Bureau
Committee for Economic Research, New York, National Bureau of Economic Research,
Columbia University Press, 1970, 1 à la p 20.
1165
Blair et Stout, « Trust », supra note 531, aux pp 1770-1771. Sur l’importance de la
loyauté à l’intérieur des unités dans l’armée voir aussi Akerlof et Kranton, Identity supra
note 231, aux pp 56-57.
1166
Voir recension dans Blair et Stout, « Trust », id, aux pp 1762 à 1780.
1167
Par exemple, le même jeu n’entraînait pas les mêmes niveaux de coopération lorsqu’il
était désigné sous l’appellation « the Wall Street Game » ou « the Community Game » : Blair
et Stout, « Trust », id, à la p 1770.
346
recherches ont démontré que le choix d’un comportement coopératif était
favorisé par la communication, par une réduction dans la distance sociale
entre les participants et par toute autre condition favorisant une identité de
groupe 1168.
La perspective institutionnelle cherche à décrire les institutions comme des
réponses aux dilemmes sociaux qui se posent dans l’organisation de la
production. Les solutions apportées par les institutions reposent sur des
conceptions particulières de l’efficience et de la dignité. C’est à la
description de ces conceptions institutionnelles de l’efficience et de la
dignité que nous nous emploierons maintenant. Il s’agit encore une fois de
rendre compte d’une situation idéale où dignité et efficience sont présentes
simultanément. Pour reprendre le tableau reproduit au chapitre 4, nous
cherchons à éclaircir la présence de dignité (d) et d’efficience (e) qui sont
sous-entendues dans la perspective institutionnelle :
efficience
non-efficience
dignité
d,e
d, n-e
non-dignité
n-d, e
n-d, n-e
5.2.1 L’efficience dans l’organisation de la production dans la
perspective institutionnelle
L’idée fondatrice du nouvel institutionnalisme économique est que
l’opération du marché et de son mécanisme de prix ne va pas sans coût
d’utilisation. Cette idée fut d’abord énoncée par Ronald Coase dans un
1168
Voir Bowles et Gintis, « Walrasian», supra note 1017, à la p 1417 et références citées.
347
article publié en 1937 1169. La difficulté de déterminer certains prix, les coûts
de négociations, le désir de planifier à long terme et la difficulté de le faire
constituent tous des facteurs susceptibles d’ajouter un coût à la
coordination marchande 1170. Coase en conclut que lorsque les coûts liés aux
transactions marchandes sont trop élevés, l’organisation des activités
productives sous une structure hiérarchique sera avantageuse 1171. Comme la
coordination hiérarchique comporte elle aussi des coûts et des
désavantages, il s’agit de déterminer les facteurs qui influencent sur les
différents coûts transactionnels. Le choix de la structure de gouvernance est
fonction de la différence des coûts de coordination d’une transaction au
moyen du marché ou au moyen de l’organisation hiérarchique 1172.
Cette idée de Coase sera approfondie davantage par la théorie des coûts de
transaction qui présente les transactions économiques comme inscrites dans
les différentes formes institutionnelles ayant un impact sur les coûts des
échanges (transactions)1173. Les différents arrangements institutionnels
constituent autant de réponses adaptées aux différences dans les coûts des
transactions
économiques.
L’enjeu
est
formulé
par
le
nouvel
institutionnalisme économique comme étant celui d’économiser sur les
coûts de transactions dans un monde où les contrats sont nécessairement
incomplets 1174.
1169
Coase, « Nature », supra note 125, à la p 390.
Id, aux pp 390-392.
1171
Id, à la p 394.
1172
Id, aux pp 396-397.
1173
L’article de 1991 de Williamson constitue la meilleure porte d’entrée sur l’économie
des coûts de transactions : Williamson, « Comparative», supra note 215. Voir aussi le recueil
de textes réunis par Oliver E Williamson et Scott E Masten, dir, The Economics of
Transaction Costs, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 1999.
1174
Cf Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 20: « transaction costs
economics poses the problem of economic organization as a problem of contracting ». La
firme est choisie comme structure de gouvernance afin de réduire les coûts de transaction.
1170
348
Le nouvel institutionnalisme économique repose sur l’idée qu’une structure
de gouvernance adaptée aux attributs particuliers des transactions
permettra
l’atteinte
d’une
meilleure
performance
économique 1175.
L’efficience dans l’organisation de la production sera jugée en fonction de
l’adéquation des mécanismes de gouvernance aux caractéristiques des
transactions entre les acteurs économiques. L’adéquation des mécanismes
de gouvernance sera jugée par rapport à deux aspects : la coordination et la
coopération. La nature des mécanismes incitatifs utilisés dans les échanges
aura une influence déterminante sur la coopération alors que la structure
organisationnelle influera sur la coordination.
Nous reprenons dans cette section le modèle d’analyse de l’efficience dans
l’organisation de la production utilisé dans le chapitre précédent 1176. Les
caractéristiques de l’organisation que sont le contrôle des actifs et la
coopération entre les membres1177 mettent en place une efficience
d’échange et de production qui vise à pallier l’imperfection de l’information
et le risque d’opportunisme.
Nous verrons que l’efficience de production se traduit dans la logique
institutionnelle par une attention à la spécialisation des actifs qui est rendue
possible par le choix de l’organisation plutôt que du marché. L’efficience de
production sera liée au contrôle des actifs spécialisés. Quant à l’efficience
d’échange, elle sera fonction, dans la logique institutionnelle, de
l’adéquation
des
mécanismes
incitatifs
aux
caractéristiques
transactionnelles. Nous verrons qu’à l’intérieur de l’organisation instituée,
l’efficience d’échange est ancrée dans une réciprocité large et diffuse qui
1175
Id, à la p 241.
1177
Voir Ménard sur le contrôle et la coopération comme caractéristiques de l’organisation
de la firme : Ménard, « New Institutional », supra note 212, aux pp 286-292.
1176
349
diffère complètement de la réciprocité étroite et contenue qui avait cours
dans le modèle contractualiste.
Nous relèverons l’application qui est faite de ces types d’efficience dans la
5.2.1.1 Apport de l’institution à l’efficience de production
La perspective institutionnelle sur l’efficience de la production attire
l’attention sur les différentes caractéristiques des actifs qui entrent dans la
production d’un bien ou d’un service. Là où l’analyse néo-classique se
contentait d’étudier les prix relatifs des actifs, et ne voyait la firme que
comme une fonction de production devant maximiser la valeur de la
production en fonction des coûts des intrants, l’analyse institutionnelle
dirige le regard vers l’importance relative des actifs à la production.
L’entreprise réunit des actifs dont la contribution à l’efficience dans la
production diffère. Certains actifs sont plus facilement interchangeables
alors que d’autres sont plus spécifiques à la production. Les choix qui se
présentent à l’entrepreneur sont plus complexes que la question du dosage
de chaque actif (plus de machinerie ou de travailleurs). L’entrepreneur a
aussi à décider quels actifs seront produits en entreprise et lesquels verront
leur production externalisée (que le nouvel institutionnalisme économique
résume par l’expression «make or buy»).
Pour l’économie des coûts de transactions, cette décision sera fonction du
coût de soumettre la transaction d’un actif à une structure de gouvernance
autoritaire comparativement à une structure de coordination volontaire.
Puisque les marchés parfaitement compétitifs n’existent pas, aucun de ces
modes de gouvernance n’est dénué de coûts transactionnels. L’efficience
sera plus grande lorsque chaque transaction des actifs nécessaires à la
production sera gouvernée par la structure de gouvernance impliquant des
350
coûts transactionnels les plus bas. Il s’agit de déterminer dans chaque cas la
structure de gouvernance la mieux adaptée à ses caractéristiques.
Les transactions qui ont un coût plus élevé sont celles qui impliquent le
développement d’actifs spécifiques à l’entreprise, ainsi que les transactions
fréquentes sur une longue période de temps, celles coordonnant des
activités qui sont susceptibles d’évoluer à travers le temps ou celles relatives
à la production en équipe 1178. Dans ces situations, la coordination volontaire
qui caractérise le fonctionnement du marché peut difficilement remédier à
l’imperfection de l’information et au risque élevé d’opportunisme. Pour ces
transactions au coût élevé, la coordination centralisée et autoritaire
constitue un mode efficient de l’organisation de la production. L’avantage
comparatif de la coordination autoritaire est donc contextuel et dépend de
la spécificité des actifs et des défaillances du marché 1179.
C’est particulièrement la question de la spécificité des actifs qui retient
l’attention de l’économie des coûts de transactions 1180. La spécificité d’un
actif a trait à la facilité de le redéployer dans un usage alternatif sans
diminuer sa valeur productive 1181. Le degré de spécificité des actifs utilisés
dans la production d’un bien ou d’un service varie en fonction de différents
facteurs : le degré de spécialisation de l’entreprise, du type des marchés
1178
Williamson, « Comparative», supra note 215, à la p 281.
Erik G Furubotn et Rudolf Richter, Institutions and Economic Theory: The Contribution of
the New Institutional Economics, 2ème éd, Ann Arbor, University of Michigan Press, 2005, à
la p 372. Bréchémier et Saussier soulignent particulièrement la difficulté de spécifier qualité
comme cause de l’intégration hiérarchique : Didier Bréchémier et Stéphane Saussier, «What
Governance Structure for Non-Contractible Services? An Empirical Analysis » dans Anne
Plunket, Colette Voisin et Bertrand Bellon, The Dynamics of Industrial Collaboration A
Diversity of Theories and Empirical Approaches, Cheltenham, Edward Elgar 2001, 35, à la p
40.
1180
Williamson, « Comparative», supra note 215, à la p 281; Williamson, Institutions, supra
note 214, à la p 30. Voir aussi Klein,Crawford et Alchian, supra note 1008; Grossman et Hart,
supra, note 203.
1181
Williamson « Comparative », id, p 281.
1179
351
dans lesquels elle évolue, qu’il s’agisse des marchés de consommation des
biens ou services produits ou des marchés des intrants. La spécificité d’un
actif peut provenir de différentes sources dont la spécificité du site, des
actifs physiques, le développement de compétences humaines spécifiques à
l’entreprise, la marque de commerce et le capital réputationnel qui y est
associé 1182.
De manière générale, le développement d’actifs spécifiques contribue à
accroître les coûts de transactions 1183. Bien que le développement d’actifs
spécifiques puisse contribuer à la bonne performance économique, il n’en
demeure pas moins que la spécificité des actifs instaure une dépendance
entre les participants à la production. La dépendance instaurée entre les
acteurs constitue un terreau fertile pour les comportements opportunistes.
Si en principe, les acteurs peuvent se prémunir contre les comportements
opportunistes en négociant des contrats détaillés couvrant une longue
période, en pratique de tels contrats sont impossibles ou à tout le moins fort
coûteux à négocier 1184. Face à une telle situation, l’intégration des actifs
sous une coordination centralisée constituera généralement une solution
efficiente.
C’est ainsi que Grossman, Hart et Moore présentent l’attribution de droits
de propriétés sur le capital non-humain de l’entreprise à une partie comme
permettant de résoudre les problèmes d’opportunisme liés à l’incomplétude
des contrats 1185. La partie détenant les droits de propriété devient celle qui
détermine qui peut accéder aux moyens de production, et possède donc un
moyen de sanctionner les agissements opportunistes. La propriété des actifs
1182
Id, à la p 281.
Id, à la p 282.
1184
Klein Crawford et Alchian, supra note 1008, à la p 303.
1185
Cette idée est développée par les articles suivants : Grossman et Hart, supra note 203;
Hart et Moore, supra note 1067. Voir aussi Hart, Firms, supra note 1013.
1183
352
par un tiers motive les participants à bien performer, puisque les employés
ont développé des compétences spécifiques à l’entreprise qui les emploie.
Les participants ne peuvent donner la pleine mesure de leur productivité
qu’en demeurant dans l’entreprise. Ils ont besoin de l’accès aux actifs de
l’entreprise pour que leur productivité soit pleinement réalisée et donc
rémunérée à son plein potentiel 1186. C’est ainsi que le contrôle des actifs
non-humains mène au contrôle des actifs humains 1187.
La perspective institutionnelle permet donc de considérer la coordination
autoritaire comme une solution à la spécificité des actifs et aux dangers
d’opportunisme qui en résulte. Cela permet d’éclairer sous un jour différent
l’apport de l’institution de la société par actions. La perspective
institutionnelle fait voir la société par actions sous l’angle de son apport à
l’efficience de la production.
5.2.1.1.1 Apport de la société par actions à l’efficience de production
Dans la perspective institutionnelle, l’apport de l’institution juridique de la
société par actions à l’efficience de production réside dans la coordination
autoritaire qu’elle contribue à instaurer. La société par actions a ainsi été
décrite par Rock et Wachter comme un îlot de pouvoir conscient dans une
mer de coordination spontanée effectuée par le marché 1188. Soulignons trois
apports essentiels du droit des sociétés à la consolidation de l’autorité au
sein de la société par actions.
1186
Notons que ces actifs de l’entreprise ne constituent pas nécessairement de la
machinerie ou autres actifs matériels : une liste de clients ou un brevet détenu par
l’entreprise peuvent être aussi déterminants (Hart, « Firms », supra note 1013, à la p 56).
Voir sur ce sujet le développement apporté par les travaux de Rajan et Zingales : Rajan et
Zingales, «Power », supra note 1013; Rajan et Zingales, « Firm », supra note 1013.
1187
Hart, Firms, id, à la p 58.
1188
353
En premier lieu, l’incorporation participe à la stabilisation de l’autorité en
faisant de la société par actions la propriétaire des ressources de
l’entreprise. La reconnaissance juridique de la société par actions a pour
effet de dissoudre la correspondance entre apporteurs de ressources et
droit de contrôle sur ces ressources1189. La réunion de la propriété des actifs
sous le contrôle d’un seul acteur constitue un attribut déterminant dans
l’instauration d’une dynamique de contrôle sur les participants à la société
par actions 1190. La constitution de la société par actions telle que dessinée
par le droit des sociétés lui confère toute autorité sur les actifs de
l’entreprise 1191. La propriété par la société par actions des actifs de
l’entreprise a pour effet de soumettre tous les participants de l’entreprise au
pouvoir de la société par actions de leur permettre ou de leur défendre
l’accès aux actifs.
En deuxième lieu, le droit des sociétés participe à la préservation d’une zone
de pouvoir discrétionnaire au sein de la société par actions en refusant
d’intervenir dans les décisions des dirigeants1192. Pour que la coordination
autoritaire conserve son emprise, il importe que les mécanismes extérieurs
ne soient pas accessibles 1193. Les participants ne doivent pas pouvoir faire
appel aux marchés ou aux tribunaux sous peine de miner l’autorité de la
direction. Or, nous avons vu que le droit répugne à toute intervention
1189
Robé, Jean-Philippe. « Les États, les entreprises et le droit : repenser le systèmemonde » (2010) 161 Le débat 74, à la p 83; Blair et Stout, « Team », supra note 531, aux pp
276-277.
1190
Pour une revue de la littérature sur ce sujet et synthèse particulièrement éloquente de
l’effet de la réunion des actifs cf Holmstrom, supra note 1068.
1191
Sur cette perspective voir généralement les travaux de Rajan et Zingales, supra note
1013.
1192
Rock et Wachter (supra note 534, à la p 1666) comparent ainsi la règle de l’appréciation
commerciale (business judgment rule) à une règle de non intervention judiciaire.
1193
354
directe dans les décisions internes de la société par actions1194. La
coordination de l’utilisation des ressources de l’entreprise est effectuée par
les dirigeants de la SPA dont les décisions sont pratiquement sans appel. Les
actionnaires sont les seuls apporteurs de ressources qui ont voix au chapitre
mais leur droit de regard sur les décisions de l’administration est
sévèrement limité par le droit des sociétés 1195.
En troisième lieu, le droit des sociétés aménage les pouvoirs respectifs des
dirigeants et des actionnaires de façon à préserver le contrôle autoritaire sur
les ressources, source d’efficience 1196. La séparation des fonctions de
direction et de propriété des actions effectuée par la structure corporative
contribue à solidifier l’autorité des dirigeants sur l’entreprise. Les détenteurs
d’actions n’ont aucun droit sur les éléments d’actifs d’une société par
actions avant sa dissolution 1197. Le droit de contrôle est accordé au conseil
d’administration et aux dirigeants de la société par actions qui bénéficient
d’une grande discrétion dans leurs décisions. Le statut des actionnaires dans
la société par actions se limite à la propriété d’actions leur donnant droit à
un dividende si, et seulement si, la SPA décide d’en verser et à une
participation aux mécanismes d’exercice de pouvoir prévus par le droit des
sociétés1198. Or, la portée des mécanismes de participation des actionnaires
est restreinte : «[l]’assemblée des actionnaires […] ne dispose pas de
pouvoirs directs d’administration »1199.
1194
Rock et Wachter, supra note 534, voir ci-dessus, section 3.2.2.1.1.
Rock et Wachter, supra note 534, à la p 1659. Cette remarque vaut aussi en droit
corporatif canadien, cf ci-dessus, section 3.2.2.1.1.
1196
Rock et Wachter, supra note 534. Voir aussi Bainbridge, Corporation, supra note 458,
aux pp 201-202; Bainbridge, « Director », supra note 460, à la p 572.
1197
Robé, L’entreprise, supra note 1071, à la p 37.
1198
Id.
1199
Crête et Rousseau, supra note 38, au no 1093.
1195
355
Le droit des sociétés aménage ainsi des domaines de discrétion aux
dirigeants pour qu’ils puissent atteindre une plus grande efficience dans
l’organisation de la production. Nous verrons dans la section suivante que la
coordination autoritaire instaurée par la société par actions contribue aussi
à préserver l’efficience d’échange entre les participants. Nous verrons aussi
comment l’institution de la société par actions participe à la mise en place
du second ingrédient d’efficience organisationnelle, la coopération entre les
participants. Face à l’étendue des pouvoirs de la société par actions sur les
ressources, on peut se demander pour quelle raison les parties ont accepté
de se départir du contrôle de leurs ressources en échange de droits de
participation sévèrement encadrés et limités par le droit des sociétés. La
création de la SPA, entité distincte de ces participants, constitue une
réponse à la difficulté d’instaurer la confiance dans la production en équipe.
5.2.1.2 Apport de l’institution à l’efficience d’échange
Dans la perspective institutionnelle, l’échange entre les participants
constitue un enjeu plus large que la simple rémunération d’une prestation.
La perspective institutionnelle attire l’attention sur les fonctions
informationnelles et incitatives du système des prix et sur la complexité des
mécanismes incitatifs qui remplacent le système de prix au sein des
organisations. Les mécanismes incitatifs constituent un « ensemble de
procédures destinées à induire les agents à révéler leurs préférences ou
leurs informations, et à en accepter les conséquences pour leurs propres
activités »1200. Les mécanismes incitatifs ne constituent pas uniquement un
moyen de rémunération : ils possèdent une valeur communicative ayant
1200
Ménard, L’économie, supra note 1122, à la p 66.
356
pour but de définir et structurer la relation 1201. La perspective
institutionnelle permet donc de considérer que les termes de l’échange,
dans un marché pleinement compétitif, sont à la fois source d’informations
et source de motivations1202.
Dans la perspective institutionnelle, l’efficience dans les échanges sera
tributaire du choix de la structure de gouvernance la plus adaptée aux
différentes caractéristiques des transactions. Il s’agit d’élaborer les
mécanismes incitatifs de manière à amener les participants à transmettre les
informations importantes pour l’organisation de la production et à
maximiser leurs efforts1203. L’organisation hiérarchique et le marché peuvent
ainsi être envisagés comme deux ensembles différents de mesures
incitatives1204.
Le marché offre des incitations matérielles qui possèdent une puissance
concentrée 1205; elles sont directement reliées à la quantité produite 1206. Les
incitations offertes par le marché appellent une réciprocité immédiate, un
engagement limité, prévisible et aisément quantifiable 1207. C’est une
réciprocité ponctuelle qui permet le calcul d’intérêts.
Mais l’efficience dans l’échange marchand est tributaire de la possibilité de
comparer la valeur des prestations. Lorsque cette comparaison est aisée, on
peut traduire par un prix la valeur d’une transaction. L’efficience dans
1201
Sur la dimension à la fois instrumentale et communicative du don appliquée aux
relations économiques voir Pier Luigi Sacco, Paolo Vanin et Stefano Zamagni, « The
Economics of Human Relationships » dans Kolm et Ythier, supra note 1100, à lap 699.
1202
Sur l’idée du système de prix comme combinant à la fois incitation et motivation voir
1203
Id, à la p 66.
1204
Williamson, Economic institutions, supra note 214, à la p 162.
1205
« [H]igh-powered incentives » ( Williamson, « Comparative», supra note 215, à la p 107).
1206
Holmstrom et Milgrom, « Incentive System», supra note 1068, à la 972.
1207
Selznick, Nonet et Vollmer, supra note 795, aux pp 52-62
357
l’échange sera alors analysée dans le cadre contractuel exposé dans le
chapitre précédent. Mais lorsque le système des prix ne reflète pas de
manière complète la valeur des prestations envisagées, soit à cause de
l’incomplétude des contrats (Hart), soit à cause des défaillances du marché
(Williamson), le libre jeu des ententes volontaires ne sera pas suffisant pour
permettre la conclusion d’échanges efficients. Certains échanges n’auront
pas lieu à cause de la trop forte probabilité de défection opportuniste,
d’autre à cause de l’impossibilité de quantifier à l’avance la valeur des
prestations.
En particulier, l’effort d’un participant constitue une dimension qualitative
difficile à évaluer. Que ce soit l’effort que les travailleurs fournissent dans
l’accomplissement de leurs tâches, ou l’effort des emprunteurs à faire
fructifier le capital emprunté, l’effort de celui qui doit participer à
l’accomplissement d’une tâche est impossible à quantifier à l’avance et
difficile et coûteux à surveiller en cours de route. De telles situations
accroissent le risque d’une performance superficielle, caractérisée par un
niveau d’effort peu élevé et une faible adaptabilité 1208.
Dans ces situations, la coordination marchande à base de prix ne véhicule
pas les incitations et motivations permettant l’atteinte d’une performance
optimale. Les prix ne véhiculent ni les informations requises à la bonne prise
de décisions ni les incitations nécessaires à la bonne performance des
participants. La mise en place d’un cadre institutionnel permet de résoudre
ces difficultés en explicitant la logique encadrant les échanges et en
1208
Paul Marginson, « Power and Efficiency in the Firm : Understanding the Employment
Relationship » dans Christos Pitelis, Transaction Costs, Markets and Hierarchies, Oxford,
Blackwell, 1993, 133, à la p 156.
358
permettant le recours à des mécanismes incitatifs qui encouragent la
coopération à plus long terme entre les acteurs économiques1209.
L’explicitation et le renforcement du cadre relationnel entre les acteurs par
les règles institutionnelles permettent de désamorcer les dilemmes sociaux
et de réduire l’inefficience qu’ils entraînent. De la même façon que les
échanges de politesse structurent et stabilisent les relations, les règles
institutionnelles construisent une logique encadrant les relations des
acteurs. Elles contribuent à fonder une attente de réciprocité plus large et
diffuse que celle ayant cours dans la perspective contractuelle. Comme
l’expriment Bradley et Sugden, «Reciprocity essentially involves doing as one
is done by» 1210. On peut voir la réciprocité comme inscrite dans une
convention qui délimite ce qui peut être anticipé, ce qui est acceptable dans
une relation, ce qui est justifiable. La convention encadre non seulement les
récompenses qu’on peut attendre en échange mais aussi les sanctions
possibles1211.
C’est l’idée que l’entreprise opère selon des règles, que l’autorité y
est exercée à l’intérieur d’un système de normes, qui permet que les
relations qui y sont nouées ne soient pas uniquement sous le signe
d’une domination à résister, mais aussi d’une communauté
d’intérêts. La logique institutionnelle de l’entreprise permet à la fois
de délimiter le champ des actions possibles et d’ancrer l’atteinte
systématique d’une performance proportionnelle aux incitatifs
offerts plutôt que simplement minimale 1212.
1209
Voir Baudry et Charmettant qui développent cette idée sous les concepts de convention
constitutive et de convention régulative, supra note 1124, à la p 1016.
1210
Bardsley et Sugden, supra note 1100, à la p 754.
1211
Cette intuition a été explorée par certains économistes français dans le cadre de
l’économie des conventions, qui présente ainsi chaque entreprise comme un mode de
coordination particulier des anticipations croisées des acteurs : Jeammaud, Kirat et Villeval,
supra note 195, aux pp 113-114. Pour un survol de l’économie des conventions, voir
Eymard-Duvernay, supra note 188, particulièrement aux pp 71 et suiv.
1212
Marginson, supra note 1208, à la p 156.
359
La perspective institutionnelle fait entrevoir la possibilité d’un engagement
plus global de la part des acteurs économiques que celui présenté dans la
perspective contractuelle. La malléabilité des préférences des êtres humains
aux contextes institutionnels en général et l’importance de la réciprocité en
particulier permettent d’envisager la possibilité que les relations
économiques connaissent une performance proportionnelle aux incitatifs
offerts plutôt que simplement minimale 1213.
L’inscription dans une organisation instituée élargit l’éventail des mesures
incitatives disponibles et permet leur adaptation aux caractéristiques des
transactions. Les organisations sont en mesure, à cause de la nature répétée
de leurs relations, d’offrir à la fois des incitations matérielles et
relationnelles 1214. Les mesures incitatives qui ont cours dans les
organisations ont ainsi une puissance diluée 1215 ; les participants peuvent
être rémunérés non pas directement selon la valeur produite, mais selon un
savant mélange de rémunération au mérite, de reconnaissance sociale, de
possibilité d’avancement, de sécurité d’emploi 1216. Les incitations à
puissance diluée s’inscrivent dans le cadre d’une relation marquée par une
réciprocité diffuse, emportant un engagement ouvert 1217. S’inscrivant dans
la durée, la réciprocité s’en trouve différée 1218 et généralisée 1219. Le lien
1213
Sur les différents types de performance voir Marginson, supra note 1208, à la p 156.
« Incitations psychologiques » pour Sacco, Vanin et Zamagni, supra note 1201, à la p
707. Voir Akerlof pour la genèse de l’idée que la relation dans la firme procure un mélange
d’incitations : Akerlof, « Partial Gift », supra note 1017.
1215
« [L]ow-powered incentives »: cf notamment Williamson, « Comparative», supra note
215, à la p 107. Notons que la rémunération de chaque acteur d’une organisation ne
possède pas nécessairement de composante relationnelle, entre l’employé d’une agence
payé à la journée et le cadre supérieur une variété de combinaison est possible.
1216
Voir Alan Fox, Beyond Contract : Work, Power and Trust Relations, London, Faber and
Faber, 1974, sur comment les conditions de travail envoient un message de prestige social
selon la discrétion ou la spécialisation qu’elles impliquent.
1217
Sur ces « open-ended diffuse sets of commitments » voir Selznick, Nonet et Vollmer,
supra note 795, aux pp 52-62.
1218
Jeammaud Kirat et Villeval, supra note 195, à la p 105.
1214
360
entre le type d’incitations et la nature de la réciprocité montre que le choix
des mécanismes incitatifs ne détermine pas uniquement la nature de la
rémunération mais aussi la nature de la relation entre les participants et
l’organisation.
Dans les situations de production en équipe qui caractérisent la production
en entreprise 1220, où l’effort de chaque participant ne peut être évalué
individuellement, les incitatifs à puissance diluée permettent l’atteinte d’une
plus grande coopération entre les participants 1221. C’est la raison pour
laquelle les entreprises utilisent une combinaison d’incitatifs divers et ceuxci sont élaborés conjointement afin d’obtenir des employés une
performance optimale autant dans les tâches qui peuvent être aisément
vérifiées que dans celles difficiles à quantifier 1222.
Les travaux de plusieurs économistes institutionnalistes font voir l’impact de
la nature des mécanismes incitatifs sur l’efficience des échanges dans
l’entreprise. En particulier les économistes Bregt Holmstrom et Robert
Milgrom ont démontré l’importance d’une cohérence entre les différentes
incitations et les contributions demandées aux participants1223. Lorsque les
1219
Voir sur ce sujet Ian Macneil qui différencie entre « generalized reciprocity, nonspecialised reciprocity and specialised reciprocity »: Ian R MacNeil, « Exchange and
Cooperation » dans Ian R MacNeil et David Campbell, The Relational Theory of Contract :
Selected Works of Ian MacNeil, London, Sweet & Maxwell, 2001, aux pp 103 et suiv. Voir
aussi Serge-Christophe Kolm, « Introduction to the Economics of Giving, Altruism and
Reciprocity » dans Kolm et Ythier, supra note 1100, 1 à la p 25 [Kolm, « Introduction »].
1220
1221
Williamson, « Comparative», supra note 215, à la p 275. Voir la revue de littérature
effectuée par Sacco et al, supra note 1201, à la p 707 sur comment le choix des incitations
peut ainsi favoriser ou défavoriser l’implantation d’un sentiment d’équipe.
1222
Holmstrom et Milgrom, « Multitask », supra note 728.
1223
Id; Holmstrom et Milgrom, « Incentive System », supra note 1068; Holmstrom, supra
note 1068. Ces travaux sont théoriques mais ils confirment certains travaux empiriques,
notons en particulier ceux de Anderson et Schmittlein : Erin Anderson et David Schmittlein,
« Integration of the Sales Force : An Empirical Examination » (1984) 15 Rand Journal of
Economics 385.
361
contributions demandées comportent une portion qualitative qui ne peut
être aisément évaluée et une portion quantitative facile à mesurer, une
rémunération proportionnelle à la quantité produite aura pour effet de
détourner les efforts des participants vers la portion quantitative de leur
contribution, au détriment de l’aspect qualitatif 1224.
5.2.1.2.1 Apport de la société par actions à l’efficience d’échange
L’institution de la société par actions contribue à la mise en place de
mécanismes incitatifs à puissance diluée d’abord par l’établissement d’un
cadre autoritaire et par son apport à l’instauration d’un climat de confiance
et de coopération entre les participants.
On a vu dans la section précédente que la structure corporative avait pour
effet d’isoler les participants du marché et d’empêche le recours aux
tribunaux que la structure contractuelle permet. Cette isolation était alors
présentée comme un facteur favorisant l’efficience de production de
l’organisation. Mais cette isolation contribue aussi à préserver les
mécanismes incitatifs à puissance diluée qui sont au cœur de l’efficience
d’échange des organisations. Il importe dans un cadre d’échange à long
terme que les participants ne puissent court-circuiter la réciprocité
généralisée instaurée dans l’entreprise en ayant recours au marché ou aux
tribunaux pour faire évaluer ponctuellement leur contribution.
Les mécanismes marchands et judiciaires d’encadrement sont inadéquats en
raison de la difficulté d’évaluer les coûts liés à un différend. Les participants
à un différend organisationnel possèdent une compréhension profonde des
circonstances du différend et des solutions alternatives qui ne peut être
communiquée à un tiers (que ce soit un juge ou un acteur du marché) qu’à
1224
Holmstrom et Milgrom, « Multitask », supra note 728.
362
grands coûts 1225. Cette difficulté dans l’évaluation des différentes
alternatives met en échec l’effectivité tant de l’encadrement marchand que
de l’intervention judiciaire 1226. Les participants ne peuvent facilement avoir
recours au marché pour transiger et, en cas de bris de contrats, l’évaluation
des dommages ne peut être aisément quantifiée.
De plus, si les participants peuvent aisément avoir recours au marché, les
incitatifs à puissance diluée instaurés par l’entreprise ne seront pas
suffisamment puissants pour contrebalancer les incitatifs à la puissance
concentrée du marché. Le recours aux mécanismes marchands ou
contractuels a pour effet de substituer les mesures incitatives de nature
marchande aux mesures incitatives normatives 1227, minant l’efficacité de
celles-ci, la logique particulière qu’elles contribuent à instaurer et l’autorité
hiérarchique qu’elles soutiennent 1228. L’isolation de l’entreprise de la logique
du marché est nécessaire à la mise en place de mécanismes incitatifs ayant
une puissance diluée, une réciprocité différée, qui traduit de part et d’autre
un engagement à plus long terme. L’institution de la société par actions
contribue à isoler les décisions internes contre une intervention judiciaire ou
marchande qui aurait pour effet d’imposer une évaluation marchande des
contributions des participants 1229. L’isolation permet de prémunir
l’organisation contre la nature inadéquate des encadrements tant
1225
Rock et Wachter, supra note 534, aux pp 1647 et suiv.
1227
Sur la substitution voir Lessig, « The New Chicago School », supra note 1153, à la p 306.
1228
Ernst Fehr et Simon Gächter, «How Effective are Trust- and Reciprocity- Based
Incentives ?» dans Ben-Ner et Putterman, supra note 183, 337, aux pp 361-362. Sur les
difficultés associées aux incitatifs marchands voir notamment Williamson, Economic
Institutions, supra note 214, à la p 140. Sur l’importance pour le maintien de l’autorité que
des mécanismes extérieurs ne soient pas accessibles consulter Williamson, « Comparative»,
1229
1226
363
marchands que judiciaires et contre les effets nocifs pour l’efficience
organisationnelle que leur utilisation entraîne 1230.
La création de la société par actions contribue aussi à instaurer la confiance
nécessaire pour que les participants acceptent de coopérer entre eux 1231.
Williamson avait déjà souligné comment une structure de gouvernance
protectrice constituait une assurance nécessaire pour le développement de
compétences propres à l’entreprise 1232. L’approche développée par
Margaret Blair et Lynn Stout, qui mettent l’accent sur la production en
équipe comme constituant une caractéristique déterminante de l’entreprise,
vient approfondir cette idée 1233.
Selon Blair et Stout, la société par actions réunit les efforts et les
investissements combinés de différents individus ou groupes d’individus : les
actionnaires, les gestionnaires et les employés apportent des contributions
essentielles à l’entreprise, de même que, dans une mesure variable, les
créanciers et la communauté locale 1234. La production en équipe implique
souvent le développement de compétences spécifiques et la mobilisation de
ressources qui ne peuvent être aisément redéployées ailleurs. Pour assurer
la performance maximale de l’entreprise, ces contributions doivent durer
dans le temps. Or, pour chacun des participants cette forme de production
créée des risques qui varient selon la spécificité des actifs impliqués. Plus les
1230
Blair et Stout, « Trust », supra note 531, à la p 1745
Blair et Stout, « Team», supra note 530. Voir aussi Blair et Stout, « Trust », id.
1232
1233
Blair et Stout, «Team », supra note 530, aux pp 275 et suiv. Voir aussi Blair, « Human
Capital », supra note 968, à la p 59.
1234
Blair et Stout, « Team » id, à la p 250. Blair et Stout s’appuient sur les travaux des
économistes du nouvel institutionnalisme économique tel Williamson et de Hart et plus
particulièrement sur ceux de Rajan et Zingales qui ont développé l’idée de la firme comme
d’un carrefour d’investissement spécifiques: Rajan et Zingales, «Power », supra note 1013.
Voir aussi Bratton, « Nexus» (supra note 481, à la p 414) sur comment la création juridique
de la société par actions vient consolider cette confiance en séparant les fournisseurs de
ressources d’un droit de contrôle sur les actifs.
1231
364
actifs apportés sont spécifiques, plus sont élevés les risques auxquels fait
face un apporteur de ressources 1235. La mise en place d’une dynamique de
confiance entre les participants est essentielle afin de s’assurer que leur
performance excédera ce qui est immédiatement quantifiable et se
prolongera dans le temps. Le développement des ressources spécifiques ne
sera possible que si les apporteurs de ressources ont confiance dans la
stabilité à long terme de l’entreprise.
Selon Blair et Stout, la SPA constitue un mécanisme qui protège les
investissements spécifiques des participants de l’entreprise en endiguant les
manifestations d’opportunisme des acteurs1236. La création par le droit
corporatif d’une hiérarchie interne soumise aux pouvoirs des dirigeants
permet d’empêcher qu’un groupe d’acteurs puisse détourner les actifs
corporatifs à ses fins propres 1237. Les apporteurs de ressources acceptent de
se départir de leurs ressources au profit de cette entité séparée de
l’entreprise que constitue la société par actions dans l’espoir que les gains
de coopération permettront à chaque participant de recevoir des bénéfices
de la production en équipe 1238.
Les lois d’incorporation permettent l’atteinte d’une solution que la
négociation de contrats entre participants ne saurait mettre en place : la
création d’une structure par un mécanisme extérieur aux participants qui
n’ont pas le pouvoir de modifier unilatéralement les règles du jeu. Nous
avons vu que la société par actions constitue une institution et non un
contrat parce que son existence et ses frontières sont définies et
1235
Voir ci-dessus section 4.3.2.2.2 sur la vulnérabilité liée à la spécificité des actifs.
Blair et Stout, «Team », supra note 530, aux pp 275 et suiv. Voir aussi Blair, « Human
Capital », supra note 968, à la p 59.
1237
Blair et Stout « Team », id, à la p 250.
1238
Id, à la p 285.
1236
365
administrées par une autorité exogène, celle du droit des sociétés1239. C’est
précisément cette définition par une autorité exogène qui différencie
l’institution de l’accord mutuel et qui permet l’instauration d’une
coordination hiérarchique soutenue par une dynamique de confiance entre
les participants.
L’octroi du contrôle à une tierce partie empêche l’action opportuniste d’un
membre de l’équipe qui pourrait obtenir un surcroît de compensation au
détriment
des autres en
menaçant de retirer inopinément
ses
investissements1240. En confiant simultanément à la société par actions le
contrôle sur leurs ressources, les participants s’attachent mutuellement les
mains et se garantissent contre un opportunisme qui leur ferait perdre le
bénéfice accru de la coopération 1241. En échange de cette structure, les
participants acceptent que leur contribution et leurs bénéfices éventuels ne
soient pas entièrement spécifiés à l’avance.
Dans ce contexte, le devoir de loyauté des dirigeants envers la SPA apparaît
comme une clef de voûte qui contribue au maintien de la confiance dans
l’institution de la société par actions. Il importe que les relations fondées sur
la confiance, comme la relation fiduciaire, ne soient pas raisonnées en
termes d’intérêts pour que la confiance nécessaire à l’établissement de ces
relations se maintienne 1242. La logique institutionnelle s’oppose à une
pensée dominée par le calcul d’intérêts L’importance d’éviter une pensée
instrumentaliste dans le maintien d’une relation de confiance nous paraît
potentiellement incompatible avec un type de justifications fondé
1239
Voir section précédente, voir Masten supra note 197, à la p 184.
Rajan et Zingales, « Firm », supra note 1013.
1241
Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 69.
1242
Voir Fukuyama sur la confiance comme habitude plutôt que comme calcul rationnel et
son apport à la stabilité du capitalisme : Francis Fukuyama, The Economics of Trust, (1995)
47 (15) National Review 42, à la 43.
1240
366
principalement sur un calcul rationnel d’efficience. «Rhetoric alone cannot
support trust, but rhetoric alone can undermine it» 1243.
In improving social efficiency, these various non-strictly-selfinterested conducts and motives often end up favouring the strict
self-interest of these actors. Then, disinterested conduct favours one’s
strict interest in the end, as of by a kind of immanent justice. People
may be aware of this, but if they conclude that they will act this way
for favouring this interest, then this motive induces them to act
differently, the magic of normed and moral action is broken, and the
underlying efficiency surfaces 1244.
L’union des participants autour de la recherche de l’intérêt de la société par
actions a pour effet de substituer une rationalité instrumentale peu propice
à l’établissement d’une logique de confiance par un engagement formel
envers la poursuite des intérêts de la société par actions1245. Des participants
animés uniquement par leur intérêt individuel garderaient en tête la
possibilité qu’un participant fasse défection au moment précis où la
satisfaction de ses intérêts se retrouve maximisée, ce qui préviendrait la
mise en place d’une relation de confiance. Chapman relève ainsi le paradoxe
de l’échange efficient fondé sur la confiance: une relation fondée sur la
confiance ne peut le demeurer si l’un des participants anticipe que l’autre
fonde la relation sur un calcul instrumental 1246 . Ce participant préférera
alors agir de manière opportuniste avant que l’autre ait une occasion de le
faire.
Toute
recherche
délibérée
de
l’intérêt
individuel
mine
irrémédiablement l’efficience d’une relation fondée sur la confiance.
La perspective institutionnelle fait voir l’obligation faite aux directeurs d’agir
dans le meilleur intérêt de la société par actions et non d’un participant en
1243
Blair et Stout, « Trust », supra note 531, à la p 1776.
Kolm, « Introduction », supra note 1219, à la p 42.
1245
Cf Bruce Chapman, « Economic Rationality, and the Corporate Fiduciary Obligation »
(1993) 43 UTL J 547 pour un argument en ce sens.
1246
Id, à la p 588.
1244
367
particulier comme une mesure favorisant l’établissement d’une relation
coopérative à long terme 1247. L’intérêt de la société par actions constitue
l’ingrédient actif qui unit les participants entre eux. La poursuite de l’intérêt
de la SPA permet de dépasser la recherche d’une satisfaction des intérêts
individuels.
Le pouvoir des dirigeants d’exprimer en quoi consiste l’intérêt de la société
par actions ne peut être sujet à un encadrement étroit, du droit ou des
marchés, sans que le pouvoir ne soit nié. Les participants à la société par
actions pourraient utiliser les contrôles marchands ou judiciaires(ou la
menace d’y recourir)1248 comme une stratégie leur permettant de soutirer
une plus grande partie des bénéfices aux dépens de la coalition 1249. Les
prises de contrôle peuvent ainsi être perçues comme des moyens de
manquer aux termes du contrat entre la SPA et les travailleurs1250. Plutôt
qu’un contrôle judiciaire, le contrôle du devoir de loyauté des dirigeants sera
exercé par le soutien à une norme élevée de loyauté au sein de la société
par actions, et un processus de décision collégial au sommet de la hiérarchie
de la SPA. Ensemble, ces deux éléments contribueront à l’internalisation du
devoir de loyauté des dirigeants.
1247
Greenfield, supra note 472, aux pp 147-148. Encore une fois, tous les auteurs
institutionnalistes ne considèrent pas la primauté des intérêts de la SPA en elle-même
comme une déduction nécessaire, (cf. par exemple Williamson et en particulier Oliver Hart,
« An Economist's Perspective on the Theory of the Firm » (1989) 89 Columbia Law Review
1757) mais ce sont les contributions institutionnalistes qui permettent le mieux de situer la
signification de cette primauté.
1248
Langevoort relève à ce sujet que les dirigeants craignent non seulement les décisions
judiciaires défavorables mais aussi le seul fait d’être entraînés dans un long processus
judiciaire (Langevoort, supra note 842, à la p 823).
1249
Voir Blair et Stout, (« Team » supra note 530, à la p 300) qui présentent la règle de
l’appréciation commerciale comme permettant de contrer de telles stratégies.
1250
Pour une analyse du phénomène des restructurations des sociétés par actions comme
un bris du contrat implicite entre Spa et travailleurs voir O’Connor, « Restructuring», supra
note 491, aux pp 1210 et suiv.
368
La section suivante sur la dignité nous permettra de voir comment
l’internalisation des devoirs s’appuie sur une conceptualisation de la dignité
particulière à la perspective institutionnelle.
5.2.2 La dignité dans l’institution
Dans cette section nous cherchons à éclairer quelle vision de la dignité vient
appuyer la conception institutionnelle de la société par actions. Pour
reprendre les termes du tableau dessiné en début de section 1251, quelles
sont les caractéristiques de ce «d» qui est implicitement envisagé dans la
perspective institutionnelle ?
Nous avons vu que la conception institutionnelle de la société par actions se
caractérisait essentiellement par la coordination hiérarchique et la
coopération entre les acteurs. Quelle dignité peut-on envisager pour l’être
humain inscrit dans un tel environnement ? La dignité ainsi conjuguée
différera de l’égale dignité accordée au contractant qui était libre de
rechercher la satisfaction de ses préférences personnelles. La dignité sera
plutôt celle d’un être humain coopérant avec autrui dans le cadre
d’institutions, c’est-à-dire de règles déterminées socialement dont il suit les
prescriptions.
L’inscription dans une institution rend possible le comportement loyal et
l’atteinte de gains optimaux lors de dilemmes sociaux que la recherche de
l’intérêt individuel ne saurait rendre possible. La coordination et la
coopération en institution permettent à l’être humain d’agir selon une
certaine idée de ce qu’il convient de faire et de ce qu’il est décent de
1251
Voir ci-dessus, au début de la section 5.2.
369
rechercher 1252. Les études menées en psychologie et en économie 1253 ont
permis d’établir les bases de la coopération mais plus fondamentalement,
elles ont fait émerger l’image d’un être humain qui est davantage porté sur
la coopération que ce que laissait entrevoir le portrait standard de l’homo
economicus. Différentes théories économiques ont cherché à modéliser les
résultats de ces études : l’économie comportementale, la théorie des
normes sociales et l’économie de l’identité. Le portrait qui émerge est celui
d’un être humain aux préférences plus complexes que la simple recherche
de son bien-être matériel. L’être humain recherche aussi le bien-être de ses
proches et même, dans certaines situations, celui de purs étrangers, et il est
soucieux de sa réputation et de son identité 1254.
Ces recherches permettent de conceptualiser la dignité dans l’institution
comme une réponse à des préférences tout aussi réelles que la satisfaction
d’intérêts personnels. L’analyse au moyen des trois composantes que nous
avions identifiées dans notre étude de la dignité humaine, reconnaissance,
respect et sollicitude, nous permettra de mieux cerner l’essence de ce qui
constitue la dignité dans l’institution.
1252
Voir Stinchcombe, supra note 532, à la p 166: « the institution of reason would not
govern so much of social life unless they were seen not only as predictable, but also as
better ».
1253
Voir la revue des études en psychologie dans Matthew Rabin, « Incorporating Fairness
into Game Theory and Economics » (1993) 83 American Economic Review 1281. Pour une
revue des recherches en économie sur le sujet consulter Matthew Rabin, «Psychology and
Economics» (1998) 36 Journal of Economic Literature 11. Comme preuve du fait que la
science économique prend de plus en plus en considération la complexité des motivations
humaines, le prix Nobel d’Économie en 2002 a été attribué conjointement à un
psychologue, Daniel Kahneman et à l’économiste Vernon Smith pour leurs travaux sur
l’économie comportementale (« behavioral ») et le développement d’expériences et
d’environnement expérientiel pour tester les hypothèses de l’économie comportementale.
Pour un survol de leurs travaux voir Morris Altman, « The Nobel Prize in Behavioral and
Experimental Economics : A Contextual and Critical Appraisal of the Contributions of Daniel
Kahneman and Vernon Smith » dans Steven Pressman, dir, Leading Contemporary
Economists :Economics at the Cutting Edge, London, Routledge, 2009, à la p 164.
1254
Jolls, Sunstein et Thaler, supra note 243, à la p 25.
370
5.2.2.1 Reconnaissance institutionnelle
La dignité reconnue à l’être humain évoluant dans le cadre d’une institution
diffère radicalement de celle octroyée dans le cadre contractualiste qui
mettait de l’avant l’égale dignité des contractants. L’être humain évoluant
dans le cadre d’une institution est reconnu digne en fonction de
l’appartenance institutionnelle, de la position qu’il occupe à l’intérieur de
l’institution et de son adhésion aux règles de l’institution 1255. Au lieu d’une
égale reconnaissance, le cadre institutionnel attribue aux êtres humains une
reconnaissance différenciée en fonction de leur appartenance et de leur
observation des règles.
Cette dignité peut paraître à prime abord plus superficielle que la dignité
conférée également aux contractants. Elle ne semble viser que des
caractéristiques externes à l’être humain : sa position sociale, son inclusion
au sein d’un groupe. Dans une telle perspective on pourrait considérer que
l’adhésion aux normes institutionnelles n’est motivée que par le désir d’un
acteur de signaler sa capacité de coopération et de pouvoir ainsi atteindre
les gains qui en découlent 1256. Une telle interprétation n’attribue qu’une
valeur instrumentale à l’appartenance institutionnelle et à l’observation des
règles de l’institution et n’octroie qu’une fonction utilitaire à la dignité dans
l’institution. Une dignité utilitaire ? Cette contradiction dans les termes1257
laisserait le concept de dignité dans l’institution sans saveur si cette dignité
ne s’appuyait sur rien d’autre. Mais les théories de l’identité et des normes
sociales viennent donner un contenu plus substantiel à la dignité dans la
perspective institutionnelle.
1255
Sur la dignité institutionnelle et la différence d’avec la dignité humaine voir Brunelle,
«La dignité dans la Charte », supra note 258, aux pp 147-148. Voir aussi Girard et HennetteVauchez, supra note 221, aux pp 26-27.
1256
On retrouve surtout dans les travaux de Eric Posner une telle interprétation (E Posner,
supra note 112).
1257
La dignité désignant ce qui possède une importance intrinsèque, voir ci-dessus 2.2.2.1 .
371
Nous avons vu au chapitre deuxième que la dignité sociale est fortement liée
à l’identité. L’identité, est au moins en partie fonction des catégories
sociales auxquelles s’identifie une personne 1258. L’identification sociale
constitue un bien qui ne peut être produit que socialement 1259, à l’aide d’un
langage évaluatif commun. « [T]he social determination of appropriate
expressive actions is dependent on the existence of a shared rule, standard or
norm » 1260. L’institution, en tant qu’ensemble de règles et normes auxquels
des acteurs se réfèrent pour orienter leurs actions 1261, constitue en quelque
sorte ce langage commun nécessaire à l’expression d’une identité sociale.
Les règles institutionnelles, en structurant les interactions entre les êtres
humains, fournissent un véhicule d’expression de l’appartenance à une
catégorie sociale. Les différentes institutions, en tant qu’ensemble de règles
partagées, jettent les bases d’une identification sociale qui est source de
gain identitaire. Dans cette perspective, un individu adhère à une norme
parce qu’il désire appartenir à une certaine catégorie de gens, l’observation
d’une norme commune permettant de démontrer la conformité à ce
groupe 1262.
1258
Akerlof et Kranton, Identities, supra note 231, à la p 17; Hill, « Identity », supra note 234,
à la p 411. Notons cependant que Hill estime que l’identité comporte une composante à la
fois individuelle et sociale.
1259
Sacco, Vanin et Zamagni, supra note 1201, à la p 699.
1260
Bardsley et Sugden, supra note 1100, à la p 757. Voir aussi Elizabeth Anderson, Value in
Ethics and Economics, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1993, à la p 18:
Because expression is a meaningful activity, it requires a publicly intelligible vehicle
to make its point. This is provided by social norms that are constitutive of rational
attitudes. To have an evaluative attitude toward something is in part to govern
one’s deliberations and actions by social norms that communicate distinctive
meanings to others.
Voir enfin Sunstein, (supra note 245, aux pp 917 et 925-928) qui présente un argument
similaire dans le cadre d’une analyse des normes sociales.
1261
Voir ci-dessus section 1 de ce chapitre.
1262
Voir Lawrence E Mitchell, « Understanding Norms » (1999) 49 UTJL 177, à la p 221
[Mitchell, «Norms »].
372
Mais la recherche d’une appartenance sociale ne constitue pas le seul désir
au cœur des interactions humaines. La théorie des normes sociales est
fondée sur l’idée que l’adhésion aux normes est motivée par la recherche
d’estime, que l’être humain désire obtenir l’estime des autres 1263. La quête
d’un statut social supérieur et de l’estime des autres sont des moteurs
puissants de l’action humaine 1264. Selon McAdams, l’estime des autres ne
constituerait pas uniquement un moyen d’obtenir davantage des biens
qu’un individu désire obtenir (un avancement de carrière, un prêt à taux
moins élevé) mais elle est aussi recherchée comme bien possédant une
utilité en soi 1265. Cette conclusion s’appuie sur différentes recherches
empiriques, en particulier celle d’Ellickson sur les normes observées par les
rangers du Comté de Shasta en Californie 1266, et des différentes expériences
menées dans le cadre de la théorie des jeux 1267. Ces recherches et
expériences ont mis en lumière un niveau de coopération entre des acteurs
supérieurs à ce que les possibilités de détection et de punition auraient pu
laisser croire. McAdams explique cette coopération supérieure par le désir
d’estime des acteurs et de la perte d’utilité réelle entraînée par le retrait
d’estime qui motive une adhésion aux normes sociales afin que leurs pairs
aient une bonne opinion d’eux1268.
1263
McAdams, «Origin», supra note 244, à la p 355.
Richard H McAdams, « Cooperation and Conflict : The Economics of Group Status
Production and Race Discrimination » (1994) 108 Harv L Rev 1003, [McAdams, « Group
Status »]. Voir aussi Ellickson, supra note 1154, à la p 541.
1265
Cf. sur ce point McAdams, «Origin», supra note 244, à la n 77. En termes économiques,
bénéficier de l’estime d’autrui constitue un gain d’utilité pour un individu (id, à la p 355).
1266
Robert C Ellickson, Order Without Law :How Neighbors Settle Disputes, Cambridge
(Mass), Harvard University Press, 1991.
1267
Voir la revue par McAdams des expériences effectuées dans le cadre de la théorie des
jeux qui conclut que le niveau de coopération observé ne peut être expliqué que par le désir
d’être estimé par les membres du groupe : McAdams, « Group Status », supra note 1264,
aux pp 1011-1023.
1268
Cf. McAdams, « Group Status » supra note 1264 pour la démonstration. Voir aussi
McAdams, «Origin», supra note 244, aux pp 356-357.
1264
373
L’importance de l’estime comme moteur de l’action humaine apporte un
éclairage
nouveau
sur
l’importance
des
organisations
instituées.
L’appartenance à un groupe social, telle une organisation, contribue à
satisfaire le désir d’estime au cœur de l’être humain de différentes façons.
D’abord, l’inclusion dans un groupe confère un statut face à ceux qui n’en
font pas partie 1269. Ensuite, les marques d’estime octroyées à un acteur par
les membres d’un groupe auquel il appartient peuvent entraîner des gains
d’estime plus élevé puisqu’elles proviennent de personnes connaissant
mieux cet acteur : leur opinion serait donc plus valable 1270. Enfin, il nous
apparaît que les groupes, du moins ceux qui possèdent une certaine
hiérarchie, répondent aussi au besoin d’estime et de statut social
supérieur 1271 en octroyant des statuts, des rôles et des positions
différenciés.
Les organisations instituées répondent au désir d’estime des êtres humains
des trois manières identifiées. D’abord, les frontières nettement délimitées
des organisations1272 permettent une identification claire des membres.
L’appartenance organisationnelle confère un statut, un rôle, une position
dont seuls les membres peuvent se prévaloir. Ensuite, la forte réciprocité et
les différents incitatifs à puissance diluée qui ont cours dans le cadre
organisationnel 1273 constituent différentes marques d’estime qui ne sont pas
attribuées de manière anonyme mais par une évaluation qualitative. Enfin,
la hiérarchisation au sein des organisations, la possibilité de «monter» dans
l’échelle organisationnelle constitue un signal clair de l’estime supérieure
conférée à un acteur par rapport aux autres.
1269
McAdams, « Group Status », id, à la p 1019.
Id, à la p 1024.
1271
Sur la recherche de statut social différencié et non seulement octroi d’estime commun
voir McAdams, «Origin», supra note 244, à la p 357.
1272
1273
1270
374
On retrouve dans la perspective institutionnelle de la société par actions les
deux aspects de la reconnaissance de la dignité dans l’institution : l’apport
de la valeur expressive des normes à l’identité et l’importance d’une
reconnaissance différenciée comme source de motivation de l’observation
des normes.
Dans la perspective institutionnelle de la société par actions, les normes
énoncées ont une valeur expressive. L’importance accordée à l’expression
des normes est particulièrement soulignée dans le cadre de l’étude des
devoirs de loyauté et de prudence des dirigeants, devoirs auxquels les
auteurs institutionnalistes accordent une importance signifiante. Alors que
les auteurs contractualistes conçoivent le devoir de loyauté comme une
clause contractuelle qui pourrait faire l’objet de négociations, plusieurs
auteurs institutionnalistes insistent sur le caractère obligatoire du devoir de
loyauté 1274. Selon eux, la relation fiduciaire ne peut se penser sur le modèle
contractuel sans s’en trouvée dénaturée 1275 et il est importe de donner plein
poids au contenu normatif intrinsèque au devoir de loyauté 1276. Ensuite,
alors dans la perspective contractuelle l’imposition d’un devoir de loyauté
envers une fiction juridique comme la société par actions paraît dénuée de
sens, plusieurs auteurs institutionnalistes ont pris acte de l’imposition d’un
1274
Deborah A DeMott, « Beyond Metaphor : An Analysis of Fiduciary Obligation » (1988)
Duke L J 879, aux pp 887-891; Victor Brudney, « Corporate Governance, Agency Costs, and
the Rhetoric of Contract » (1985) 85 Colum L 1403.
1275
Brudney, id, aux pp 1404-1409; Robert C Clark, « Agency Costs versus Fiduciary Duties »
dans John W Pratt et Richard J Zeckhauser, Principals and Agents: The Structure of Business,
Boston (Mass), Harvard University Press, 1985, 55, à la p 60.
1276
Johnson, supra note 564. Comparer sur ce point la position contractualiste : « fiduciary
duties are no special duties; they have no moral footing; they are the same sort of
obligations, derived and enforced in the same way, as other contractual undertakings »
Easterbrook et Fischel, « Fiduciary Duty », supra note 1005, à la 427.
375
devoir de loyauté envers la société par actions et cherché à rendre compte
du sens à donner à une telle expression 1277.
Le poids accordé à l’expression d’une norme, d’un standard de
comportement et de la formulation d’un objectif institutionnel a pour effet
de délier le lien entre l’effectivité du droit et la faible probabilité d’une
sanction dans la perspective institutionnelle. Ainsi la faible probabilité d’une
sanction judiciaire du devoir de prudence protégé par un standard de
révision élevé 1278, n’implique pas pour autant l’ineffectivité de ce devoir 1279.
L’approche institutionnelle permet d’envisager que l’expression législative
d’une norme et la rhétorique employée par les tribunaux, même lorsqu’ils
décident de ne pas intervenir, possèdent une influence réelle sur le
comportement des acteurs 1280. C’est ce qui expliquerait que les décisions
judiciaires portant sur les devoirs des dirigeants sont empreintes d’une forte
rhétorique morale 1281, comme le relève Edward Rock dans une étude des
décisions sur les devoirs des dirigeants rendues par les cours de l’État du
1277
Voir section précédente sur la société par actions dans la perspective institutionnelle.
Cf chap 3. Voir aussi Rock, « Saints », supra note 755, aux pp 1010-1011.
1279
Voir Rock, « Saints », id, pour une opinion en ce sens. Voir discussion dans Johnson,
1280
Sur la fonction expressive du droit consulter Cass R Sunstein, « On the Expressive
Function of Law » (1995) 144 U Pa L Rev 2021 et Cooter « Expressive», supra note 1155.
1281
Citons, à titre d’exemple, la référence à la «bonne conscience» dans la dissidence
rédigée par le juge Pratte dans Ringuet c Bergeron « le directeur doit agir en bonne
conscience, dans le seul intérêt du patrimoine confié à sa gestion » (Ringuet c Bergeron,
[1958] BR 222, à la p 236, conf par [1960] RCS 672, notons que le juge Judson rendant le
jugement au nom de la majorité de la Cour suprême est d’accord avec le principe exprimée
par les propos du juge Pratte (à la p 683). Voir aussi la référence au «comportement
exemplaire» dans Canaero, supra note 558, à la p 610. Enfin, on retrouve dans la décision
Peoples (supra note 2, au para 36) portant sur la nature du devoir de loyauté en droit des
sociétés une longue référence à une décision (K L B c Colombie-Britannique, 2003 CSC 51,
[2003] 2 RCS 403) rendue dans le cadre du devoir de protection de l’État envers les enfants
en foyer d’accueil. S’il est vrai que l’arrêt K L B constitue une formulation récente du devoir
de loyauté, la longue citation des motifs de cette décision et les nombreuses références aux
situations d’abus des enfants nous apparaît une tentative de souligner la nature morale du
devoir de loyauté.
1278
376
Delaware 1282. Selon Rock, les décisions sur les devoirs des dirigeants des
sociétés par actions ressemblent davantage à des sermons ou à des
paraboles qu’à des prononcés sur l’état du droit 1283.
La connotation morale constatée par la perspective institutionnelle nous
éloigne radicalement du registre du calcul instrumental des intérêts que l’on
retrouvait dans la perspective contractuelle. On peut concevoir les sermons
du droit corporatif comme un appel à une réprobation publique du
comportement déshonorant et honteux de celui qui abuse de son pouvoir
dans un tel contexte. Le langage moralisateur aurait pour effet de magnifier
la perte de réputation associée à un manquement aux devoirs de loyauté.
Mais au-delà de cette dimension externe de la réputation, on peut aussi
considérer que la valeur expressive des normes et règles institutionnelles
réside non seulement dans la réprobation publique qu’elle appelle mais
aussi dans le script qui y est élaboré 1284. Les normes et règles
institutionnelles déterminent un script de la façon dont il convient d’agir qui
n’est pas sans influence sur le comportement des acteurs 1285. Ces contes
peuplés de bons et de mauvais dirigeants 1286 ont pour but de consolider la
définition de l’identité d’un «bon» dirigeant. Le droit participe à
l’encadrement social de l’action des dirigeants en exprimant l’importance de
la loyauté 1287. L’ajout d’une connotation morale au débat contribue à
l’encadrement du pouvoir des dirigeants de la SPA en élaborant un script de
la façon dont il convient d’agir afin d’appartenir au monde des dirigeants
1282
Rock, «Saints », supra note 755. Voir aussi Clark, supra note 1275; Skeel, supra note
548; Blair et Stout, « Trust », supra note 531, aux pp 1783 et suiv.
1283
Rock, « Saints », id, à la p 1016, «morality tales» à la p 1101, « parables » à la p 1106.
1284
Johnson, supra note 564, à la p 52
1285
« Rhetoric matters, too, precisely because it affects behaviour »: Gregory S Alexander,
«A Cognitive Theory of Fiduciary Relationships» (2000) 85 Cornell L Rev 767, à la p 777.
1286
Rock, « Saints », supra note 755, à la p 1106.
1287
Sur l’encadrement social apporté par le devoir de loyauté voir Blair et Stout, « Trust »,
377
dignes de confiance. Il s’agit de situer les dirigeants comme des acteurs
moraux et non uniquement calculateurs1288, de dépeindre clairement les
devoirs fiduciaires des dirigeants comme les obligeant à préférer la
maximisation du bien-être des bénéficiaires de la relation fiduciaire à la
poursuite de leur intérêt personnel 1289.
Remarquons la particularisation qui accompagne l’encadrement normatif
opérant
au
moyen
de
processus
d’identification,
de
sentiment
d’appartenance et d’octroi d’estime. Les devoirs sont particularisés1290, les
fonctions distingués1291, les contextes différenciés1292. Cette particularisation
se distingue clairement de l’universalisme qui accompagne l’encadrement
contractuel. On peut la concevoir comme inhérente à l’expression
normative: « [m]orality is always situated » [mises en évidence dans
l’original] 1293 et de l’encadrement normatif 1294. On peut aussi considérer la
différenciation comme un facteur d’efficacité de l’encadrement normatif
puisque les normes ont d’autant plus d’emprise sur les comportements
qu’elles donnent lieu à des catégorisations sociales et procurent un
sentiment d’appartenance 1295. Comme l’exprime Eisenberg : « Authentic
loyalty can run to an organization, or at least to the group of individuals that
1288
Johnson, supra note 564, aux pp 50-51
Blair et Stout, « Trust », supra note 531, aux pp 1785-1786.
1290
Blair et Stout, « Trust » id, à la p 1787: « There should be no doubt that a person called
officer or director will act loyally. » Ces propos reflètent selon nous l’idée de Sunstein sur
comment les rôles sociaux déterminent les raisons acceptables d’agir et en excluent
d’autres (Sunstein, supra note 245, à la p 922).
1291
Voir Rock, sur comment les tribunaux ont dirigé leur attention vers les comités de
vérification lorsque les enjeux financiers étaient trop importants pour que les dirigeants se
soucient de leur réputation (Rock, « Saints », supra note 755, à la p 1104).
1292
Blair et Stout, « Trust », supra note 531, aux pp 1789 et 1786. Voir aussi id, aux pp 17711773 : le devoir de loyauté indique que le contexte des relations est celui de la coopération.
1293
James D Hunter, The Death of Character, NY, Basic Books, 2000, à la p 11 tel que cité
dans Jonhson supra note 564, à la p 62
1294
« Many norms are intensely role-specific and law is often self-consciously concerned with
social roles »: Sunstein, supra note 245, à la p 921.
1295
1289
378
inhabit an organization, but it is not likely to run to a set of contracts »1296.
Pour que les désirs d’identification et d’estime puissent motiver une
adhésion aux normes institutionnelles, l’existence de catégories sociales et
de manifestation d’attribution sont nécessaires.
Nous avons aussi vu que l’organisation au sein de la société par actions se
distinguait par l’utilisation de mesures incitatives à puissance diluée 1297. Ces
incitations peuvent se traduire en autant de différentes marques d’estime et
de gains identitaires. Ainsi, Bainbridge explique que la collégialité au sein du
conseil d’administration constitue une contrainte à l’action opportuniste des
administrateurs à cause du besoin d’appartenance des membres qui les
motive à adhérer aux normes du groupe 1298. Langevoort, par ailleurs,
présente la possibilité de nomination interne au conseil d’administration de
la société par actions comme créant un «tournoi» 1299 entre les cadres
supérieurs de la SPA qui les incite à performer afin d’accéder à ce poste. La
motivation n’agit pas uniquement sur les cadres supérieurs mais aussi sur les
cadres intermédiaires qui aspirent à être promus à l’échelon supérieur 1300.
Au niveau des travailleurs, on cherchera à faire sentir aux travailleurs qui
possèdent des compétences cruciales pour la bonne performance de la
société par actions qu’ils en font partie intégrante 1301, alors que les
1296
Eisenberg, « Conception », supra note 495, à la p 835.
1298
1299
Langevoort, supra note 842, à la p 808. Le tournoi en économie décrit la compétition
importante entre des acteurs de haut niveau et s’applique particulièrement bien aux
marchés du travail des élites selon Langevoort. Cf sur ce sujet Edward P Lazear et Sherwin
Rosen, « Rank-Order Tournaments as Optimum Labor Contracts » (1981) 89 J Pol Econ 841,
à la p 863.
1300
Langevoort, supra note 842, à la p 808.
1301
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 247. Voir aussi Blair et Stout
(« Team », supra note 530) qui font reposer leur argument que l’équipe de la société par
actions inclut les travailleurs sur le capital humain dont ils disposent.
1297
379
travailleurs qui ne représentent pas une telle importance pour la firme
seront considérés comme interchangeables 1302.
5.2.2.2 Respect de la rationalité formelle
Dans cette section nous allons explorer le sens à donner au respect de la
dignité dans la perspective institutionnelle. Si la perspective contractuelle
traduisait l’exigence de respect par l’importance accordée à l’autonomie
individuelle, le respect est manifesté dans la perspective institutionnelle par
la considération accordée à l’être humain comme un être doué de raison et
capable de faire preuve de rationalité formelle. Le respect manifesté dans la
perspective institutionnelle rejoint en quelque sorte un respect kantien
inspiré par la dignité de celui qui agit selon des principes et non selon un
intérêt. La coordination à base de règles et non d’intérêts qui a cours dans
l’institution fait état d’une appréhension de l’être humain comme capable
de faire preuve d’engagement, d’agir selon un sentiment de devoir et non
uniquement en fonction de son bien-être. La coordination à base de règles
atteste de l’aptitude à la rationalité formelle de l’être humain, cette capacité
d’agir selon des principes préétablis et non uniquement dans le but de
satisfaire son intérêt propre.
Le respect pour l’autonomie qui est appuyé par la coordination à base de
règles de l’institution consiste en un respect pour l’autonomie morale de
l’être humain, sa capacité d’agir en accord avec ses principes plutôt que
selon ses inclinaisons personnelles. Ce respect se manifeste dans la latitude
décisionnelle accordée aux acteurs institutionnels et dans un encadrement
effectué au moyen de principes de décision et de processus de délibération.
1302
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 245. Soulignons la citation
utilisée par Williamson pour appuyer son propos qui fait référence à « the unskilled hand »
(à la n 8).
380
La latitude décisionnelle et son encadrement au moyen de principes plutôt
que d’un contrôle étroit au moyen de bénéfices matériels et de sanctions
repose sur la reconnaissance que l’observation des règles n’est pas qu’un
produit des contraintes extrinsèques mais aussi du contrôle de soi dont sont
capables de faire preuve les êtres humains. Les acteurs institutionnels sont
ainsi traités comme possédant une aptitude à s’autoréguler. On y retrouve
une expression kantienne de la dignité humaine qui réside dans cette
aptitude de l’être humain à agir comme son propre législateur 1303.
Le respect pour la dignité se manifeste dans une distance 1304 dans
l’encadrement des êtres humains qui alloue un espace décisionnel qui
atteste de leur aptitude à agir selon une motivation intrinsèque 1305. On y
trouve une reconnaissance que les actes et décisions des êtres humains ne
reflètent pas uniquement leurs goûts et intérêts mais aussi des principes,
des obligations1306, des attitudes rationnelles envers les gens et les choses
auxquelles une importance intrinsèque est attribuée 1307.
L’encadrement institutionnel prend appui sur cette aptitude de contrôle
interne des êtres humains en encadrant les décisions par des critères à forte
connotation morale (la loyauté, la prudence, l’honnêteté) et en rattachant
1303
e
Kant, Fondation, supra note 328, 2 section, 429-436 à la p 113. Voir ci-dessus section
2.2.2.2.1.
1304
Sur le respect comme distance voir ci-dessus note 330 et texte accompagnant.
1305
Voir Bénabou et Tirole sur les trois types de motivations humaines; intrinsèques,
extrinsèques et celles liées à la bonne réputation : Roland Bénabou et Jean Tirole,
« Incentives and Prosocial Behavior » (2006) 96 American Economic Review 1652, à la p
1654). Selon Bénabou et Tirole, les comportements humains reflètent un mélange de ces
trois types de motivations.
1306
Mitchell, « Norms », supra note 1262, aux pp 212 et suiv.
1307
Anderson, Value, supra note 1260, à la p 17. Voir aussi Sen, Rationality and Freedom,
supra note 322, à la p 5: « The concept of rationality must accommodate the diversity of
reasons that may sensibly motivate choice ». On y retrouve l’idée que la liberté de pensée
requière la reconnaissance que l’être humain puisse agir autrement que sous l’impulsion du
désir.
381
les règles de l’institution à des dispositions morales, des enjeux identitaires.
Les règles institutionnelles sont ancrées dans des principes universaux :
loyauté, prudence, honnêteté, apport à la collectivité. Le caractère universel
de ces principes atteste à la fois de la commune humanité de l’acteur
institutionnel et de son identité d’être loyal, prudent, digne de confiance.
Nous avons vu que l’acteur économique œuvrant à l’intérieur de l’institution
se distingue de l’homo economicus par le recours à une rationalité dirigée
vers la recherche de l’intérêt collectif plutôt que vers la maximisation des
bénéfices individuels1308. En respectant cette capacité d’agir selon des règles
visant l’intérêt collectif plutôt que selon son intérêt individuel, l’institution
permet aux acteurs institutionnels de faire preuve de leur aptitude à agir
selon des règles et non uniquement selon leurs besoins individuels. Cela
permet la satisfaction de besoins identitaires : ceux liés à l’identité sociale,
comme nous l’avons vu dans la section précédente, mais aussi ceux liés à la
dimension personnelle de l’identité.
L’observation de règles possède un fort lien avec la perception qu’une
personne a de ce qui la définit, son identité. Les obligations et engagements
respectés sont constitutifs, au moins en partie, de l’identité d’une
personne 1309. Le respect d’un engagement, l’observation d’une norme ou
d’un principe moral est à la fois une source de motivation à agir et un critère
d’évaluation personnelle 1310. On rejoint ici l’importance de l’engagement qui
serait, selon Amartya Sen, une source de motivation de l’action différente de
l’intérêt personnel pur ou de la sympathie 1311. Une action effectuée sur la
1308
Mitchell, « Norms », supra note 1262, à la p 247.
1310
Lee, « Commitment », supra note 533, à la p 123.
1311
Sen, «Rational Fools », supra note 241.
1309
382
base d’un engagement constitue le choix d’un individu qui n’est pas fondé
sur la recherche du bien-être mais sur un sentiment d’obligation 1312.
C’est ce sentiment d’obligation, de devoir qui fonde l’observation de règles
et qui explique le profond sentiment de violation qui accompagne une
infraction 1313. Par exemple, plusieurs des êtres humains qui ne volent pas les
biens d’autrui s’abstiennent par conviction qu’il est mal d’agir ainsi, et non
parce qu’il s’agit d’une norme sociale dont l’infraction entraîne un casier
judiciaire. Ils désirent agir d’une manière qui est juste et droite 1314. On
décrira alors ces normes comme étant internalisées, acceptées par l’individu
comme faisant partie de lui-même, le définissant 1315.
On retrouve le lien précédemment remarqué entre observation des normes
et identité mais l’identité visée ici constitue ici davantage qu’une catégorie
sociale et inclut la dimension personnelle de l’identité 1316. Il s’agit du
sentiment qu’une personne a d’elle-même, «a person’s sense of the self»,
pour emprunter l’expression de Kranton et Akerlof 1317. L’identité constitue
en quelque sorte la matrice qui permet d’ordonner nos préférences, de leur
attribuer leur importance respective 1318.
L’individu n’est pas indifférent au sentiment qu’il a de lui-même. Les
concepts du respect de soi, du sentiment de mériter le respect, du
sentiment de sa propre dignité étaient déjà utilisés par la philosophie morale
1312
Id, à la p 329.
Mitchell, « Norms », supra note 1262, à la p 212.
1314
Id, à la p 222.
1315
Cooter, « Decentralized », supra note 1152, à la p 1663.
1316
Hill, « Identity », supra note 234, à la p 416.
1317
Akerlof et Kranton, «Economics », supra note 231.
1318
Voir Hill qui souligne le besoin psychologique de se construire une cohérence interne
afin d’avoir une lentille stable pour interpréter le monde : Hill, « Identity », supra note 234,
à la p 402 nn 32 et 33. Amartya Sen parlera de l’importance d’avoir une matrice permettant
d’évaluer ses propres préférences afin d’éviter d’être ce qu’il appelle un idiot-rationnel :
Sen, «Rational Fools », supra note 241.
1313
383
pour décrire cette réalité. «[N]otre dignité est le sentiment que nous avons
de nous-mêmes en tant que nous imposons le respect»1319. Or, l’identité
n’est jamais acquise : elle peut être renforcée ou éprouvée par les choix et
les préférences, par les engagements maintenus et déclinés 1320. Parce que
l’identité n’est jamais quelque chose de complètement assuré, les actions
d’une personne peuvent la conforter ou menacer son identité, le sens
qu’elle a de soi, du genre de personne qu’elle est 1321. On pourrait donc
décrire que lorsqu’une personne agit conformément à ses principes et
idéaux elle en retire un gain d’identité, alors qu’une violation entraînera une
perte 1322.
Pour les auteurs se situant dans la théorie de l’identité, l’observation d’une
règle peut être perçue comme une source de gain identitaire qui sert à
confirmer quelqu’un dans son identité. Les actions d’une personne lui
procurent, au-delà des bénéfices matériels escomptés, des coûts et
bénéfices reliés à son identité 1323. En accordant une latitude décisionnelle à
l’acteur institutionnel, en lui donnant l’occasion de démontrer qu’il agit par
conviction et non par intérêt, l’encadrement institutionnel à base de règles
rend possible des gains d’identité liés à leur caractère de personne digne de
1319
Charles Taylor, Les sources du moi, traduit par Charlotte Melançon, Montréal, Boréal,
1998, à la p 30.
1320
Voir Martuccelli, supra note 233, aux pp 368-369:
L’identité est un espace où l’individu se forge, par le récit, un sentiment de
continuité au travers du temps et, parfois même, un sentiment de cohérence
interne lui permettant justement de se saisir narrativement comme étant un
individu singulier, mais toujours à l’aide d’éléments sociaux et culturels.
1321
Hill, « Identity », supra note 234, à la p 402.
1322
Akerlof et Kranton, Identity, supra note 231, à la p 18. Notons qu’Akerlof et Kranton
utilisent ici le terme «principe» plutôt que norme.
1323
Akerlof et Kranton, «Economics» , supra note 231.
384
confiance, agissant selon son devoir et ayant davantage à cœur les intérêts
de l’institution que les siens propres 1324.
Non seulement un encadrement étroit et des incitatifs matériels
proportionnels à la tâche ne permettent pas de tels gains identitaires, mais
en plus peuvent les déloger. Le contrôle et la mise en place d’incitatifs
extrinsèques peuvent avoir pour effet d’exclure les incitatifs intrinsèques, de
miner la motivation intrinsèque des acteurs à performer en diluant ou en
changeant les interprétations attachées à l’adhésion à la règle. La mise en
place d’un système de rémunération proportionnelle ou de contrôle étroit a
pour effet d’augmenter la probabilité que quelqu’un agit par calcul intéressé
plutôt que par motivation intrinsèque. Différentes interprétations du geste
sont
maintenant
possibles :
une
action
calculée
ou
une
action
désintéressée 1325. La mixité du signal émis a pour effet de diminuer les gains
identitaires : « high-powered monitoring, detection and enforcement
mechanisms might dilute the value of a good citizen identity, at least by
diluting the strength of the signal that one has obeyed the law [because one
is] law-abiding» 1326.
Le phénomène de «crowding-out» a été observé à plusieurs reprises à
l’occasion de recherches empiriques menées par des économistes1327. La
première étude à avoir observé ce phénomène est celle menée par Richard
1324
Sur la satisfaction du désir d’autonomie que l’octroi d’autonomie décisionnelle
contribue à satisfaire voir la revue des expériences dans Samuel Bowles et Sandra Polanìa
Reyes, « Economic Incentives and Social Preferences : Substitutes or Complements ? »
(2011)
Journal
of
Economic
Literature
(à
venir),
en
ligne :
http://tuvalu.santafe.edu/~bowles/
aux pp 8 et 14. Sur comment l’octroi de discrétion signifie que l’identité de la personne à qui
on accorde une marge de manœuvre décisionnelle est importante voir : Selznick, Nonet et
Vollmer, supra note 795, à la p 188; Fox, supra note 1216, à la p 63.
1325
Hill, « Identity », supra note 234, à la p 420 n 90.
1326
Id, aux pp 419-420. Notons que Hill envisage ce signal comme pouvant être purement
intérieur, contrairement à la théorie du signalling d’Éric Posner (E Posner, supra note 112).
1327
Voir la revue de la littérature dans Tirole et Bénabou, supra note 1305, à la p 1652.
385
Titmuss qui avait remarqué que l’introduction d’un système de
rémunération monétaire pour les donneurs de sang avait pour effet de
diminuer la quantité et la qualité du sang recueilli 1328. Aussi, dans une
expérience sur les contrats de travail, les chercheurs ont remarquée que les
travailleurs fournissaient moins d’efforts lorsque des amendes pour efforts
insuffisants étaient prévues dans leur contrat de travail qu’en l’absence
d’une telle clause 1329.
L’encadrement de la relation entre la société par actions et plusieurs de ses
acteurs manifeste de diverses façons un respect pour leur autonomie
morale. En premier lieu, la coordination soit à base de règles plutôt que de
prix fait appel à la rationalité formelle des participants. L’isolement du
marché et de ses incitatifs à puissance immédiate renforce l’idée que les
acteurs de la société par actions agissent par sens du devoir plutôt que par
intérêts. En deuxième lieu, le contrôle du pouvoir, qui procède par
l’imposition de procédures de décisions et de standards d’évaluation 1330,
démontre le respect pour la commune aptitude des assujettis et des
détenteurs de pouvoir à raisonner en fonction de principes et de
justifications d’agir extérieures à leur seul intérêt 1331. L’examen du devoir de
loyauté envers la société par actions et de son encadrement nous permettra
de mieux saisir le respect pour la rationalité qui est exprimé dans la
perspective institutionnelle de la société par actions.
1328
Richard M Titmuss, The Gift Relationship : From Human Blood to Social Policy, Londres,
G Allen & Unwin, 1970.
1329
Ernst Fher et Simon Gächter, « Do Incentives Contracts Crowd Out Voluntary
Cooperation? », (Octobre 2001) CEPR Discussion paper No 3017. Disponible en ligne :
http://ssrn.com/abstract=289680
1330
Voir ci-dessus la section 5.1.3.2.
1331
Voir ci-dessus section 2.2.2.2.1. Sur l’importance de la justice procédurale dans la
société par actions qui assure une plus grande observation des règles voir Greenfield, supra
note 472, aux pp 160-161.
386
Le respect est manifesté d’abord dans le fait que l’encadrement du devoir de
loyauté s’appuie sur le contrôle interne dont font preuve les acteurs. La
loyauté comme norme interne transpose la question de la performance et
de l’apport à la société par actions sur le terrain de l’identité et de la
moralité et permet de soutenir une loyauté authentique plutôt qu’une
loyauté instrumentale 1332. Une norme sans sanction peut produire une
observance plus grande qu’une norme associée à une sanction parce que la
décision d’observer la norme s’exprime alors en termes de comportement
éthique et de norme interne 1333.
Le contrôle normatif interne de la loyauté est stabilisé par le devoir de
loyauté défini largement et par le respect d’un processus décisionnel
marqué par le recours à la délibération. La perspective institutionnelle
soutient une compréhension large de la loyauté comme norme de
comportement qui participe au contrôle normatif du devoir de loyauté des
dirigeants et de la primauté des intérêts de la société par actions. Sur ce
plan, la perspective institutionnelle diffère radicalement de la perspective
contractuelle où le contrôle marchand introduit par la simplicité du critère
de la maximisation de la valeur actionnariale constituait un des arguments
militant en faveur d’une interprétation restrictive du devoir de loyauté des
dirigeants1334. La perspective institutionnelle explique comment le devoir de
loyauté envers la société par actions peut constituer un encadrement
efficace de l’opportunisme des administrateurs malgré, ou à cause de, son
1332
Voir Eisenberg, « Conception », supra note 495, à la p 835 sur l’importance d’éviter
d’introduire la logique instrumentale qui sous-tend la conception contractualiste de la SPA
sous peine de dénaturer la confiance et la loyauté.
1333
Langevoort, supra note 842, à la p 828. Sur la confiance accrue générée par une norme
interne d’être digne de confiance voir Chapman, supra note 1245, aux pp 586-587 ainsi
qu’Andrei Shleifer et Lawrence H Summers, «Breach of Trust in Hostile Takeovers» dans
Alan J Auerbach, dir, Corporate Takeovers: Causes and Consequences, Chicago, University of
Chicago Press, 1988, 33.
1334
387
caractère indéterminé. Dans la perspective institutionnelle, la discrétion
associée à un devoir de loyauté dirigé vers les intérêts de la société par
actions toute entière incite les dirigeants à être davantage loyaux envers la
SPA que si un contrôle externe rigoureux était mis en place. La mise en place
d’incitatifs externes et de procédures étroites de contrôle concurrence les
incitatifs intrinsèques lorsque des gains identitaires importants sont à la
source de la motivation à agir. La discrétion octroyée ouvre la porte à une
internalisation de la norme de loyauté qui entraîne une conformité plus
élevée à cette norme que la mise en place d’un contrôle plus serré au moyen
d’une définition stricte du devoir de loyauté.
Le caractère imprécis du devoir de loyauté envers la société par actions
ouvre un espace de délibération au sein de la société par actions qui permet
aux membres du conseil d’administration de faire preuve de leur
engagement envers la société par actions1335. L’imprécision de ce que
constitue le meilleur intérêt de la société par actions, qui varie selon les
conditions économiques, sociales et organisationnelles, invite à la
délibération dans un processus de décision collectif.
Le processus délibératif est l’occasion pour chacun de faire connaître son
engagement de favoriser les intérêts collectifs à la poursuite de son intérêt
individuel. La nécessité de débattre, de justifier en fonction de l’intérêt de la
SPA les décisions proposées permet aux participants de faire connaître leurs
engagements moraux 1336, ce qui a pour effet d’augmenter la confiance que
chacun agira en vertu de l’intérêt collectif et de déjouer les pièges du
dilemme des prisonniers 1337.
1335
Id, aux pp 124-125.
1337
Id, aux pp 121-122.
1336
388
La texture ouverte du devoir de loyauté jointe au processus collectif de
décision constitué par le comité d’administration rendent possible
l’engagement des administrateurs envers la poursuite de l’intérêt de la
société par actions. Nous avons vu que l’engagement envers autrui constitue
à la fois une source de motivation à agir ainsi qu’un critère d’évaluation
personnel 1338. Le respect d’un engagement qui n’est pas uniquement
expliqué par la réponse à une contrainte entraîne un gain identitaire. Il s’agit
de démontrer, à soi-même autant qu’aux autres, que l’on fait partie des
gens qui sont dignes de confiance, qui agissent selon leur sens du devoir et
ont à cœur les intérêts de la société par actions. Ces gains sont liés à
l’aptitude à l’engagement. L’aptitude à l’engagement en faveur d’un
groupement apporte aussi des gains qui sont liés à l’identification à ce
groupement. L’identification au groupe fait préférer les actions qui
apportent des gains au groupe (qui sont rationnelles pour le groupe) plutôt
que celles qui sont rationnelle pour soi 1339.
Remarquons dans cet esprit l’analyse qui est effectuée de l’importance de
l’engagement des dirigeants par Ian B. Lee. L’analyse de Lee présente
l’engagement des dirigeants comme satisfaisant la préférence d’action en
conformité avec des principes rationnels collectifs, ceux de la société par
actions1340. S’inspirant de la théorie d’Amartya Sen sur le bien-être 1341, Lee
propose de concevoir les participants comme possédant deux types de
rationalité : une rationalité qui vise la poursuite d’objectifs individuels, une
autre qui cherche à agir en conformité avec des principes rationnels
1338
Anderson, « Unstrapping », supra note 241, aux pp 28-30.
1340
1341
Particulièrement celle énoncée dans Sen, «Rational Fools », supra note 241.
1339
389
collectifs1342. L’inscription dans une institution à la fois satisfait cette
«préférence» d’action selon un principe, une attitude rationnelle, et la rend
possible en fournissant un véhicule pour l’expression effective du deuxième
type de rationalité 1343. L’identification au groupe est consolidée par la
possibilité d’engagement mutuel, de connaître par la délibération
l’engagement des autres 1344. Or la structure corporative procure plusieurs
mécanismes de délibération : le conseil d’administration, l’assemblée
générale des actionnaires. Il s’agit de manifester son appartenance à un
groupe par la participation à une réflexion collective sur le meilleur intérêt
de la société par actions. De plus, comme nous l’avons vu, le caractère
indéterminé des objectifs de la SPA favorise la prise d’engagements.
Le recours à des incitatifs à caractère plus moraux que pécuniaires encadre
donc le pouvoir des dirigeants par les gains identitaires qu’il leur octroie
lorsqu’ils agissent en conformité avec leur devoirs fiduciaires. Une définition
plus étroite des devoirs de loyauté, qui serait mesurée par le critère étroit de
la maximisation de l’avoir des actionnaires, ne pourrait assurer la même
identification. Un contrôle plus étroit véhicule de la méfiance. Il fait naître
sentiment de ne pas faire partie d’une organisation et empêche
l’identification à la celle-ci 1345.
1342
Lee, « Commitment », supra note 533, à la p 121. Pour un exposé complet de la théorie
d’Amartya Sen consulter Sen, id. Voir aussi Anderson, « Unstrapping », supra note 241.
1343
Sur les apports des mécanismes de gouvernance de la SPA à la collectivisation de la
raison au sein de la société par actions qui permet la solution de dilemme entre la poursuite
de l’intérêt personnel et de l’intérêt collectif on pourra aussi consulter Edward Rock, «The
Corporate Form as a Solution to a Discursive Dilemma» (2006) 162 Journal of Institutional
and Theoritical Economics 57.
1344
Les expériences menées dans le cadre de la théorie des jeux ont révélé que la
coopération entre les participants était grandement accrue lorsque les participants avaient
la possibilité de communiquer, même brièvement, au début de leur expérience. Pour une
recension de la littérature voir McAdams, « Group Status », supra note 1264. Voir aussi
Greenfield, supra note 472, aux pp 175-176.
1345
Akerlof et Kranton, « Organizations », supra note 231, à la p 28.
390
5.2.2.3 Sollicitude, réciprocité et confiance dans l’institution
La sollicitude, ce soin attentif et affectueux d’autrui, constitue une exigence
de la dignité dans un contexte de vulnérabilité. Face à la vulnérabilité
d’autrui, la dignité commande une attention qui prenne en considération ses
préférences et ses intérêts. La sollicitude implique un regard tourné vers
l’autre, des motivations plus altruistes qu’individualistes, une relation placée
sous le signe du don de soi plutôt que de la poursuite de son intérêt propre.
La sollicitude peut être vue comme un don, du plus puissant au plus
vulnérable, soit parce que le plus fort met sa puissance au service de l’autre,
soit qu’il renonce à poursuivre un avantage au détriment du plus faible. Ce
don peut alors constituer la fondation d’une relation marquée par une
réciprocité diffuse et par la confiance 1346. En retour du don, le plus puissant
reçoit l’assurance qu’une vulnérabilité éventuelle de sa part ne sera pas
exploitée indûment par celui qui est momentanément en position de
faiblesse. Le don est aussi une occasion pour le plus puissant de confirmer
son identité d’être quelqu’un qui agit avec bienveillance 1347. « In gift-giving,
the other person assumes a special value, since she or he gives us back the
relational sense of ourselves »1348.
En fournissant un script où celui qui est en mesure de profiter de la
vulnérabilité d’autrui préfère adopter sa perspective, la sollicitude fournit un
1346
Sur le don comme fondation d’une relation voir Sacco, Vanin et Zamagni, supra note
1201, aux pp 698-699. Sur les obligations de recevoir et de rendre qui sont inhérentes au
don voir aussi Marcel Mauss, « Essai sur le don, Forme et raison de l’échange dans les
sociétés archaïques » (1923) L’année sociologique seconde série 30, aux pp. 50-53. Pour une
application actuelle de l’œuvre de Mauss comme alternative à la perspective contractualiste
de l’analyse économique du droit conférer Alain Caillé, «De l’idée de contrat : Le contrat
comme don à l’envers (et réciproquement) », dans Jamin et Mazeaud, supra note 931, 27,
aux pp 44-47.
1347
Voir ci-dessus le texte correspondant à la note 234.
1348
391
terreau fertile à l’enracinement de la confiance. À l’image de la sollicitude, la
confiance constitue une préférence dirigée vers le bien-être d’autrui
(« other-regarding preference ») 1349 dépassant ce que la poursuite du strict
intérêt individuel aurait exigé. La confiance s’accorde progressivement, par
la manifestation de vulnérabilités circonscrites au départ et qui vont
s’accroissant selon la confiance méritée à chaque occasion. Tout comme la
vulnérabilité d’autrui constitue l’élément déclencheur du comportement
empreint de sollicitude, la confiance accordée se manifeste par la
vulnérabilité à l’action opportuniste de l’autre, et la confiance méritée se
manifeste lors du refus de profiter de cette vulnérabilité 1350. La vulnérabilité
laisse à l’autre la possibilité de faire preuve de sollicitude, de solidarité, de
réciproquer largement la confiance manifestée en étant digne de cette
confiance.
Les relations situées sur le plan de la sollicitude constituent des relations où
le point de vue de l’autre, de ses attentes et de ses besoins, est pris en
considération par celui qui est en position de puissance relative. La
manifestation de sollicitude atteste de l’aptitude à être digne de confiance
et pose un jalon dans la construction d’une relation marquée par une
réciprocité large et diffuse. Celui qui est vulnérable y gagne la confiance que
sa position de faiblesse ne sera pas exploitée, celui qui est en position de
1349
Blair et Stout, «Trust » supra note 531, aux pp 1741-1742. L’attention à autrui est
différente de l’altruisme qui est amour d’autrui. Celui qui est attentif à autrui inclut dans ses
propres préférences ce qui touche autrui, mais ne le fait pas nécessairement de façon
purement désintéressée : il suffit qu’il ne définisse pas ses propres préférences en faisant
complètement abstraction des autres ou en ne les considérant que dans la stricte mesure
nécessaire à l’obtention de ses propres fins. Voir à ce sujet Blair et Stout, « Trust », id, à la n
30.
1350
Le don est d’avoir confiance en quelqu’un et d’être confiant. Le cadeau de retour est
d’accorder sa confiance et d’être digne de confiance (Serge-Christophe Kolm, «Reciprocity:
Its Scope, Rationales, and Consequences » dans Kolm et Ythier, supra note 1100, 371, à la p
465).
392
plus grande puissance y reçoit l’assurance qu’une vulnérabilité éventuelle de
sa part ne donnera pas lieu à un comportement opportuniste.
La perspective institutionnelle nous permet de concevoir la sollicitude
comme le ciment qui vient consolider la dynamique de coopération entre les
participants. La sollicitude, ce souci de l’autre, est au cœur de la dynamique
institutionnelle où la recherche des préférences de l’institution supplante
chez ses participants la recherche de leurs propres préférences 1351.
Pour prendre la pleine mesure de l’importance de la sollicitude dans le
contexte institutionnel, il importe de voir à quel point la vulnérabilité
imprègne le projet institutionnel. D’abord parce que l’incomplétude des
contrats, qui constitue la raison d’être de l’organisation instituée, constitue
une source de vulnérabilité 1352. Ensuite, parce que le succès de l’institution
est lié à la décision des participants d’agir en fonction des intérêts
institutionnels plutôt que selon leurs intérêts individuels 1353, l’organisation
instituée est vulnérable face à ses participants qui pourraient trahir ses
intérêts. Enfin, la vulnérabilité des participants entre eux doit être notée,
puisque certains pourraient décider d’agir en resquilleurs en ne fournissant
pas autant d’efforts que les autres ou en retirant inopinément leurs billes du
projet commun 1354.
Le contexte entourant les relations institutionnelles est donc caractérisé par
une forte vulnérabilité de l’institution et des participants. Or les recherches
empiriques et les expérimentations menées dans le cadre de la théorie des
jeux ont démontré qu’un contexte de vulnérabilité conduit à accroître la
propension des participants à adopter un comportement caractérisé par la
1351
Voir ci-dessus texte correspondant à la note 1094.
voir Bowles, «Endogenous», supra note 161, à la p 95.
1353
Voir ci-dessus section 5.2.1.2.1.
1354
1352
393
confiance et la réciprocité 1355. Le comportement confiant est sujet à
réévaluation en fonction de l’évaluation des préférences et aptitudes des
autres participants de faire confiance et d’être digne de confiance 1356. La
confiance est générée par un ensemble de décisions prises dans l’intérêt
commun qui établit une norme de comportement dirigée vers la primauté
de l’intérêt collectif 1357. La dynamique de confiance est renforcée chaque
fois que les participants agissent de façon à promouvoir les intérêts de
l’institution, et elle est minée chaque fois qu’un participant traite
l’institution de manière instrumentale, comme un moyen au service de ses
propres fins.
La perspective institutionnelle donne à voir la sollicitude, ce souci d’autrui
lorsqu’il est vulnérable, comme un élément essentiel à l’instauration d’une
dynamique de coopération et de confiance qui sous-tend les relations
institutionnelles. Le registre de la dignité ne peut être évacué complètement
du discours sur l’importance d’une relation de confiance, où le vocable
«digne de confiance» désigne une certaine qualité de l’identité. La confiance
est un bien relationnel, où l’identité de ceux à qui on fait confiance importe,
ils ne sont plus interchangeables 1358. Faire confiance à quelqu’un indique
que les relations se situeront sur un plan qui n’est pas purement celui de
1355
Voir la revue des études dans Bowles, «Endogenous», supra note 161, à la p 95. Voir
aussi Blair et Stout ( « Trust », supra note 531) sur ce sujet aux pp 1768-1769.
1356
Lawrence E Mitchell, «Trust and Team Production in Post-Capitalist Society» (1999) J
Corp Law 869 à la p 897 [Mitchell, « Trust »].
1357
Voir l’analyse du lien entre l’identification au groupe et la confiance dans Mitchell
« Trust » id, aux pp 901 et suiv.
1358
394
l’utilisation d’autrui comme moyen, dans une logique purement
instrumentale 1359.
On peut voir la sollicitude à l’intérieur de la société par actions comme
venant équilibrer les inégalités de pouvoir inhérentes à la coordination
hiérarchique et à la spécialisation des actifs. La manifestation de
vulnérabilité ne constitue pas dans cette perspective une occasion
d’opportunisme mais le début d’une relation fondée sur la coopération et la
confiance 1360. L’exemple de la politique interne de la compagnie HewlettPackard montre comment la manifestation de vulnérabilité dans le libre
accès aux actifs de la société par actions peut engendrer et consolider une
relation de coopération :
The reality of cooperation is suggested by the open lab stock policy,
which not only allows engineers access to all equipment, but
encourages them to take it home for personal use[...][T]he open door
symbolizes and demonstrates management’s trust in the
cooperativeness of the employees[...]The elimination of time clocks
and locks on equipment room doors is a way of building a shared
expectations among all the players that cooperation will most likely
be reciprocated [creating] a shared «common knowledge» in the
ability of the players to reach cooperatives outcomes 1361.
La vulnérabilité de la société par actions donne l’occasion aux participants
de faire don de leur retenue face à une occasion d’action opportuniste en
agissant de manière loyale face à la société par actions1362. Ce premier don
exprime l’aptitude à la confiance, la reconnaissance d’un besoin commun et
1359
Mitchell, «Trust », supra note 1356, à la p 900.
Voir Blair et Stout selon lesquelles la confiance résulte du choix d’un participant d’agir
dans un cadre de coopération plutôt que dans un cadre de compétition : Blair et Stout,
« Trust », supra note 531, aux pp 1742-1743.
1361
Gary J Miller, Managerial Dilemmas: The Political Economy of Hierarchy, Cambridge,
Cambridge University Press, 1992, à la p 197. Voir aussi la discussion dans Mitchell, «Trust »
supra note 1356, à la note 208.
1362
Comme le fait remarquer Kolm, le premier don s’exprime par la retenue de voler autrui:
Kolm, « Introduction », supra note 1219, à la p 40. Voir aussi id, à la p 41.
1360
395
marque le début d’un jeu de réciprocité 1363. Il permet d’instaurer une
relation de réciprocité qui est une relation de mutualité : de confiance et de
considération mutuelle, d’aide mutuelle selon les besoins 1364.
Le contexte de vulnérabilité constitue le point de départ du développement
d’une relation basée sur la prise en considération des préférences d’autrui.
Une telle relation est propice au développement de la confiance et d’une
coopération plus large entre les participants qui a le potentiel d’apporter
bien-être non seulement pour celui qui est vulnérable mais aussi à l’autre.
On peut comprendre l’intérêt pour les participants à la société par actions
de situer leurs relations sur le plan de la sollicitude plutôt que sur le plan de
l’égale autonomie puisque de telles relations permettent à chacune des
parties d’obtenir des gains plus élevés que ceux apportés par la mise en
œuvre d’un contrat détaillé et complet 1365. Mais la confiance est sensible au
contexte social 1366 : si le recours à la sollicitude n’est envisagé que d’un point
de vue instrumental, comme moyen d’augmenter les gains des participants
dans l’aventure sociétale, alors la confiance nécessaire à l’efficience d’une
telle relation risque de s’effriter rapidement 1367. La connotation affective et
1363
Sacco, Vanin et Zamagni, supra note 1201, à la p 698 faisant référence à E Pulcini,
L’individuo senza passioni : individualismo moderno e perdita des legame sociale. Torino,
Bollati Boringhieri, 2001.
1364
Kolm « Introduction », supra note 1219, aux pp 31 et 40.
1365
Sur la surperformance apportées par la conclusion de contrats incomplets situés dans
une logique de don partiel voir Fehr et Gächter, supra note 1228, à la p 360. L’étude
classique sur la question est celle de Akerlof, « Partial Gift », supra note 1017. Voir aussi
Ronald Dore, « Goodwill and the Spirit of Market Capitalism » (1983) 34 British Journal of
Sociology 450.
1366
Sur comment la manipulation des contextes sociaux peut encourager ou décourager la
confiance voir Blair et Stout « Trust », supra note 531, à la p 1738.
1367
Voir ci-dessus note 1245 et texte accompagnant. Sur la fragilité d’une relation de
confiance qui est détruite dès qu’une personne pense que l’autre agira de façon
opportuniste puisque le premier se sent alors justifié d’agir de façon opportuniste voir Blair
et Stout « Trust », id, à la p 1776.
396
morale de la sollicitude sert à ancrer la confiance dans tout autre chose
qu’un raisonnement instrumental.
La force de la dynamique de confiance engendrée par la sollicitude nous fait
voir l’importance de la vulnérabilité de la société par actions comme point
de départ d’une relation où les participants prennent en considération les
intérêts d’autrui. Si la perspective contractuelle nous donnait à voir les
actionnaires comme constituant les parties les plus vulnérables à
l’opportunisme des autres, la vision institutionnelle apparaît comme un
projet commun vulnérable à l’opportunisme de chaque participant mais
renforcé par chaque refus d’agir de façon opportuniste. Cette vulnérabilité
donne aux participants l’occasion de situer leurs relations dans un contexte
de sollicitude, de réciprocité et de confiance 1368. La loyauté envers la société
par actions y devient un don qui engendre une norme de réciprocité
générale 1369. La SPA doit être pensée comme vulnérable pour que les
participants aient l’impression que les actions effectuées en fonction des
intérêts de la société par actions font preuve d’un réel engagement.
En dirigeant le discours organisationnel vers la recherche de l’intérêt de la
société par actions au moyen du devoir de loyauté, le droit consolide les
relations de confiance mutuelles d’une manière que le cadre contractuel, où
le discours est orienté vers l’intérêt de chacun des participants, ne saurait
rendre possible 1370. Le concept de loyauté peut être entendu dans un sens
étroit comme la simple retenue d’agir selon son intérêt ou dans un sens plus
1368
Sur comment la confiance envers quelqu’un se démontre par la manifestation d’une
vulnérabilité voir Mitchell « Trust », supra note 1356, aux pp 898.
1369
Sur la loyauté comme norme de réciprocité générale voir Kolm, « Introduction », supra
note 1219, à la p 27.
1370
Gunther Teubner « Le corporatisme d’entreprise : La nouvelle politique industrielle et
l’essence de la personne morale » dans Gunther Teubner, Droit et réflexivité : L'autoréférence en droit et dans l'organisation; traduit de l'allemand par Nathalie Boucquey avec
la collaboration de Gaby Maier, Paris, LGDJ, 1996, 207, à la p 232.
397
large qui appelle à la dévotion envers une cause 1371. De plus en plus
d’auteurs font ressortir, comment le droit des sociétés soutient une
signification large du concept de loyauté 1372. On peut voir un exemple de
cette exigeante éthique dans la décision Canadian Aero c O’Malley
interprétant le devoir de loyauté comme empêchant les administrateurs et
fonctionnaires supérieurs d’une compagnie de se servir de leur statut pour
faire un profit alors même que celle-ci ne pouvait se servir de l’occasion 1373.
L’interprétation du devoir de loyauté comme une norme de dévotion
accentue le caractère moral du devoir de loyauté et l’importance de la
société par actions comme locus d’une relation marquée par la
considération des intérêts d’autrui. La loyauté, de la simple retenue d’agir
selon son intérêt individuel à la dévotion envers une cause, de l’attachement
à l’affirmation de son engagement envers une cause, est toujours située par
rapport à une communauté concrète 1374. La société par actions constitue
cette communauté concrète qui permet la consolidation de relations
marquées par la loyauté des participants. L’orientation des actions des
participants dans l’intérêt de la société par actions donne à chacun des
participants, des plus hauts dirigeants au dernier échelon des employés,
l’occasion de manifester qu’il est digne de la confiance des autres. Le projet
commun sera renforcé par chaque refus d’agir de façon opportuniste. Plus
grande est la latitude et plus élevées sont les possibilités d’action
opportunisme, plus significatif sera le refus d’agir de façon opportuniste.
1371
Johnson, supra note 564, aux pp 38-39.
Andrew S Gold, « The New Concept of Loyalty in Corporate Law » (2009) 43 UC Davis L
Rev 457, aux pp 461-462; Claire A Hill et Brett H McDonnel, « Disney, Good Faith and
Structural Bias (2007) 32 J Corp L 833, à la p 855: « the duty to actively pursue the best
interests of the corporation ». Sur l’idée que la réciprocité, la performance dépassant ce qui
est spécifié contractuellement et la confiance sont monnaies courantes pour les
participants à la SPA voir Cooter et Eisenberg, supra note 1152, à la p 1721.
1373
Canaero supra note 558, à la p 609.
1374
Johnson, supra note 564, aux pp 38-39.
1372
398
5.3 La primauté du projet institutionnel et les points aveugles
de la logique institutionnelle
La section précédente nous a permis de montrer comment la logique
institutionnelle participait à l’atteinte d’interactions optimales entre des
acteurs économiques. Les institutions mettent en place une logique qui
permet de dénouer les dilemmes sociaux afin que les relations des
participants se déroulent sous le signe de la coopération et de la confiance
de façon à récolter des gains optimaux.
Nous avons vu que la logique institutionnelle table autant sur des
considérations d’efficience que de dignité. D’un côté, on retrouve les
considérations d’efficience dans l’idée que l’inscription des relations dans
une institution rend possible une efficience d’échange et de production dans
la production en équipe que la coordination marchande ne peut atteindre.
De l’autre côté, les considérations de dignité sont à l’avant-plan lorsque l’on
voit combien les relations au sein des institutions répondent à ces désirs
d’appartenance et d’identité des êtres humains qui ne peuvent s’exprimer
dans l’atomisme des relations marchandes. On retrouve la dignité aussi
lorsque l’on constate comment la coordination par règles qui a cours à
l’intérieur de l’institution respecte l’aptitude humaine à la rationalité
formelle. Enfin, dignité et efficience se retrouvent simultanément dans la
réciprocité large qui a cours au sein de l’institution, puisqu’elle constitue à la
fois une source d’efficience d’échange et une façon de satisfaire l’exigence
de sollicitude au cœur de la dignité. C’est l’appui simultané sur l’efficience et
la dignité qui consolide la confiance et la coopération au sein de
l’institution 1375.
1375
Voir en ce sens Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 72.
399
Le portrait esquissé dans la partie précédente de la société par actions sous
l’éclairage institutionnel nous faisait voir un tableau où dignité et efficience
étaient toutes deux présentes, mais où leur conception différait grandement
de la perspective contractuelle. Nous avons cherché à rendre compte de
cette vision particulière de la dignité et de l’efficience dans la perspective
institutionnelle. La présente section a pour but d’exposer le projet normatif
qui sous-tend la perspective institutionnelle de la société par actions, mettre
en lumière ses présupposés implicites et ses limites par rapport aux
principes de dignité humaine et d’efficience d’ensemble.
Le portrait idyllique de la vie institutionnelle comporte, tout autant que celui
dessiné par la vision contractuelle, des zones d’ombre, des points aveugles
que la perspective institutionnelle ne peut mettre en lumière. Ce sont ces
points aveugles que la perspective institutionnelle tient pour acquis qui
pourraient avoir pour effet d’entraîner la société par actions institutionnelle
vers une situation non optimale où ni la dignité, ni l’efficience ne seront au
rendez-vous. Il s’agit encore une fois de faire le portrait des zones d’ombres
inhérentes au modèle institutionnel qui pourraient avoir pour effet de
diriger le modèle institutionnel vers les cases non optimales de notre
tableau.
Nous concentrerons notre étude sur l’orientation du devoir de loyauté
envers la société par actions en elle-même. Non seulement ce thème
procure-t-il le contrepoint parfait de l’objectif de maximisation des avoirs
des actionnaires étudié dans le cadre du chapitre précédent, mais il
constitue de plus le fondement juridique de la responsabilité sociale de
400
l’entreprise en droit canadien 1376. Notre étude nous permettra de mieux
cerner les limites de cet objectif.
5.3.1 Dignité et efficience dans la loyauté envers le projet
institutionnel
Dans cette section nous voudrions revenir sur le devoir de loyauté envers la
société par actions pour faire ressortir qu’un double objectif est à la base
d’une interprétation du devoir de loyauté envers la société par actions :
accroître la responsabilité sociale des sociétés par actions sans nuire à leur
efficience. Le devoir de loyauté envers le projet corporatif est présenté
comme une solution efficiente permettant d’endiguer les effets négatifs de
l’activité corporative sur les êtres humains. Les institutionnalistes
l’envisagent comme permettant à la fois l’atteinte d’une plus grande
efficience et un meilleur respect de la dignité humaine. Nous verrons que
l’orientation du devoir de loyauté envers la société par actions est présentée
comme permettant d’assurer une meilleure prise en considération des effets
de la SPA sur son environnement et sur ses parties prenantes.
Cet argument est décliné autant par rapport aux relations internes de la
société par actions que par rapport aux relations externes. La vision
contractuelle ne permettait pas une distinction entre externe et interne
puisque l’idée de la société par actions comme faisceau de contrats ne
faisait aucune différence entre les relations internes et externes1377.
L’analyse de chacune des relations comme gouvernée par l’instrument de
droit privé du contrat empêchait la considération de la dimension publique
1376
Voir par exemple Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, aux pp 77-80 qui posent le devoir
de loyauté envers la société par actions comme un des fondements conceptuels de la
responsabilité sociale de l’entreprise. Nous discutons de ce thème dans le chapitre sur SPA
en droit.
1377
Jensen et Meckling, supra note 783, à la p 310: « Viewed [as a nexus for contracting
relationships] it makes little or no sense to try to distinguish those things which are inside
the firm (or any other organization) from those things that are ‘outside’ of it ».
401
de la société par actions. Par contraste, l’instrument du pouvoir qui assure la
coordination hiérarchique rend possible, et même exige, une justification qui
ne soit pas uniquement formulée en termes d’intérêts privés.
En effet, la justification du pouvoir ne réside pas dans la volonté de
l’assujetti. Selon la doctrine française 1378, la justification juridique du pouvoir
ne saurait non plus résider dans la seule volonté du décideur. Le pouvoir doit
être exercé dans une finalité plus large que le seul intérêt de son détenteur,
viser le «bien commun » 1379 ou un «intérêt au moins partiellement
distinct» 1380 de celui qui l’exerce. À l’inverse des contractants, qui depuis
Mandeville contribuent au bien commun sans toutefois le rechercher
activement, le détenteur du pouvoir doit se justifier par rapport à une
finalité qui dépasse son intérêt personnel. Si le pouvoir n’a pas besoin du
consentement pour établir sa légitimité, il ne peut se passer de la
justification d’un standard extrinsèque aux parties 1381.
La perspective institutionnelle fait voir l’intérêt de la société par actions
comme constituant ce standard extrinsèque qui justifie l’exercice par les
dirigeants du pouvoir sur les participants à la société par actions. En
particulier, la définition élargie des intérêts devant être considérés dans la
détermination de ce qui constitue le meilleur intérêt de la société par
actions à travers les «stakeholders statutes» aux États-Unis et la
jurisprudence de la Cour suprême du Canada 1382 constitue une
reconnaissance de l’importance des impacts des sociétés par actions sur la
1378
Reprise au Québec par Cantin Cumyn, supra note 1142. Voir aussi Moyse, supra note
1142.
1379
Lokiec, supra note 1142, aux pp 14-15. Notons que l’expression vise ici le bien qu’ont en
commun détenteurs de pouvoirs et assujetti, il ne s’agit pas nécessairement du bien de la
communauté ou de la société tout entière.
1380
Gaillard, supra note 1142, à la p 232.
1381
Berle, supra note 1125, à la p 99.
1382
BCE, supra note 1; Peoples, supra note 2. Voir discussion au chapitre 3.
402
société, les travailleurs, l’environnement et les communautés locales1383. On
rejoint ici l’idée de la gouvernance corporative comme constituant une
question de droit public et non purement privé 1384.
5.3.1.1Dimension interne
Au plan interne, la définition large du devoir de loyauté institue une
reconnaissance que le succès de la société par actions est attribuable autant
à la contribution des travailleurs que des actionnaires. On peut considérer la
thèse institutionnelle en général et l’orientation du devoir de loyauté envers
la société par actions en particulier comme amenant à reconnaître
l’importance de la contribution des travailleurs au projet de la société par
actions et à justifier la protection de leurs intérêts 1385.
La reconnaissance de l’apport des travailleurs est articulée par la notion de
capital humain qui est présentée comme participant autant au succès des
sociétés par actions que le capital fourni par les actionnaires1386. Les
employés sont présentés comme vulnérables, autant sinon plus que les
actionnaires, face à la société par actions en raison de la nature spécifique
1383
Mitchell, « Theoritical », supra note 562, à la p 584.
Bazzoli et Kirat, supra note 181, aux pp 60, 61 et 67. Voir aussi Allen, supra note 28, aux
pp 280-281 et Bratton, « Public Values », supra note 26, à la p 696. Voir enfin Donald J
Johnston, «Avant-Propos » dans Organisation de Coopération et de développement
économique, Principes de gouvernement d’entreprise de l’OCDE, 2004, aux pp 3-4, en ligne :
http://www.oecd.org/dataoecd/32/19/31652074.PDF
Dans le contexte économique actuel, l’intérêt pour le gouvernement d’entreprise va audelà de l’intérêt porté par les actionnaires aux performances individuelles des
entreprises. Parce que les entreprises occupent une place centrale dans nos économies
et parce que nous nous en remettons de plus en plus aux institutions du secteur privé
pour gérer notre épargne personnelle et assurer les revenus de nos retraites, la qualité
du gouvernement d’entreprise est un enjeu important qui intéresse des pans de plus en
plus larges de la population.
1385
Lizée, «Essai», supra note 1127, à la p 533. Voir aussi Margaret Blair qui développe une
théorie de la firme comme équipe de production dans le but de replacer la contribution des
employés comme caractéristique centrale de la firme et corriger la tendance du droit des
sociétés à ne considérer que la relation de la firme avec les actionnaires (Blair, «Human
Capital», supra note 968).
1386
Lizée, id, aux pp 537-538; Blair, « Human Capital », id, à la p 59.
1384
403
de
l’investissement
des
travailleurs
dans le
développement
des
compétences utiles à la société par actions1387. On considérera alors
l’orientation du devoir loyauté vers le projet institutionnel comme
permettant de protéger les investissements spécifiques des participants au
projet commun que constitue la SPA 1388.
Ces considérations sont de l’ordre de la protection des plus vulnérables, et
peuvent être caractérisées comme se rattachant à la dignité. Mais, que ce
soit par nécessité rhétorique ou conviction authentique, l’orientation du
devoir de loyauté envers la société par actions est aussi présentée comme
permettant d’atteindre une plus grande efficience de la société par actions.
Plusieurs arguments d’efficience viennent consolider l’importance de
considérer les intérêts des autres apporteurs de ressources que les seuls
actionnaires.
D’abord, le devoir de loyauté envers la société par actions constitue une
reconnaissance que l’efficience de la SPA dépend de l’apport des différents
membres de l’équipe corporative et que cet apport ne peut être facilement
délimité, quantifié et récompensé. L’orientation des devoirs de loyauté des
dirigeants envers les intérêts de la société par actions est présentée comme
participant au maintien de la confiance et de la coopération entre les
participants 1389 qui sont essentielles à son bon fonctionnement. Afin de
préserver le capital de confiance, il importe que les directeurs soient
neutres, orientent leurs décisions vers l’intérêt de la coalition plutôt que
vers l’intérêt d’une seule catégorie de membres de la coalition 1390. Une
1387
Janis Sarra, « Corporate », supra note 479, aux pp 388 et 401.
Blair, « Human Capital », supra note 968, à la p 87. Voir aussi Margaret M Blair et Mark J
Roe « Introduction » dans Blair et Roe, supra note 968, 1 à la p 1.
1389
Cf dans ce sens Greenfield selon lequel les devoirs fiduciaires constituent la meilleure
stratégie pour maximiser les gains d’échange : Greenfield, supra note 472, àla p 168.
1390
Blair et Stout « Team », supra note 530, à la p 292.
1388
404
conception élargie des devoirs de loyauté permet de préserver le pouvoir
discrétionnaire des dirigeants qui est essentiel à l’organisation efficiente de
la production au sein de la société par actions. La latitude des dirigeants
dans la définition de l’intérêt de la SPA est nécessaire pour que le conseil
d’administration puisse préserver l’adhésion des participants au projet
commun que constitue la société par actions et maintenir la réciprocité
différée qui fait l’essence de l’efficience d’échange au cœur de l’organisation
en honorant les différents engagements pris auprès des différents
participants 1391.
Enfin, le contrôle de l’action opportuniste des dirigeants mis en place par
une définition élargie du bénéficiaire du devoir de loyauté contribue à
consolider la rationalité formelle qui définit l’engagement institutionnel. Le
devoir de loyauté est conçu comme instituant une norme de loyauté au sein
de la société par actions qui contribue à prévenir les comportements
opportunistes des dirigeants et à favoriser le succès de la société par
actions1392. Les membres du conseil ont ainsi l’occasion de démontrer qu’ils
sont dignes de la confiance des autres membres du conseil d’administration
ainsi que des autres participants dans la société par actions. Or il est crucial
pour la prospérité à long terme de la firme que les membres du conseil
d’administration soient perçus comme justes et dignes de confiance 1393.
5.3.1.2 Dimension externe
Sur le plan externe, l’orientation du devoir de loyauté vers la poursuite du
meilleur intérêt de la société par actions ouvre la porte à une considération
des intérêts et des effets externes de la société par actions sur la société et
1391
Pour un tel argument voir Blair et Stout, « Trust », supra note 531.
Johnson, supra note 564, à la p 73. Voir aussi Eisenberg sur l’efficience de la norme de
loyauté (Eisenberg, « Conception », supra note 495, à la p 836.
1393
Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 69.
1392
405
permet la discussion de la dimension publique des opérations de la société
par actions1394. La prise en considération des intérêts de groupes qui ne sont
pas habituellement pas inclus dans la structure corporative permet au droit
des sociétés par actions de refléter l’importance du rôle des SPA dans notre
société 1395.
Les
considérations
économiques,
sociales
et
environnementales
s’entremêlent dans le soutien d’une interprétation des devoirs de loyauté
envers la SPA qui prennent en considération les intérêts des parties
prenantes. Pour certains auteurs, l’orientation des devoirs de loyauté vers le
critère large que constitue l’intérêt de la SPA constitue une façon de
s’assurer que les sociétés par actions serviront leurs différentes parties
prenantes en créant de la richesse et en la partageant équitablement 1396.
D’autres auteurs mettent de l’avant comment l’interprétation large du
devoir de loyauté ouvre la porte au principe de la décision intégrée qui
constitue un des principes fondamentaux de la responsabilité sociale de la
société par actions1397. La prise en considération des dimensions sociales et
environnementales
d’une
décision
participe
à
l’instauration
d’un
développement économique durable et équitable 1398 et impute une éthique
de responsabilité à la société par actions qui doit considérer autre chose que
propre intérêt 1399.
On peut lire dans cette optique les propos de la Cour suprême dans l’affaire
BCE : « un administrateur doit agir au mieux des intérêts de la société en
1394
Voir si-dessus au texte correspondant à la note 537.
1396
1397
Voir sur le lien entre devoir de loyauté interprété largement et principe de décision
intégrée voir Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p 123.
1398
Id, à la p 91.
1399
1395
406
tant qu’entreprise socialement responsable » 1400. L’accent est mis sur la
responsabilité envers la société que détient la SPA en tant que citoyen
corporatif, comme en fait foi la version anglaise du jugement «like a good
corporate citizen», « a responsible corporate citizen » 1401. La référence à la
responsabilité sociale de l’entreprise se veut ici un aiguillon qui sert à
orienter les considérations des administrateurs vers la dimension externe de
la SPA.
La considération des effets externes de l’activité de la société par actions
peut être envisagée strictement de manière instrumentale, comme
permettant une meilleure performance économique des sociétés par actions
qui prennent stratégiquement en considération les parties prenantes qui
pourraient affecter les intérêts de la SPA. L’interprétation large du devoir de
loyauté est alors préconisée uniquement à cause de son apport à l’efficience
de la société par actions. Il s’agit de ce qui est communément appelé le
«business case» de la responsabilité sociale de la société par actions1402.
L’interprétation élargie du devoir de loyauté peut aussi paver le chemin vers
une internalisation des coûts de l’activité corporative, ce qui participe à
l’atteinte d’une réelle efficience dans l’organisation de la production 1403.
Mais généralement, et c’est cette perception que nous désirions souligner
ici, l’interprétation large des intérêts à considérer dans la détermination des
1400
BCE, supra note 1, au para 69: « the best interests of the corporation viewed as a good
corporate citizen ».
1401
Id, aux para 81 et 82. Voir aussi dicussion dans Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p
129.
1402
Notons que le «business case» ne restreint pas nécessairement la prise en considération
des parties prenantes à leur potentiel d’imposer des répercussions monétaires sur les
intérêts de société par actions. De plus en plus, le business case préconise la prise en
considération de des intérêts des parties prenantes sur la base de l’importance de préserver
la légitimité de la société par actions, son permis social d’opérer. On réfèrera alors à la
dimension « macro » du business case : cf en particulier Pitts, supra note 510.
1403
Pour un argument en ce sens voir Jonathan D Springer, « Corporate Constituency
Statutes : Hollow Hopes and False Fears » (1999) Ann Surv Am L 85, en particulier à la p 104.
407
intérêts de la société par actions est envisagée comme permettant une
conciliation optimale de la dignité et de l’efficience, et ce, autant au niveau
interne qu’externe.
D’un côté, pour les auteurs écrivant dans une optique pluraliste, la définition
élargie du devoir de loyauté permet de préserver l’autonomie de la société
par actions tout en l’obligeant à prendre en considération les impacts
externes de ses actions 1404. Par exemple, pour Bratton, l’interprétation
élargie du devoir de loyauté permet d’imposer une discussion sur les valeurs
publiques qui doivent être recherchées. Dans une société où il n’y a pas de
consensus sur les valeurs publiques, une telle façon de procéder est
préférable à l’imposition d’une définition du bien commun : « The law
makes us talk about the good, but does not force us to impose it » 1405. Pour
Teubner, l’imposition du critère du meilleur intérêt de la société par actions
permet de contourner la tendance d’un groupement à agir uniquement en
vertu d’un agrégat diffus des intérêts des participants1406. Reprenant la
distinction entre entreprise et société par actions 1407, Teubner présente
l’orientation du devoir de loyauté vers la société par actions plutôt que vers
l’entreprise comme obligeant les participants à considérer les aspects
externes de l’entreprise, en particulier la société et le marché dans lesquels
elle s’insère 1408. En dirigeant vers la société par actions et non vers
l’entreprise les devoirs des dirigeants, le droit des sociétés institue une
1404
Voir Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, aux pp 78-80; voir aussi Radin, supra note 545,
à la p 369.
1405
Bratton, « Public Values », supra note 26, à la p 694.
1406
Teubner, « Company », supra note 529, à la p 41. Teubner ajoute que cela permet aussi
de contrebalancer le pouvoir de la spa comme producteur (à la p 41). Selon lui, L’intérêt de
la société par actions agirait comme un standard d’orientation des acteurs qui influe sur les
processus réflexifs de l’entreprise afin d’équilibrer la considération des dimensions internes
et externes de l’activité économique de l’entreprise (à la p 44).
1407
Voir ci-dessus section 5.1.2.
1408
Teubner, « Company », supra note 529. Cela laisse toutefois entière la question de
l’arbitrage entre les pressions marchandes et les pressions sociales.
408
pression externe qui impose aux participants de l’entreprise l’obligation de
fonder leurs décisions sur autre chose que la poursuite de leurs seuls
intérêts. Sous les pressions indirectes du droit à travers le devoir de loyauté
envers la société par actions, les participants à l’entreprise cherchent à
répondre aux pressions externes appelant à une meilleure adéquation entre
les demandes sociales de performance économique et les intérêts internes
des participants à l’entreprise 1409. Teubner en conclut que le critère de
l’intérêt de la société par actions permet de reconnaître l’importance à la
fois de la performance économique de la SPA pour la viabilité économique à
long terme de la société, et la fonction sociale que remplit la société par
actions1410.
D’un autre côté, certains auteurs considèrent que l’imposition d’un devoir
de loyauté envers le projet commun que constitue la société par actions
contribue à instaurer au sein même de la société par actions une attention
envers autrui qui est bénéfique à la fois pour la productivité de la société par
actions et pour la société dans laquelle elle s’inscrit. Mitchell écrira ainsi:
The suggestion, if not the requirement, that directors consider the
interests of all corporate constituents does, on the other hand, reflect
the desirability of a high level of altruism in business conduct that by
its very name is designed to increase the quality of life in our
society 1411.
Blair soulignera de la même façon que des normes culturelles de
responsabilité envers la communauté et d’intégrité constituent l’élément
principal d’une production efficiente de richesse 1412.
1409
Id, à la p 44.
Teubner, « Company », supra note 529, à la p 44.
1411
1412
Blair, « Shareholder », supra note 722, à la p 72. Voir aussi Chapman, supra note 1245, à
la p 588 : « the private and highly localized virtues of loyalty and trust within an institution
1410
409
Le devoir de loyauté envers la société par actions, en particulier lorsqu’il est
défini de manière à obliger les dirigeants de la société par actions à prendre
en considération les impacts de leurs décisions sur les intérêts des
différentes parties prenantes de la SPA, apparaît donc comme une panacée
permettant de conjuguer dignité et efficience autant à l’intérieur de la SPA
qu’à l’extérieur de celle-ci. L’arrimage de la responsabilité sociale à la
performance économique de la SPA contribue certainement à enraciner la
RSE dans le souci de perdurer qui est au cœur de la logique institutionnelle.
Mais permet-il vraiment de protéger la dignité humaine et de favoriser
l’efficience d’ensemble du même souffle ? Ou comporte-t-il des points
aveugles que la perspective institutionnelle ne permet pas de considérer ?
Les deux prochaines sections nous permettront d’identifier les points
aveugles du devoir de loyauté comme ancrage d’une responsabilité sociale
de la société par actions.
5.3.2 Points aveugles par rapport à la dignité humaine
Dans cette section nous examinerons sous l’angle des exigences de la dignité
humaine le devoir de loyauté envers la société par actions. Nous avons vu
que le devoir de loyauté envers les intérêts de la société par actions est
présenté comme assurant une meilleure protection de la dignité humaine
que le critère de la maximisation de l’avoir des actionnaires. Nous
évaluerons l’apport effectif du devoir de loyauté à la dignité humaine à
l’aune des trois exigences de la dignité humaine : égale reconnaissance,
respect et sollicitude.
like the corporation, at least as much as the unconstrained pursuit of self-interest through
contracts, can also add up to the unconscious attainment of a greater good for all ».
410
5.3.2.1. Protection inégale de la dignité dans l’institution
À première vue, on pourrait considérer que l’imposition d’un devoir de
loyauté envers la société par actions interprétée comme un projet
institutionnel participe à la protection de la dignité humaine de ses
participants. On pourrait même constater que les trois exigences de la
dignité humaine, reconnaissance, respect et sollicitude, s’y retrouvent
satisfaites. En effet, en ce qui concerne l’exigence de la reconnaissance, nous
avons vu que l’interprétation de la société par actions comme une
institution met en œuvre une reconnaissance de l’importance des différents
participants, de leur dignité 1413. Par rapport à la deuxième exigence, nous
avons remarqué que la coordination par règles prévalant au sein de
l’institution manifeste du respect pour l’aptitude à la rationalité formelle des
membres de l’institution 1414. Enfin, nous avons retrouvé l’expression de la
sollicitude dans la reconnaissance d’une mutuelle vulnérabilité entre les
participants et la société par actions qui donnait prise à l’essor d’une
relation marquée par la confiance 1415.
Il importe cependant de souligner le caractère conditionnel et inégalitaire de
la dignité institutionnelle 1416. D’abord, l’estime conférée est conditionnelle,
elle varie en fonction de la contribution au groupe et de l’observation des
normes1417.
L’inégalité
de
la
reconnaissance
est
indispensable
à
l’instauration d’une dynamique institutionnelle parce que c’est le désir de se
voir conférer une estime supérieure qui motive l’observation des normes
institutionnelles1418. L’inégalité de la dignité institutionnelle est inhérente à
1413
Section 5.2.2.1.
Section 5.2.2.2.
1415
Section 5.2.2.3.
1416
Girard et Hennette-Vauchez, supra note 221, aux pp 77-78; Brunelle, «La dignité dans la
Charte», supra note 258, à la p 150.
1417
McAdams, « Group Status », supra note 1264, aux pp 1024-1025.
1418
Voir ci-dessus à la section 5.2.
1414
411
la logique de l’institution qui ne confère dignité qu’en fonction des intérêts
de l’institution.
En ce qui concerne la reconnaissance, celle-ci ne sera impartie aux parties
prenantes que dans la mesure de leur apport à la société par actions ou de
leur impact potentiel sur les intérêts de celle-ci. Reprenons à ce sujet les
propos de la Cour suprême du Canada dans la décision Peoples :
déterminer s’il agit au mieux des intérêts de la société, il peut être
légitime pour le conseil d’administration, vu l’ensemble des
l’environnement. 1419
Quant au respect, manifesté dans la prévalence de la rationalité formelle,
rappelons que le recours à la coordination par règles est fonction de
l’incomplétude du contrat 1420. Il variera selon les secteurs, selon les
positions hiérarchiques et selon la possibilité de surveiller et de quantifier la
qualité de la production ou de l’effort.
Enfin, en ce qui a trait à la sollicitude, l’instauration d’une relation sous le
sceau de la confiance en raison d’une vulnérabilité mutuelle est aussi
fonction de l’intérêt de la société par actions à procéder ainsi. Certaines
sociétés par actions préféreront recourir à un tel modèle alors que d’autres
chercheront à exploiter les avantages d’un modèle différent.
La protection de la dignité au moyen d’un devoir de loyauté orientée vers la
protection des intérêts de la SPA instaure donc une reconnaissance
1419
Peoples, supra note 2, au para 42. Cet extrait sera par la suite repris avec approbation
au para 39 de la décision BCE (supra note 1) .
1420
Voir ci-dessus section 5.1.1.2.
412
différenciée, selon la capacité de chacun des acteurs d’influer sur les intérêts
de la société par actions. Il ne s’agit pas ici de démontrer qu’il est tout à fait
possible qu’une société par actions puisse performer en adoptant un modèle
d’affaires respectueux des travailleurs et des communautés locales1421, mais
de noter la coexistence de modèles de production différents1422. Cette
coexistence implique que tous les travailleurs et autres parties prenantes ne
sont pas également reconnus, respectés et protégés par l’imposition d’un
devoir de loyauté envers la société par actions, même défini largement. La
protection de la dignité humaine des parties prenantes de la société par
actions variera selon l’intérêt de la société par actions à adopter un modèle
mettant de l’avant la reconnaissance, le respect et la sollicitude.
Un exemple nous permettra de mieux appréhender la profondeur de
l’inégalité dans la dignité institutionnelle et de voir les limites inhérentes à la
protection de la dignité humaine assurée par un devoir de loyauté orienté
vers la société par actions.
La société Nike Inc. impose à tous ses fournisseurs un code de conduite
exigeant qu’ils reconnaissent la dignité de chaque employé 1423. L’imposition
de ce code de conduite fait suite à différentes actions critiquant les
conditions de travail dans les usines où sont fabriqués les chaussures et
1421
Voir à ce sujet Wayne F Cascio «The High Cost of Low Wages » (2006) Harvard Business
Review 23, comparant les stratégies d’affaires de Costco et de Wal-Mart.
1422
Comme l’exprime David Vogel:
Many of the proponents of corporate social responsibility mistakenly assume that
because some companies are behaving more responsibly in some areas, some firms can
be expected to behave more responsibly in more areas. This assumption is misinformed.
There is a place in the market economy for responsible firms. But there is also a large
place for the less responsible competitors (David Vogel, The Market for Virtue : The
Potential and Limits of Corporate Social Responsibility, Washington, Brookings Institut
Press, 2005, à la p 3).
1423
«Contractors must recognize the dignity of each employee»: Nike Code of Conduct, cité
en appendice de Richard M. Locke, Fei Qin et Alberto Brause, « Does Monitoring Improve
Labor Standards? Lessons from Nike » (2007) 61:1 Industrial & Labor Relations Review
article 1. En ligne : http://digitalcommons.ilr.cornell.edu/ilrreview/vol61/iss1/1, à la p 24.
413
autres produits portant le logo Nike. Notons d’abord que Nike était
particulièrement vulnérable à de telles campagnes à cause de la visibilité de
son produit 1424 et l’importance de sa marque de commerce qui constitue son
principal actif 1425. Si en 1998 le PDG de Nike notait avec consternation que le
produit Nike était devenu synonyme de salaires d’esclaves et de mauvaises
conditions de travail 1426, rien n’indique que la situation soit pire chez les
fournisseurs de Nike que dans d’autres usines qui n’ont pas fait l’objet de
dénonciations. Remarquons ensuite que malgré l’imposition d’un code de
conduite, de grandes disparités demeurent dans les conditions de travail
entre les différentes usines où sont manufacturés les produits Nike.
Certaines usines observent la quasi-totalité des normes imposées par le
code de conduite, d’autres n’en observent que 20 pourcent 1427.
Dans une étude réalisée sur les conditions de travail dans les différentes
usines des fournisseurs de Nike Inc. réparties à travers le monde, le
professeur Richard Locke et ses collègues ont identifié plusieurs facteurs
expliquant cette disparité 1428. Le facteur le plus évident a trait à l’importance
du milieu géographique où est implantée une usine. La qualité des
conditions de travail varie selon les continents, les conditions de travail étant
meilleures dans les Amériques qu’en Asie 1429. La qualité des conditions de
1424
Nike contrôlait en 2005 36% du marché états-unien du soulier athlétique : Locke, Qin et
Brause, id, à la p 7. L’efficacité de la mise au ban (« shaming ») comme stratégie de contrôle
de l’activité corporative varie selon les secteurs d’activités : Evaristus Oshionedo « The U.N.
Global Compact and Accountability of Transnational Corporations : Separating Myth from
Realities » (2007) 19 Florida Journal of International Law 1, p 18-19. Voir aussi Stone, supra
note 548, aux pp 88-89.
1425
Nike ne possède aucune usine et ne fait affaire qu’avec des sous-contractants pour la
fabrication des produits Nike: Locke, Qin et Brause, id, à la p 8.
1426
Cité dans Locke, Qin et Brause, id, à la p 8.
1427
Id, à la p 10.
1428
Id; Richard M. Locke et Monica Roumis, « The Promise and Perils of Private Voluntary
Regulation : Labor Standards and Work Organization in Two Mexican Garment Factories »
(2010) 17 Review of International Political Economy 45.
1429
Locke, Qin et Brause, id, à la p 12.
414
travail varie aussi à l’intérieur d’un même pays, une usine implantée au
cœur d’un parc industriel offrant de meilleures conditions de travail qu’une
usine qui constitue l’unique employeur d’une région agricole et fait face à
une main-d'œuvre captive 1430. Par ailleurs, dans des localisations
géographiques comparables, le type d’organisation du travail implantée par
le sous-traitant constitue aussi un facteur déterminant de la qualité des
conditions de travail offertes1431. Un type d’organisation du travail
nécessitant le développement de compétences spécifiques engendrera un
plus grand souci de retenir le personnel par l’octroi de conditions de travail
de bonne qualité 1432. Soulignons enfin que les conditions de travail varient
aussi selon la proximité et l’intensité de la relation entre le sous-traitant et
Nike. Les sous-traitants qui sont considérés comme des partenaires
stratégiques par Nike offrent généralement de meilleures conditions de
travail à leurs employés que les autres sous-traitants1433.
L’intérêt des différents fournisseurs de Nike Inc. à reconnaître et à protéger
la dignité de ses employés varie donc d’un secteur géographique à l’autre et
selon le cadre relationnel établi avec ses employés ou avec le donneur
d’ouvrage. Cet exemple nous permet de voir l’effet d’une reconnaissance
inégale de la dignité humaine, variant selon l’intérêt des SPA-institutions à
protéger la dignité de leurs participants.
5.3.2.2 Respect
L’exigence du respect s’exprime par cette idée centrale de traiter ce qui est
digne de respect comme une fin en soi, comme possédant une importance
1430
Locke et Roumis, supra note 1428, à la p 61.
Id.
1432
Id.
1433
Locke, Qin et Brause, supra note 1424, à la p 16. Voir aussi Locke et Roumis, id, aux pp
67-68.
1431
415
intrinsèque 1434. Cette définition de ce que constitue un traitement
respectueux a bien sûr été formulée par Kant en regard de la dignité
humaine 1435. Mais ce que l’étude de la dynamique institutionnelle nous a
permis de constater, c’est que les membres considèrent l’institution en tant
que telle comme une fin en soi et jamais purement comme un moyen 1436.
Toute institution acquiert une importance intrinsèque pour ses membres en
tant que locus de leurs efforts communs, noyau central de la logique de
coopération prévalent entre eux. Comme le relèvent Selznick, Nonet et
Vollmer, la logique institutionnelle crée chez les membres d’une institution
une résistance à l’instrumentalisation de celle-ci 1437.
Envisager la société par actions comme une institution a pour effet de lui
accorder une importance intrinsèque. Ce traitement de fin en soi est
exprimé de diverses façons et se retrouve autant dans le droit des sociétés
que dans la théorie des parties prenantes. Soulignons d’abord la
contribution du droit des sociétés, qui accorde à la société par actions la
personnalité juridique et le bénéfice du devoir de loyauté de ses dirigeants.
La société par actions se retrouve pourvue d’une autonomie externe et
interne. À l’externe elle possède un statut de personne morale égal à la
personnalité juridique octroyée aux êtres humains et voit son autonomie
respectée par le droit des sociétés qui ne lui impose plus que des processus
et non des fins1438. À l’interne, le devoir de loyauté orienté vers la société
par actions implique que ce sont ses objectifs qui sont priorisés et respectés
1434
Voir ci-dessus section 2.2.2.2.1.
Kant, Fondation, supra note 328, au no 429; Kant, Doctrine, supra note 311, au no 25.
Voir ci-dessus la discussion au texte correspondant à la note 328.
1436
Selznick, Nonet et Vollmer, supra note 795, à la p 45; Lizée, « Essai », supra note 1127 à
la p 533.
1437
Selznick, Nonet et Vollmer, id, à la p 46.
1438
Depuis l’abandon de l’incorporation par loi spécifique et la généralisation des lois
d’incorporation générale au 19e siècle. Pour un survol critique de l’évolution du droit des
sociétés, cf Belley, supra note 192, particulièrement aux pp 76-78.
1435
416
par les participants et ses intérêts qui déterminent les considérations
pertinentes. Soulignons ensuite la théorie des parties prenantes et
l’interprétation élargie du devoir de loyauté envers la société par actions qui
ont pour effet de consolider cette centralité de la société par actions comme
fin en soi. C’est ainsi que les participants à la société par actions ne reçoivent
dignité et considération que dans la mesure de leur apport à l’institution. Ce
qui fait écrire à Blair et Stout que si l’accroissement de l’importance
octroyée aux actionnaires ne constitue qu’un reflet des changements
économiques, aucune action correctrice ne devrait être entreprise
puisqu’une telle modification ne représente qu’un ajustement essentiel au
maintien de l’efficience de la production en équipe 1439. Quant aux parties
prenantes situées à l’extérieur de l’institution, elles ne sont envisagées que
dans la mesure où elles ont un impact sur les intérêts de l’institution, sur son
avantage compétitif ou sa performance financière 1440.
Ce traitement instrumental des parties prenantes de la société par action at-il pour effet de priver les êtres humains qui interagissent avec la SPA du
1439
Blair et Stout, « Team », supra note 530, à la p 327. Notons que Blair et Stout ne
prennent pas clairement position sur la question de savoir si l’accroissement de
l’importance des actionnaires est causé par des facteurs politiques ou économiques. Citons
le passage en entier pour plus de clarté :
Our theory suggests that the shift in the balance of power in boardrooms toward
shareholders is the result not of directors’ sudden recognition that shareholders are
in fact “owners” of the corporation, however, but of changing economic and
political forces that have improved shareholders’ relative bargaining power vis-a-vis
other coalition members. If the driving forces are political, whether shareholders or
employees receive a greater share of the rewards of the corporate enterprise may
be a matter that raises primarily distributional concerns. If the shift reflects
economic factors, however, it represents an efficient readjustment essential to
continued team production. Thus, at a normative level our story cautions against
attempts to “reform” corporate law either by contractarians who want to enhance
shareholders’ power over directors, or progressives who want to give other
stakeholders greater control rights [références omises].
1440
Jean-Pascal Bond, Guido Palazzo et Kinal Basu, «Reconsidering Instrumental Corporate
Social Responsibility through the Mafia Metaphor» (2009) 19 Business Ethics Quaterly 57, à
la p 67.
417
respect exigé par la dignité humaine ? Une interprétation courante de
l’exigence de respect qui découle de la dignité humaine n’est pas tant de ne
jamais traiter comme moyens les êtres humains, mais de toujours les traiter
aussi comme une fin 1441. On peut alors se demander dans quelle mesure une
interprétation large du devoir de loyauté envers la SPA satisfait l’exigence
d’un traitement jamais complètement instrumental des êtres humains.
Nous avons vu au chapitre deuxième qu’on pouvait distinguer trois façons
différentes de manifester du respect pour la dignité humaine 1442. Le respect
se manifeste premièrement par la retenue, le maintien d’une distance face à
ce qui est respecté. Pour les êtres humains, le respect de leur autonomie
morale se manifeste par l’octroi d’une sphère d’autonomie personnelle.
Deuxièmement, le respect se manifeste par le recours à la délibération, qui
permet à chacun d’exprimer ce qui lui importe en ses propres termes, de
participer à une conversation commune sur ce qui est bien, ce qu’il est
raisonnable de rechercher en tant que membres de la société.
Troisièmement, lorsqu’une contrainte à l’autonomie d’une personne est
imposée, la justification de cette contrainte par le recours à des arguments
fondés sur la raison et la vérité constitue une manifestation du respect dû à
la dignité humaine.
Dans une certaine mesure, l’adoption d’un devoir de loyauté envers la
société par actions permettant une certaine considération aux intérêts des
1441
Kant, Fondation, supra note 328, à la p 108. Notons cependant que nous cherchons ici à
voir comment le traitement des parties prenantes comme moyens de production pourrait
tout de même être compatible avec l’exigence de respect impose par le principe de dignité,
sans nous prononcer sur l’exactitude d’une telle interpretation par rapport à l’oeuvre de
Kant. Sur une interprétation de cette maxime qui respecte la pensée de Kant cf: Thomas E
Hill Jr, Dignity and Practical Reason in Kant’s Moral Theory, Ithaca (NY), Cornell University
Press, 1992, aux pp 41-46.
1442
Voir ci-dessus à la section 2.2.2.2.1. Voir aussi Robin S Dillon, « Respect and Care:
Toward Moral Integration » (1992) 22 Canadian Journal of Philosophy 105, à la p 109.
418
parties prenantes, en fonction de leur impact sur les intérêts de la SPA,
manifeste un certain respect de la dignité humaine. On pourrait d’abord
considérer que la logique institutionnelle exprime ce respect-distance en
octroyant une zone de discrétion, une latitude décisionnelle aux dirigeants
dans la définition de ce que constitue l’intérêt de la SPA. On pourrait ensuite
percevoir dans le recours aux mécanismes de délibération que sont le
conseil d’administration et l’assemblée d’actionnaires une manifestation de
respect envers l’aptitude à la délibération des êtres humains. Enfin,
l’obligation de justifier les décisions par le critère de l’intérêt de la SPA, qui
constitue un critère extérieur au seul désir de celui qui impose une décision,
peut aussi être considérée comme manifestant du respect envers la dignité
humaine.
Le dernier argument rejoint l’Idée que les sociétés par actions constituent un
moyen d’assurer une production efficiente de la richesse dans notre
société 1443. Cet argument n’est valable que dans la mesure où le devoir de
loyauté envers la société par actions participe à l’efficience d’ensemble.
Nous examinerons le bien-fondé de cet argument dans la sous-section
suivante 1444. Pour le moment, nous voudrions faire ressortir combien toutes
ces manifestations de respect sont soumises à une structure corporative qui
restreint à la fois le contenu de ce qui peut faire l’objet de délibérations et
l’identité de ceux qui peuvent participer aux délibérations.
Voyons d’abord les restrictions apportées au respect de la dignité humaine
par le cadre discursif implanté par le droit des sociétés. Le devoir de loyauté
envers la société par actions imposé aux dirigeants ne leur permet de
1443
Tom Campbell « The Normative Grounding of Corporate Social Responsibility : a Human
Rights Approach » dans Voiculescu, McBarnet et Campbell, supra note 545, 529, aux pp
544-546.
1444
Voir ci-dessous à la section 5.3.3.2.
419
considérer les intérêts des parties prenantes que dans la mesure où ils
pourraient affecter les intérêts de la SPA 1445. La rhétorique des intérêts vient
limiter le respect de la dignité humaine en orientant « le contrôle du pouvoir
vers ce qui est « utile »» 1446 et non vers ce qui possède une importance
intrinsèque. La rhétorique des intérêts oblige les dirigeants à justifier leurs
décisions en termes d’impacts sur la SPA et non en fonction du désir de faire
ce qui est moralement juste 1447. Les dirigeants et autres intervenants sont
réduits à un rôle de gardien des intérêts de la SPA, l’impossibilité d’articuler
les raisons morales ou civiques d’une décision ayant pour effet de nier leurs
autres identités1448.
La rhétorique des intérêts oblige les participants à traduire leurs
préoccupations en termes monétaires. Chaque considération des parties
prenantes doit être chiffrée de manière à refléter son impact potentiel sur
les intérêts de la SPA. Les répercussions sur les parties prenantes des
activités de la SPA sont nécessairement soumises à «l’épreuve du marché»,
pour emprunter les termes de Boltanski et Thévenot 1449, afin qu’une valeur
1445
BCE, supra note 1, au para 66 :
Certes, on parle parfois de l’obligation des administrateurs envers la société et
envers les parties intéressées. Cela ne porte habituellement pas à conséquence,
puisque les attentes raisonnables d’une partie intéressée quant à un résultat
donné coïncident souvent avec les intérêts de la société. Il peut néanmoins arriver
(comme en l’espèce) que ce ne soit pas le cas. Il importe de préciser que
l’obligation des administrateurs est alors envers la société et non envers les parties
intéressées.
1446
Lokiec, supra note 1142, à la p 284.
1447
Sur l’équité (fairness) comme critère décisionnel approprié des dirigeants des SPA voir
1448
Ainsi les syndicats qui cherchent à influencer les décisions des SPA au moyen de leur
fond de pension qui leur procure un statut d’actionnaires se retrouvent-ils à concourir à
l’opinion dominante que les détenteurs d’actions sont les réels propriétaires :« While no
one disputes that shareholders own companies...» Ontario Teachers’ Governance
Guidelines,
http://www.otppcom/wps/wcm/connect/otpp_en/Home/Governance/Guidelines/Sharehol
der+Rights+and+Responsibilities
1449
Boltanski et Thévenot, supra note 788, à la p 248.
420
monétaire soit attribuée aux intérêts touchés. La nécessité de traduire les
enjeux en termes monétaires entraîne le développement de nouveaux
marchés : celui des émissions d’échanges, celui de l’investissement
responsable. Cette expansion des marchés, même si elle provient d’un désir
de moraliser le marché, a pour effet de modeler une part croissante de la vie
des gens par la logique du marché 1450. Ronen Shamir en conclut que le désir
de moraliser les marchés risque fort de se solder par une marchandisation
de la moralité, où les valeurs sociales se retrouvent subordonnées aux
valeurs marchandes1451. La traduction des enjeux sociaux en termes
marchands les met en concurrence directe avec les enjeux marchands. Les
atteintes à la dignité humaine ne deviennent que des variables
additionnelles de la même équation coût/bénéfices, dont la résolution ne
favorise pas nécessairement une protection accrue de la dignité
humaine 1452. C’est d’autant plus le cas que le nécessaire arrimage au marché
1450
Sur l’expansion du marché et la financiarisation de l’économie voir Robert H Wade,
« The Institutionalization of Neoliberalism : Commodification, Financialization, and the
Anchorless Economy », dans W R Garside, Institutions and Market Economies : The Political
Economy of Growth and Development, New York, Palgrave MacMillan, 2007, 250, aux pp
252, 259-260.
1451
Voir Ronen Shamir, «The Age of Responsibilization : on Market-Embedded Morality »
(2008) 37 Economy and Society 1, à la p 14. À titre d’exemple, citons un extrait d’un rapport
annuel sur l’application des principes d’investissements responsables publié par les Nations
Unies où une association d’investisseurs décrit son approche auprès de compagnies dont les
fournisseurs ne respectent pas les droits de leurs travailleurs : « Dans nos conversations
nous étions toujours prudents de ne discuter de nos préoccupations que dans un contexte
d’affaires, en insistant sur les impacts négatifs sur la réputation résultant de l’association
avec des fournisseurs aux conditions de travail inappropriées » [notre traduction] (Principles
for Responsible Investment, PRI Report on Progress 2008, 2008, disponible en ligne :
http://www.unpri.org/ à la p 6).
1452
Voir ci-dessus au texte de la note 682 sur la prédominance des enjeux
environnementaux sur les enjeux sociaux à cause de la quantification plus aisée de leurs
impacts. À titre d’exemple, comparer les résultats des propositions d’actionnaires suivantes
soumises à Alimentation Couche-tard lors de l’assemblée d’actionnaires du 6 septembre
2011 : 6,11 % des votes en faveur de l’obligation de préparer un rapport sur le
développement durable alors que seulement 0.83% ont appuyé une proposition proposant
l’adoption d’une politique de conformité aux convention de l’organisation internationale du
travail. Notons enfin que 8,88 % des votes ont appuyé une proposition visant à ce que les
421
des enjeux de l’activité corporative entraîne une traduction tronquée des
impacts des sociétés par actions sur les êtres humains. Certains aspects
d’une décision ne peuvent tout simplement pas être entièrement exprimés
en termes financiers 1453 : comment quantifier une vie communautaire
disparue, la santé pulmonaire d’un enfant, le sentiment d’insécurité suite à
un licenciement 1454?
Les manifestations de respect de la dignité humaine sont ensuite
sévèrement limitées par la structure décisionnelle qui a cours dans le droit
nord-américain des sociétés et qui ne donne qu’à certaines catégories de
parties prenantes la possibilité de prendre part aux décisions qui les
concernent ou de formuler leurs représentations. C’est le conseil
d’administration qui détient le pouvoir de déterminer ce que constitue le
meilleur intérêt de la société par actions. Toutes les catégories des parties
prenantes
ne
sont
pas
représentées
également
par
le
conseil
d’administration puisque seuls les actionnaires élisent le conseil et que les
membres du conseil d’administration sont généralement issus du monde des
affaires 1455. Enfin, seuls les actionnaires bénéficient de la possibilité de
formuler leurs préoccupations et de questionner les dirigeants.
Il importe pourtant que les êtres humains qui sont affectés par une décision
puissent avoir la possibilité de se faire entendre et d’être représentés par
ceux qui ont un pouvoir décisionnel 1456. Le respect de la dignité humaine est
tributaire de l’existence de relations contradictoires où chaque être humain
politiques de rémunération des hauts dirigeants fassent l’objet d’un vote consultatif auprès
des actionnaires. Source : http://www.share.ca/
1453
Greenfield, supra note 472, à la p 135.
1454
Sur les coûts sociaux d’un licenciement qui ne peuvent se quantifier monétairement voir
Millon, « New Directions », supra note 471, à la p 1379 et O’Connor, « Restructuring »,
1455
Ben-Ishai, supra note 655, à la p 321.
1456
Campbell, supra note 1443, aux pp 556-557.
422
n’est pas subsumé aux intérêts de l’un ou l’autre, mais où son altérité est
reconnue 1457. Mais la possibilité que le conseil d’administration puisse
constituer une démocratie délibérative est sévèrement limitée, d’autant plus
que le droit des sociétés exige que les membres du conseil ne considèrent
que l’intérêt de la personne morale et qu’ils laissent leurs affiliations
derrière eux 1458.
Le manque de représentativité au sein du droit des sociétés explique, selon
Springer, que les « constituency statutes » en vigueur dans certains États
américains depuis la fin des années 1980 aient eu si peu d’impact1459.
L’élargissement des intérêts pouvant valablement être considérés dans la
détermination de l’intérêt de la SPA ne suffit pas à lui seul à mener les
sociétés par actions sur le chemin d’un plus grand respect de la dignité
humaine. Un devoir de loyauté élargi qui n’accorde aucun moyen aux parties
touchées de se faire entendre est sans objet 1460 et est source de
1457
Dans sa discussion de l’effectivité de la méta-régulation de la RSE, Christine Parker
avance un argument similaire : Parker, «Meta-regulation », supra note 545, à la p 236. Sur le
lien entre altérité et respect de la dignité humaine voir le texte correspondant à la note 336.
Voir aussi Gaudreault-Desbiens sur la conceptualisation de la firme comme hétéronome qui
rendrait compte de la part d’altérité qu’elle porte en son sein (Gaudreault-Desbiens, supra
note 1128, aux pp 241-242). Voir enfin Lokiec sur comment la contradiction constitue un
principe essentiel de l’institution du pouvoir (Lokiec, supra note 1142, à la p 252).
1458
Maison Jean Lapointe, supra note 623 (Affiliation syndicale). Comme l’exprime BenIshai:
As recognized by Justice Farley in Re Stelco, the role of the corporate director as currently
conceived in practice is quite different than that of a professional acting in the public
interest. As currently constituted, a directorship is a business role. Directors will have a
range of extra-legal incentives to favor powerful stakeholder interests over those of more
politically vulnerable stakeholders, such as employees, in a range of situations. (BenIshai, supra note 655, à la p 321 faisant référence à Re Stelco (2005) 7 CBR (5th) 310 (Ont
Sup Ct J)).
Sur la nécessité que les syndicats qui désirent acquérir une influence sur les autres
investisseurs au moyen de leur statut d’investisseurs se transforment et mettent de l’avant
des arguments fondés sur l’efficience et la valeur de la firme voir Schwab et Thomas, supra
note 678, à la p 1090.
1459
Springer, supra note 1403, aux pp 122-123.
1460
Greenfield, supra note 472, à la p 149. Voir aussi Simon Deakin and Alan Hughes,
« Corporate Governance : An Interdisciplinary Agenda » (1997) 24 Journal of Law and
423
paternalisme et de dépendance pour les participants de la SPA 1461,
particulièrement ceux qui ne sont pas actionnaires 1462. Comme l’exprime
Springer: « Directors appear to invoke constituency statutes more as a
rationalization for deferring to their discretion than as a principled
justification for consideration of constituents interests »1463.
On constate donc que le devoir de loyauté envers la SPA, même interprété
largement, et la restriction de l’identité de ceux qui peuvent exprimer leurs
préoccupations et prendre part aux décisions ont tous deux pour effet de
limiter sévèrement les manifestations de respect pour la dignité humaine
que l’adoption d’une interprétation élargie du devoir de loyauté pouvait
faire espérer.
5.3.2.3 Sollicitude
Dans une section précédente de ce chapitre nous avons pu noter
l’importance de la vulnérabilité et de la sollicitude dans l’instauration d’un
contexte de confiance entre les participants et comment ces éléments
participaient à une dynamique de coopération 1464. Nous avons remarqué
comment la manifestation de vulnérabilité de la part de la SPA-institution
contribuait à instaurer une relation fondée sur la coopération et la confiance
entre les participants. Nous avons enfin vu comment la vision
institutionnelle donne à voir la SPA comme un projet collectif vulnérable à
l’opportunisme de ses participants. Cette vulnérabilité de la société par
Society 1, à la p 8 :« It is an open question whether a model of the company which restricts
the exercise of voice to the shareholders alone can adequately perform this task of
modernizing the social regulation of the enterprise ».
1461
1462
Voir ainsi Aaron A Dhir, « The Politics of Knowledge Dissemination : Corporate
Reporting, Shareholder Voice, and Human Rights » (2009) 47 Osgoode Hall LJ 47 à la p 81,
selon lequel l’interprétation pluraliste des devoirs de loyauté supporte les actionnaires dans
leur encadrement de l’obligation de rendre compte des dirigeants.
1463
Springer, supra note 1403, à la p 122.
1464
Section 5.2.2.3.
424
actions favorise la mise en place d’un devoir de loyauté et une interprétation
qui se rapproche davantage d’une norme de dévotion qu’une simple
demande de loyauté.
Mais cette vulnérabilité posée de la société par actions et l’imposition d’un
devoir de loyauté envers celle-ci ne laissent pas place à une modulation de la
sollicitude en fonction des vulnérabilités réelles des participants et de la SPA.
Le devoir de loyauté ne varie pas selon les vulnérabilités plus ou moins
grandes des participants ou de la société par actions : il est toujours orienté
envers la protection des intérêts de la SPA. L’orientation du devoir de
loyauté vers les intérêts de la société par actions a pour effet de poser celleci comme vulnérable, puisque l’attribution d’un devoir de loyauté résulte
d’une situation de vulnérabilité 1465.
La présomption de la vulnérabilité de la société par actions posée par
l’orientation du devoir de loyauté envers la SPA empêche de penser la
possible puissance de la société par actions face aux êtres humains qui sont
touchés par les activités corporatives. Cette approche est particulièrement
frappante dans les écrits de Williamson, où les risques de comportements
opportunistes proviennent toujours des agents de la SPA et des
travailleurs 1466.
C’est la vulnérabilité de la société par actions face à certaines parties
prenantes et non selon la vulnérabilité des participants face à la SPA qui
détermine si les relations entre la SPA et ses participants seront placées sous
1465
Williamson, Economic Institutions, supra note 214. Comparer le traitement du coût de
la bureaucratie dans id, aux pp 148-153 au traitement de la possibilité d’abus de puissance
de la part de l’employeur aux pp 231 et suiv. Voir ci-dessous à la section suivante pour une
discussion plus en détail.
1466
425
le sceau de la sollicitude 1467. C’est uniquement lorsque la SPA est vulnérable
à l’action des participants qu’il lui sera profitable de mettre ces relations
sous le sceau de la sollicitude et de la confiance. Lorsque la SPA n’est pas
dans une situation de vulnérabilité face à ses participants, la coordination
marchande constituera l’option privilégiée, indépendamment de la situation
des participants.
Or, le degré de vulnérabilité de la société par actions et de ses participants
n’est pas foncièrement symétrique et mutuel. La vulnérabilité dépend
d’abord du degré de compétitivité des marchés respectifs dans lesquels
évoluent les participants et la SPA, comme nous l’avons vu dans le chapitre
précédent 1468. La vulnérabilité est aussi fonction de la capacité de
redéployer ses actifs. La vulnérabilité de la SPA sera plus ou moins grande
envers les parties prenantes selon les différentes structures de marchés et
du niveau de sa dépendance face aux différents actifs procurés. Il est
possible que la grande vulnérabilité d’une catégorie de parties prenantes
face à la société par actions ne soit pas ressentie de manière symétrique par
la SPA, qui peut être particulièrement vulnérable à l’action d’un autre
groupe de parties prenantes. La recherche des meilleurs intérêts de la SPA
commandera alors de soigner ses relations avec la catégorie de parties
prenantes dont elle dépend le plus, indépendamment du degré de
vulnérabilité des autres parties prenantes. À ce jeu, rien ne garantit que les
êtres humains vulnérables à l’action de la SPA seront mieux traités que
1467
Contrairement à ce qui est envisagé par l’imposition d’un devoir fiduciaire directement
dirigé vers la protection des participants à la SPA, qui serait fonction de leur capacité de se
protéger eux-mêmes (Mitchell, « Theoritical », supra note 562, à la p 607).
1468
Sur le pouvoir dans le marché voir ci-dessus à la section 4.3.2.2.3.
426
d’autres parties prenantes institutionnelles 1469. Ce sera le cas uniquement si
l’intérêt de la SPA le commande.
5.3.3 Points aveugles d’efficience
L’orientation du devoir de loyauté envers les intérêts de la société par
actions comme fondement d’une responsabilité sociale élargie de la SPA est
fondée sur l’idée qu’une compréhension éclairée des intérêts de la SPA
constitue le passeport vers une activité corporative responsable. Au niveau
interne, une compréhension informée de ce qui participe à l’efficience de la
SPA aurait pour effet de corriger les abus de la hiérarchie autoritaire 1470. Au
niveau externe, une compréhension fine des différentes répercussions de
leurs décisions sur les parties prenantes de la société par actions amènerait
les dirigeants à prendre en considération les effets externes de leurs
décisions et des activités de la SPA 1471.
On retrouve ici l’idée que des actions fondées sur un calcul d’intérêts
permettront de dénouer les impasses de la vie sociale et économique en
civilisant les acteurs. C’est le recours au «doux commerce» comme vecteur
d’une meilleure vie sociale et économique, déjà analysé par Hirschman dans
1469
Voir Campbell, supra note 1443, à la p 550 sur l’impossibilité d’une distinction entre les
enjeux affectant les droits humains et les autres types d’enjeu au moyen de la
responsabilité sociale de la SPA.
1470
Pour un exemple de cette idée que l’information sur les pratiques efficientes de gestion
permet aux cadres supérieurs de corriger les abus d’autorité des cadres inférieurs voir
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 271:
Assuming that upper levels of the organizational hierarchy are aware of the earlier
described behavioral tendencies of lower levels of management, myopia can be
checked (in some degree) by using the firm’s overall profitability calculus as a basis
for deriving appropriate supervisory constraints. Purely calculative but informed
upper-level decision-makers can be expected to implement such organizational
reforms.
1471
Gill, supra note 501, à la p 461. Voir Dhir pour un survol critique de l’idée que
l’information sur les activités de la SPA aura un effet correcteur sur le comportement des
dirigeants : Dhir, supra note 1462, aux pp 60-64.
427
son essai Passions and Interests 1472. Mais la considération des intérêts de la
SPA, même informée de toutes les répercussions de l’activité corporative sur
les parties prenantes les plus vulnérables, mène-t-elle nécessairement vers
une conciliation optimale des intérêts de tous ? En d’autres termes, la
recherche
de
l’intérêt
de
la
société
par
actions
favorise-t-elle
nécessairement l’efficience d’ensemble 1473? Dans une économie peuplée
d’institutions et d’êtres humains, la recherche informée de leurs intérêts par
les différents acteurs mène-t-elle nécessairement vers une amélioration des
conditions économiques de tous? Peut-on écarter complètement la
possibilité que la poursuite des intérêts des sociétés par actions puisse les
amener à imposer des situations qui ne sont pas efficientes globalement,
mais qui sont à leur seul avantage?
Plusieurs auteurs ont abordé ce thème des impacts positifs et négatifs des
activités des sociétés par actions 1474. Notre propos n’est pas d’avancer une
nouvelle théorie, mais plutôt d’esquisser les paramètres de réponses à cette
question en remettant à l’avant-scène deux thèmes, l’imperfection des
marchés et la nature endogène des préférences, qui ont été abordés par les
théories institutionnalistes mais dont
le nouvel
institutionnalisme
économique, et les théories de la société par actions qui s’en inspirent, n’ont
pas tiré toutes les implications nécessaires. Nous étudierons cette question
par rapport à l’organisation interne de la SPA ainsi que par rapport à son
impact externe.
1472
Hirschman, supra note 881.
Voir ci-dessus section 1.1.2.2.
1474
Pour une vision critique voir Joel Bakan, La Corporation : La soif pathologique de profit
et de pouvoir, traduit par Michel Édéry, Montréal, Éditions Transcontinental, 2004;
Lawrence E Mitchell, Corporate Irresponsibility : America’s Newest Export, New Haven
(Conn) Yale University Press 2001; Stone, supra note 548.
1473
428
5.3.3.1. Interne
Au niveau interne, nous avons vu que la perspective institutionnelle fait voir
la société par actions comme un lieu de coordination hiérarchique et
autoritaire ordonné au moyen de l’instrument juridique du pouvoir. Les
approches institutionnelles de la société par actions se fondent sur les
travaux du nouvel institutionnalisme économique qui mettent en lumière le
lien entre l’organisation hiérarchique et l’efficience. Ces théories ont toutes
l’efficience comme principe explicatif central du développement et de la
survie des institutions et des organisations 1475. L’efficience constitue le
principe explicatif, et même justificatif de l’autorité hiérarchique dans les
théories du nouvel institutionnalisme économique. La survie d’une méthode
d’organisation à moyen et à long terme tient d’abord et avant tout à son
efficience 1476, et non à la domination d’une partie sur une autre.
Cette approche vient compléter plutôt que contredire la théorie
économique néo-classique. La structure hiérarchique de l’entreprise y est
expliquée et justifiée par la plus grande efficience organisationnelle de cet
arrangement par rapport à la coordination marchande étant donné les
contraintes des coûts de transaction 1477. Cet attachement à l’efficience
comme principe explicatif fondamental, cette idée que l’objectif et l’effet
premier de l’organisation économique sont «d’économiser» et que ses
acteurs sont animés uniquement par un esprit rationnel et calculateur
constitue ce qui unit l’économie des coûts de transaction à la science
1475
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 241; Hart, « Firms », supra
note 1013, à la p 55 n 36; Alchian et Demsetz, supra note 787, aux pp 794-795. Voir la
critique de Samuel Bowles, « The Production Process in a Competitive Economy: Walrasian,
Neo- Hobbesian, and Marxian Models » (1985) 75 American Economic Review 16, à la p 32.
[Bowles, « Production »].
1476
1477
Id, voir particulièrement à la p 258.
429
économique, selon Williamson 1478. C’est aussi selon lui ce qui fait la
grandeur de la science économique comparativement aux théories
organisationnelles qui ont la puissance comme principe explicatif et au droit
qui aurait la justice comme principe 1479.
À la lueur de cet individualisme méthodologique propre à la théorie
économique standard 1480, l’entreprise apparaît comme un système
d’avantages mutuels, une institution de commun accord. Cette explication,
par son a-historicité, rappelle le processus du voile d’ignorance de Rawls.
Chaque participant est mû par son intérêt personnel, son rôle est défini par
l’efficience de son apport, et l’étendue de son autorité/obéissance n’excède
pas ce qui est nécessaire à la maximisation du profit.
La question de l’importance respective de l’efficience et du pouvoir est
discutée par Williamson dans son ouvrage de 1985. La coordination
hiérarchique ayant cours au sein des entreprises s’explique-t-elle par
l’impuissance des travailleurs face à l’employeur ou est-elle le produit de
l’efficience ? Williamson démontre dans les chapitres 9 et 10 de l’ouvrage au
moyen des outils analytiques de l’économie des coûts de transaction que la
structure hiérarchique des entreprises résulte de son efficience et non de
l’imposition aux travailleurs d’une solution au seul avantage des supérieurs
1478
Williamson, Mechanisms, supra note 214, à la p 7.
Id, à la p 8. Notons toutefois que Williamson semble ambivalent face à cette question,
et bien qu’il réaffirme l’orthodoxie économique et rejette comme insatisfaisantes les
explications fondées sur la puissance (Williamson, Economic Institutions, supra note 214,
aux pp 231 et suiv), d’autres remarques laissent entrevoir son malaise face à cette
question : « Efficiency arguments have mainly prevailed over power interpretations because
the latter are tautological, but power issues refuse to go away » : Williamson, « Taking
Stock », supra note 167, à la p 611. Voir aussi Williamson, Economic Institutions, id, à la p
272.
1480
Sur l’individualisme méthodologique qui soustend l’approche de Williamson, voir
Geoffrey M Hodgson, « Transaction Costs and Evolution of the Firm » dans Pitelis, supra
note 1208, 77, à la p 94.
1479
430
hiérarchiques1481. Mais pour ce faire, Williamson présume que les
différentes parties détiennent un pouvoir symétrique de négociation 1482. Il
écrira par exemple que les travailleurs qui détiennent des actifs humains non
spécifiques n’ont pas plus d’intérêts que leur employeur de maintenir leur
association. « Workers can move between employers without loss of
productivity, and firms can secure replacements without incurring start-up
costs »1483. Il présume de plus que les sociétés par actions sont situées dans
des marchés qui ne sont pas dénués de compétiteurs, ce qui fait que tout
gain d’efficience approprié par une société par actions ne peut durer
longtemps et sera éventuellement redistribué à travers la société 1484.
On remarque aussi dans l’article de 1937 de Coase ce rôle de modérateur
attribué au marché dans le processus d’expansion des entreprises1485.
Pourquoi tout n’est-il pas produit par une seule grande firme, s’interroge
Coase. Il explique les limites des entreprises par les avantages de la
coordination par commandement comparativement à la coordination
marchande. Le portrait qui ressort de l’article « The Nature of the Firm » est
celui d’une économie où la taille des entreprises est limitée par le marché
environnant. Selon Coase, une entreprise cessera sa croissance lorsque le
coût d’organiser une transaction additionnelle à l’intérieur de l’entreprise
sera équivalente au coût de coordonner au moyen du marché la même
transaction 1486. À la façon d’un sophisme, les hypothèses d’un marché
1481
« The resulting division of labor thus appears to arise as an efficiency response to
changing circumstances rather than as a capitalist scheme to divide and conquer »:
Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 232. Voir aussi id aux pp 236-237.
1482
Sur cet argument voir Marginson, supra note 1208, à la p 139.
1483
1484
Id, aux pp 235-237 ainsi qu’à la p 262.
1485
Coase, « Nature », supra note 125.
1486
Id , à la p 395. Voir aussi Williamson, Economic Institutions, supra note 214, à la p 236:
The efficiency hypothesis, by contrast, is that vertical integration will occur
selectively rather than comprehensively, that mistaken vertival integration can
431
compétitif à côté des entreprises et de la décroissance des profits marginaux
empêchent d’envisager une croissance des entreprises telle qu’un petit
nombre d’entreprises en viennent à dominer le marché et à créer une
situation de compétition imparfaite.
Or, plusieurs éléments viennent miner la nature compétitive de l’économie.
Nous avons vu dans le chapitre précédent comment la question de la
compétitivité des marchés constituait une question de fait dont l’existence
ne peut être présumée 1487. Nous avons aussi étudié comment la structure
d’un marché détermine la position de puissance d’un acteur par rapport à
un autre 1488. Soulignons finalement que le succès d’une organisation
économique se mesure :
toujours, d’une façon ou d’une autre, par la part croissante que
prend son activité, et donc par sa capacité à se substituer au marché
[…] l’organisation efficiente modifie son milieu à son avantage, et
contribue ainsi à modeler ce milieu 1489.
Les sociétés par actions cherchent à accroître sans relâche le contrôle de
leur environnement compétitif 1490. Les moyens utilisés par une société par
actions pour accroître le contrôle de son environnement ne se résument pas
à la seule expansion envisagée par Williamson 1491. Une partie importante de
la puissance de l’entrepreneur s’exprime par sa capacité à dessiner luimême les frontières observables de son autorité, en fractionnant selon son
bon vouloir son entreprise en autant de personnes morales, en requalifiant
les rapports salariaux en rapport de sous-traitance, ce qui lui permet
rarely be sustained, and that efficient modes will eventually supplant less efficient
modes –though entrenched power interests can sometimes delay the displacement.
1487
1488
Id.
1489
1490
Alfred D Chandler, The Visible Hand : the Managerial Revolution in American Business,
Cambridge (Mass), Belknap Press, 1977, à la p 10; Marginson supra note 1208, à la p 150.
1491
432
d’échapper aux contrôles érigés par le droit 1492. Un contrôle accru peut aussi
provenir de l’expansion du marché des fournisseurs et des employés, au
moyen d’accords de libre-échange qui ont pour effet de diminuer leur
pouvoir de marché face au donneur d’ouvrage. Comme l’écrit Katherine Van
Wezel Stone:
the level of a union’s bargaining power is a function of the ease by
which companies can in fact relocate production to low wages areas.
As business relocation costs go down and as relocation possibilities
increase, union bargaining clout diminishes 1493.
Le portrait des inégalités de pouvoir dans le marché est plus marquant
lorsque l’on ajoute à ce portrait que 350 sociétés par actions transnationales
réalisent 40 pourcent du commerce mondial 1494.
À la possibilité que la puissance de la société par actions ne soit pas limitée
par la présence d’un marché compétitif à côté, il convient de prendre en
considération la source de puissance que constitue l’organisation interne de
la production au sein de la société par actions. Cette source de puissance est
particulièrement marquée au sujet de la relation employeur/employé. On a
vu précédemment que la propriété des actifs constituait la source du
1492
Verge et Dufour, supra note 782, à la p 23. Citons aussi à ce sujet Samuels, selon lequel
les externalités sont générées par l’exercice de la puissance : Warren J. Samuels, « Welfare
Economics, Power and Property »dans Warren J Samuels et A Allan Schmid, Law and
Economics : An Institutional Perspective, Boston, Kluwer, 1981, 9 aux pp 62-63.
1493
Katherine Van Wezel Stone, « Labor and the Global Economy: Four Approaches to
Transational Labor Regulation » (1995) 16 Mich J Int’l L 987, à la p. 991.
1494
Programme des Nations Unies pour le développement, Rapport mondial sur le
développement humain 1997, Paris, Economica, 1997, à la p 102, en ligne :
http://hdr.undp.org/en/reports/
Voir aussi le rapport sur le développement humain de 2005 qui note l’augmentation de la
part de marché des multinationales de l’alimentation et conclut : « Réaliser des ventes sur
les marchés mondiaux, en particulier sur les marchés de produits de base à valeur ajoutée
élevée, se résume de plus en plus à effectuer des transactions avec de grandes chaînes de
supermarchés » (Programme des Nations Unies pour le développement, La coopération
internationale à la croisée des chemins : l’aide, le commerce et la sécurité dans un monde
marqué par les inégalités, Paris, Economica, 2005, à la p 152 en ligne :
http://hdr.undp.org/en/reports/.
433
pouvoir de la firme sur l’employé parce que l’employé a besoin de ces actifs
spécifiques pour être pleinement productif et donc payé à sa pleine
valeur 1495. Mais la division interne du travail, en donnant accès aux mêmes
actifs à plusieurs travailleurs, place ces derniers en compétition l’un avec
l’autre et les motive à fournir plus d’efforts. Si cette situation est source de
productivité accrue pour l’entreprise, elle constitue aussi une façon pour
l’entrepreneur de s’approprier une plus grande part du surplus produit,
comme le démontrent les travaux de Rajan et Zingales 1496.
En l’absence de marchés également compétitifs, face à des sociétés par
actions qui cherchent à modifier leur environnement à leur avantage, il
devient difficile de présumer que l’exercice de l’autorité au sein de la société
par actions ne dépassera pas ce qui est efficient 1497. Cette difficulté est
exacerbée par le fait que le critère de l’intérêt de la société par actions dirige
le regard vers la considération de la seule efficience économique.
Rappelons que l’efficience économique a trait au coût relatif de la
production d’un bien alors que l’efficience technique a trait à une
production utilisant la plus petite quantité physique de ressources1498. Le
meilleur intérêt de la SPA consiste à accroître l’efficience économique, en
diminuant le coût des intrants nécessaires à la production d’un bien, surtout
si l’absence de marchés compétitifs permet à la SPA de conserver le surplus
1495
Rajan et Zingales, « Power », supra note 1013, à la p 418. Voir aussi Rajan et Zingales,
« Firm » supra note 1013.
1497
On pourait alors, dans cette perspective, considérer que les différentes lois encadrant
l’autorité patronale participent à empêcher que l’exercice de l’autorité dépasse ce qui est
nécessaire à l’efficience. On verrait alors comment l’ensemble du droit contrebalance le
pouvoir attribué à l’employeur de façon à maintenir la relation à l’intérieur de l’entreprise
dans une situation optimale où tant l’efficience que la dignité sont optimales (cases (d,e) de
notre tableau reproduit au début de la section 5.2 ci-dessus). Nous reviendrons sur ce sujet
lors de la conclusion de la thèse.
1498
Voir la définition de l’efficience économique ci-dessus à la section 1.1.2.2.
1496
434
produit. La diminution des coûts des intrants n’équivaut pas nécessairement
à une amélioration de l’efficience technique lorsque les contrats ne sont pas
complets et que certains intrants ne peuvent être exprimés en termes
monétaires. Cet argument est généralement soulevé par rapport à la
pollution de l’environnement qui n’est pas comptabilisée dans les coûts de
production. Mais cet argument peut aussi être soulevé par rapport à un
autre intrant de la production qui n’est pas toujours aisé à quantifier
monétairement : l’effort de chaque travailleur. L’effort de chaque travailleur
est rarement précisé au moment de la conclusion du contrat de travail et il
constitue l’enjeu principal de la relation de travail 1499. Si l’augmentation de
la production est réalisée par l’extraction d’un effort plus grand de la part du
travailleur, on ne peut nécessairement parler d’une amélioration de
l’efficience technique puisque plus d’intrants (d’efforts) ont été utilisés dans
la production. Sans façon de mesurer l’efficience technique, on ne peut faire
l’équation entre une profitabilité accrue de la société par actions et une
augmentation de l’efficience autre qu’économique de la SPA. La question de
l’apport de la poursuite des intérêts de la SPA à l’efficience d’ensemble ne
peut être étudiée sans prendre en considération la possibilité que la
productivité accrue de la SPA soit atteinte par l’imposition d’un rythme de
travail plus élevé qui ne sera pas compensé par un accroissement de la
rémunération à cause de la puissance de la SPA par rapport aux travailleurs.
L’absence de marchés parfaitement compétitifs et la présence de contrats
incomplets empêche d’attribuer les succès économiques des sociétés par
actions à leur seule efficience. La possibilité que l’efficience économique de
la SPA soit causée par un mélange d’efficience technique et de puissance
1499
Marginson, supra note 1208, à la p 148.
435
empêche de présumer que l’accroissement de la profitabilité des sociétés
par actions contribue à l’efficience d’ensemble de la société.
Nous verrons que l’impossibilité de juger de l’efficience d’ensemble
exacerbe cette difficulté au point de rendre tout jugement formulé
uniquement en fonction de l’efficience indéterminé. Ce qui nous ramènera
au cœur de la difficulté de toute analyse économique identifié dans le
chapitre premier : l’impossibilité de poser un jugement sur l’efficience qui
soit purement analytique et dénué de considérations normatives.
5.3.3.2 Externe
A quel point le devoir de loyauté envers la SPA, même défini largement,
participe-t-il à une efficience accrue de la société en général ? Si une
réponse complète à cette question dépasse le cadre de cette thèse, nous
voudrions ici souligner quelques pistes de réflexion que notre étude du
concept d’efficience nous a permis d’identifier.
Nous avons souligné dans l’introduction de la présente section (5.3.3)
comment le modèle de la poursuite des intérêts de la société par actions
comme participants à l’efficience d’ensemble s’apparentait au modèle de la
recherche de l’intérêt individuel menant vers une maximisation de
l’efficience. Nous nous retrouvons dans un terrain similaire à celui exploré à
la fin du chapitre sur la thèse contractualiste, où nous nous interrogions sur
la possibilité que la recherche de la maximisation des intérêts des
actionnaires contribue à l’efficience d’ensemble. La thèse institutionnelle de
la société par actions a certes élargi la nature des intérêts à considérer mais
son point de vue sur l’atteinte de l’efficience d’ensemble de la société
demeure fortement modelé sur le modèle marchand mis de l’avant par le
modèle contractualiste. L’efficience d’ensemble est atteinte par la
coordination marchande des interactions entre des institutions qui ne
436
recherchent que la maximisation de leur propre intérêt. S’il est vrai que cet
intérêt est défini largement et que les conséquences externes des activités
de la SPA sont mieux prises en considération, notamment grâce à la
circulation
d’informations
sur
les
conséquences
sociales
et
environnementales qui permettent aux SPA de les intégrer dans leur prise
de décision, il n’en reste pas moins que le fondement des interactions
externes des agents économiques demeure : la recherche, individuelle ou
institutionnelle, de l’intérêt privé. Cette recherche éclairée est présentée
comme contribuant à l’augmentation du bien-être de la société en général
par le triple bilan social, environnemental et financier (« triple bottom
line ») 1500.
Mais nous avons vu dans le chapitre précédent que la maximisation de la
valeur totale ne correspond à l’efficience d’ensemble qu’en l’absence d’effet
de richesse 1501. Rappelons les trois conditions nécessaires pour qu’il n’y ait
pas d’effet de richesse : la renonciation à un droit doit pouvoir être
compensée monétairement, la situation de richesse ne doit pas avoir d’effet
sur le montant de la compensation monétaire et le décideur doit avoir
suffisamment d’argent pour défrayer le coût d’un changement vers l’option
la plus favorisée. Remarquons d’abord que dans une économie où 51
sociétés par actions font partie des 100 plus grands ensembles économiques
du monde 1502, la possibilité d’effet de richesse ne peut être écartée du
revers de la main. Remarquons ensuite que la capacité financière des
1500
Sur l’intérêt éclairé comme conducteur de la responsabilité sociale des SPA voir Kerr,
Janda et Pitts, supra note 500, aux pp 41 et suiv.
1501
1502
Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p 36, citant une étude du Institute for Policy
Studies.
437
consommateurs est souvent invoquée comme frein à l’expansion du marché
des produits équitables et écologique 1503.
De plus, l’éclairage apporté par la perspective institutionnelle nous permet
aussi d’illuminer d’autres zones d’ombre de la poursuite des intérêts de la
SPA comme contribuant à l’efficience d’ensemble. Le devoir de loyauté
interprété de manière élargie est présenté comme une méta-régulation qui
donne la possibilité à la SPA de répondre aux intérêts des travailleurs,
consommateurs et du public en général que le marché ne peut pas
véhiculer 1504. Un tel système régulatoire semble remédier au problème des
externalités tout en conservant la satisfaction du consommateur comme
finalité de la production. Il semble permettre l’intégration d’un souci du bien
commun sans démettre l’individu comme juge ultime de ce qui contribue à
son bien-être. Il s’apparente à une vision fonctionnaliste de l’analyse
économique du droit en mettant de l’avant le choix et la satisfaction des
préférences comme critère fondamental de l’évaluation 1505. Mais une telle
vision où est lié ce qui procure efficience aux institutions et ce qui mène à
l’efficience sociale occulte notamment l’impact de l’endogénéité des
préférences humaines et celui de la nature foncièrement indéterminée de
l’efficience.
La nature endogène ou partiellement endogène des préférences humaines
qui est mise de l’avant dans l’analyse institutionnelle donne la possibilité aux
institutions de modeler le contenu des préférences des individus 1506. La
nature partiellement endogène des préférences ouvre la porte à une
1503
Voir sur cet argument Surya Deva, « Sustainable Good Governance and Corporations :
An Analysis of Asymetries » (2006) 18 Geo Int’l Envtl L Rev 707, aux pp 746-747.
1504
Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, à la p 79. Voir aussi Parker, « Meta-Regulation »,
1505
1506
438
détermination des préférences des êtres humains qui soient fonction des
intérêts de l’institution. Cet espace donne aux sociétés par actions la
possibilité de modeler les préférences en fonction de leur intérêt. Certes les
SPA ne constituent pas les seules institutions qui ont cette possibilité, et les
demandes pour une responsabilité sociale élargie des SPA prouvent
l’influence des autres institutions sociales1507. Mais une fois que les êtres
humains manifestent une certaine préférence pour le traitement équitable
des communautés, la difficulté de déterminer précisément ce qui doit être
fait pour satisfaire cette préférence, l’incertitude entourant la satisfaction et
la réalisation de cette préférence ouvre la porte à une manipulation des
préférences aux fins des sociétés par actions.
The new accountability is also the new market opportunity and the
concerned consumer can be seen as a creation of market supply as
well as of civil society demand. The new accountability may make
companies vulnerable, but that market vulnerability can also be
converted to market opportunity. 1508
Si les institutions ont la possibilité de modeler les préférences humaines,
comment peut-on déterminer si les nouveaux produits proposés et les
nouvelles méthodes de production utilisées sont davantage efficientes que
les anciennes? Si l’on ne peut s’appuyer sur la nature exogène des
préférences, on ne peut présumer que les échanges entre acteurs
économiques contribuent à l’efficience d’ensemble 1509.
Ensuite, si une interprétation élargie du devoir de loyauté envers la société
par actions peut mener vers le développement de produits qui satisfont le
1507
Le mouvement de la responsabilité sociale des sociétés par actions a d’abord été le fait
des différentes églises, auxquelles se sont joints ensuite les mouvements écologistes et les
syndicats. Voir par exemple en droit canadien RE Varity Corp And Jesuit Fathers of Upper
th
Canada (1987) 59 OR (2e) 459, (1987) 38 DLR (4 ) 157, (1987) 39 BLR 315 (Ont H Ct);
Greenpeace Foundations of Canada c Inco Ltd [1984] OJ No 274 (QL) (Ont H Ct).
1508
Doreen McBarnet, « Human Rights », supra note 768, à la p 73.
1509
439
goût des consommateurs pour la responsabilité sociale, une analyse
comparative des coûts de transaction est nécessaire pour conclure à
l’efficience de cette structure régulatoire. Un peu à la manière de Coase, une
analyse institutionnelle de l’efficience exigerait la comparaison du coût
d’organiser la production de biens socialement responsable sous le système
de méta-régulation intégrant normes sociales au fonctionnement du marché
plutôt que sous le système de régulation étatique 1510. Une telle analyse
prendrait en considération les coûts de l’action étatique d’un côté, et les
coûts de la méta-régulation de l’autre côté.
Les facteurs d’inefficience de la régulation étatique sont souvent
répertoriés1511 et comparé aux avantages de la méta-régulation réflexive 1512.
Ainsi, le développement d’une interprétation élargie des intérêts de la SPA
est présenté comme donnant le choix aux dirigeants de la spa d’implanter
une décision efficiente plutôt qu’une autre 1513 et comme permettant aux
SPA de déterminer elles-mêmes les façons dont elles répondront aux défis
environnementaux et sociaux plutôt que de leur imposer législativement un
seuil minimal de responsabilité 1514. Une régulation laissant plus d’autonomie
aux acteurs économiques est alors présentée comme étant davantage
efficiente en raison de sa flexibilité qui permet aux SPA de pouvoir répondre
aux besoins de leurs parties prenantes en fonction de l’information
1510
Sur la responsabilité sociale des sociétés par actions comme un exemple de métarégulation voir Gill, supra note 501, à la p 469.
1511
Pour un survol des problèmes associés à la réglementation étatique de la RSE des
sociétés par actions voir Radin, supra note 545, aux pp 369 et suiv.
1512
Voir cependant Kerr, Janda et Pitts, supra note 500, aux pp 93 et suiv pour une
approche mesurée.
1513
Sarra, « Convergence », supra note 484, à la p 186.
1514
Radin supra note 545, à la p 374.
440
supérieure qu’elles possèdent puisqu’elles sont plus au courant des
conditions réelles1515.
Mais une évaluation de l’efficience comparée de ces méthodes régulatoires
devrait aussi prendre en considération les ressources nécessaires à
l’implantation de la RSE à travers l’élargissement de la notion d’intérêt de la
SPA qui implique notamment le développement de marchés pour les
produits équitables, des campagnes de sensibilisation, du développement de
codes de conduite et du monitoring et autres processus de certification 1516.
Une évaluation de l’efficience des approches régulatoires devrait aussi
prendre en considération la grande variation associée à une plus grande
autonomie dans les dimensions de la RSE que les SPA choisissent
d’implanter 1517.
Enfin, une analyse institutionnelle devrait prendre en considération l’impact
du choix d’une structure institutionnelle plutôt qu’une autre puisque les
institutions possèdent leur logique propre et définissent la structure de
droits dont les organisations se prévaudront 1518. À ce sujet il importe de se
garder d’attribuer à la seule régulation autoritaire étatique le pouvoir
1515
Voir particulièrement Radin (id, à la p 372) pour cet argument. Voir aussi Kerr, Janda et
Pitts, supra note 500, aux pp 95-96. On peut aussi constater un parallèle entre cet argument
et celui de Hayek en faveur de la coordination contractuelle étant donné que les individus
ne connaissent bien que leurs propres préférenres et situation (cf section 4.1.1.1 ci-dessus).
1516
Pour un survol de l’appareil normatif développé dans les dernières années afin
d’intégrer les préoccupations pour les droits humains au sein des décisions corporatives,
consulter Marìa Prandi et Joseph M Lozano, « Corporate Social Responsibilityt and Human
Rights » dans Ramon Mullerat, Corporate Social Responsibility, The Corporate Governance of
the 21st Century, Wolters Kluwer, 2011, à la p 209.
1517
C’est ainsi que les SPA oeuvrant dans le secteur touristique orienteront leurs politiques
davantage vers la certification environnementale, les spa de l’agro-alimentaire orienteront
leurs politiques vers le contrôle de problèmes environnementaux. Voir Felix Martìn pour un
survol des variations dans l’implantation des politiques de RSE selon les secteurs d’activités
et selon la taille de la SPA: Felix Martin, « Corporate Social Responsibility and Public Policy »,
dans Mullerat, id, 93, à la p 96.
1518
Voir North, Institutions, supra note 204, à la 7 sur l’interaction entre organisations et
institutions.
441
d’influencer les structures de droits. Le modèle de la coordination volontaire
favorisé par la recherche d’une responsabilité sociale accrue des SPA au
moyen de l’élargissement du devoir de loyauté comporte aussi cette
influence structurante. Deux exemples suffiront à ce titre. Mentionnons en
premier lieu comment la méta-régulation laisse aux institutions nonétatiques le choix des enjeux économiques, environnementaux et sociaux
qui seront priorisés. Les acteurs les plus influents déterminent à la fois les
enjeux et les mécanismes de surveillance, ce qui conduit à un
affermissement de leur propre pouvoir 1519. En deuxième lieu, la régulation
de la responsabilité sociale au moyen de documents faisant la promotion de
la citoyenneté responsable des sociétés par actions doit être évaluée en
fonction non seulement de l’efficacité de la structure incitative instaurée à
encourager les SPA à minimiser les externalités négatives de leurs activités
mais aussi par rapport au chemin tracé par la reconnaissance de la
citoyenneté corporative, qui implique non seulement des devoirs mais aussi
des droits et des privilèges 1520.
Nous constatons donc que le choix d’un mécanisme régulatoire mène à un
sentier interprétatif et évaluatif qui détermine l’efficience en fonction de la
structure des droits instaurés. La simple énumération des dimensions de
l’analyse nécessaire pour se prononcer sur l’apport à l’efficience d’ensemble
du devoir de loyauté orienté vers les intérêts de la SPA définie largement
nous laisse entrevoir la nature exigeante et presque insurmontable d’une
telle comparaison.
De ce qui précède nous tirerons deux conclusions. D’abord, la difficulté de
déterminer l’efficience d’une pratique est propice à l’adoption de pratiques
1519
1520
Lobel, supra note 21, à la p 379.
Deva, « Global », supra note 620, à la p 113.
442
isomorphiques qui seront récompensés simplement à cause de la
conformité à la norme sociale ainsi manifestée et non à cause de son apport
à l’efficience 1521 . Mais surtout, la comparaison des diverses avenues
régulatoires apparaît difficile, voire impossible à cause de l’impossibilité de
dissocier efficience et distribution des droits en dehors des situations
identifiées par Pareto 1522.
Because efficiency is a function of rights, and not the other way
around, it is circular to maintain that efficiency alone can determine
rights. Since costs, prices, outputs, wealth and so on are derivative of
a particular rights structure, so too are cost minimization, value-ofoutput maximization, and wealth maximization. Different
specifications of rights will lead to different, and economically
noncomparable, minimizing or maximizing valuations. The result is
that an outcome that is claimed to be efficient is efficient only with
regard to the assumed initial structure of rights 1523.
Le caractère indéterminé du concept d’efficience en dehors des situations
très précises étudiées dans le chapitre premier nous renvoie à l’impossibilité
de déterminer sur la base de ce seul critère les droits et responsabilités qui
devraient encadrer l’activité économique. L’analyse de l’implantation d’une
responsabilisation sociale des SPA au moyen du devoir de loyauté envers la
SPA interprété largement sous la lumière de la seule efficience nous apparaît
révélateur des forces et faiblesses de cette politique. Un principe normatif
additionnel s’avère indispensable pour toute évaluation d’une politique
publique. À ce chapitre la dignité comme principe normatif nous paraît
1521
Paul J Di Maggio et Walter W Powell, « The Iron Cage Revisited : Institutional
Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields » dans Di Maggio et Powell,
supra note 178, 63, aux pp 73-75. Sur l’isomorphisme institutionnel comme méthode
d’accroître la RSE voir Craig E Armstrong, « Toward Better Governance: The Stakeholder
Partnership Framework » dans Istemi Demirag, Corporate Social Responsibility,
Accountability and Governance Global Perspectives, Sheffield (RU), Greenleaf Publishings,
2005, 134, à la p 140.
1522
Voir section 1.1.2.2 ci-dessus.
1523
Mercuro et Medema, supra note 42, à la p 227.
443
prometteur. Nous voyons la confirmation de la dignité comme principe
normatif dans l’adoption par le Conseil des droits de l’homme de l’ONU du
cadre de référence « Protéger, respecter et réparer »1524 qui nous semble
épouser le contour des exigences de la dignité que nous avons définies :
reconnaissance, respect et sollicitude.
Conclusion
Dans ce chapitre nous avons présenté la vision institutionnelle de la société
par actions. Nous avons vu que cette vision s’inscrivait dans une perspective
qui articulait une logique fondamentalement différente de la logique
contractuelle et qui se reflétait sur la façon d’envisager l’être humain, les
relations économiques et la société par actions. Nous avons vu que les
dimensions d’efficience et de dignité étaient aussi présentes dans la
perspective institutionnelle de la société par actions, même si l’adoption de
la perspective institutionnelle modifiait considérablement la façon de les
envisager.
Nous avons vu que la loyauté au projet institutionnel s’appuyait sur des
justifications faisant appel autant au principe de dignité humaine que
d’apport à l’efficience d’ensemble. Nous avons cependant mis en évidence
les points aveugles de la loyauté envers le projet institutionnel qui favorise
en particulier une protection différenciée des parties prenantes en fonction
de leur apport à la SPA institution. Nous avons aussi pu éclairer l’impact, sur
l’analyse de l’efficience d’ensemble, de la nature endogène des préférences.
1524
Résolution adoptée par le Conseil des droits de l’homme 17/4, 6 juillet 2011,
A/HRC/RSE/17/4. Le texte du cadre de référence «protéger, respecter et remédier »
présenté au Conseil des droits de l’homme de l’Assemblée générale des Nations Unies le 21
mars 2011 A/HRC/17/31 est disponible en ligne : http://www.businesshumanrights.org/media/documents/ruggie/ruggie-principes-directeurs-21-mars-2011.pdf.
444
Nous avons conclu à la nécessité d’adjoindre à l’efficience un principe
normatif additionnel.
445
CONCLUSION GÉNÉRALE
Dans cette thèse, nous avons proposé un cadre d’analyse de deux
différentes conceptions de la nature et de la finalité de la société par
actions : la conception contractuelle et la conception institutionnelle. Nous
avons montré que chacune de ces conceptions s’appuyait autant sur la
dignité que sur l’efficience, et ce, à la fois comme principes explicatifs et
normatifs. Ce faisant, nous avons cherché à renouer les fils reliant les
discours juridique, économique et de la philosophie politique. Nous les
avons renoués sur deux plans : celui de l’analyse descriptive et celui de
l’analyse normative.
Sur le plan de l’analyse descriptive, notre thèse a démontré l’interrelation de
la dignité et de l’efficience dans chacune des conceptions influentes de la
société par actions. Nous avons vu comment la conception contractuelle
s’appuyait à la fois sur des justifications formulées en termes de dignité et
d’efficience, au point où la coordination marchande semblait dans cette
optique incorporer autant des promesses d’efficience que de respect de
l’individualité. Nous avons constaté la même interrelation dans la
conception institutionnelle, où l’efficience de la production au sein de
l’institution, faite de coordination au moyen de règles et d’une relation de
coopération entre les acteurs, s’appuyait sur une compréhension
particulière de la dignité. Nous en avons conclu que l’efficience dans la
société par actions ne peut être pensée indépendamment de la dignité
puisque l’efficience, tant dans le contrat qu’à l’intérieur de l’institution, est
tributaire de la compréhension particulière que les acteurs ont de leur rôle,
de la façon dont ils estiment convenable d’agir. En effet, l’analyse de la
théorie néo-classique de l’efficience nous a fait saisir comment l’efficience
446
du marché était consolidée par des acteurs recherchant la maximisation de
leurs préférences, alors que l’analyse de l’efficience dans l’institution nous a
montré comment celle-ci dépendait de l’adoption, par les acteurs, des
préférences institutionnelles.
Notre analyse a permis de mieux comprendre l’action structurante du droit
dans l’encadrement régulatoire de la société par actions. L’analyse que nous
avons proposée a éclairé comment le droit concernant l’orientation des
devoirs de loyauté des dirigeants de la SPA est inscrit dans l’interrelation
d’un principe issu de la science économique, l’efficience, et d’un principe
issu de la philosophie politique, la dignité. En amont des normes législatives
ponctuelles, les conceptions juridiques de la société par actions, articulées
au moyen de ces instruments juridiques que sont le contrat et l’institution,
agissent en définissant des dignités et en rendant possibles des pratiques
efficientes. Le droit dessine des dignités sociales et en précise les droits et
les devoirs, ce qui concourt dans la perspective contractuelle à faciliter les
échanges entre les participants ainsi qu’à à rendre concurrentiels les
marchés, et, dans la perspective institutionnelle, à stabiliser la confiance au
sein de la société par actions tout en en assurant la coordination
hiérarchique.
Notre recherche a dépassé cependant les cadres de l’analyse descriptive
pour mettre en lumière le rôle du droit comme forum de discussion des
normes. Nous avons vu que les discours sur le droit des sociétés, et
particulièrement sur la finalité de l’activité de la SPA, sont ponctués
d’arguments normatifs. Nous avons ainsi constaté comment chacune des
finalités proposées de la société par actions, qu’il s’agisse de la maximisation
de l’avoir des actionnaires ou de la recherche de l’intérêt de la société par
actions, étaient justifiées par un double apport à l’efficience d’ensemble et à
la dignité humaine. Nous avons ensuite évalué à quel point les deux
447
différents objectifs selon la conception de la SPA que les dirigeants de la
société par actions doivent poursuivre sont compatibles avec les « exigences
normatives » 1525 découlant des principes de dignité humaine et d’efficience
d’ensemble.
Nous avons procédé à cette analyse critique en identifiant les conditions
nécessaires pour que les finalités que les dirigeants de la SPA doivent
poursuivre dans le cadre de leur obligation de loyauté soient compatibles
avec les exigences de dignité et d’efficience. En ce qui concerne l’objectif de
maximisation de l’avoir des actionnaires, nous avons constaté qu’il était
présenté comme issu d’une négociation hypothétique entre les différents
participants à la SPA. Cette filiation contractuelle hypothétique aurait pour
effet d’assurer que l’objectif de maximisation de l’avoir des actionnaires
respecte l’égale autonomie des participants et participe à l’efficience
d’ensemble en vertu du théorème de Coase. Nous avons cependant
remarqué l’importance, pour qu’une égale autonomie entre les participants
puisse être réalisée, que les différents participants de la SPA aient un accès
égal au marché. Or, comme nous l’avons souligné, cette égalité dans l’accès
aux marchés ne peut être présumée, soit parce que les actifs détenus par
certains acteurs sont spécifiques à l’entreprise, soit parce que tous les
acteurs n’ont pas une position égale dans le marché, certains faisant face à
une demande limitée, d’autre à une offre abondante. Nous avons aussi mis
en évidence la nécessité qu’il n’y ait pas d’effet de richesse afin que
l’allocation négociée du droit aux profits de la SPA participe à l’efficience
d’ensemble.
Nous avons aussi analysé les conditions nécessaires pour que l’objectif de
rechercher les meilleurs intérêts de la société par actions soit compatible
1525
Boltanski et Chiapello, supra note 10, à la p 500.
448
avec les exigences de dignité et d’efficience. Nous avons ainsi constaté que
la recherche des intérêts de la société par actions ne comblait
qu’imparfaitement les trois exigences de la dignité humaine, soit la
reconnaissance, le respect et la sollicitude. Nous avons ensuite fait ressortir
l’importance, pour que l’on puisse présumer de l’efficience de la
coordination hiérarchique instaurée par l’entreprise, que celle-ci soit située
dans un marché compétitif. Seule la présence d’un marché compétitif à côté
de l’entreprise peut permettre de contrebalancer le pouvoir hiérarchique de
l’employeur et assurer que celui-ci ne s’en servira pas au-delà de ce qui est
nécessaire à l’efficience de l’organisation de la production. Or, la
compétitivité des marchés ne peut être présumée face à un environnement
compétitif de plus en plus contrôlé par les sociétés par actions. Finalement,
nous avons souligné comment toute conclusion quant à l’efficience
d’ensemble devenait indéterminée lorsque la présomption de l’exogénéité
des préférences ne pouvait être maintenue.
Dans l’introduction, nous avons comparé notre démarche à celle d’un procès
et notre position à celle du juge du droit qui laisse au jury le soin de tirer les
conclusions de fait. L’exercice de clarification que nous avons mené laisse
aux acteurs du droit les choix politiques. Une telle démarche,
nécessairement dénuée de conclusion finale tant que le jury n’a pas terminé
ses délibérations, possède le désavantage de laisser le lecteur sur sa faim.
Elle nous apparaissait cependant nécessaire dans un domaine où les
positions sont suffisamment développées et où les recherches menées au
sein des sciences sociales, économiques et des sciences de la gestion sont
légion afin de procurer un cadre d’intégration et de compréhension des
différentes recherches.
L’importance d’une telle démarche de clarification nous semble d’autant
plus grande dans un contexte où nombre d’initiatives de bonne gouvernance
449
sont mises de l’avant au nom à la fois de la protection de la dignité humaine
et de la recherche de l’efficience. Notre intervention visait à accroître la
capacité du droit de préciser les enjeux économiques et sociaux des normes
régissant les relations économiques. Notre intervention visait aussi à mettre
de l’avant un attribut essentiel du droit trop souvent occulté, sa théorie de la
connaissance faite de la confrontation des contraires 1526. La méthode
contradictoire privilégiée par le droit constitue un apport précieux pour
mieux juger de la diversité des contributions apportées par les différentes
sciences humaines et sociales. Un tel processus contradictoire possède le
mérite inestimable de rappeler que les recherches de sciences humaines et
sociales sont organisées au moyen d’une hypothèse de départ qui les rend
nécessairement partiales 1527. Il participe à rendre possible une recherche
interdisciplinaire qui garde au droit ce qui lui donne sa saveur.
Il convient enfin de souligner le cadre limité de notre analyse au point de
vue juridique. En effet, nous avons restreint notre analyse à l’orientation du
devoir de loyauté des dirigeants tel que formalisée par deux conceptions
concurrentes de la société par actions. Cette décision emporte à son tour
certains points aveugles que nous esquisserons ici.
En premier lieu, le caractère restreint de notre analyse risque de faire perdre
de vue l’insertion du devoir de loyauté des dirigeants dans un ensemble
juridique composé non seulement du droit des sociétés, mais aussi des
différents secteurs du droit qui régissent les activités des entreprises (droit
du travail, droit de l’environnement, droit de la propriété intellectuelle, etc.)
1526
Voir sur ce sujet Jean Carbonnier, Sociologie juridique, Paris, Presses universitaires de
France, 1978, aux pp 254-255.
1527
Id, à la p 255. S’il est vrai que l’hypothèse peut être infirmée ou confirmée par le travail
de recherche (Gordon Mace, Guide d’élaboration d’un projet de recherche, Québec, Presses
de l’Université Laval, 1988, à la p 40), il n’en demeure pas moins qu’elle oriente le processus
de recherche et donne son sens à la démonstration (id, à la p 37).
450
ainsi que du droit commun et des droits et libertés fondamentaux. Il serait
possible qu’un exposé complet du tissu juridique dans lequel s’insère le
devoir de loyauté donne à voir le parti-pris du devoir de loyauté envers la
société par actions ou envers les actionnaires comme parfaitement
contrebalancé par les différentes protections législatives accordées aux
diverses parties prenantes de la société par actions. Pour parvenir à une telle
conclusion, un tel exposé devrait toutefois prendre en considération non
seulement le droit posé par la législation étatique et la jurisprudence, mais
aussi la régulation mise en œuvre par les encadrements normatifs et
marchands. Une analyse complète de l’environnement régulatoire du devoir
de loyauté serait nécessaire pour que puisse être établi le caractère adéquat
de l’orientation du devoir de loyauté. Une telle analyse procéderait aussi à
l’identification des secteurs dans lesquels est réalisé cet équilibre entre
devoirs de loyauté et autres protections législatives, ainsi que les conditions
nécessaires à sa réalisation.
En deuxième lieu, nous avons centré notre analyse sur les conceptions
contractuelle et institutionnelle de la société par actions telles que reçues
par deux perspectives économiques différentes, la perspective néo-classique
de l’analyse économique du droit et le nouvel institutionnalisme
économique. Si cette décision nous a permis de démontrer que, même au
sein de l’analyse économique, le principe d’efficience ne peut à lui seul
expliquer ni déterminer normativement la finalité de la société par actions,
elle nous a néanmoins emmenés à négliger la riche signification de ces
concepts essentiellement juridiques que sont le contrat et l’institution.
451
La richesse du contrat comme instrument juridique a beaucoup été explorée
et mise en évidence ces dernières années par la doctrine juridique 1528. La
notion juridique d’institution, par contre, a été moins approfondie par le
droit au moment même où la sociologie puis l’économie s’en saisissaient et
en remodelaient le sens. Le sens premier d’institution est pourtant d’abord
juridique, désignant à la fois « l’ensemble des lois qui régissent une cité »1529
et la genèse de cet ordre instauré par les lois. Une étude de la société par
actions qui prendrait au sérieux la SPA en tant qu’institution juridique ferait
voir comment la société par actions constitue une institution définie par le
droit et aux fins du droit, tant il est vrai que ce sont les différentes lois qui
instituent les sociétés par actions et en déterminent la finalité. Une telle
étude mettrait de plus en évidence qu’en droit une institution n’est jamais
seule, mais s’insère dans un tout juridique ordonné par le droit commun.
D’abord parce que c’est le droit commun qui régit à la fois la logique interne
et les capacités externes des personnes morales. Ensuite, parce que toutes
les règles juridiques auxquelles une institution ne fait pas exception
continuent de s’appliquer aux acteurs impliqués dans cette institution. Enfin,
et surtout, cette étude, en rappelant la dette originelle de la SPA envers le
droit, démontrerait la primauté du droit sur la société par actions étant
donné que « la règle, le système de normes prime[nt] toute organisation et
1528
Reprenons, à titre d’exemple, certaines dimensions du contrat explorées récemment et
qui attestent de la richesse de l’instrument juridique du contrat: le contrat comme vecteur
du pluralisme juridique pour Jean-Guy Belley, Le contrat entre droit, économie et société,
Cowansville(Qc), Éditions Yvon Blais, 1998; la nature relationnelle du contrat explorée par
MacNeil, supra note 1219; le solidarisme contractuel exploré dans l’ouvrage dirigé par
Jamin et Mazeaud, supra note 931; les dimensions implicites du contrat explorées dans
l’ouvrage dirigé par Campbell, Collins et Wightman, supra note 789.
1529
François Bourricaud, sub verbo « Institutions » dans Encyclopaedia Universalis, 2008.
452
tout pouvoir personnifié (une organisation ne pouvant se former qu’en
trouvant sa base dans des règles préexistantes du droit) » 1530.
Peut-être doit-on lire dans la décision BCE, en particulier dans cette triple
mention de la société « en tant qu’entreprise socialement responsable »1531,
ce rappel en filigrane de la nécessaire insertion de la société par actions dans
la cité. L’approfondissement du concept juridique d’institution pourrait ainsi
contribuer à fonder plus solidement cette idée de la prééminence du droit
sur les institutions qu’il crée, cette nécessité d’agir à l’intérieur du cadre
juridique prévu par l’ensemble des lois pour que les acteurs des institutions
et les institutions elles-mêmes puissent demander la reconnaissance de leur
efficience et de leur dignité sociale.
La nécessité, face aux sociétés par actions, de réaffirmer leur nature
institutionnelle et la nature déterminante du cadre juridique qui gouverne
leurs pouvoirs, nous fait aussi prendre la mesure du déséquilibre introduit
par l’existence des multinationales. Le simple rappel de leur nature
essentiellement juridique ne peut certes à lui seul rétablir un ordre des
choses irrémédiablement rompu 1532. Il posséderait néanmoins l’avantage de
rappeler le rôle essentiel du droit par rapport aux institutions juridiques.
Peut-être
ce
rappel
contribuerait-il
à
ébrécher
l’inspiration
anthropomorphique du droit des sociétés par actions1533. Ce qui est certain,
c’est qu’il consacrerait définitivement la distinction entre les êtres humains,
à la dignité intrinsèque, et les sociétés par actions, dont la seule dignité
provient de leur reconnaissance juridique.
1530
George Gurvitch, « Les idées maîtresses de Maurice Hauriou » (1931) 1 Archives de
philosophie du droit et de sociologie juridique 155, à la p 194.
1531
BCE, supra note 1, aux para 66, 81 et 82.
1532
Gaudreault-Desbiens, supra note 1128, à la p 240.
1533
Sur l’anthropomorphisme du droit des sociétés voir Gaudrault-Desbiens, id, à la p 240.
453
454
BIBLIOGRAPHIE
TEXTES NORMATIFS INTERNATIONAUX
Déclaration universelle des droits de l’Homme, Rés AG 217(III), Doc Off AG
NU, 3e sess, supp no 13, Doc NU A/810 (1948) 71.
LÉGISLATION
Canada
Texte constitutionnel
Charte canadienne des droits et libertés, partie I de la Loi constitutionnelle de
1982, constituant l’annexe B de la Loi de 1982 sur le Canada (R-U), 1982, c
11.
Fédéral
Loi canadienne sur les sociétés par actions, RSC 1985, c C-44.
Règlement sur les sociétés par actions de régime fédéral, DORS/ 2001-512.
Québec
Charte des droits et libertés de la personne, LRQ, c C-12.
Loi sur les sociétés par actions, LRQ c S-31.1
Code de déontologie de la magistrature, RQ c T-16, r 4.1
455
Ontario
Loi sur les sociétés par actions, LRO c B16, tel que modifié par 2006 chap 34
ann B art 24.
Commissions des valeurs mobilières
Avis 62-202 relatif aux Mesures de Défense contre une Offre Publique
d'Achat, Bulletin hebdomadaire. 2003-07-18 Vol XXXIV #28.
Règlement 81-106 sur l’information continue des fonds d’investissement,
AMF.
France
Loi no 2009-967 du 3 août 2009 de programmation relative à la mise en
œuvre du Grenelle de l’environnement (1), JO, 5 août 2009, 13031.
Loi no 2010-788 du 12 juillet 2010 portant engagement national pour
l’environnement(1), JO, 13 juillet 2010, 12905.
Commissions des valeurs mobilières
Autorité des marchés financiers (France), Recommandation AMF no 201013 : Rapport sur l’information publiée par les sociétés cotées en matière
de responsabilité sociale et environnementale, 2 décembre 2010, en ligne
http://www.amf-france.org/documents/general/9734_1.pdf
Royaume-Uni
Companies Act 2006 (R-U), c 46.
POLITIQUES, LIGNES DIRECTRICES, DÉCLARATIONS DE
PRINCIPES
Bourse de Toronto (TSX), Régie d’entreprise –Guide de divulgation, en ligne :
http://www.ecgi.org/codes/documents/tsx_gtgd_fr.pdf
Bourse de Toronto, Corporate Governance Guidelines, National Policy 58-201
en ligne :
http://www.tmx.com/en/listings/tsx_issuer_resources/corporate_govern
ance.html
456
California Public Employees’ Retirement System, Global Principles of
Accountable Corporate Governance, Sacramento (CA), 16 février 2010, en
ligne: http://www.calpers-governance.org/principles/home
Canadian Coalition for Good Governance, Corporate Governance Guidelines
for Building High Performance Boards, version 1.0, Novembre 2005, en
ligne: www.ccgg.ca
Clarkson Centre for Business Ethics, Principles of Stakeholder Management,
Toronto, Clarkson Centre for Business Ethics, 1999.
Déclaration de principes tripartite sur les entreprises multinationales et la
politique sociale, Organisation internationale du travail, Genève, 2006, en
http://www.ilo.org/empent/Publications/WCMS_094386/lang-ligne :
en/index.htm
Donald J Johnston, «Avant-Propos » dans Organisation de Coopération et de
développement économique, Principes de gouvernement d’entreprise de
l’OCDE, 2004, , en ligne :
http://www.oecd.org/dataoecd/32/19/31652074.PDF
Pacte
Mondial,
Les
Dix
Principes,
en
http://www.unglobalcompact.org/Languages/french/index.html
ligne :
«Principes directeurs relatifs aux entreprises et aux droits de l’homme : mise
en œuvre du cadre de référence «protéger, respecter et réparer» des
Nations Unies » dans Rapport du représentant spécial du Secrétaire
général chargé de la question des droits de l’homme et des sociétés
transnationales et autres entreprises, John Ruggie, Doc off AG NU, 17e
sess (2011).
Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario
(Teachers), Une bonne gouvernance d’entreprise, c’est rentable –Principes
de la gouvernance d’entreprise et du vote par procuration, 2011, en ligne
http://www.otpp.com/wps/wcm/connect/otpp_fr/home
Régime de retraite des enseignantes et des enseignants de l’Ontario
(Teachers), Corporate Governance Policies and Proxy Voting Guidelines,
2011, en ligne
http://www.otpp.com/wps/wcm/connect/otpp_en/Home/Responsible+I
nvesting/Governance/Guidelines/
OCDE (2011), Les Principes directeurs de l’OCDE à l’intention des entreprises
multinationales, éd OCDE, en ligne :
http://www.oecd.org/dataoecd/43/30/48004355.pdf
457
UnPri, Principles for Responsible
http://www.unpri.org/
Investment
(PRI),
en
ligne:
JURISPRUDENCE
Canada
820099 Ontario Inc c Harold E Ballard Ltd, (1991) 3 BLR (2d) 113, [1991] O.J.
No 266 (QL)(CJO div Gen).
AC c Manitoba (Directeur des services à l’enfant et à la famille), 2009 CSC 30,
[2009] 2 RCS 181.
Agda Systems International Ltd c Valcom Ltd, (1999) 42 OR (3d) 101 (CAO)
(disponible sur CanLII), permission d’appel refusée [1999] SCCA no 124.
Alcar Holding inc c Naimer, (10 Octobre 2000), Montréal 500-09-007004989 JE 2000-1908 (disponible sur CanLII) (CA).
Andrews c Law Society of British Columbia, [1989] 1 RCS 143 (disponible sur
CanLII).
Arthur c Gravel, [1991] RJQ 2123 (disponible sur CanLII) (CA).
Association des techniciennes et techniciens en diététique du Québec et
Centre hospitalier Côte-des-Neiges, [1993] TA 1021 (disponible sur
Azimut).
Bande et nation indiennes d’Ermineskin c Canada, 2009 CSC 9, [2009] 1 RCS
222.
BCE Inc c Détenteurs de débentures de 1976, 2008 CSC 69, [2008] 3 RCS 560,
infirmant Computershare Trust Company of Canada c Bell Canada, 2008
QCCA 930 (disponible sur CanLII), CIBC Mellon Trust Company c Bell
Canada, 2008 QCCA 931 (disponible sur CanLII), Aegon Capital
Management c Bell Canada, 2008 QCCA 932 (disponible sur CanLII),
Addenda Capital Inc c Bell Canada, 2008 QCCA 933 (disponible sur CanLII),
Addenda Capital Inc c BCE, Inc, 2008 QCCA 934 (disponible sur CanLII),
BCE Inc (Arrangement relatif à), 2008 QCCA 935, [2008] RJQ 1298,
458
confirmant Aegon Capital Management c BCE Inc, 2008 QCCS 907, [2008]
RJQ 1119, CIBC Mellon Trust Company c Bell Canada, 2008 QCCS 898,
[2008] RJQ 1029, Computershare Trust Company of Canada c Bell Canada,
2008 QCCS 899, 43 BLR (4th) 69, BCE Inc (Arrangement relatif à), 2008
QCCS 905, [2008] RJQ 1097, 43 BLR (4th) 1, Addenda Capital Inc c Bell
Canada, 2008 QCCS 906, 43 BLR (4th) 135.
Blencoe c Colombie-Britannique (Human Rights Commission), 2000 CSC 44,
[2000] 2 RCS 307.
Brant Investment Ltd c Keep Rite Inc, (1987) 60 OR (2d) 737, OJ no 574 (QL)
(HCO), conf par (1991) 3 OR (3d) 289, 80 DLR (4th) 161 (CAO).
B(R) c Children’s Aid Society of Metropolitan Toronto, [1995] 1 RCS 315
Bristol-Myers Squibb Canada c Legros, (2005) QCCA 48, [2005] RJQ 383.
Canadian Aero Service Ltd c O’Malley, [1974] RCS 592 (disponible sur CanLII).
Casurina Ltd Parnership c Rio Algom Ltd, (2002) 28 BLR (3d) 44, OJ No 3229
(QL) (CS Ont), conf par (2004) 181 OAC 19, 40 BLR (3d) 112, OJ No 177
(QL).
CDPDJ c Bétit (28 mai 2003), Québec 200-53-000023-023 JE 2003-1463
(disponible sur Azimut) (TDP).
CDPDJ c Centre Maraîcher Eugène Guinois Jr Inc, [2005] RJDT 1087, [2005]
RJQ 1315 (TDP).
CDPDJ c Thi Van, [2001] RJQ 2039 (disponible sur CanLII) (TDP).
CDPDJ c Ville de Montréal, 2000 CSC 27, [2000] 1 RCS 665.
CDPDJ c Ville de Nicolet, [2001] RJQ 2735 (disponible sur CanLII) (TDP).
CDPDJ c Youakim (17 septembre 2002), Montréal 500-53-000002-001
(TDPQ).
CDPQ c 140998 Canada Inc (17 septembre 2002), Longueuil 505-53-00000011 JE 2002-1901 (disponible sur Azimut) (TDPQ).
CDPDQ c 9096-4545 Québec inc (16 décembre 2003), Montréal 500-5300199-032 JE 2004-175 (disponible sur azimut) (TDPQ).
459
CDPQ c Lemay, [1995] RJQ 1967 (disponible sur CanLII) (TDP).
Chaoulli c Québec (Procureur général), 2005 CSC 35, [2005] 1 RCS 791.
Commission des droits de la personne et des droits de la jeunesse c Transport
en commun La Québécoise Inc (30 août 2002), Longueuil 505-53-000001013 (disponible sur Azimut) (TDP).
Commission des droits de la personne c Habachi, [1992] RJQ 1439 (disponible
sur CanLII) (TDPQ), conf en partie par [1999] RJQ 2522 (disponible sur
CanLII) (CA).
Confédération des syndicats nationaux c Québec (Procureur général), 2008
QCCS 5076, [2008] RJDT 1477.
Corbière c Canada (Ministre des affaires indiennes et du Nord canadien),
[1999] 2 RCS 203 (disponible sur CanLII).
Corona Minerals Corp c CSA Management Ltd, (1989) OR (2d) 425, OJ No 576
(QL) (HC Ont).
Coutu c CDPDJ (21 septembre 1998), Montréal 500-09-000970-954 JE 982088 (disponible sur Azimut) (CA), conf par [1995] RJQ 1628 (disponible
sur CanLII) (TDPQ).
Curateur public du Québec c Syndicat national des employés de l’Hôpital StFerdinand, [1996] 3 RCS 211 (disponible sur CanLII).
CW Shareholdings Inc c WIC Western International Communications Ltd,
(1998) 39 OR (3d) 755, [1998] OJ No 1886 (QL) (Div gén Ont)).
Davidson c Walden, (2005) 14 BLR (4th) 49, [2005] OJ No 5521 (QL) (Ont S Ct),
conf par 2007 ONCA 262, 30 BLR (4th) 1 (CAO).
Desgagné-Bolduc c Provigo Distribution Inc, 2007 QCCS 3224, [2007] RJQ
1622.
Drolet c Charron, [2003] RJQ 2947 (disponible sur CanLII) (CS), inf en partie
par 2005 QCCA 430, [2005] RJDT 667 (CA).
Dunmore c Ontario (Procureur général), 2001 CSC 94, [2001] 3 RCS 1016.
Edwards c Law Society of Upper Canada, 2001 CSC 80, [2001] 3 RCS 562.
Egan c Canada, 1995 2 RCS 513 (disponible sur CanLII).
460
Eldridge c Colombie-Britannique (Procureur général), [1997] 3 RCS 624
Forget c Société financière Desjardins-Laurentienne inc, [1999] RJQ 460
(Disponible sur Azimut) (CS).
Galambos c Perez, 2009 CSC 48, [2009] RCS 247.
Godbout c Ville de Longueuil, [1997] 3 RCS 844 (disponible CanLII).
R c Golden, 2001 CSC 83, [2001] 3 RCS 679.
Gosselin c Québec (Procureur général), 2002 CSC 84, [2002] 4 RCS 429.
Gravino c Enerchem Transport Inc, 2008 QCCA 1820, [2008] RJQ 2178,
autorisation de pourvoi à la CSC refusée, 32901 (26 mars 2009).
Granovsky c Canada (Ministre de l’emploi et de l’immigration), 2000 CSC 28,
[2000] 1 RCS 703.
Greenlight Capital c Stronach, [2006] CanlII 36620, (SC), conf par (2008) 91
OR (3d) 241 (disponible sur CanLII) (C div CS O).
Greenpeace Foundations of Canada c Inco Ltd, [1984] OJ No 274 (QL)(HC O).
Habachi c CDPQ, [1999] RJQ 2522 (disponible sur CanLII) (CA).
Health Services and Support –Facilities Subsector Bargaining Association c
Colombie-Britannique, 2007 CSC 27, [2007] 2 RCS 391.
Hill c Église de scientologie de Toronto, [1995] 2 RCS 1130 (disponible sur
CanLII).
Hollinger c Prados-Hollinger, 2009 QCCA 1004 (disponible sur CanLII).
Isidore Garon ltée c Tremblay; Filion et frères (1976) inc c Syndicat national
des employés de garage du Québec inc, 2006 CSC 2, [2006] 1 RCS 27.
Janzen c Platy Enterprises Ltd, [1989] 1 RCS 1252 (disponible sur CanLII).
Joncas c Spruce Falls Power and Paper Co, (2000) 48 OR (3d) 179, [2000] OJ
No 1721, conf par 15 BLR (3d) 1, [2001] OJ No 1505 (CAO).
Kerr c Danier Leather In, (2007) CSC 44, [2007] 3 RCS 331.
461
Kindler c Canada (ministre de la justice), [1991] 2 RCS 779 (disponible sur
CanLII).
Kirkham et Bill Edward’s Cheers-Cheers Management (Pointe-Claire) Inc,
[2002] RJDT 314 (disponible sur Azimut) (CT).
Lac d’amiante du Québec ltée c 2858-0702 Québec inc, 2001 CSC 51, [2001] 2
RCS 743.
Lavallière c Tricot Richelieu Inc, (1997-10-03) DTE 97T-1396 (disponible sur
Azimut) (CS).
Law c Canada, [1999] 1 RCS 497 (disponible sur CanLII).
Le Maître Limited c Segeren, 55 BLR (4th) 123 (disponible sur CanLII) (CSO).
Lemieux c CDP Capital-Technologies Gestion, 2011 QCCS 3900 (disponible sur
CanLII).
Malhab c Métromédia CMR Montréal inc, [2003] RJQ 1011 (disponible sur
CanLII) (autorisation de recours collectif), demande sur le fond accordée
par 2006 QCCS 2124, [2006] RJQ 1145 (CS), inf par [2008] QCCA 1938,
[2008] RJQ 2356, inf par 2011 CSC 9, [2011] 1 RCS 214.
Maple Leaf Foods c Schneider Corp (1998) 42 OR (3d) 177, 44 BLR (2d) 115
(CAO), 1998 CanLii 5121, confirmant Pente Investment Management Ltd C
Schneider Corp, 1998 Can LII 14808, (1998) 40 BLR (2d) 244 (SC O).
Ménard c 2916754 Canada Inc, [1996] RJQ 303 (disponible sur Azimut) (CS).
Montreal Trust Co of Canada c ScxotiaMcLoad Inc, (1995) 26 OR (3d) 481, 23
BLR (2d) (CAO).
Naneff c Con-Crete Holdings ltd, (1995) 23 OR (3d) 481 (disponible sur
CanLII).
Nielsen Estate c Epton, 2006 ABQB 21, (2006) 392 AR 81 (ABQB), conf par
2006 ABCA 382, 401 AR 63 (Alta CA).
Olympia & York Enterprises Lrd Hiram Walker Resources, (1986) 59 OR (2d)
254, 37 DLR (4th) 19359.
Orvieto c Italy (Government of the Republic of), (2006) QCCS 2688, [2006]
RJDT 669.
462
Palmer c Carling O'Keefe Breweries of Can Ltd, (1989) 67 OR (2d) 161, DLR
(4th) 128, 41 BLR 128, 32 OAC 113 (Div Ct).
Peoples (Magasins à rayons Peoples Inc (Syndic de) c Wise, 2004 CSC 68,
[2004] 3 RCS 461, confirmant [2003] RJQ 796 (disponible sur CanLII),
infirmant (1998) 23 CBR (4th) 200 [1998] JQ no 3571 (QL).
Piedra c Copper Mesa Mining Co, 2011 ONCA 191, 332 DLR (4th) 118.
Plourde c Wal-Mart, (2009) CSC 54, 3 RCS 465.
R c Big M Drug Mart Ltd, [1985] 1 RCS 295 (disponible sur CanLII).
R c Kapp, 2008 CSC 41, [2008] 2 RCS 483.
R c Morgentaler, [1988] 1 RCS 30 (disponible sur CanLII).
R c Oakes, [1986] 1 RCS 103 (disponible sur CanLII).
Re Canadian Pacific Ltd, (1990) 73 OR (2d) 212, 48 BLR 252 (Ont H Ct).
Regroupement des marchands actionnaires inc c Métro, 2011 QCCS 2389,
dispopnible sur CanLII).
Renvoi relatif à la sécession du Québec [1998] 2 RCS 217 (disponible sur
CanLII).
Re Olympia & York Enterprises and Hiram Walker Resources Ltd, (1986) 59
OR (2d) 254, 37 DLR (4th) 193 (Ont Gen Div).
Re Therrien, 2001 CSC 35, [2001] 2 RCS 3.
Re Varity Corp and Jesuit Fathers of Upper Canada, (1987) 59 OR (2e) 459,
(1987) 38 DLR (4th) 157, 39 BLR 315 (Ont H Ct).
Ringuet c Bergeron, [1958] BR 222, conf par [1960] RCS 672.
Rodriguez c Colombie-Britannique (Procureur général), [1993] 3 RCS 519
Sauvé c Canada (Directeur général des élections), 2002 CSC 68, [2002] 3 RCS
519.
Srivastava c Hindu Mission of Canada (Quebec) Inc, [2001] RJQ 1111
(disponible sur CanLII) (CA).
463
Succession de Daignault c 9045-5619 Québec inc, [2001] RJQ 538 (disponible
sur Azimut) (CQ).
Syndicat des travailleuses et travailleurs de BrIdgestone/Firestone de Joliette
c Trudeau, [1999] RJQ 2229 (disponible sur CanLII) (CA).
Syndicat des travailleuses et travailleur de la Maison Jean Lapointe (CSN) et
Maison Jean Lapointe inc, [2002] RJDT 1752, DTE 2002T-1021 (TA).
Teck Corporation c Millar, (1973) 33 DLR 3d 288, [1973] 2 WWR 385 (CSCB).
Vaillancourt c Bechtel Canada (3 février 1994), Chicoutimi 150-05-000196891 JE 94-500 (disponible sur Azimut) (CS).
Valois c Caisse populaire Notre-Dame de la Merci, [1991] RJQ 1057
(disponible sur Azimut) (CS), appel accueilli pour d’autres motifs à [1995]
RDJ 609 (disponible sur Azimut) (CA).
Vigie santé c Curateur public du Québec, [1997] RJQ 1603 (disponible sur
Azimut) (CS), conf par CAQ [1999] RJQ 997 (disponible sur CanLII).
Vriend c Alberta, [1998] 1 RCS 493 (disponible sur CanLII).
Warner c Nova Scotia Textiles Ltd, (2008) NSSC 17, 262 NSR (2d) 82.
Westfair Foods Ltd c Watt, 106 AR 40, [1990] 4 WWR 685, conf par (1991)
115 AR 104, (1991) 79 DLR (4e) 48, [1991] 4 WWR 695 (Alta CA),
permission d’appel à la CSC refusée, [1991] SCCA No 241, 85 DLR (4e)viii.
WIC Radio Ltd c Simpson, 2008 CSC 40, [2008] 2 RCS 420.
Royaume-Uni
Greenhalgh c Ardene Cinemas, [1951] Ch 286 (R-U CA)
Parke c Daily News Ltd, [1962] 1 Ch 927 (R-U Ch D).
États-Unis
In re Caremark International Inc. Derivative Litigation, (1996) Del Ch Lexis
125.
Revlon c MAC Andrew & Orbes Holdings Inc, (1986) 506 A 2d 173 (Del Sup
Ct).
Unocal Corp c Mesa Petroleum Co, (1985) 493 A 2d 946 (Del).
464
DOCTRINE : MONOGRAPHIES, ÉTUDES ET RAPPORTS
Akerlof, George A et Rachel E Kranton. Identity Economics : How Our
Identities Shape Our Work, Wages, and Well-Being, Princeton, Princeton
University Press, 2010.
Anderson, Elizabeth. Value in Ethics and Economics, Cambridge (Mass),
Harvard University Press, 1993.
Andrew, Edward. The Genealogy of Values : the Aesthetic Economy of
Nietzche and Proust, Lanham (Md) Rowman & Littlefield, 1995.
Aoki, Masahiko. Information, Corporate Governance, and Institutional
Diversity : Competiveness in Japan, the USA, and the Transitional
Economies, traduit par Stacey Jehlok, Oxford, Oxford University Press,
2000.
Arendt, Hannah. Vies politique, Paris, Gallimard, 1974.
Aristote. Les politiques, traduit par Pierre Pellegrin, Paris, Flammarion, 1993.
Aristote, Éthique à Nicomaque, révision de la traduction par Alfredo GomezMuller, Paris, Librairie générale française, 1992.
Asimakopoulos, Athanasios. An Introduction to Economic Theory :
Microeconomics, Toronto, Oxford University Press, 1978Atiyah, Patrick S.
The Rise and Fall of Freedom of Contract, Oxford, Clarendon Press, 1979.
Bainbridge, Stephen. Corporation Law and Economics, New York, Foundation
Press, 2002.
Baudouin, Jean-Louis, Pierre-Gabriel Jobin et Nathalie Vézina. Les
obligations, Cowansville (Qc), Éditions Yvon Blais, 2005.
Baumol, William J, Alan S Blinder et William M Scarth. L'économique :
principes et politiques: micro-économie, Saint-Laurent (Québec), Éditions
Études Vivantes, 1986.
Becker, Gary S. Human Capital : A Theoritical and Empirical Analysis with
Special Reference to Education, NY, Columbia University Press, 1964.
Benhabib, Seyla. The Claims of Culture : Equality and Diversity in the Global
Era, Princeton (NJ), Princeton University Press, 2002.
465
Berle, Adolf A Jr. Power Without Property: A New Development in American
Political Economy, New York Harcourt, Brace and Company, 1959.
Berle, Adolf A et Gardiner C Means. The Modern Corporation and Private
Property, New Brunswick (NJ), Transaction Publishers, 1932.
Berlin, Isaiah. Éloge de la liberté , traduction par Jacqueline Carnaud et
Jacqueline Lahana, coll Agora, Paris, Calmann-Lévy/Presses-Pocket, 1990.
Bioy, Xavier. Le concept de personne humaine en droit public, coll Nouvelle
Bibliothèque de Thèses, Paris, Dalloz, 2003.
Blaug, Mark. Economic Theory in Retrospect, 4e éd, Cambridge, Cambridge
Blumberg, Phillip I. The Multinational Challenge to Corporation Law: The
Search for a New Corporate Personality, New York, Oxford University
Press, 1993.
Boltanski, Luc et Eve Chiapello. Le nouvel esprit du capitalisme,
Gallimard, 1999.
Paris,
Boltanski, Luc et Luc Thévenot. De la justification : Les économies de la
grandeur, Paris, Gallimard, 1991.
Bowles, Samuel. Microeconomics, Princeton, Princeton University Press,
2004.
Bowman, Scott R. The Modern Corporation and American Political Thought :
Law, Power, and Ideology, University Park (Penn), Pennsylvania State
Carbonnier, Jean. Sociologie juridique, Paris, Presses universitaires de
France, 1978.
Chandler, Alfred D. The Visible Hand : the Managerial Revolution in American
Business, Cambridge (Mass), Belknap Press, 1977.
Cheffins, Brian R, The Trajectory of (Corporate Law) Scholarship : an
Inaugural Lecture given in the University of Cambridge October 2003, New
York, Cambridge University Press, 2004.
Cirillo, Renato. The Economics of Vilfredo Pareto, Londres, Frank Cass, 1979.
Collins, Hugh. Regulating Contracts, Oxford, Oxford University Press, 1999
466
Commission sur la démocratie canadienne et la responsabilisation des
entreprises, Une nouvelle équation : Les profits et les responsabilités des
entreprises à l’aube du 21e siècle, Rapport final de la Commission sur la
démocratie canadienne et la responsabilisation des entreprises, Toronto,
2002.
Commons, John R. Legal Foundations of Capitalism, Madison, University of
Wisconsin Press, 1957.
Cooter, Robert et Thomas Ulen. Law and Economics, 5e éd, Boston, PearsonAddison Wesley, 2008.
Crête, Raymonde et Stéphane Rousseau. Droit des sociétés par actions,
Montréal, Éditions Thémis, 2002.
Crête, Raymonde et Stéphane Rousseau. Droit des sociétés par actions, 3e
éd, Montréal, Éditions Thémis, 2011.
Davies, Paul L. Gower’s Principles of Modern Company Law, 6e éd, Londres,
Sweet & Maxwell, 1997.
Davis, John B. Individuals and Identity in Economics, Cambridge, Cambridge
University Press, 2011
De Koninck, Thomas. De la dignité humaine, Paris, Presses universitaires
françaises, 1995.
Dufour, Geneviève. Le droit moderne des entreprises, Cowansville (Qc), Yvon
Blais, 2008.
Dworkin, Ronald. Life’s Dominion – An argument about Abortion,
Euthanasia, and Individual Freedom, Alfred A Knoff, New York, 1993.
Dworkin, Ronald. Taking Rights seriously, Londres, Duckworth, 1977.
Easterbrook, Frank H et Daniel R Fischel. The Economic Structure of
Corporate Law, Cambridge (Mass), Harvard University Press, 1991.
Eymard-Duvernay. François. Économie politique de l’entreprise, Paris, La
Découverte, 2004.
Farnsworth, Ward. The Legal Analyst : A Toolkit for Thinking about the Law,
Chicago, University of Chicago Press 2007.
Finances Québec. Document de consultation : Réforme de la Loi sur les
compagnies, Québec, 2007, en ligne :
467
http://www.finances.gouv.qc.ca/documents/Autres/fr/AUTFR_reformeLoiC
ompagnies.pdf
Fox, Alan. Beyond Contract : Work, Power and Trust Relations, Londres,
Faber and Faber, 1974.
Fraser, Nancy. Justice Interruptus : Critical Reflection on the Postsocial
Condition, Routledge, 1997.
Freeman, R Edward. Strategic Management : A Stakeholder Approach,
Boston, Pitman, 1984.
Freshfields Buckhaus Deringer, « A Legal Framework for the Integration of
Environmental, Social and Governance Issues into Institutional
Investment », rapport produit pour le Asset Management Working Group
of the Unep Finance Initiative (UNEFPI Octobre 2005), en ligne:
http://www.unepfi.org/fileadmin/documents/freshfields_legal_resp_200
51123.pdf.
Furubotn, Erik G et Rudolf Richter. Institutions and Economic Theory: The
Contribution of the New Institutional Economics, 2ème éd. Ann Arbor
(Mi), The University of Michigan Press, 2005
Gaillard, Emmanuel. Le pouvoir en droit privé, Paris, Economica, 1985.
Giguère, Marc. Les devoirs des dirigeants de société par actions, Ste-Foy,
Presses de l’Université Laval, 1967.
Greenfield, Kent. The Failure of Corporate Law : Fundamental Flaws and
Progressive Possibilities, Chicago , University of Chicago Press, 2006.
Groupe de travail du comité des échanges. « Les codes de conduite des
entreprises : étude approfondie de leur contenu », étude réalisée pour
l’Organisation de Coopération et de développement économique,
TD/TC/WP(99)56/Final, en ligne :
http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cot
e=TD/TC/WP(99)56/FINAL&docLanguage=Fr
Hackney, James R. Under Cover of Science: American Legal-Economic Theory
and the Quest for Objectivity, Durham (NC), Duke University Press, 2007.
Hart, Oliver. Firms, Contracts and Financial Structure, Oxford, Clarendon
Press, 1995.
468
Hayek, Friedrich A. Individualism and Economic Order, Londres, Routledge,
1949.
Hayek, Friedrich A. New Studies in Philosophy, Politics, Economics and the
History of Ideas, Londres, Routledge, 1978.
Hennette-Vauchez, Stéphanie et al. Voyage au bout de la dignité, Rapport
de recherche réalisé dans le cadre de l’appel à projets « Les principes
fondamentaux du droit », avril 2004, Mission de recherche Droit et
Justice, Ministère de la justice, France, synthèse disponible en ligne :
http://www.gip-recherche-justice.fr/recherches/syntheses/113-voyagedignite.pdf
Hill, Thomas E Jr. Dignity and Practical Reason in Kant’s Moral Theory, Ithaca
(NY), Cornell University Press, 1992.
Hirschman, Albert O. The Passions and the Interests : Political Arguments for
Capitalism before its Triumph, Princeton (NJ), Princeton University Press,
1977.
Hobbes, Thomas. Leviathan, Londres, Penguin Classics, 1985.
Hobbes, Thomas. De Cive, London, Kessinger, 2004.
Hodgson, Bernard. Economics as Moral Science, Berlin, Springer, 2001
Honneth, Alex. The struggle for recognition: The Moral Grammar of Social
Conflicts, Cambridge, Polity Press, 1996.
Kant, Emmanuel. Métaphysique des mœurs I, Fondation de la métaphysique
des mœurs, traduit par Alain Renaut, Paris, Flammarion, 1994.
Kant, Emmanuel. Métaphysique des mœurs, II, Doctrine élémentaire de
l’éthique, traduit par Alain Renault, Paris, Flammarion, 1999.
Kerr, Michael, Richard Janda et Chip Pitts. Corporate Social Responsibility :A
Legal Analysis, Markham (Ont) LexisNexis 2009.
Kirat, Thierry. Économie du droit, Paris, La Découverte, 1999.
Klein, Zivia. La notion de dignité humaine dans la pensée de Kant et de
Pascal, coll Bibliothèque d’histoire de la philosophie, Paris, Librairie
philosophique J Vrin, 1969.
Koehnen, Markus. Oppression and Related Remedies, Toronto, Thomson
Carswell, 2004.
469
Koford, Kenneth J et Jeffrey B Miller. Social Norms and Economic Institutions,
Ann Arbor(Mi), University of Michigan Press, 1991.
Korsgaard, Christine. The Sources of Normativity, Cambridge, Cambridge
Kreps, David M. A Course in Microeconomic Theory, Princeton (NJ), Princeton
Lakehal, Mokhtar Dictionnaire d'économie contemporaine et des principaux
faits politiques et sociaux : plus de 11 000 entrées, Paris, Vuibert, 2001.
Lévinas, Emmanuel. Totalité et Infini, Essai sur l’intériorité, coll Biblio essais,
Paris, LF, 1990.
Lesser, Jonathan A, Daniel Dodds et Richard O Zerbe. Environmental
Economics and Policy, Reading (Mass), Addison-Wesley, 1997.
Lipsey, Richard G et Paul N Courant. Economics, New York, HarperCollins
College Publishers, 1996.
Lipsey, Richard G Douglas D Purvis et Peter O Steiner. Microéconomique,
Boucherville (Qc), Gaetan Morin, 1993.
Lipsey, Richard G et Christopher Ragan. Microeconomics, Toronto, Addison
Wesley Longman, 2001.
Lluelles, Didier et Benoît Moore. Droit des obligations, Montréal, Éditions
Thémis, 2006.
Lokiec, Pascal. Contrat et pouvoir : essai sur les transformations du droit
privé des rapports contractuels, Paris, LGDJ, 2004.
Mace, Gordon. Guide d’élaboration d’un projet de recherche, Québec,
Presses de l’Université Laval, 1988.
Mackaay, Ejan et Stéphane Rousseau. Analyse économique du droit, Paris,
Dalloz, 2008.
Maine, Henry Sumner. Ancient Law, New York, Charles Scribner, 1964.
Mankiw, Gregory N. Principes de l'économie, Paris, Economica, 1998.
Marshall, Alfred. Principles of Economics: An Introductory Volume, 8e éd,
Philadelphie, Porcupine Press, 1949.
470
Martel, Paul. La société par actions au Québec: Les aspects juridiques,
Montréal, Éditions Wilson & Lafleur Martel, 2011.
Martuccelli, Danilo. Grammaire de l’individu, Paris, Gallimard, 2002.
Mattéi, Ugo. Comparative Law and Economics, Ann Arbor (Mi), University of
Michigan Press, 1997.
Maurel, Olivier. La responsabilité des entreprises en matière de droits de
l’homme, 1. Nouveaux enjeux, nouveaux rôles, étude réalisée pour la
Commission nationale consultative des droits de l’homme, en ligne
http://www.cncdh.fr/IMG/pdf/_CNCDH_Responsabilite_des_entreprises
_VI.pdf
Ménard, Claude. L’économie des organisations, nouvelle édition, Paris,
Éditions La Découverte, 1997.
Mercuro, Nicholas et Steven G Medema. Economics and the Law: from
Posner to Postmodernism and Beyond, 2e éd, Princeton (NJ), Princeton
Milgrom, Paul R et John Roberts. Economics, Organization, and
Management, Englewood Cliffs (NJ) Prentice-Hall, 1992.
Mill, John Stuart. On Liberty, Harmondsworth (R-U), Penguin Books, 1980.
Miller, Roger LeRoy et Roger E Meiners. Intermediate Microeconomics :
Theory, Issues, Applications, New York, McGraw-Hill, 1986.
Morin, Fernand. Fragments sur l’essentiel du droit de l’emploi, Montréal,
Wilson & Lafleur, 2007.
MacCormick, Neil. Legal Right and Social Democracy :Essays in Legal and
Political Philosophy, Oxford, Clarendon Press, 1982.
North, Douglass C. Institutions, Institutional Change and Economic
Performance, Cambridge, Cambridge University Press, 1990.
North, Douglass C. Structure and Change in Economic History, New York,
WW Norton, 1981.
Nozick, Robert. Anarchy, State and Utopia, New York, Basic Books, 1974.
Paré, Christian, De la légitimité et de la légalité des régimes de droits de
souscription d’action en réponse à une offre publique d’achat, mémoire
de maîtrise en droit, Université de Montréal, 2008 [non publié], en ligne :
471
<https://papyrus.bib.umontreal.ca/jspui/bitstream/1866/3234/2/120418
32.PDF>.
Pareto, Vilfredo. Manual of Political Economy, traduit par Ann S Schwier, NY,
Augustus M Kelley, 1971.
Vilfredo, Pareto. Considerations on the Fundamental Principles of Pure
Political Economy, traduit par Vincenzo Savini et John Kinder, Londres,
Routledge, 2007.
Pascal, Blaise, Pensées, édité par Brunschvicg, Paris, Garnier Flammarion,
1976.
Planiol, Marcel et Georges Ripert, Traité pratique de droit civil français,
Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1930, tome 4 « Les
obligations ».
Posner, Richard A. The Economics of Justice, Cambridge (Mass) Harvard
University Press 1981.
Posner, Richard A. Economic Analysis of law, 4e éd, New York, Aspen
Publishers, 1992.
Posner, Richard A. Frontiers of Legal Theory, Cambridge (Mass), Harvard
Post, James E. Lee E Preston et Sybille Sachs. Redefining the Corporation :
Stakeholder Management and Organizational Wealth, Stanford (Ca),
Stanford University Press, 2002.
Rawls, John. A theory of Justice, Cambridge (Mass), Belknap Press, 1973.
Reiter, Barry J. Director’s Duties in Canada, Toronto, CCH, 2006.
Ressources humaines et développement social Canada, Control over time
and Work-Life Balance: Comparative Theoritical Perspective, par Sandra
Fredman, Canada, Ressources humaines et développement social, 2008.
Richardson, Benjamin J. Socially Responsible Investment Law: Regulating the
Unseen Polluters, New York, Oxford University Press, 2008.
Robbins, Lionel. An Essay on the Nature & Significance of Economic Science,
2e éd, London, Macmillan, 1949.
Robé, Jean-Philippe. L’entreprise et le droit, Paris, PUF, 1999.
472
Rousseau, Stéphane et Patrick Desalliers. Les devoirs des administrateurs
lors d’une prise de contrôle: une étude comparative du droit du Delaware
et du droit canadien, Montréal, Éditions Thémis, 2007.
Roux, Dominique. Le principe du droit au travail : juridicité, signification et
normativité, Montréal, Wilson & Lafleur, 2005.
Samuelson, Paul A et William D Nordhaus. Economics, 13e éd, New York,
McGraw-Hill, 1989.
Santos, Boaventura de Sousa. Toward a New Legal Common Sense : Law,
Science and Politics in the Paradigmatic Transition, Londres, Routledge,
1995.
Santos, Boaventura de Sousa. Toward a new legal common sense : law,
globalization and emancipation, London, Butterworths LexisNexis, 2002.
Selznick, Philip Philippe Nonet et Howard M Vollmer. Law, Society, and
Industrial Justice, New York, Russell Sage Foundation, 1969.
Sen, Amartya. Rationality and Freedom, Cambridge (Mass), Belknap Press,
2002.
Sen, Amartya. The Idea of Justice, Cambridge (Mass), Belknap Press, 2009.
Silem, Ahmed et Jean-Marie Albertini. Lexique d'économie, Paris, Dalloz,
1992.
Smith, Adam. The Theory of Moral Sentiments, Cambridge, Cambridge
Stigler, George J. The Theory of Price, 3e éd, New York, MacMillan, 1966.
Stiglitz, Joseph E. Le triomphe de la cupidité, traduit par Paul Chemla, Paris,
Les liens qui libèrent, 2010.
Stiglitz, Joseph E et Robin W Boadway. Economics, New York, Norton, 1994.
Stone, Christopher D. Where the Law Ends: The Social Control of Corporate
Behavior, NY, Harper and Row, 1975.
Supiot, Alain. dir, Au-delà de l’emploi : Transformations du travail et devenir
du droit du travail en Europe, Paris, Flammarion, 1999.
Table ronde nationale sur l’environnement et l’économie (TRNEE)
«Divulgation par les sociétés et marchés financiers – Information
473
financière liée à la responsabilité des sociétés –Offre et demande», par
Stratos, 22 décembre 2004, rapport préparé pour la Table ronde
nationale sur l’environnement et l’économie, Canada, en
ligne http://nrtee-trnee.ca/.
Tancelin, Maurice. Des obligations : actes et responsabilités, Montréal,
Wilson & Lafleur, 1997.
Taylor, Charles. Les sources du moi, traduit par Charlotte Melançon,
Montréal, Boréal, 1998.
Teubner, Gunther. Droit et réflexivité : L'auto-référence en droit et dans
l'organisation, traduit par Nathalie Boucquey avec la collaboration de
Gaby Maier, Paris, LGDJ, 1996.
UnPRI.
Report
on
Progress
2009,
en
ligne:
http://www.unpri.org/files/PRI%20Report%20on%20Progress%2009.pdf
VanDuzer, J Anthony. The Law of Partnerships and Corporations, 3e éd,
Toronto, Irwin, 2009.
Verge, Pierre et Sophie Dufour. Configuration diversifiée de l'entreprise et
droit du travail, Québec, Presses de l'Université Laval, 2003.
Vogel, David. The Market for Virtue: The Potential and Limits of Corporate
Social Responsibility, Washington, Brookings Institution Press, 2005.
Wartick, Steven L et Donna J Wood. International Business and Society,
Malden (Mass), Blackwell, 1998.
Weber, Max. Économie et société, Paris, Librairie Plon, 1971.
Weil, Simone, « La personne et le sacré » dans Simone Weil, Écrits de
Londres et dernières lettres, coll Espoir, Gallimard, Paris, 1957, 11.
Welling, Bruce, Lionel Smith et Leonard I Rotman. Canadian Corporate Law :
Cases, Notes and Materials , 4e éd, Toronto, LexisNexis, 2010.
Wightman, John. Contract : A Critical Commentary, coll Law and Social
Theory, Londres, Pluto Press, 1996
Williamson, Oliver E. Markets and Hierarchies : Analysis and Antitrust
Implications, New York, Free Press, 1975
474
Williamson, Oliver E. The Economic Institutions of Capitalism : Firms,
Markets, Relational Contracting, New York, Free Press, Collier Macmillan,
1985.
Williamson, Oliver E. Les Institutions de l'économie, trad par Régis
Coeurderoy et Emmanuelle Maincent sous la dir de Michel Ghertman,
Paris, InterEditions, 1994.
Williamson, Oliver E. The Mechanisms of Governance, New York, Oxford
DOCTRINE : RECUEILS, OUVRAGES COLLECTIFS ET
DICTIONNAIRES SPÉCIALISÉS
Allard, France. «Les droits de la personnalité» dans École du Barreau du
Québec, dir, Personnes, famille et successions, Collection de droit 20092010, vol 3, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2009.
Allen, Douglas W. sub verbo « Transaction Costs » dans Boudewijn Bouckaert
et Gerrit De Geest, dir, Encyclopedia of Law and Economics, Volume I. The
History and Methodology of Law and Economics, Cheltenham (R-U),
Edward Elgar, 2000, ch 0740.
Altman, Morris. « The Nobel Prize in Behavioral and Experimental
Economics : A Contextual and Critical Appraisal of the Contributions of
Daniel Kahneman and Vernon Smith » dans Steven Pressman, dir, Leading
Contemporary Economists :Economics at the Cutting Edge, London,
Routledge, 2009, 164.
Antaki, Mark. «Oakes and the Rhetoric of Canadian Constitutional Law» dans
Luc Tremblay et Grégoire Webber, The Limitation of Constitutional Rights
in Canada, Montréal, Thémis, 2009, 151.
Armstrong, Craig E. « Toward Better Governance The Stakeholder
Partnership Framework » dans Istemi Demirag, Corporate Social
Responsibility, Accountability and Governance Global Perspectives,
Sheffield (RU), Greenleaf Publishings, 2005, 134.
Arrow, Kenneth J. «Political and Economic Evaluation of Social Effects and
Externalities » dans Julius Margolis, dir., The Analysis of Public Output : A
Conference of the Universities-National Bureau Committee for Economic
Research, New York, National Bureau of Economic Research, Columbia
University Press, 1970, 1.
475
Audard, Catherine. «Préface» dans Catherine Audard, dir, Le respect – de
l’estime à la déférence : une question de limite, coll Morales, Paris,
Autrement, 2002, 12.
Bardsley, Nicholas et Robert Sugden, « Human Nature and Sociality in
Economics » dans Serge-Christophe Kolm et Jean Mercier Ythier, dir,
Handbook of the Economics of Giving, Altruism and Reciprocity,
Foundations, vol 1, North Holland, Amsterdam, 2006, 695.
Baudouin, Jean-Louis. «Préface» dans Philippe Pedrot, dir, Éthique, droit et
dignité de la personne- Mélanges Christian Bolze, Paris, Economica, 1999,
ix.
Belley, Jean-Guy. « L'orgueil de la société par actions » dans Véronique
Fortin, Myriam Jézéquel et Nicholas Kasirer, dir, Les sept péchés capitaux
et le droit privé, Montréal, Éditions Thémis, 2007, 59.
Ben-Ner, Avner et Louis Putterman. « Values and Institutions in Economic
Analysis » dans Avner Ben-Ner et Louis Putterman Economics, Values, and
Organization, Cambridge, Cambridge University Press 1998, 3.
Blair, Margaret M. «Firm-Specific Human Capital and Theories of the Firm »
dans Margaret M. Blair et Mark J Roe, dir, Employees and Corporate
Governance, Washington DC, Brookings Institution Press, 1999, 58.
Blair, Margaret M. « Shareholder Value, Corporate Governance, and
Corporate Performance : A Post-Enron Reassessment of the Conventional
Wisdom » dans Peter K Cornelius et Bruce Kogut, Corporate Governance
and Capital Flows in a Global Economy, New York, Oxford University
Press, 2003, 53.
Bowles, Samuel et Herbert Gintis. sub verbo «Power», dans Steven N Durlauf
and Lawrence E Blume, dir, The New Palgrave Dictionary of Economics, 2e
éd,
Palgrave
Macmillan,
2008,
en
ligne:
http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_M000402.
Bréchémier, Didier et Stéphane Saussier. «What Governance Structure for
Non-Contractible Services? An Empirical Analysis » dans Anne Plunket,
Colette Voisin et Bertrand Bellon, The Dynamics of Industrial
Collaboration A Diversity of Theories and Empirical Approaches,
Cheltenham, Edward Elgar 2001, 35.
Brousseau, Éric et Jean-Michel Blachant. «A Road Map for the Guidebook«,
dans Éric Brousseau et jean-Michel Glachant, « New Institutional
476
Economics: A Guidebook » Cambridge, Cambridge University Press, 2008,
xxxix.
Brunelle, Christian. «La dignité, ce digne concept juridique» dans École du
Barreau du Québec, dir, Justice, société et personnes vulnérables,
Collection de droit 2008-2009, Hors série, Cowansville, Yvon Blais, 2008.
Cadiet, Loïc. «Une justice contractuelle, l’autre», dans Gilles Goubeaux et al,
dir, Études offertes à Jacques Ghestin : Le contrat au début du XXIe siècle,
Paris, LGDJ, 2001, 177.
Cafaggi, Fabrizio. « Fiduciary Duties, Models of Firms, and Organizational
Theories in the Context of Relational Interdependencies » dans Fabrizio
Cafaggi, Antonia Nicita et Pagano, Ugo. Legal Orderings and Economic
Institutions, Londres, Routledge, 2007, 268.
Campbell, Tom. « The Normative Grounding of Corporate Social
Responsibility : a Human Rights Approach » dans Aurora Voiculescu
Doreen McBarnet, Tom Campbell, dir, The New Corporate Accountability,
Cambridge, Cambridge University Press, 2007, 529.
Cancik, Hubert. « Dignity of Man’ and ‘Persona’ in Stoic Anthropology: Some
Remarks on Cicero, De Officiis I 105-107 », dans David Kretzmer et Eckart
Klein, The Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, The
Hague, Kluwer Law International, 2002, 19.
Clark, Robert C. « Agency Costs versus Fiduciary Duties » dans John W Pratt
et Richard J Zeckhauser, Principals and Agents: The Structure of Business,
Boston (Mass), Harvard University Press, 1985, 55.
Collins, Hugh. « The Sanctimony of Contract » dans Richard Rawlings, dir,
Law, Society and Economy: Centenary Essays for the London School of
Economics and Political Science 1895-1995, Oxford, Clarendon Press,
1997, 63.
Davis, Kevin E. « Introduction», dans Kevin E Davis , dir, Institutions and
Economic Performance, Cheltenham, Edward Elgar, 2010, ix.
Deakin, Simon et Jonathan Michie. « The Theory and Practivce of
Contracting » dans Simon Deakin et Jonathan Michie, dir, Contracts, Cooperation, and Competition : Studies in Economics, Management and
Law, Oxford, Oxford University Press, 1997, 1.
Deakin, Simon et al. « Implicit Contracts, Takeovers and Corporate
Governance: In the Shadow of the City Code » dans David Campbell, Hugh
477
Collins et John Wightman, dir, Implicit Dimensions of Contract: Discrete,
Relational and Network Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, 289.
De Alessi, Louis. « Value, Efficiency and Rules: The Limits of Economics »
dans Gerard Radnitzky, dir, Values and the Social Order 3, Aldershot (RU), Avebury, 1997, 289.
Dicke, Klaus. « The Founding Function of Human Dignity in the Universal
Declaration of Rights », dans David Kretzmer et Eckart Klein, dir, The
Concept of Human Dignity in Human Rights Discourse, la Haye, Kluwer
Law International, 2002, 111.
Di Maggio, Paul J et Walter W Powell. « The Iron Cage Revisited :
Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational
Fields » dans Walter W Powell et Paul DiMaggio, dir, The New
Institutionalism In Organizational Analysis, Chicago, The University of
Chicago Press, 1991, 63.
Drakopoulou, Maria. Feminism and Consent: a Genealogical Inquiry» dans
Rosemary Hunter et S Cowan, dir, Choice and Consent: Feminist
Engagements with Law and Subjectivity, Londres, Routledge Cavendish,
2007, 9.
Dupin, François. «Réflexions sur l’acceptation juridique de l’autonomie»,
dans Barreau du Québec, dir, Autonomie et protection, Cowansville (Qc),
Yvon Blais, 2007, 161.
Ellerman, David. «Numeraire Illusion : The Final Demise of the Kaldor-Hicks
Principle» dans Mark D White, dir, Theoritical Foundations of Law and
Economics, Cambridge University Press, 96.
Fehr, Ernst et Simon Gächter. « How Effective are Trust- and ReciprocityBased Incentives ? » dans Avner Ben-Ner et Louis Putterman, dir,
Economics, Values, and Organization, Cambridge, Cambridge University
Press 1998, 337.
Fraser, Nancy. «Institutionalizing Democratic Justice : Redistribution,
Recognition and Participation», dans Seyla Benhabib et Nancy Fraser, dir,
Pragmatism, Critique, Judgment : Essays for Richard J Bernstein, MIT
Press, 2004.
Freeman, R Edward. « A Stakeholder Theory of the Modern Corporation »
dans Tom L Beauchamp et Norman E Bowie, Ethical Theory and Business,
Englewood Cliff (NJ), Prentice-Hall, 1994, 66.
478
Friedland, Roger et Robert R Alford. «Bringing Society Back In : Symbols,
Practices, and Institutional Contradictions» dans Walter W Powell et Paul
DiMaggio, dir, The New Institutionalism In Organizational Analysis,
Chicago, The University of Chicago Press, 1991, 232
Garrouste, Pierre et Stéphane Saussier. «The Theories of the Firm» dans Éric
Brousseau et Jean-Michel Glachant, New Institutional Economics : A
Guidebook, Cambridge, Cambridge University Press, 2008, 23.
Gaudreault-DesBiens, Jean-François. « La légitimation de l’avarice dans la
théorisation nord-américaine du droit des sociétés par actions », dans
Véronique Fortin, Myriam Jézéquel et Nicholas Kasirer, dir, Les sept
péchés capitaux et le droit privé, Montréal, Éditions Thémis, 2007, 209.
Guerrien, Bernard. Dictionnaire d'analyse économique : microéconomie,
macroéconomie, théorie des jeux, etc, Paris, La Découverte, 1996, sub
verbo « efficience ».
Girard, Charlotte et Stéphanie Hennette-Vauchez. « La dignité en 3D :
Analyses » dans Stéphanie Hennette-Vauchez, C. Girard et al, Voyage au
bout de la dignité, Rapport de recherche réalisé dans le cadre de l’appel à
projets « Les principes fondamentaux du droit », avril 2004, Mission de
recherche Droit et Justice, Ministère de la justice, France, synthèse
disponible
en
ligne :
http://www.gip-recherchejustice.fr/recherches/syntheses/113-voyage-dignite.pdf; , 3.
Gutman, Amy. « Introduction » dans Michael Ignatieff, Human Rights as
Politics and Idolatry, Princeton (NJ), Princeton University Press, 2003, vii.
Hill, Thomas E Jr. sub verbo « Dignité », dans Monique Canto-Sperber, dir,
Dictionnaire d’éthique et de philosophie morale, 3e éd, Paris, PUF, 2001,
438.
Hodgson, Geoffrey M. « Transaction Costs and Evolution of the Firm » dans
Christos Pitelis, Transaction Costs, Markets and Hierarchies, Blackwell,
1993, 77.
Hodgson, Geoffrey M. sub verbo « Markets », dans Steven N Durlauf and
Lawrence E Blume, dir, The New Palgrave Dictionary of Economics, 2e éd,
Palgrave Macmillan, 2008, en ligne:
<http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008
_M000402>.
479
Hutton, Alan. sub verbo « Institutionnalism : Old and New », dans Phillip
Anthony O’Hara, dir, Encyclopedia of Political Economy, Londres,
Routledge, vol 2, 1999.
Ireland, Paddy. « Recontractualising the Corporation: Implicit Contract as
Ideology » dans David Campbell, Hugh Collins et John Wightman, dir,
Implicit Dimensions of Contract: Discrete, Relational and Network
Contracts, Oxford, Hart Publishing, 2003, 255.
Jamin, Christophe. « Quelle nouvelle crise du contrat ? : Quelques mots en
guise d’introduction » dans Christophe Jamin, La nouvelle crise du
contrat, Paris, Dalloz, 2003, 8.
Jolls, Christine. « Behavioral Law and Economics », dans Peter Diamond et
Hannu Vartiainen, dir, Behavioral Economics and Its Application,
Princeton (NJ), Princeton University Press, 2007, 115.
Jolls, Christine, Cass R Sunstein et Richard H Thaler. « A Behavioral Approach
to Law and Economics » dans Cass R Sunstein, dir, Behavioral Law and
Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 2000, 13.
Joskow, Paul L. « Introduction to New Institutional Economics : A Report
Card », dans Éric Brousseau et Jean-Michel Glachant, dir, New
Institutional Economics : A Guidebook,Cambridge, Cambridge University
Press, 2008, 1.
Kesting, S. « Communicative Transaction Benefits » dans W R Garside,
Institutions and Market Economies : The Political Ecopnomy of Growth
and Development, New York, Palgrave Macmillan, 2007, 322.
Kirat, Thierry, « Action juridique et calcul économique : Regards d’économie
du droit», dans Thierry Kirat et Evelyne Serverin, dir, Le droit dans
l’action économique, Paris, CNRS éditions, 2000, 43.
Kolm, Serge-Christophe. « Introduction to the Economics of Giving, Altruism
and Reciprocity » dans Serge-Christophe Kolm et Jean Mercier Ythier, dir,
Foundations vol. 1, North Holland, Amsterdam, 1.
Kolm, Serge-Christophe. « Reciprocity : Its Scope, Rationales, and
Consequences », dans Serge-Christophe Kolm et Jean Mercier Ythier, dir,
Foundations vol 1, North Holland, Amsterdam, 371.
480
Laffont, J J. sub verbo « externalities » dans Steven N Durlauf et Lawrence E
Blume, dir, The New Palgrave Dictionary of Economics, 2e éd, Palgrave
Macmillan, 2008. En ligne:
http://www.dictionaryofeconomics.com/article?id=pde2008_E000200>
doi:10.1057/9780230226203.0537
Lakehal, Mokhtar. Dictionnaire d'économie contemporaine et des principaux
faits politiques et sociaux : plus de 11 000 entrées, Paris, Vuibert, 2001,
sub verbo «efficience».
Lamarche, Lucie, « The « Made in Québec » Act to Combat Poverty and
Social Exclusion : The Complex Relationship between Poverty and Human
Rights » dans Margot Young et al, dir, Poverty : Rights, Social Citizenship,
and Legal Activism, Vancouver, UBC Press, 2007, 138.
MacNeil, Ian R, « Exchange and Cooperation » dans Ian R MacNeil et David
Campbell, dir, The Relational Theory of Contract : Selected Works of Ian
MacNeil, Londres, Sweet & Maxwell, 2001, 89.
Malkiel, B G. sub verbo « Stock Market Predictability » dans Neil J Smelser et
Paul B Baltes, dir, International Encyclopedia of the Social and Behavioral
Sciences, Amsterdam, Elsevier 2001, 15126.
Malloy, Robin Paul. «Economics as a Map and Market Economy» dans Dana
L Gold, Law and Economics: Toward Social Justice, 2009, 3.
Marciano, Alain. « Toward an Economic Analysis of Law », dans Alain
Marciano, dir, Law and Economics : A Reader, Londres, Routledge, 2009,
33.
Marciano, Alain. «Efficiency of the Common Law: Myth or Reality» dans
Alain Marciano, dir, Law and Economics : A Reader, Londres, Routledge,
2009, 331.
Marginson, Paul. « Power and Efficiency in the Firm : Understanding the
Employment Relationship » dans Christos Pitelis, Transaction Costs,
Markets and Hierarchies, Oxford, Blackwell, 1993, 133.
Martin, Felix. « Corporate Social Responsibility and Public Policy », dans
Ramon Mullerat, Corporate Social Responsibility, The Corporate
Governance of the 21st Century, P-B, Wolters Kluwer, 2011.
Mattéi, Jean-François, « L’énigme de la dignité ou le principe d’Antigone »
dans Philippe Pedrot, dir, Éthique, droit et dignité de la personneMélanges Christian Bolze, Paris, Economica, 1999.
481
Mattéi, Ugo et Andrea Pradi. «Property Rights: A Comparative Law and
Economics Perspective in the Global Era», dans Donatella Porrini et
Giovanni Battista Ramello, Property Rights Dynamics, a Law and
Economics Perspective, Londres, Routledge, 2007, 40.
McBarnet, Doreen. « Human Rights, Corporate Responsibility and the New
Accountability » dans Tom Campbell et Seumas Miller, dir, Human Rights
and the Moral Responsibilities of Corporate and Public Sector
Organisations, Kluwer Academic Publishers Dodrecht, 2004, 63.
McBarnet, Doreen. «Corporate Social Responsibility Beyond Law, Through
Law, For Law : the New Corporate Accountability » dans Aurora
Voiculescu, Doreen McBarnet et Tom Campbell, dir, The New Corporate
Accountability: Corporate Social Responsibility and the Law, Cambridge,
Cambridge University Press, 2007, 9.
Medema, Steven G et Warren J Samuels. « The Economic Role of
Government as, in Part, a Matter of Selective Perception, Sentiment and
Valuation : The Cases of Pigovian and Paretian Welfare Economics » dans
Warren J Samuels, dir, Economics, Governance and Law: Essays on Theory
and Policy, Cheltenham (R-U) Edward Elgar, 2002, 151.
Ménard, Claude. « A New Institutional Approach to Organization » dans
Claude Ménard et Mary M Shirley, dir, Handbook of New Institutional
Economics, Dordrecht, Springer, 2005, 281.
Ménard, Claude et Mary M Shirley. « Introduction » dans Claude Ménard et
Mary M Shirley, dir, Handbook of New Institutional Economics, Dordrecht,
Springer, 2005, 1.
Molinari, Patrick A et Pierre Trudel. « Le droit au respect de l’honneur, de la
réputation et de la vie privée : aspects généraux et applications » dans
Barreau du Québec, dir, Application des Chartes des droits et libertés en
matière civile, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 1988, 225.
Morissette, Yves-Marie. «Présentation» dans Ronald H Coase, Le coût du
droit, traduit par Yves-Marie Morissette, Paris, PUF, 2000.
Nee, Victor et Richard Swedberg. «Economic Sociology and New
Institutional Economics» dans Claude Ménard et Mary M Shirley, dir,
Handbook of new institutional economics, Dordrecht, Springer, 2005, 789.
Neirinck, Claire. « La dignité humaine ou le mauvais usage juridique d’une
notion philosophique » dans Philippe Pedrot, dir, Éthique, droit et dignité
de la personne- Mélanges Christian Bolze, Paris, Economica, 1999, 39.
482
Parisi, Francesco. «Positive, Normative and Functional Schools in Law and
Economics » dans Jürgen G Backhaus, dir, The Elgar Companion to Law
and Economics, 2e éd Cheltenham, RU, Edward Elgar, 2005, 58.
Parker, Christine. «Meta-regulation : Legal Accountability for Corporate
Social Responsibility » dans Aurora Voiculescu, Doreen McBarnet et Tom
Campbell, dir, The New Corporate Accountability, Cambridge, Cambridge
University Press, 2007, 207.
Pedrot, Philippe. « La dignité de la personne : principe consensuel ou valeur
incantatoire? Avant Propos » dans Philippe Pedrot, dir, Éthique, droit et
dignité de la personne- Mélanges Christian Bolze, Paris, Economica, 1999,
xi.
Pothier, Dianne. « But It’s for Your Own Good » dans Margot Young et al, dir,
Poverty : Rights, Social Citizenship, and Legal Activism, Vancouver, UBC
Press, 2007, 138.
Prandi, Marìa et Joseph M Lozano. « Corporate Social Responsibilityt and
Human Rights » dans Ramon Mullerat, Corporate Social Responsibility,
The Corporate Governance of the 21st Century, P-B, Wolters Kluwer,
2011, 209.
Proulx, Daniel. «La dignité : élément essentiel de l’égalité ou cheval de
Troie», dans Barreau du Québec, dir, Les 25 ans de la Charte canadienne
des droits et libertés, Cowansville (Qc), Yvon Blais, 2007, 95.
Reve, Torger. « The Firm as a Nexus of Internal and External Contracts » dans
M Aoki et al, dir, The Firm as a Nexus of Treaties, NY, Sage, 1990, 133.
Ricoeur, Paul. «Le «soi» digne d’estime et de respect», dans Catherine
Audard, dir, Le respect – de l’estime à la déférence : une question de
limite, coll Morales, Paris, Autrement, 2002, 12.
Rousseau, Stéphane. « Devoirs des administrateurs » dans Stéphane
Rousseau, dir, Jurisclasseur Québec : Droit des sociétés, LexisNexis, 2011,
ch 7.
Roy, David. «La vulnérabilité : vers une éthique de l’humanité» dans École du
Barreau du Québec, dir, Justice, société et personnes vulnérables,
Collection de droit 2008-2009, vol Hors-série, Cowansville, Yvon Blais,
2008, 11.
Sacco, Berridge Pier Luigi, Paolo Vanin et Stefano Zamagni. « The Economics
of Human Relationships » dans Serge-Christophe Kolm et Jean Mercier
483
Ythier, dir, Handbook of the Economics of Giving, Altruism and
Reciprocity, Foundations, vol 1, Amsterdam, North Holland, 2006, 695.
Samuels, Warren J. « Welfare Economics, Power and Property » dans
Warren J Samuels et A Allan Schmid, dir, Law and Economics : An
Institutional Perspective, Boston, Kluwer, 1981, 9.
Samuels, Warren J. «The Idea of the Corporation as a Person: on the
Normative Significance of Judicial Language» dans Warren J Samuels et
Arthur Selwyn Miller, dir, Corporations and Society : Power and
Responsibility, New York, Greenwood Press, 1987, 113.
Selznick, Philip. « Self-Regulation and the Theory of Institutions » dans
Gunther Teubner, Lyndsay Farmer et Declan Murphy, Environmental Law
and Ecological Responsibility : The Concept and Practice of Ecological SelfOrganization, Chichester, John Wiley & Sons, 1994, 395.
Sen, Amartya. « Capabiliy and Well-being » dans Martha Nussbaum et
Amartya Sen, dir, The Quality of Life, Oxford, Clarendon Press, 1993, 30.
Sheppard, Colleen. « The ‘I’ in the ‘It’ : Reflections on a Feminist Approach to
Constitutional Theory», dans Richard F Devlin, dir, Feminist Legal Theory,
Toronto, Emond Montgomery Publications Ltd, 1991, 81.
Shleifer, Andrei et Lawrence H Summers. «Breach of Trust in Hostile
Takeovers» dans Alan J Auerbach, dir, Corporate Takeovers: Causes and
Consequences, Chicago, University of Chicago Press, 1988, 33.
Simon, Herbert A. sub verbo « satisficing », The New Palgrave Dictionary of
Economics, 2e éd dans Steven N Durlauf et Lawrence E Blume dir,
Palgrave
Macmillan
2008,
en
ligne :
<http://www.dictionaryofeconomics.com>.
Statman, Daniel. « Humiliation, Dignity and Self-Respect » dans David
Kretzmer et Eckart Klein, The Concept of Human Dignity in Human Rights
Discourse, la Haye, Kluwer Law International, 2002, 209.
Taylor, Charles. « The Politics of Recognition » dans Amy Gutmann, dir,
Multiculturalism- Examining the Politics of Recognition, Princeton (NJ),
Princeton University Press, 1994, 25.
Teubner, Gunther. « Company Interest : The Public Interest of the Enterprise
«in Itself» »dans Ralf Rogowski et Ton Wilthagen, dir, Reflexive Labour
Law, Deventer (P-B), Kluwer, 1994, 21.
484
Teubner, Gunther. « Law in the Collision of Discourse », dans Richard
Rawlings, dir, Law, Society and Economics : Centenary Essays for the
London School of Economics and Political Science 1895-1995, Oxford,
Clarendon Press, 1997, 149.
Vallée, Guylaine. «Quelle responsabilité sociale pour l’entreprise? Le cas du
Canada», dans Philippe Auvergnon, dir, Quelle responsabilité sociale pour
l’entreprise? Approches juridiques nationales et comparatives, Actes du
séminaire international de droit comparé du travail, des relations
professionnelles et de la sécurité sociale, Bordeaux, Comptrasec, 2005,
59.
Wade, Robert H. « The Institutionalization of Neoliberalism :
Commodification, Financialization, and the Anchorless Economy », dans
W R Garside, Institutions and Market Economies : The Political Economy
of Growth and Development, New York, Palgrave MacMillan, 2007, 250.
Weisstub, David N. «Honor, Dignity and the Framing of Multicultural Values»
dans David Kretzmer et Eckart Klein, The Concept of Human Dignity in
Human Rights Discourse, la Haye, Kluwer Law International, 2002, 263.
Williamson, Oliver E et Scott E Masten. Dir, The Economics of Transaction
Costs, Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 1999.
Williamson, Oliver. «Transaction Cost Economics», dans Claude Ménard et
Mary M Shirley, dir, Handbook of New Institutional Economics, Dordrecht,
Springer, 2005, 48.
DOCTRINE : ARTICLES
«Contractual Freedom in Corporate Law », symposium, (1989) 89:7
Columbia L Rev.
« Symposium on Efficiency as a Legal Concern» (1980) 8 Hofstra L Rev 485770.
«Symposium on the Supreme Court’s BCE Judgment» (2009) 48 Can Bus L J
173-288.
Akerlof, George A. « Labor Contracts as a Partial Gift Exchange » (1982) 97
Quaterly Journal of Economics 543.
485
Akerlof, George A et Rachel E Kranton. «Economics and Identity» (2000) 115
Quarterly Journal of Economics 715.
Akerlof, George A et Rachel E Kranton. « Identity and the Economics of
Organizations » (2005) 19 Journal of Economic Perspectives 9.
Alchian, Armen A et Harold Demsetz. « Production, Information Costs and
Economic Organization » (1972) 62 American Economic Review 777.
Alexander, Gregory S. « A Cognitive Theory of Fiduciary Relationships »
(2000) 85 Cornell L Rev 767.
Allard, France. «La Charte des droits et libertés de la personne et le Code
civil du Québec : deux textes fonda

de dignités et d`efficiences

Transcription

Documents pareils

Accessoire d`angle extractible Supra | Rangement cuisine

diablo - Domotelec

Documentation technique

POELE À BOIS SUPRA LE CELLIER

SéLESTAT 2

supra II 3V

QuICKMIX 2 tUrBO

black screen

Porte-bouteille latéral extractible Supra avec amortisseur