S CHELLENBERG W ITTMER

NEWSLETTER
Novembre 2005
SCHELLENBERG WITTMER
A vo ca t s
Les conflits en matière de transactions M&A
Arbitrage, expertise, médiation et autres possibilités de gérer les conflits lors de transactions M&A
Une tendance nette se dessine depuis quelques années à
soumettre les litiges en matière de transactions M&A à des
tribunaux arbitraux et non plus aux juges étatiques. La
médiation et les expertises sont également amenées à jouer
un rôle toujours plus important dans le cadre de tels conflits.
Cette Newsletter examine les raisons pour lesquelles on
choisira plutôt un tribunal arbitral ou des modes alternatifs
de résolution des conflits et quelles sont les possibilités qui
s’offrent aux parties.
1
Le déroulement d’une transaction M&A
Ces dernières décennies, la façon de mener une transaction
M&A s’est relativement standardisée. Elle peut être résumée
ainsi :
Le vendeur et les acheteurs potentiels commencent par
échanger des informations sur l’objet de la vente (la société
visée) et le prix envisageable. Après cette première phase, le
vendeur choisit un (ou plusieurs) acheteur(s) avec le(s)quel(s)
il poursuivra les négociations. En règle générale, les parties
signent alors une letter of intent ou échangent des déclarations
équivalentes. Même si, à ce stade, les parties ne veulent pas
encore se lier par un véritable contrat de vente, elles
concluent en outre le plus souvent des accords de confidentialité
(confidentiality ou non-disclosure agreements) qu’elles
complètent selon les circonstances par des promesses
d’exclusivité ou d’autres engagements de ce type.
L’étape suivante voit la société visée soumise à un examen
complet (appelé due diligence) qui, s’il est positif, permet de
commencer les négociations proprement dites et de conclure
le contrat de vente. Ce contrat peut porter sur les actions de la
société ou sur la société elle-même, avec ses actifs et passifs.
Les garanties, promesses et assurances données par le vendeur
à propos de la société constituent le cœur de ce contrat, de
même que les moyens de fixer ou d’adapter le prix. Le plus
souvent, en matière de M&A, la conclusion formelle du
contrat (signing) et son exécution par l’échange de l’objet du
contrat contre le paiement du prix (closing) n’ont pas lieu en
même temps. D’habitude, le contrat n’entre en vigueur que
quelques semaines après le signing, au moment où certaines
conditions posées par les parties se réalisent, par exemple
lorsque l’administration (par ex. les autorités de la concurrence)
délivre une autorisation de droit public ou que des personnes
privées (par ex. le conseil d’administration ou des tiers)
donnent leur accord.
2
Les risques de conflits potentiels
Les conflits en matière de M&A peuvent être classés dans les
trois catégories suivantes :
2.1 Conflits antérieurs à la reprise de l’entreprise (preclosing disputes)
La reprise de l’entreprise ne peut pas être assurée tant qu’elle
n’a pas eu vraiment lieu. Des divergences de vue peuvent
naître à tout moment entre les parties. Le plus souvent, cellesci mettent alors fin aux négociations et cherchent à atteindre
leur but autrement. Si un conflit éclate, il peut être de différentes
sortes.
I Conflit entre acheteurs : il s’agit en particulier de conflits
entre des personnes qui se sont associées dans un consortium
afin d’acquérir ensemble une société. Lorsque l’une d’entre
elles décide d’acheter seule la société ou de se retirer du
projet, des conflits peuvent naître en raison de divergences
d’opinion sur les conséquences d’un tel comportement.
I Conflit entre l’acheteur et le vendeur avant la conclusion
du contrat : en général, ce genre de conflit naît à l’occasion
de la violation de la letter of intent, de l’accord de
confidentialité ou de celui d’exclusivité. Il arrive également
qu’une partie reproche à l’autre d’avoir rompu les négociations
de mauvaise foi et de lui avoir ainsi causé un dommage.
2.2 Conflits à propos des garanties offertes par le vendeur
En matière de transaction M&A, les promesses et garanties
font l’objet d’âpres négociations et constituent l’un des points
essentiels du contrat de vente de l’entreprise. Avec l’influence
grandissante de la culture juridique anglo-saxonne, ces
assurances et garanties ont pris une importance croissante ces
dernières années. Les parties créent ainsi leur propre régime
contractuel dans lequel les règles légales ne jouent plus qu’un
rôle secondaire.
On trouve souvent dans les contrats M&A des clauses selon
lesquelles il est par exemple garanti que le bilan sur lequel se
fonde la reprise de l’entreprise est exact et complet et qu’il a
été établi conformément aux standards comptables convenus
entre les parties (par ex. US GAAP). La promesse que la
société visée n’a pas conclu d’autres contrats importants que
ceux qui ont été montrés à l’acheteur est également habituelle,
de même que l’assurance que depuis la clôture du bilan, il ne
s’est rien passé qui puisse influencer les activités de la société
visée d’une manière sérieuse et négative.
La violation de promesses et de garanties aboutit souvent à
des divergences d’opinions entre les parties. Il est alors utile
que le contrat en règle les conséquences ainsi que la manière
de les résoudre.
2.3 Conflits à propos de la détermination et de l’adaptation
du prix
3
On constate depuis plusieurs années une tendance, en
matière de contrats M&A, à faire appel à l’arbitrage plutôt
qu’aux tribunaux étatiques. La médiation et les expertises
jouent également un rôle toujours plus important dans les
conflits. Les raisons pour lesquelles les parties disent préférer
ces méthodes de résolution des conflits aux procédures
ordinaires sont notamment les suivantes :
I Pas de privilège de for au domicile d’une des parties : les
contrats M&A sont souvent des contrats internationaux,
conclus par des parties venant de pays différents aux traditions
juridiques variées. Le tribunal étatique du domicile d’une
partie est rarement accepté par l’autre. L’arbitrage et les
autres méthodes de résolution des conflits offrent un for
neutre.
I Souplesse : les méthodes alternatives de résolution des
conflits offrent aux parties une souplesse presque sans limite.
Elles peuvent créer une procédure adaptée à leurs besoins
dans le cadre d’une transaction déterminée. Elles peuvent
par exemple décider la manière dont la procédure devra se
dérouler (délais, nombre d’échanges et types d’écritures,
etc.). Les parties peuvent également combiner différents
types de procédure, en prévoyant par exemple une procédure
de médiation avant la saisie d’un tribunal arbitral. Certaines
questions peuvent aussi être soumises à un expert alors que
d’autres sont réservées à un tribunal arbitral.
I Rapidité : les procédures arbitrales ou les méthodes
alternatives de résolution des conflits ne sont pas en ellesmêmes plus rapides qu’une procédure devant un tribunal
étatique de première instance. Les parties peuvent par
contre influencer la durée totale de la procédure en limitant
les possibilités de recourir contre les décisions.
Il est également possible d’envisager une procédure accélérée,
comme par exemple celle prévue par le Règlement suisse
d’arbitrage international (les Swiss Rules)1. Conformément à
cette procédure (art. 42 Swiss Rules), les délais pour
nommer les arbitres sont plus courts et le nombre
d’écritures est limité ; la décision doit être rendue dans les
six mois après la transmission du dossier au tribunal
arbitral et ne doit être que sommairement motivée.
Si le contrat de M&A ne fixe pas le prix, il prévoit en général
des mécanismes pour le déterminer ou l’adapter, mécanismes
qui peuvent être très différents d’un contrat à l’autre. En
pratique, on trouve souvent une clause de répartition des
passifs nets en fonction de la date d’entrée en vigueur du
contrat. Le prix définitif correspond alors à la valeur de
l’entreprise (cash and debt free) telle que fixée dans le contrat,
après déduction des passifs nets. Il est également courant de
prévoir que le prix sera adapté en fonction du chiffre d’affaires
et du bénéfice futurs (clause dite earn out). Avec une telle
clause, le vendeur peut tirer profit du développement positif
de l’entreprise ou devoir renoncer à une partie du prix si les
résultats ne correspondent pas à ce qui était attendu.
De telles clauses mettent en jeu des montants importants. Les
parties cherchent dès lors à influencer en leur faveur les
mécanismes d’adaptation du prix. Le choix des principes
comptables applicables, le type des amortissements et le
moment où ils ont lieu ainsi que les critères présidant à la
constitution des provisions sont souvent controversés.
Le choix de l’arbitrage ou des méthodes alternatives de
résolution des conflits
La procédure accélérée peut également être prévue pour
certains aspects du litige (par ex. pour trancher certaines
questions de droit) alors que d’autres seront soumis à la
procédure ordinaire devant le tribunal arbitral (par ex. la
question de l’indemnisation).
1
Pour de plus amples informations sur les Swiss Rules, vous
pouvez consulter notre Newsletter de mars 2004.
2
SCHELLENBERG WITTMER NEWSLETTER NOVEMBRE 2005
I Conflit entre l’acheteur et le vendeur après la conclusion du
contrat mais avant son exécution : le plus souvent, il s’agit
de divergences d’opinions à propos de la réalisation des
conditions. C’est le cas par exemple lorsque le vendeur
reproche à l’acheteur de ne pas l’assister suffisamment
dans ses démarches avec l’administration en vue d’obtenir
une autorisation ou qu’il prétend que le conseil
d’administration a violé le contrat en refusant de donner
son accord.
SCHELLENBERG WITTMER NEWSLETTER NOVEMBRE 2005
La pratique a développé différentes méthodes pour accélérer
la procédure de résolution des conflits. C’est le cas par
exemple de la procédure Medaloa (Mediation and last offer
arbitration), qui prévoit que les parties doivent commencer
par se soumettre à une médiation. Si celle-ci échoue, le
tribunal arbitral doit simplement trancher entre les deux
dernières offres (last offer) des parties. La médiation est
souvent couronnée de succès dans ce type de procédure.
Si elle échoue, chaque partie doit faire attention à formuler
une offre qui tienne suffisamment compte des faits si elle
ne veut pas que le tribunal arbitral tranche en faveur de
l’offre de l’autre partie.
I Compétence particulière des arbitres : les parties ont une
grande influence sur le choix des personnes appelées à
trancher leur conflit. Elles peuvent nommer les arbitres ou
les médiateurs en fonction de la nature du conflit. Elles
peuvent ainsi désigner une personne particulièrement
qualifiée dans le domaine concerné par le litige. Selon la
question à résoudre, les parties peuvent nommer un arbitre
ou un médiateur qui dispose de connaissances particulières,
par exemple en matière comptable, technique ou juridique.
I Confidentialité : même si l’obligation de garder le secret
n’est pas inhérente à l’arbitrage ou aux autres modes de
résolution des conflits, les parties peuvent prévoir dans leur
contrat que la clause de confidentialité s’étend à la résolution
des litiges.
I Exécution : les sentences arbitrales ont l’avantage sur les
jugements des tribunaux étatiques de pouvoir être exécutées
pratiquement dans le monde entier. A ce jour, 137 Etats
ont ratifié la Convention de New York de 1958 « on the
Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards »,
qui traite de la reconnaissance et de l’exécution des sentences
arbitrales étrangères. A l’inverse, l’exécution des jugements
étatiques à l’étranger dépend de traités bilatéraux ou multilatéraux, ce qui peut poser problème notamment en cas
d’exécution dans des Etats situés en dehors de l’Union
européenne et des Etats-Unis et avec lesquels aucun traité
n’a été conclu sur la question entre les Etats concernés.
4
Les méthodes alternatives de résolution des conflits
Toutes ces raisons montrent qu’il peut être avantageux pour
les parties à une transaction M&A de soumettre leurs conflits
non pas aux tribunaux étatiques mais à l’arbitrage ou à
d’autres méthodes de résolution des conflits. Parmi les
nombreuses méthodes qui existent, on citera notamment :
4.1 L’arbitrage
Le plus souvent, les parties à un contrat M&A choisissent de
soumettre leurs litiges à l’arbitrage. Il existe différents types de
clauses d’arbitrage, la tendance générale étant de choisir
l’arbitrage institutionnel. En particulier dans les litiges relatifs
au pre-closing, les parties veulent obtenir rapidement une
décision afin que l’exécution de la transaction ne soit pas
remise en cause. Au vu de cet aspect temporel, il est recommandé
de choisir une procédure arbitrale institutionnelle, qui donne
moins de possibilités aux parties de ralentir délibérément la
procédure, en particulier lors de la désignation des arbitres.
Les règles applicables à la procédure arbitrale devraient être
suffisamment souples pour que les arbitres soient libres de les
adapter, après avoir consulté les parties (par ex. en limitant le
nombre d’écritures ou en fixant des délais plus courts).
Les parties ont le choix de soumettre leurs litiges à un arbitre
unique ou à un tribunal arbitral composé de plusieurs personnes.
L’arbitre unique aurait par exemple l’avantage, par rapport à un
tribunal composé de plusieurs membres, de pouvoir trancher
rapidement les requêtes de mesures provisoires, qui sont d’une
grande importance dans les litiges de pre-closing. Il est aussi
recommandé de préciser dans le contrat que l’arbitre unique
devra avoir des compétences particulières dans certains domaines.
4.2 Les Standing Arbitrators ou Dispute Boards
Un tribunal arbitral peut être désigné avant même qu’un litige
ne naisse, par exemple en même temps que les parties passent
une clause arbitrale ou dans un certain délai après cela
(clauses dites standing arbitrators ou dispute boards). Cette
procédure de nomination anticipée permet d’économiser du
temps lorsqu’un litige éclate, même si elle peut aussi entraîner
des frais inutiles. Les parties peuvent en outre décider de
communiquer certaines informations aux arbitres dès qu’ils
ont été nommés, comme le contrat de vente ou les caractéristiques essentielles des parties, afin que ceux-ci se familiarisent
d’ores et déjà avec le dossier. Cette manière de faire permet
aux arbitres de prendre une décision plus rapidement
lorsqu’un litige survient.
Il est rare de trouver des clauses dites standing arbitrators ou
dispute boards dans les contrats M&A. Elles sont usuelles dans
les très gros projets de construction. Il est cependant parfaitement
concevable de prévoir un tel instrument pour certaines
transactions M&A, notamment lorsqu’un grand nombre de
points doivent être clarifiés et de conditions réalisées entre le
signing et le closing.
4.3 La médiation
La médiation a pris une grande importance ces dernières
années, notamment comme étape préalable à l’arbitrage. Il en
existe de différentes sortes. Il est par exemple possible de
désigner un médiateur neutre (appelé mediator) ou de prévoir
que la direction générale de chaque partie devra chercher une
solution à l’amiable.
Il est nécessaire de préciser dans le contrat s’il est obligatoire
de faire appel à la médiation avant d’introduire une procédure,
par exemple devant un tribunal arbitral, ou si cette étape est
seulement facultative. Si la médiation est obligatoire, le
tribunal arbitral devra se déclarer incompétent ou suspendre
la procédure tant que la procédure de médiation n’est pas
terminée. Afin d’éviter des lenteurs et des frais inutiles, il est
essentiel de prévoir des délais pour la procédure de médiation.
3
d’expertise de la CCI. Les parties peuvent également prévoir
dans leur contrat une procédure particulière.
“If a dispute arises in connection with this agreement, [e.g.
the Chairpersons of the Boards of Directors/senior representatives from each party with the authority to settle the
dispute] will, within [...] days of a written request by one of
the parties, meet and seek to resolve the matter in a good
faith effort.
5
If the dispute is not resolved by negotiation within [...] days
of the written request, or if the parties fail to confer within
[…] days of the written request, the parties will attempt to
settle it by mediation [e.g. in accordance with the LCIA2
Mediation Procedures/ in accordance with the ICC3 ADR
Rules].
Une grande attention doit présider à la rédaction des clauses
de résolution des conflits, afin d’éviter tout litige à propos de
leur interprétation. Les parties doivent rédiger et négocier ces
clauses suffisamment à l’avance, et non au dernier moment,
juste avant la signature du contrat. C’est le seul moyen de
garantir que la méthode choisie est adaptée aux besoins
spécifiques de la transaction et que la procédure sera efficace.
If the dispute has not been settled by mediation within […]
days following the filing of a request for mediation, such
dispute shall be settled by arbitration in accordance with
[(e.g. the Swiss Rules of International Arbitration of the
Swiss Chambers of Commerce/ the Rules of Arbitration of
the International Chamber of Commerce/ the LCIA Rules)].
The number of arbitrators shall be ... (one or three). The
seat of the arbitration shall be in ... (city and country)
and the arbitral proceedings shall be conducted in
[English/German/any other desired language].”
4.4 L’expertise
Enfin, les contrats de M&A prévoient de plus en plus souvent
de faire appel à des experts (dont les rapports sont appelés
expert determination), que ce soit en dehors de toute
procédure arbitrale ou dans le cadre de celle-ci. Ces
expertises peuvent être un moyen efficace de clarifier des
questions de fait, notamment pour déterminer la valeur d’une
entreprise ou examiner des documents comptables. La clause
doit distinguer soigneusement les compétences respectives de
l’expert et du tribunal arbitral. Il est ainsi possible de dresser
une liste exhaustive des domaines d’intervention de l’expert
tout en laissant au tribunal arbitral une compétence générale
et résiduelle. Il est également recommandé de préciser si
l’expert est compétent pour trancher des questions juridiques
préjudicielles (par ex. l’interprétation de dispositions sur la
manière d’établir les comptes) ou si celles-ci doivent être
laissées au tribunal arbitral.
Résumé
Les parties à une transaction M&A peuvent choisir la manière
dont elles entendent résoudre leurs conflits potentiels parmi
un grand nombre de variantes possibles. Il ne leur reste qu’à
les utiliser !
Contacts
Le contenu de cette Newsletter ne peut pas être assimilé à un
avis ou à un conseil juridique ou fiscal. Il ne fait que donner
un aperçu de certains aspects des conflits en matière de
transaction M&A. Si vous souhaitez obtenir un avis sur votre
situation particulière, votre personne de contact habituelle
auprès de Schellenberg Wittmer ou l’un des avocats ci-après
répondra volontiers à vos questions:
I A Genève:
GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER
[email protected]
LAURENT LÉVY
[email protected]
I A Zurich:
GEORG VON SEGESSER
[email protected]
NATHALIE VOSER
[email protected]
En règle générale, les rapports des experts lient les parties, à
moins que celles-ci n’en décident autrement. Une expertise
n’est cependant pas assimilable à une décision susceptible
d’exécution forcée.
Il n’y a que peu de normes institutionnelles régulant l’activité
des experts. A titre d’exemple, on peut citer le règlement
2
3
LCIA = London Court of International Arbitration
ICC = International Chamber of Commerce
15bis, rue des Alpes
Case postale 2088
CH-1211 Genève 1
Tél. +41 (0) 22 707 8000
Fax +41 (0) 22 707 8001
Löwenstrasse 19
Case postale 6333
CH-8023 Zurich
Tél. +41 (0) 44 215 5252
Fax +41 (0) 44 215 5200
www.swlegal.ch
4
SCHELLENBERG WITTMER NEWSLETTER NOVEMBRE 2005
La clause suivante montre comment différentes méthodes de
résolution des conflits peuvent être combinées :