El régimen de determinadas situaciones de

FORO DE ACTUALIDAD
Combate à denominada «lavagem de dividendos»
Por último, importa fazer referência às medidas previstas para combater ou evitar a denominada «lavagem de dividendos» e que, embora tenham sido
aprovadas meras autorizações legislativas, não deixarão de ter impacto no futuro.
Na verdade, este fenómeno consiste na obtenção de
mais-valias resultantes da diferença entre a taxa de
IRS ou IRC que é aplicada aos investidores residentes e não residentes. Tendo em conta que, actualmente, os investidores não residentes pagam uma
taxa mais elevada sobre os dividendos recebidos,
estes tendem a passar, antes da distribuição dos
lucros, as suas posições accionistas para empresas
com domicílio em Portugal.
Assim, ficou o Governo autorizado a legislar no sentido de:
(i) harmonizar a taxa de retenção na fonte de IRS
e IRC aplicável a residentes e a não residentes
com o limite de 25 % por forma a eliminar a
actual diferença; (ii) repor o carácter definitivo da
retenção de IRS sobre dividendos recebidos por
pessoas singulares residentes em Portugal mantendo-se a possibilidade de opção pelo englobamento; (iii) estabelecer uma taxa especial de tributação para os «dividendos de fonte externa»
recebidos por pessoas singulares residentes em
Portugal, a qual deverá ser idêntica à taxa de
retenção na fonte, acima referida, sobre dividendos; (iv) prever uma tributação autónoma para os
«dividendos de fonte interna ou externa» decorrentes de participações detidas durante um
período inferior a um ano por sujeitos passivos de
IRC residentes em Portugal que beneficiem de
isenção relativamente a rendimentos de capitais; e
(v) por fim, eliminar a dispensa de retenção na
fonte de IRC sobre dividendos correspondentes a
participações detidas durante um período inferior
a um ano.
reconhecendo-se, porém, e uma vez mais, a incapacidade da administração fiscal de combater tais práticas através dos mecanismos já previstos na legislação fiscal em vigor.
MIGUEL DURHAM AGRELLOS (*)
LATINOAMÉRICA
EL RÉGIMEN DE DETERMINADAS SITUACIONES DE
INFRACAPITALIZACIÓN DE SOCIEDADES EN VIGOR
EN MÉXICO. EFECTO EN LAS INVERSIONES
ESPAÑOLAS
Esta nota analiza el régimen, que ha entrado recientemente en vigor (se ha incluido en la Ley del
Impuesto sobre la Renta a partir del ejercicio 2005),
de las situaciones de infracapitalización, fenómeno
al que también se refieren en México con el término, de clara influencia anglosajona, de «capitalización delgada». El motivo de este breve estudio son
los importantes efectos que pueda tener este cambio
legislativo en las filiales de empresas españolas que
operan en México al poder afectar de forma negativa a su actual estructura financiera.
Finalidad del régimen general
de la infracapitalización
Este nuevo régimen de infracapitalización se aprobó mediante la publicación, el 1 de diciembre de
2004 en el Diario oficial de la Federación, del
Decreto por el cual se derogaban, modificaban y
añadían determinadas disposiciones de la Ley del
Impuesto sobre la Renta.
As medidas acima elencadas vão, em nosso entendimento, para além do simples combate ao fenómeno
referido. De facto, constatamos que as mesmas
visam de igual forma a redução de benefícios previstos —isenções e dispensas de retenção na fonte— e que a nosso ver espelham a lógica de actuação do actual programa legislativo.
La finalidad perseguida por el legislador mexicano
no parece irrazonable: restringir la deducción de
intereses a los sujetos pasivos del impuesto o contribuyentes que a través del recurso a operaciones
de endeudamiento lo que realmente pretenden es:
(i) reducir la base imponible del impuesto sobre la
renta; o (ii) recolocar beneficios fiscales de una
empresa mexicana a otra. En definitiva, este nuevo
régimen reflejaría la voluntad del legislador mexicano de que las empresas funcionen con márgenes de
Em conclusão, consideramos que as medidas implementadas com o OR visam, no essencial, o aumento da eficácia da máquina administrativa de cobrança de impostos a par do combate a práticas evasivas
* Advogado do Departamento de Direito Fiscal de Uría
Menéndez (Porto).
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Actualidad Jurídica Uría Menéndez / 12-2005
endeudamiento equilibrados respecto de su capital
social. Y el medio al que recurre el legislador es, de
forma general, un instrumento normativo mediante
el cual las partes relacionadas no puedan deducirse
los intereses que deriven de un endeudamiento
excesivo en su relación con el capital contable de la
empresa, estableciéndose un mecanismo que incluye una proporción para la comparación de las deudas con el capital.
La Fracción XXVI del artículo 32
del Impuesto sobre la Renta
Este instrumento se materializa en la criticable,
como veremos a continuación, nueva fracción XXVI
del artículo 32 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Esta fracción dispone básicamente lo siguiente:
(i) que los sujetos pasivos o contribuyentes no
podrán deducirse los intereses que se deriven de
las deudas o capitales tomados en préstamo que
hayan sido otorgados por una o más personas
que se consideren partes relacionadas en los términos del artículo 215 de la misma Ley, siempre
que la cuantía de las deudas sea superior al triple del monto del capital contable según el estado de posición financiera del sujeto pasivo, sin
considerar el beneficio o pérdida neta de dicho
ejercicio; y
(ii) que lo anterior también resultará de aplicación a los intereses que se deriven de las deudas
que provengan de capitales tomados en préstamo de una parte independiente residente en el
extranjero, cuando el sujeto pasivo sea una parte relacionada de una o más personas en los términos del artículo 215 de la Ley del Impuesto
sobre la Renta. Resulta evidente que es esta parte de la regulación es la que mayores efectos
puede tener en las filiales de empresas españolas
que operan en México.
A lo primero que se debe acudir es al concepto de
parte relacionada que fija el mencionado artículo
215 de la Ley del Impuesto sobre la Renta. Este
artículo entiende que dos o más personas son
partes relacionadas cuando una participa de
manera directa o indirecta en la administración,
control o capital de la otra, o cuando una persona o grupo de personas participe directa o indirectamente en la administración, control o capital de dichas personas. De lo anterior, cabe
concluir que cualquier sociedad mexicana, por el
hecho de estar participada por socios o accionistas se entiende que tendría una parte relacionada,
ya que los socios o accionistas participan en el
capital social a través del cual se relacionan siendo entonces partes relacionadas.
Este nuevo régimen viene a establecer una limitación en lo relativo a la deducción de aquellos intereses que tengan acumulativamente las siguientes
dos características: (i) que se trate de intereses originados en los créditos celebrados entre partes
relacionadas, o entre partes independientes residentes en el extranjero cuando éstas sean partes
relacionadas; y (ii) que la cuantía de la deuda contratada por el contribuyente sea superior a una
cuantía equivalente a tres veces el capital social de
la empresa.
Mecanismo para la determinación de los intereses no
deducibles
En este sentido, para fijar la cuantía de las deudas
que excedan el límite proporcional señalado anteriormente, se restará —del saldo promedio anual de
todas las deudas— la cantidad que resulte de multiplicar por tres el cociente resultante de dividir
entre dos la suma del capital contable al inicio y al
final del ejercicio.
A los efectos del párrafo anterior, los sujetos pasivos
determinarán el saldo promedio anual de las deudas
dividiendo la suma de los saldos al último día de
cada uno de los meses del ejercicio, entre el número de meses del ejercicio. No se incluirán en el saldo
del último día de cada mes los intereses que se
devenguen en el mes.
A su vez, los sujetos pasivos cuyas deudas excedan
la proporción deuda-capital establecida en la mencionada fracción XXVI, deberán determinar el
importe de los intereses que no son deducibles.
Dicho importe se determinará dividiendo el total de
los intereses devengados en el ejercicio entre el saldo promedio anual de las deudas. El resultado obtenido se multiplicará por la cuantía de las deudas
que excedan el límite a que se refieren los párrafos
anteriores.
Hay que añadir una matización dispuesta por la
propia fracción XXVI: para el cálculo del saldo promedio anual de las deudas no se incluirán los créditos hipotecarios constituidos sobre bienes inmuebles adquiridos en el ejercicio en el que se
constituya la hipoteca o en el ejercicio inmediato
anterior, siempre que se cumpla con los requisitos
de información que para tales efectos señale el
Reglamento de la Ley. Sin embargo, lo anterior no
será de aplicación en los casos en los que el referido
FORO DE ACTUALIDAD
crédito hipotecario hubiese sido otorgado por una o
más personas que se consideren partes relacionadas
según la definición del artículo 215 de la Ley.
Supuestos excluidos del régimen general
Quedan excluidos de la aplicación de régimen
general descrito antes los siguientes supuestos:
(i) Créditos con partes relacionadas mexicanas
Cuando el sujeto pasivo del impuesto obtiene
una resolución favorable de las contempladas
por el artículo 34-A del Código Fiscal de la
Federación. Mediante dicha resolución se acredita que las operaciones a las que ésta se refiere se han efectuado a precios de mercado que
hubiesen podido ser pactados entre partes
independientes. Para que esta exclusión resulte aplicable, se requiere que se trate de préstamos otorgados entre partes relacionadas según
se definen en el artículo 215 de la Ley y, además, que se acompañe a la solicitud de resolución un dictamen emitido por un contador
público registrado que contenga la metodología
que demuestre que los precios pactados entre
las partes son los precios que se acuerdan en
operaciones comparables entre partes independientes; y
(ii) Créditos con partes independientes extranjeras
Cuando el sujeto pasivo del impuesto, que es
parte relacionada con una o más personas (en
los términos del artículo 215 de la Ley), consiga
créditos de una parte independiente extranjera,
siempre y cuando el margen de beneficio que
provenga de sus operaciones con partes relacionadas sea razonable. Para evidenciar dicha
«razonabilidad» se requiere igualmente una
resolución favorable de las autoridades fiscales
de las referidas en el artículo 34-A. Por lo tanto,
si el sujeto pasivo tiene partes relacionas y consigue financiación de una parte independiente
con residencia en el extranjero, el régimen general resultará aplicable salvo que estemos en el
supuesto mencionado en este apartado. En
dicha resolución se debe acreditar que las operaciones sobre las que versa la resolución se han
realizado a precios que se podían haber acordado entre partes independientes. De igual forma
a la exclusión anterior, el solicitante de la referida resolución deberá aportar un dictamen emitido por un contador público registrado que
contenga la metodología que demuestre que los
precios pactados entre las partes son los precios
que se acuerdan en operaciones comparables
entre partes independientes.
Régimen Transitorio respecto de las operaciones
celebradas antes de la entrada en vigor de las nuevas
normas de infracapitalización
La fracción III del artículo Tercero de las disposiciones transitorias del la Ley del Impuesto sobre la
Renta, establece que los sujetos pasivos del impuesto que el día 1 de enero de 2005 se encontrasen en
una situación en la que el importe de sus deudas
fuese superior a su capital en la proporción señalada en la fracción XXVI del artículo 32 de la Ley, dispondrán de un plazo de cinco años para reducir
proporcionalmente el mencionado importe de sus
deudas por partes iguales en cada uno de los cinco
ejercicios hasta alcanzar la proporción dispuesta en
la referida fracción XXVI del artículo 32 de la Ley.
Entendemos que la aplicación práctica de dicha disminución por partes iguales puede ser complicada.
Efectos inmediatos de la entrada en vigor del nuevo
régimen en las filiales de empresas extranjeras en
México y situación actual
La entrada en vigor del nuevo régimen supone un
aumento notable en los costos de las filiales de las
empresas extranjeras (españolas, por lo tanto) en sus
operaciones diarias por la no deducibilidad de parte
de sus intereses. De esta forma se concede a las
empresas mexicanas una ventaja competitiva al financiarse con créditos de entidades financieras mexicanas. Por lo tanto, las filiales de empresas extranjeras
deberán proceder a revisar sus necesidades de financiamiento para desarrollar su actividad en México.
Por lo que respecta a las instituciones financieras
extranjeras, nuestra recomendación práctica es que
para que continúen siendo competitivas en México
deberán pertrecharse de la resolución anticipada
que se mencionaba en el punto III; o bien establecer
relaciones de colaboración con entidades financieras de nacionalidad mexicana a las que proveerían
de fondos para los financiamientos desde las entidades financieras mexicanas. Este segundo financiamiento no estaría incluido en el régimen general
de límite a la deducibilidad de los intereses.
No obstante lo anterior, la entrada en vigor de todo
el régimen general parece que va a resultar afectada
por las protestas que esta nueva normativa ha levantado. Se ha argumentado que dicho régimen no
debería aplicarse en relación con los proyectos de
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infraestructura importantes y concretamente a las
empresas que se constituyan como vehículos de propósito específico para emprender la realización de
proyectos de infraestructura. La crítica se ha originado principalmente en empresas públicas del sector
de producción de energía e hidrocarburos (Petróleos
de México y la Comisión Federal de Electricidad).
Como resultado de las referidas críticas existen en la
actualidad diversas iniciativas para limitar el alcance de dichas reglas (por ejemplo, se pretende
excluir su aplicación obligatoria a aquellas entidades cuya participación es indispensable para la creación de la infraestructura del país, tales como la
producción de energía eléctrica, los proyectos de
exploración y explotación de los yacimiento petroleros y la construcción de carreteras).
Lamentablemente por razones del calendario legislativo todavía no se han tramitado las modificaciones mencionadas. El segundo periodo legislativo
del Congreso de la Unión ha comenzado en septiembre de 2005. Según los expertos existe una gran
probabilidad de que la reforma se apruebe en el
referido periodo. Si no se revisan estas normas en
este periodo, la posibilidad de que la modificación
del régimen suceda durante el año de 2006 es
remota por la naturaleza electoral del año.
La otra opción es el que el Ejecutivo Federal promulgue un Decreto mediante el cual se libere a las
entidades que realicen proyectos de infraestructura
de la aplicación del régimen general en materia de
infracapitalización o se posponga la entrada en
vigor de dichas disposiciones. Dada la importancia
de la materia y los efectos negativos de esta normativa en este tipo de proyectos que son vitales para
México es muy probable que este sea el mecanismo
por el que se opte para desactivar la aplicación de
este régimen en estos supuestos.
FRANCISCO MARTÍNEZ BOLUDA (*)
INCENTIVOS FISCALES A LA INNOVACIÓN
TECNOLÓGICA EN BRASIL
Introducción
El presente artículo tiene por objeto describir los
incentivos fiscales concedidos por el Poder Ejecuti-
* Abogado en la Oficina de Uría Menéndez en México.
vo Federal brasileño en la Medida Provisoria número 252 de 15 de junio de 2005 («MP 252», popularmente conocida como la «MP do bem»), a las
personas jurídicas establecidas en Brasil que ejercen
actividades que impliquen innovación tecnológica.
Según el párrafo primero del artículo 17 de la MP
252, se considera innovación tecnológica la concepción de nuevo producto o proceso de fabricación, así como la agregación de nuevas funcionalidades o características al producto o proceso que
implique mejoras incrementales y efectivo aumento
de calidad o productividad, resultando en mayor
competitividad en el mercado.
Cabe resaltar, en relación con la anterior definición,
lo siguiente: aunque la definición del citado dispositivo legal de la MP 252 incluya solamente la creación de un producto o proceso de fabricación como
posibles actividades susceptibles de beneficiarse de
los beneficios fiscales en cuestión, la MP 252 reconoce también beneficios fiscales a las personas jurídicas que inviertan en investigación tecnológica
(actividad que antecede a la creación del nuevo producto o proceso de fabricación) en conjunto con
universidades, instituciones de investigación e
inventores, conforme se describirá en mayor detalle
más adelante.
Conviene, antes de adentrarse en la descripción de
los beneficios fiscales aprobados por la MP 252,
hacer un breve comentario respecto al funcionamiento del instituto jurídico de la medida provisoria en Brasil y al trámite de la propia MP 252 en el
ámbito del Congreso Nacional.
Aspectos jurídico-constitucionales
de las medidas provisorias
Previsión constitucional del instituto
Casos en que se debe utilizar medidas provisorias
Dispone el artículo 62, «caput», de la Constitución
Federal de la Republica Federativa del Brasil de 1988
(«CF») que, en caso de relevancia y urgencia, el Presidente de la Republica podrá editar medidas provisorias, con fuerza de ley, debiendo someterlas inmediatamente a la aprobación del Congreso Nacional.
El texto del artículo citado permite vislumbrar que
tal vez el instrumento legislativo más adecuado para
la creación de los incentivos fiscales a la innovación
tecnológica no sea la medida provisoria, ya que no
parece que la concesión de tales beneficios reúna los
requisitos de relevancia y urgencia, de manera que
la introducción de estos beneficios directamente
por ley parece técnicamente más acertado. Sin