La régulation du secteur électrique britannique dans la concurrence

Flux n°46 Octobre - Décembre 2001 pp. 37-46
La régulation du secteur électrique
britannique dans la concurrence
De l’œuvre pionnière à la maturité
Raymond Leban
Florence Maille-Bellest
ionnier dans la dérégulation du secteur énergétique (1), le
Royaume-Uni a ouvert ses secteurs gazier et électrique à la
concurrence respectivement en 1986 et 1989, par le vote des
« Gas Act » et « Electricity Act ».
P
En 1986, British Gas, qui avait détenu jusqu’en 1982 non
seulement un monopole de fourniture sur le sol national mais
aussi un droit exclusif d’achat du gaz britannique off-shore et
apparaissait comme une administration aux structures lourdes
et inadaptées, a été entièrement privatisée et placée telle quelle sous le contrôle d’une instance de régulation spécialisée,
l’Office of Gas Supply (OFGAS) (2). La loi a obligé l’opérateur à
séparer fonctionnellement les activités de réseau et de fourniture. Les clients consommant annuellement plus de 25 000 thermies puis, à partir de 1992, plus de 2 500 thermies, sont devenus éligibles, British Gas restant seule susceptible de fournir les
petits consommateurs. Le marché a été totalement ouvert en
1998. Accusée de freiner le développement de la concurrence,
à la suite notamment d’une enquête de la Monopolies and
Mergers Commission de 1993, British Gas a perdu son activité
de fourniture en 1997, celle-ci étant désormais assurée par la
compagnie Centrica. Fin 1999 son activité de transport a été
constituée en une filiale indépendante, BG Transco.
En 1989, la loi sur le secteur électrique a adopté une
approche différente pour introduire la concurrence. Fort d’une
expérience avec British Gas déjà jugée négative, le
Gouvernement a proposé et obtenu de scinder l’opérateur historique de la Grande-Bretagne et du Pays de Galles, le Central
Electricity Generating Board, en entités juridiquement distinctes
de production, transport et distribution. Un producteur nucléaire public, Nuclear Electric et deux opérateurs privés, National
Power et Powergen ont été constitués. La distribution a été privatisée en douze compagnies régionales, les Regional
Electricity Companies (RECs), disposant d’un monopole territorial pour les clients consommant moins de 1 MW jusqu’en
1994, puis, pour ceux appelant moins de 100 KW jusqu’en
1998, date programmée initialement pour l’ouverture totale à la
concurrence. Une compagnie privée, d’abord possédée par les
distributeurs puis indépendante, National Grid (NGC), a été
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chargée de la gestion du système électrique et du transport. Un
système de licence a été établi pour les différents types d’opérateurs. Un marché de gros de l’électricité organisé, dénommé
Pool et géré par NGC, a enfin été créé. Ce marché physique à
terme d’un jour a été rendu obligatoire pour toutes les centrales
de plus de 50 MW dans l’espoir d’obtenir une fixation concurrentielle du prix de la ressource, acheteurs et vendeurs étant
autorisés à signer des contrats financiers, les « contracts for differences », pour se couvrir contre les fluctuations de celui-ci. Le
tout sous le regard d’une instance de régulation spécialisée,
l’Office of Electricity Regulation (OFFER), dirigée par une personne, son Directeur Général.
Il a souvent été dit de ce régulateur qu’il jouissait d’une très
grande indépendance et disposait de pouvoirs d’autant plus
étendus qu’il les exerçait dans des conditions de faible transparence et à titre individuel. Juste, l’affirmation mérite cependant
d’être précisée et nuancée. Cette critique et les défauts de
conception des règles de marché révélés par l’expérience ont
donné naissance à un vaste chantier de réforme qui a été mené
dans une grande transparence et a abouti à la promulgation, le
28 juillet 2000, de la « Utilities Act », loi porteuse d’améliorations certaines et instructive à plusieurs égards pour l’Europe
continentale.
LE
SYSTÈME HISTORIQUE DE RÉGULATION
Il met en scène une instance de régulation au statut particulier,
aux missions multiples et aux pouvoirs étendus mais clairement
encadrés, vouée au départ à pratiquer une régulation « légère ».
Une autorité administrative indépendante « à la
britannique »
Institué par l’Electricity Act de 1989, l’Office est alors en réalité composé d’un régulateur unique, le Director General of
Electricity Supply (DGES), nommé par le Secrétaire d’État au
commerce et à l’industrie pour une durée de cinq ans renouvelable, révocable seulement en cas d’incapacité ou de mauvaise
conduite et rémunéré à un niveau également déterminé par le
ministre.
Ce Directeur général est assisté d’une administration nombreuse et pourvue d’un budget substantiel. Au 31 décembre
1998, l’Office comptait ainsi environ 252 personnes, recrutées
directement par lui en conformité avec les règles du Civil
Service Commissioners (statut des personnels de l’administra-
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tion centrale). Les ressources du régulateur provenaient à la
même date d’un budget d’environ 16 millions de livres voté par
le Parlement et de taxes directement perçues sur les licences
octroyées par lui aux producteurs, aux distributeurs (les Public
Electricity Suppliers ou PES), aux fournisseurs (les Second Tier
Suppliers) et au transporteur NGC (National Grid Company).
De cette brève description, ressortent deux caractéristiques.
En premier lieu, le régulateur ne dispose de prérogatives que
dans le secteur électrique. Parallèlement, existe un régulateur
spécifique au secteur gazier, l’Office of Gas Supply, à la tête
d’une structure plus légère (environ 45 personnes). Par ailleurs,
l’OFFER est, comme l’OFGAS, l’Office of Fair Trading (OFT) ou
encore la Monopolies and Mergers Commission (MMC), remplacée en 1998 par la Competition Commission, une sorte
d’autorité administrative indépendante. Elle est qualifiée par les
juristes britanniques de « quasi autonomous non governmental
organisation » ou encore de « quango » (3) expression sous
laquelle ces derniers ont regroupé des organes situés à l’extérieur de la fonction publique centrale mais néanmoins financés
par le contribuable, composés de membres non élus et désignés
par les ministres tout en jouissant d’une certaine indépendance
à l’égard du gouvernement.
Un régulateur aux missions multiples
L’article 3 de la loi électrique définit les missions du régulateur
en une longue énumération de treize points, complétée par les
articles 39 à 46. Parmi elles, les missions de premier rang
consistent à garantir la satisfaction de toutes les demandes raisonnables, s’assurer que les titulaires de licences ont la capacité financière de faire face à leurs obligations, promouvoir la
concurrence dans la production et la fourniture d’électricité,
protéger les intérêts des consommateurs en matière de prix, de
continuité de l’approvisionnement et de qualité des services,
assurer l’efficacité technique et économique des licenciés chargés de la fourniture et la distribution d’électricité.
Le régulateur doit encore empêcher toute discrimination
tarifaire territoriale en Écosse, protéger les distributeurs de tout
handicap concurrentiel dans l’exécution de leurs tâches, promouvoir la recherche et le développement d’innovations, protéger la population des dangers inhérents à l’électricité ainsi que
la sécurité et la santé des employés des compagnies électriques,
prendre en compte les effets de l’activité du secteur sur l’environnement, protéger les consommateurs des zones rurales, se
préoccuper des intérêts des handicapés et des retraités.
Leban et Maille-Bellest - La régulation du secteur électrique britannique
L’intérêt des consommateurs est le fil rouge de cette énumération disparate des devoirs du régulateur. Il est vite apparu
comme l’objectif primordial recherché (4), le Directeur Général
se fixant des normes de qualité de service (Standards of service),
notamment pour limiter les délais de traitement des plaintes (5).
Pourtant, l’un des buts de la réforme sera de faire ressortir plus
nettement cet état de fait, insuffisamment perçu par les consommateurs.
Des pouvoirs étendus mais encadrés
Le régulateur a tout d’abord une mission de surveillance générale du secteur électrique, qui justifie son droit à obtenir des
intéressés l’ensemble de l’information qu’il juge souhaitable et
éventuellement à la communiquer à l’Office of Fair Trading ou
au Secrétaire d’État au commerce et à l’industrie.
En ce qui concerne les licences nécessaires à l’exercice de
toute activité dans le secteur, le régulateur est consulté sur les
éventuelles exemptions individuelles ou collectives prononcées
par le Secrétaire d’État. S’il partage le pouvoir d’octroyer une
licence avec le ministre, ce dernier lui soumet préalablement
toute décision en ce sens. Le pouvoir du régulateur de modifier
les licences est théoriquement plus limité : il ne peut le faire
qu’avec l’accord des licenciés et encore sous réserve du non
exercice par le ministre de son droit de veto. À défaut d’accord,
le régulateur doit saisir la MMC (Monopolies and Mergers
Commission) d’une demande d’arbitrage, saisine que le
ministre peut également faire classer sans suite. Il prend enfin sa
décision en conformité avec les conclusions de la Commission.
En matière de contrôle de l’activité des licenciés, le régulateur
recouvre plus de pouvoir : il surveille le respect de leurs obligations par les intéressés, peut exiger la communication d’informations lui permettant de procéder à cette surveillance, prononcer des mesures provisoires puis des injonctions et enfin
révoquer la licence d’une entreprise défaillante. Sa décision
peut être contestée devant la High Court de Londres.
Le régulateur est encore consulté par le ministre si ce dernier
envisage d’intervenir dans la fixation des tarifs de connexion au
réseau. Il tranche personnellement, en premier ressort (6), les
litiges opposant les distributeurs aux demandeurs d’accès ou
choisit d’en déléguer le traitement à un arbitre qu’il désigne.
Le régulateur définit, après consultation du ministre, les
standards of performance exigibles par les consommateurs,
règle personnellement les conflits entre ces derniers et leurs
fournisseurs ou en délègue l’examen aux comités de consommateurs qu’il met en place.
Enfin, l’Office participe à l’application du droit de la
concurrence britannique, compétence naturelle de l’Office of
Fair Trading : il surveille les comportements des entreprises en
situation de monopole en lançant des enquêtes sur leurs activités commerciales (7) et l’exploitation des réseaux, pourchasse
les pratiques restrictives de concurrence (8), négocie avec les
acteurs économiques et peut, en cas d’échec, saisir la MMC (9).
La portée pratique des pouvoirs du régulateur est renforcée
par le fait qu’il les exerce selon des procédures floues et peu
transparentes. Lorsqu’il envisage de modifier les conditions
d’activité des licenciés, il n’a pas l’obligation d’émettre et de
soumettre à la critique publique des propositions de règle,
comme c’est le cas aux États-Unis (10) ; il n’est pas tenu comme
outre-atlantique d’entendre les parties au cours d’auditions
publiques contradictoires lorsqu’il a une décision à prendre ou
un litige à trancher. Il n’a pas à justifier ses choix de manière
approfondie.
L’énumération des pouvoirs du régulateur révèle néanmoins
qu’ils ne sont pas sans limite : ce dernier est soumis à des
contrôles multiples tant de la part du gouvernement que des tribunaux. Investi du même devoir général « d’œuvrer pour que
toutes les demandes raisonnables soient satisfaites, que les
licenciés parviennent à financer correctement leur activité et
que la concurrence se développe dans les domaines de la production et de la fourniture d’électricité » (11), le Secrétaire d’État reste celui qui exempte éventuellement de l’obligation de
détenir une licence. Il peut, tout comme le régulateur, accorder
des licences et maîtrise presque totalement leur procédure de
modification (droit de veto, demande de classement sans suite
d’une demande d’arbitrage, refus de publication de certains
aspects du rapport). Lui seul peut par ailleurs élaborer les réglementations jugées nécessaires pour assurer la « régularité et l’efficience de l’offre » (12) ainsi que la sécurité du public. Lui seul
nomme les « inspecteurs de l’électricité » chargés de la vérification des installations (13). Lui seul peut encore donner aux
licenciés les instructions dictées par la situation nationale en
matière de combustibles (14). S’il conduit la régulation au jour
le jour et peut prendre l’initiative d’une évolution, le régulateur
ne peut donc faire entrer le changement dans les faits sans l’accord du Ministre de tutelle et son pouvoir de législation déléguée est strictement limité.
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Enfin, la plupart des décisions du régulateur sont soumises,
au moins théoriquement, à un droit de recours, que ce soit
devant les juridictions de droit commun ou la MMC.
Une politique de « régulation légère »
Lors de la privatisation du secteur en mars 1990, le Ministre de
l’industrie a gelé les prix des distributeurs d’électricité et chargé
le régulateur de les réexaminer en 1991. Le système retenu pour
contrôler l’évolution de ces prix a été de plafonner le prix
moyen de vente de chacun (« price cap ») à l’aide d’une formule d’indexation autorisant un taux de hausse égal au taux
d’inflation (Retail Price Index ou RPI) diminué d’un pourcentage X fixé contractuellement pour une période de quelques
années pour l’ensemble des entreprises, augmenté d’un Y %
tenant compte des charges particulières et spécifiques de
chaque compagnie régionale. Cette forme de régulation des
prix, utilisée aussi pour le transport en monopole, était jugée
préférable pour trois raisons principales : elle serait légère, rompant ainsi heureusement avec la pratique interventionniste de
l’État des années 1970 et 1980 ; elle serait peu discrétionnaire
et donc peu propice à une capture du régulateur par le régulé ;
elle engendrerait enfin de fortes incitations à la baisse des
coûts (15). La concurrence jouant, les prix de gros n’étaient pas
supposés être concernés par le plafonnement.
Par ailleurs, le gouvernement a fait le choix d’une ouverture progressive sur dix années.
Au total, la régulation britannique, telle que conçue à la fin
des années 1980, apparaît bien caractérisée d’une part par
l’étendue des pouvoirs dévolus au régulateur sectoriel en matière d’octroi des licences aux opérateurs et de surveillance de
leurs comportements, d’autre part par le caractère flou et peu
transparent des procédures selon lesquelles il agit. Mais une
observation précise du dispositif montre que le régulateur bénéficie non d’une véritable indépendance mais plutôt d’une réelle autonomie.
LE
SYSTÈME DE RÉGULATION À L’ÉPREUVE DE
L’EXPÉRIENCE
Nous nous intéresserons successivement à la politique de régulation et à ses institutions, en nous faisant l’écho des critiques
émises par les acteurs.
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Une régulation prégnante et aux résultats jugés
décevants
Les années qui ont suivi la privatisation ont été une période de
baisse des tarifs pour trois sortes de raisons. La rupture du lien
historique avec British Coal a permis de réduire sensiblement
les coûts d’approvisionnement de l’industrie électrique en charbon. La productivité, qui était faible par rapport aux États-Unis
ou à la France, a fortement progressé chez les deux grands producteurs National Power et Power Gen par suite notamment de
profondes réductions d’effectifs (supérieures à 50 %) associées
à un recours massif à la sous-traitance et… un quasi-abandon
de la recherche. L’isolement de Nuclear Electric dans une entité spécifique avec affichage des subventions nécessaires à sa
survie (le « nuclear levy ») ont mis l’entreprise sous une saine
tension. En résultat, les tarifs sont devenus très proches de leurs
homologues français dès le milieu des années 1990. Le marché
de gros étant resté totalement dominé par le duopole « National
Power-Power Gen » durant la décennie 90, on ne peut pas dire
en revanche que la concurrence sur le marché ait été à l’origine de l’évolution.
Les difficultés inhérentes à toute fixation de plafond de prix
et l’ampleur inattendue des progrès de productivité font que les
bénéfices réalisés par les compagnies de distribution ont aussi
connu une augmentation constante, attirante pour les investisseurs. La valeur des actions s’est envolée et une vague d’offres
publiques d’achat a été observée. Le mouvement a été initié en
décembre 1994 par une OPA inamicale et avortée du groupe
Trafalgar House sur Northern Electric, une compagnie régionale du nord de l’Angleterre. Les deux grands producteurs britanniques Powergen et National Power ont ensuite tenté une « réintégration verticale » en lançant respectivement une OPA sur
les distributeurs Midlands et Southern Electric. Ces OPA, pourtant amicales, ont été refusées par le Ministère du Commerce et
de l’Industrie car contraires aux principes de concurrence énoncés dans la loi électrique. Par ce refus, le gouvernement a freiné les ardeurs des électriciens britanniques et laissé la place aux
investisseurs américains, à l’électricien écossais Scottish Power
et à des compagnies d’eau anglaises (16). Les distributeurs ont
cependant mieux réussi dans leur tentative d’intégration amont,
puisqu’ils possèdent près de la moitié des 10 GW de cycle combiné au gaz mis en service entre 1990 et 2000.
À la lumière de l’OPA de Trafalgar House, le régulateur a
revu à la baisse le « price cap » fixé un an plus tôt pour quatre
ans. Concluant à une manipulation des prix du pool par les
Leban et Maille-Bellest - La régulation du secteur électrique britannique
deux grands producteurs, il a demandé à ces derniers de respecter un plafond pour la moyenne annuelle de ces prix de
gros. Il a également été amené à intervenir sur des sujets techniques comme le calcul et le contrôle des coûts des groupes de
production « must run », c’est-à-dire des centrales dont l’appel
est imposé par l’impératif de stabilité du réseau. Il a enfin exigé
des producteurs historiques qu’ils mettent sur le marché les
quelques 6 000 MW qu’ils envisageaient de déclasser. Son
intervention a donc été non pas légère mais au contraire profonde.
La spéculation intense sur les titres des compagnies d’électricité et les prises de participations de firmes américaines ont
été interprétées par les britanniques comme des conséquences
directes de dysfonctionnements du dispositif de régulation.
Déçus, les consommateurs et les politiques ont exprimé leur
mécontentement. Ils attendaient des réformes de 1990 plus de
souplesse, d’efficacité et une accessibilité à tous de services
jugés essentiels à la vie quotidienne. Ils ont constaté en retour
un système plus complexe, discriminatoire, dominé par l’argent
et insuffisamment contrôlé à leurs yeux. La création d’une taxe
sur « les profits anormalement élevés des entreprises de service
public » — la « Windfall Tax » — a été évoquée, notamment
par le parti travailliste, alors dans l’opposition, ainsi que la mise
en place de pénalités en cas de non garantie des normes de
sécurité d’approvisionnement. D’autres propositions ont été
faites, visant notamment à prévenir l’intégration verticale et les
fusions entre compagnies d’eau et d’électricité.
Le processus d’ouverture, qui prévoyait en 1989 une baisse
des seuils jusqu’à disparition en 1998, n’a par ailleurs pas
connu d’accélération, l’échéance finale étant même reportée de
six mois : début décembre 1996, Stephen Littlechild, le régulateur, s’est déclaré favorable à une libéralisation du marché des
clients résidentiels et petits professionnels en plusieurs phases,
10 % des consommateurs bénéficiant de la concurrence à
compter du 1er janvier 1998, 25 % à la fin de mai, la totalité au
milieu du mois de septembre ; de fait, l’ouverture du marché
n’a été complète qu’à la mi 1999. Les difficultés rencontrées ont
tenu en particulier à l’atomisation de l’offre sur le « maillon » de
la distribution livré à la concurrence : la possibilité donnée à
des distributeurs-transporteurs, des fournisseurs, des installateurs-gestionnaires de compteur et des « releveurs-achemineurs » de données d’intervenir séparément a augmenté les
besoins d’échanges d’informations et demandé une réglementation complexe et détaillée des relations entre tous ces acteurs.
Des institutions de régulation contestées
Source de déception quant à ses résultats, la régulation a fait
aussi l’objet de critiques acerbes au plan institutionnel.
On a tout d’abord reproché au dispositif de personnaliser et
concentrer à l’excès le pouvoir dans les mains d’un homme,
non élu de surcroît et ne bénéficiant donc que d’une légitimité
démocratique limitée. Sur la question de la collégialité, le
Directeur Général a résumé les arguments en présence dans
son rapport au Department of Trade and Industry d’octobre
1997. En faveur de la collégialité militaient le souci d’éviter que
les décisions ne soient injustement influencées par la personnalité du régulateur, la nécessité d’accroître la qualité et la
cohérence des décisions du régulateur par un débat préalable
interne et le souhait de permettre à ce débat d’être public afin
d’accroître transparence et responsabilisation. Le régulateur
soulignait qu’il ne fallait toutefois pas sous-estimer, en contrepartie, les risques de ralentissement du processus de décision,
de conflit au sein du collège des régulateurs pouvant diminuer
la portée des décisions et de relâchement des liens avec les parties prenantes -industrie, consommateurs…
On a ensuite dénoncé l’irresponsabilité — de fait — du
régulateur, compte tenu de la répugnance que montraient les
licenciés à saisir la MMC (Monopolies and Mergers
Commission), par crainte de voir l’investigation en résultant
dépasser le cadre de la plainte initiale. D’où des suggestions ici
de remplacer le Directeur-régulateur par une commission à
l’américaine ou même de lui substituer la MMC, là de limiter le
champ de l’enquête menée par cette commission au sujet évoqué lors de l’appel initial.
Enfin, l’absence de transparence des décisions et procédures a été critiquée, la première revue des prix des distributeurs d’électricité étant souvent citée comme un exemple de
consultation insuffisante des consommateurs par le régulateur (17).
LA
RÉFORME
Les caractéristiques du processus de réforme sont aussi instructives que son contenu. Elles méritent un détour.
Un processus de réforme ouvert et démocratique
Un bref rappel chronologique est particulièrement révélateur de
l’esprit dans lequel le processus de réforme a été engagé.
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Flux n° 46 Octobre - Décembre 2001
La publication du livre vert du Département du commerce
et de l’industrie, « A fair deal for consumers : Modernising the
Framework of Utility Regulation », et l’ouverture d’une consultation publique sont intervenues en mars 1998. En juillet, le
gouvernement a publié une première réponse. Deux autres
documents ont été rendus publics à l’automne, le premier relatif aux statut et rôle des conseils de consommateurs (septembre), le second à la future régulation du gaz et de l’électricité (octobre), ce pour lancer un large débat. Le régulateur en
place a pris une part active aux discussions, tant en amont de
l’élaboration du livre vert (18) qu’en aval (19). De nombreuses
réactions, émanant des associations de consommateurs, syndicats, entreprises du secteur, régulateurs d’autres secteurs, ont
également été enregistrées. Le processus s’est poursuivi en 1999
par la publication par le gouvernement d’une réponse à la
consultation publique portant sur les Conseils de consommateurs (avril) et par des propositions de sa part concernant la future régulation (octobre). Parallèlement, le gouvernement a
nommé une même personne à la tête des deux offices de régulation des secteurs électrique et gazier, faisant entrer dans les
faits l’idée d’un régulateur commun dès le mois de juin.
En 2000, tandis que le travail législatif sur la Utilities
Bill (20) se déroulait (dépôt du texte gouvernemental devant la
Chambre des Communes le 20 janvier, vote en avril puis transmission à la Chambre des Lords pour adoption finale et promulgation de la loi le 28 juillet 2000), le Ministère du commerce et de l’industrie a poursuivi le processus de consultation à
travers la publication d’un document relatif aux « Regulatory,
Environmental and Equal Treatment Appraisals » (janvier), d’un
premier projet de recommandations à la future autorité de régulation en matière de politique sociale et environnementale
(février), et de textes sur les modifications collectives des
licences et les exemptions dans le champ de la distribution
d’électricité (deux questions réformées par le projet de loi, pour
lesquelles le gouvernement avait annoncé son intention de
consulter largement les intéressés).
L’ensemble de ces documents pouvait être consulté sur les
sites internet de l’OFFER, puis de l’Office of Gas and Electricity
Markets (OFGEM), du DTI et du Parlement. Le processus a donc
bien été très ouvert et démocratique.
Son aboutissement est tout aussi intéressant, car les évolutions tirent clairement partie de l’apprentissage de la concurrence.
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Une autorité de régulation mieux gouvernée
Désormais, la régulation de l’ensemble du secteur énergétique
est unifiée. La loi remplace le régulateur individuel propre à
chaque énergie (gaz/électricité) par une autorité commune, la
Gas and Electricity Markets Authority (GEMA).
La nouvelle autorité est par ailleurs collégiale. Plus précisément, elle est composée d’au minimum trois membres nommés
pour une période de cinq ans (renouvelable une fois) par le
Secrétaire d’État, lequel consulte son président pour le choix
des autres membres. Le régime de révocation et de rémunération n’a pas été modifié.
Fait nouveau, la loi autorise la création de comités et souscomités dont les membres n’appartiennent pas nécessairement
à l’autorité, ouvre la faculté de former des advisory bodies et
laisse le régulateur libre de fixer les procédures applicables
devant lui (y compris les règles de quorum).
Dès avant le vote parlementaire, le régulateur intérimaire
(l’OFGEM) s’est organisé en trois comités (21) : un Advisory
Management Board, comité consultatif composé de cinq
membres en majorité indépendants de l’exécutif de
l’Office (22), dont le rôle est de conseiller l’équipe dirigeante et
son administration sur les problèmes majeurs et la stratégie ; un
Management Committee, comité de direction directement responsable de la régulation du secteur, comprenant le directeur
général de l’électricité et du gaz, trois directeurs généraux
adjoints, et un secrétaire général chargé des finances, des ressources humaines et de la planification ; un Audit Committee,
comité de contrôle composé de trois des membres indépendants du comité consultatif précité. Selon les principes de la
« corporate governance » (gouvernement d’entreprise), l’Office
est par ailleurs structuré par fonctions plutôt que par secteurs
industriels : une première division d’environ 23 personnes est
en charge des questions de concurrence et des Trading
Arrangements (modalités des transactions commerciales) ; une
deuxième division d’environ 47 personnes est chargée de la
régulation et des affaires financières ; enfin, une troisième division s’occupe des questions relatives aux consommateurs et à
la fourniture (23).
Une autorité aux missions élargies mais au
programme toujours auto-défini
Exprimées de manière plus compacte, les missions de l’autorité
restent duales vis à vis du fonctionnement du marché : la pro-
Leban et Maille-Bellest - La régulation du secteur électrique britannique
tection des intérêts des consommateurs est désormais l’objectif
principal affiché de la régulation, mais une promotion directe
de la concurrence doit intervenir si elle sert cette protection.
L’autorité a dans ce cadre le devoir explicite de protéger les
intérêts des consommateurs les plus démunis, des malades, des
plus âgés et des personnes vivant dans les zones rurales, le tout
en s’assurant que la demande est satisfaite dans des conditions
économiques acceptables pour les entreprises. Elle doit de plus
prendre en compte les recommandations en matière de politique sociale et environnementale que le Secrétaire d’État lui
adresse.
La loi dispose par ailleurs que la nouvelle autorité de régulation doit publier, avant chaque exercice budgétaire, un programme prévisionnel de travail indiquant en particulier les
objectifs de chaque projet et les moyens financiers nécessaires,
sans remettre en cause le fait que celui-ci reste « auto-défini » (24).
Dans son plan 2000-2001, le régulateur a ainsi défini de
façon particulièrement détaillée les « Regulatory Standards »
auxquels il avait l’intention de soumettre son action de régulation, dans le souci d’accroître son efficacité, sa responsabilisation et son professionnalisme. Des procédures internes et
externes ont été mises au point, qui ont donc été rendues
publiques (25).
En matière de concurrence, la priorité semble donnée à la
lutte contre les barrières à l’entrée sur les marchés, si besoin est
par modification de la structure de l’industrie, et à la surveillance des comportements des acteurs ayant un pouvoir de
marché. En matière de régulation, l’autorité entend, dans les
secteurs où la concurrence n’existe pas encore, contrôler le
niveau des prix de façon à accroître l’efficacité et recourir à la
fixation de « standards of services » comme un moyen d’assurer
la responsabilité et résoudre les litiges.
Le régulateur affirme en outre souhaiter rendre la régulation
simple et facile à appliquer. En sa qualité de personne publique,
il considère qu’il a un devoir de rendre compte de ses actions,
un comportement responsable de sa part ne pouvant que renforcer son autorité. Il déclare vouloir s’efforcer de communiquer avec les tiers (consommateurs, groupes d’intérêt, industries
du gaz et de l’électricité), présenter ses objectifs et travailler de
façon transparente et de bonne foi, impliquer à la fois les
consommateurs et les industriels et être accessible.
Des pouvoirs accrus et mieux équilibrés
Le gouvernement s’était fixé pour objectif de renforcer les pouvoirs du régulateur sectoriel mais également de créer un
meilleur équilibre entre lui et la représentation des consommateurs.
Sur le premier point, il est indéniable que la loi accroît les
prérogatives de l’autorité de régulation de façon significative.
Certes, le Secrétaire d’État conserve un rôle prépondérant quant
à la détermination de la politique énergétique et notamment
des aides aux énergies renouvelables. Il en va de même pour la
définition d’une part du champ d’application de l’obligation
faite aux entreprises de détenir une licence avant d’exercer leurs
activités et d’autre part du contenu général des licences. En
revanche, en matière d’octroi et de contrôle des licences, l’autorité ne partage plus avec le Secrétaire d’État le pouvoir d’attribuer les licences individuelles. Elle peut en outre, sous réserve
d’un droit de veto du ministre, adapter aux cas particuliers les
« standard conditions » définies par l’exécutif comme devant
être incluses dans les licences individuelles. Le régulateur voit
également ses pouvoirs accrus en ce qui concerne la modification des licences. L’autorité peut en effet imposer des modifications, sans accord du licencié et sans recours systématique à
l’arbitrage de la Competition Commission : il lui suffit de ne pas
rencontrer d’opposition de la part d’une « minorité de
blocage », la définition de cette dernière restant à venir et
devant faire l’objet d’une consultation publique. Enfin, son pouvoir de sanction des licenciés est renforcé puisque, à l’avenir,
l’autorité de régulation pourra prononcer des sanctions financières.
En cohérence avec l’extension de ses devoirs, la loi attribue
par ailleurs à l’autorité un droit de regard sur la politique du
gouvernement en matière sociale et environnementale.
Aux termes d’une dernière importante modification législative, l’autorité a vocation à appliquer directement le droit de la
concurrence aux entreprises relevant du secteur énergétique. La
loi de 1998 et le « Statutory instrument » pris pour son application par le Secrétaire d’État (26) donnent tout pouvoir au régulateur pour appliquer le droit des ententes et des abus de position dominante aux entreprises relevant de son secteur, concurremment avec l’Office of Fair Trading : le régulateur peut établir
des directives sur les modalités d’application des règles, examiner les plaintes, diligenter des enquêtes, imposer des mesures
conservatoires pour éviter la réalisation de dommages irrépa-
43
Flux n° 46 Octobre - Décembre 2001
rables, rendre des décisions fixant des pénalités financières (à la
condition de respecter les directives de l’OFT concernant les
modalités d’action, que ce dernier est seul habilité à émettre
puis modifier).
Le texte réglemente également la coordination entre l’OFT
et le régulateur sectoriel dans l’exercice de leurs fonctions
« concurrentes » : échange d’informations pour déterminer l’organe compétent dans chaque affaire spécifique, choix de l’autorité la plus adaptée, prévention des procédures multiples,
transfert des dossiers entre les autorités, mise à disposition des
équipes d’une autorité au profit d’une seconde (27).
L’équilibre des pouvoirs entre régulateur et représentation
des consommateurs est modifié par l’institutionnalisation de
cette dernière : il est en effet créé un « Gas and Electricity
Consumer Council » (GECC).
Ce Conseil est indépendant du régulateur dans la mesure où
ses membres sont désormais nommés par le Secrétaire d’État (et
non plus par le Director General of Electricity Supply) pour une
durée de cinq années, peuvent être rémunérés et sont révocables dans les mêmes conditions que les membres de l’autorité elle-même. La fonction principale d’une telle institution est
d’être l’avocat des intérêts des consommateurs auprès de l’autorité de régulation, du gouvernement, des entreprises du secteur et des autres personnes susceptibles d’avoir une influence
sur la régulation. Pour ce faire, elle dispose d’un pouvoir de
proposition, de consultation et d’information. Elle doit par
ailleurs chercher une solution aux plaintes des consommateurs
et fournir de l’information à ces derniers, à titre collectif ou individuel, afin qu’ils puissent mieux exercer leur liberté de choix
sur le marché.
En même temps qu’elle le crée, la loi impose une coopération effective entre le GECC et le régulateur, tout en laissant aux
organismes concernés le soin de prendre les dispositions nécessaires en ce sens. Dès février 2000, l’autorité de régulation par
intérim (l’OFGEM) et le GECC ont en conséquence soumis à
consultation publique un projet de document-cadre. Les deux
institutions ont annoncé par ailleurs que des équipes avaient
commencé à travailler conjointement pour élaborer des règles
plus détaillées, qui seraient publiées afin de permettre aux
consommateurs de savoir quels sont exactement leurs rôles respectifs. Les buts généraux de la coopération entre l’OFGEM et
le GECC sont d’apporter un service cohérent et effectif aux
consommateurs, minimiser les risques de doublon en approu-
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vant une répartition des tâches quand cela est possible, améliorer la capacité de chaque institution à remplir le rôle qui lui
incombe, s’assurer que l’information est partagée (en respectant
les limites imposées par les libertés individuelles et la confidentialité des affaires), s’assurer de la cohérence du traitement des
problèmes lorsqu’il existe des conflits de compétence. Pour ce
faire, les autorités souhaitent tenir des réunions communes
régulières ayant pour thème des questions intéressant les
consommateurs, telles que les plaintes de ces derniers, les performances des entreprises, le respect par elles des conditions
des licences, la définition des « standards of service », « codes
of practice » et services aux personnes âgées et défavorisées.
Elles ont l’intention, en sus des réunions plus périodiques des
présidents des deux institutions, d’échanger leurs programmes
prévisionnels de travail afin d’en assurer la coordination.
CONCLUSION
Tirant les leçons de dix ans d’expérience, les Britanniques ont à
l’évidence amélioré leur système de régulation du secteur de
l’énergie. Des instruments de « gouvernance » ont été institués,
qui devraient conduire à une amélioration de la qualité et à un
meilleur contrôle de l’intervention du régulateur, même si celuici reste maître in fine du contenu de son programme d’action.
Les Britanniques n’ont pas changé d’avis, bien au contraire,
quant à la pertinence de la délégation d’un pouvoir fort à une
autorité administrative autonome non responsable de ses actes
devant les citoyens. En donnant explicitement au régulateur des
missions de service public touchant à la politique sociale et
énergétique, alors que son devoir initial était seulement de promotion de la concurrence, ils l’exposent à des conflits d’objectifs qui, jusqu’à présent, relevaient du Conseil des ministres.
Cette largeur du spectre des missions confiées au régulateur et
le caractère très formalisé des règles (en comparaison par
exemple avec la Scandinavie) donnent, au total, au système une
originalité certaine. Le suivi de l’expérience britannique reste
plus que jamais passionnant.
Raymond Leban
Professeur au Conservatoire National des Arts et Métiers,
titulaire de la Chaire Économie et Management de l’Entreprise et
Directeur du Centre de Recherche en Économie et Management
CEREM
2, rue Conté 75003 Paris
téléphone : 01 40 27 25 59 - télécopie : 01 40 27 29 73
email : [email protected]
Florence Maille-Bellest
Avocate et chercheur au CEREM.
Leban et Maille-Bellest - La régulation du secteur électrique britannique
NOTES
(1)Voir J-P. Bouttes, R. Leban et P. Lederer, « Organisation et
régulation du secteur électrique. Un voyage dans la complexité », CEREM, décembre 1993.
(2) La signification des sigles utilisés est indiquée dans un
glossaire en annexe.
(3) Le Ministère britannique de la fonction publique a défini les quangos comme des institutions créées par voie d’autorité (charte royale, loi ou simple décision ministérielle) pour remplir une fonction que le gouvernement souhaite voir accomplir
sans qu’elle soit de la responsabilité d’un ministre ou d’un
département ministériel.
Voir P. Gentot, « Les autorités administratives indépendantes », Montchrestien, 1994 et P. Kinder-Gest, « Les institutions britanniques », Que sais-je ?, 1999, p. 81.
(4) Voir sur ce point la réponse du DGES au Department of
Trading and Industry (DTI) d’octobre 1998 après publication en
mars 1998 du livre vert du gouvernement sur la modernisation
du cadre de la régulation.
(5) Les objectifs affichés sont de répondre au consommateur
dans les deux jours ouvrables (délai porté à dix jours pour les
plaintes écrites) et de résoudre 15 % des litiges dans les cinquante jours (95 % des cas dans les cent quarante sept jours).
(6) Ces décisions ont la valeur d’un jugement de county
court et sont donc susceptibles d’appel (article 23-5 de la loi de
1989).
(7) Il s’agit des dispositions figurant dans la troisième partie
de la loi de 1973.
(8) Dans le cadre de la loi de 1976 sur les pratiques restrictives.
(9) Ce n’est que depuis le Competition Act de 1998, entré
en vigueur le 1er mars 2000, que le régulateur est compétent
pour poursuivre, en premier ressort et sous le contrôle de cette
même commission, les ententes illicites et abus de position
dominante commis par les entreprises du secteur électrique.
(10) Les commissions américaines doivent émettre des
NOPR (notice of proposed rulemaking) qui sont soumises à
commentaires de l’ensemble des acteurs concernés.
(11) Article 3 de la loi.
(12) Article 29 de la loi.
(13) Article 30 de la loi.
(14) Articles 32 et 33 de la loi.
(15) Voir J-P. Bouttes, R. Leban et P. Lederer, précité, pages
179 et suivantes.
(16) Voir D. Attias, « Concurrence et régulation des services
publics. Comparaison internationale », Commissariat général
du Plan, mai 1997.
(17) Voir C. Henry, « Comparaison au sein de l’Union européenne des organismes de régulation des services publics
industriels et commerciaux. Le cas du Royaume-Uni »,
décembre 1998.
(18) Voir en particulier, « Review of Utility regulation –
Submission by the Director General of Electricity Supply »
d’octobre 1997.
(19) Voir en novembre 1998, la publication d’une réponse
de l’OFFER au document du gouvernement d’octobre.
(20) Le projet de loi englobait initialement les secteurs du
gaz, de l’électricité, des télécommunications et de l’eau. Ces
deux derniers furent abandonnés par le gouvernement le 2
mars, faute de consensus.
(21) Voir le site internet de l’OFGEM ainsi que son plan et
budget pour 2000-2001.
(22) À ce jour, ses membres ont été choisis de la façon suivante : un ancien dirigeant d’une entreprise du secteur, un
ancien directeur de l’OFT, un professeur d’économie, un
membre de la MMC et un membre du directoire européen du
Cabinet Deloitte et Touche.
(23) L’organigramme de l’Office est publié en annexe au
plan et budget prévisionnel de l’OFGEM pour la période 20002001.
(24) Article 4 de la loi qui impose en outre la publication
d’un projet de programme et la prise en compte des éventuelles
réactions par l’autorité.
(25) Elles figurent en annexe au Plan et budget pour 20002001.
(26) Il s’agit du texte intitulé The Competition Act, 1998,
(Concurrency) Regulations 2000.
(27) Toutes ces dispositions ont été commentées par l’OFT
dans un document (guideline) soumis à consultation publique
en mars 2000.
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Flux n° 46 Octobre - Décembre 2001
GLOSSAIRE
DES ORGANISMES ET SIGLES CITÉS
BG : British Gas, producteur historique de gaz au RoyaumeUni, privatisé en 1986.
CEGB : Central Electricity Generating Board, opérateur historique de la Grande Bretagne et du Pays de Galles.
DGES : Director General of Electricity Supply, directeur à la
tête de l’OFFER.
DGFT : Director General of Fair Trading, directeur à la tête
de l’OFT.
DTI : Department of Trade and Industry, à la tête duquel se
trouve le Secrétaire d’État au commerce et à l’industrie, membre
du Cabinet, et auquel appartiennent plusieurs ministres (à ce
jour, les ministre de l’énergie et de la compétitivité en Europe,
ministre du commerce, ministre des PME et du commerce électronique, ministre de la science et de l’innovation, ministre des
affaires de consommation et de concurrence et ministre de la
compétitivité).
GECC : Gas and Electricity Consumer Council, comité
représentatif des consommateurs créé par le Utilities Act 2000.
GEMA : Gas and Electricity Markets Authority, terme utilisé
dans la Utilities Act 2000 pour désigner la nouvelle autorité de
régulation des secteurs électrique et gazier.
MMC : Monopolies and Mergers Commission, ancienne
commission chargée essentiellement du contrôle des mono-
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poles et fusions, remplacée en 1998 par la Competition
Commission.
NGC : National Grid Company, compagnie privée chargée
de la gestion du système électrique en Angleterre et au Pays de
Galles.
OFFER : Office of Electricity Regulation, autorité originelle
de régulation du secteur électrique.
OFGAS : Office of Gas Supply, autorité originelle de régulation du secteur gazier.
OFGEM : Office of Gas and Electricity Markets, nouvelle
autorité de régulation des secteurs électrique et gazier, issue de
la réforme de juillet 2000.
OFT : Office of Fair Trading, autorité chargée d’appliquer le
droit de la concurrence.
PES : Public Electricity Suppliers : distributeurs d’électricité
dont la licence prévoyait jusqu’à 2001 deux activités (devant
être comptablement séparées) : l’acheminement sur les réseaux
MT/BT (dénommé par les anglo-saxons « distribution ») et la
fourniture d’électricité (nommée « supply »). Deux licences distinctes sont octroyées aujourd’hui pour ces activités.
REC : Regional Electricity Company, distributeur régional,
dont le monopole territorial de vente au détail, total avant l’ouverture du marché, a été réduit par palier.