cours de procedures collectives

COURS DE PROCEDURES COLLECTIVES
L'ENTREPRISE EN DIFFICULTE
PLAN
INTRODUCTION GÉNÉRALE
Evolution historique de la législation
Intervention publique et prévention
L'application de la loi de 1985 dans le temps et dans l'espace
Ladifférenciationdel’actiondesparticuliers
L’administration et les autres activités publiques.
TRAVAUX DIRIGES
La loi dans l'espace
PARTIE PRÉLIMINAIRE
Les conditions d'ouverture de la procédure
La décision d'ouverture
Les organes et intervenants
TRAVAUX DIRIGES
Présentation de la procédure
Le jugement d'ouverture
La prévention de la procédure collective
La cessation des paiements
PARTIE 1: L'ENTREPRISE
TITRE 1: LE RÉGIME GÉNÉRAL
Les effets de la procédure à l'égard des créanciers
Les créanciers pendant la période d'observation
Les effets du jugement d'ouverture à l'égard du débiteur
TITRE 2: LE PLAN
L'élaboration du plan
L'administration et le contenu du plan
TITRE 3: LE RÉGIME SIMPLIFIE
TRAVAUX DIRIGES
Le sort du conjoint et des biens communs dans la période judiciaire
L'extension de la procédure
L'arrêt des poursuites
Les voies de recours
La compensation
L'arrêt du cours des inscriptions (Art. 57)
L'article 40
L'article 37: La continuation des contrats en cours
La procédure
Le plan de continuation
PARTIE 2: LE PATRIMOINE
TITRE 1: LA PRÉSERVATION ET LA CONSTITUTION DE L'ACTIF DE
L'ENTREPRISE
Les nullités de la procédure suspecte
Les revendications
TITRE 2: LE PASSIF DU DÉBITEUR
Le montant du passif
La déclaration et la vérification des créances
Le passif privilégié
TITRE 3: LA LIQUIDATION JUDICIAIRE
Le prononcé de la liquidation judiciaire
Les réalisations
Les répartitions
La clôture de la liquidation judiciaire
TRAVAUX DIRIGES
La déclaration de créances
Le cautionnement
L'action en revendication
Le plan de cession
La liquidation
PARTIE 3: LES RESPONSABILITES ET SANCTIONS
TITRE 1: LES RESPONSABILITÉS ET SANCTIONS CIVILES
A l'encontre du débiteur et des dirigeants
La responsabilité civile de droit commun
TITRE 2: LES SANCTIONS PÉNALES
La banqueroute
Les autres infractions
TRAVAUX DIRIGES
Sanctions pénales
Vous cherchez un ouvrage juridique
INTRODUCTION
EVOLUTION HISTORIQUE DE LA LEGISLATION
Sous-section 1 : Une procédure pénale.
L’ancien droit romain connaissait la manus injectio, une mainmise sur le
patrimoine avec appréhension physique du débiteur. Faillite signifie ne plus
honorer ! Le système est réapparu dans certaines républiques de l’Italie du
Nord avec la banqueroute. En France, la procédure de faillite était réservée au
pouvoir royal, sauf lettre de répit accordé à celui qui n’avait pas commis d’acte
frauduleux et qui est touché par un malheur exceptionnel. Le tarif était de
vingt ans de galère.Le code de commerce de 1807 est aussi extrêmement
sévère. Le dépôt doit être de trois jours après cessation des paiements et
tous les actes étaient annulés.
Sous-section 2 : La dissociation des aspects civils et pénaux
La loi de 1889 traduit un adoucissement sérieux. Le contexte politique a
changé. L’on différencie le débiteur frauduleux du débiteur malheureux, qui
peut
bénéficier
de
la
procédure
allégée.
Les lois de 1903, 1906, 1908 concernent les personnes morales. Il existe un
système de réhabilitation, légal après 20 ans, ou judiciaire si le débiteur
montre
des
efforts.
La loi de 1919 présente un système amiable, l’ancêtre du système de
prévention. Le débiteur peut traiter lui-même de ses difficultés.
La loi du 16 nov. 40 sur la responsabilité des dirigeants de société pose une
présomption
de
responsabilité
civile.
Le D.20 mai 55 accentue la distinction entre procédure d’élimination (la
faillite) et la seconde (la liquidation judiciaire) permettant d’accéder au
concordat.
Sous-section 3 : L’apparition de l’entreprise ; le heurt des conceptions et
des tendances.
L’on
peut
discerner
deux
tendances
:
_ d’origine germanique, demandant pourquoi sauver une entreprise en
difficulté,
et
organisant
la
liquidation.
_ dans laquelle l’entreprise, puisqu’elle crée la richesse, doit être sauvée. L’on
gèle les procédures individuelles en vue d’une finalité commune (procédure
socialiste).
I La réforme de la loi du 13 juillet 67
Le doyen Houin plaida pour une distinction de l’homme et de l’entreprise. Avant
l’entreprise était liée à son dirigeant. Or l’on commence à dire que l’élimination
du dirigeant peut être la solution. L’on établissait 3 régimes :
_ Les commerçants, industriels, personnes morales de droit privé était
concernés par le règlement judiciaire. Le débiteur pouvait proposer un
concordat à ses créanciers : l’entreprise reste viable, l’on peut donc comparer
l’état des créances au bénéfice de l’entreprise. Si le concordat était voté,
l’entreprise redevenait in bonis, sinon l’on passait au 2e régime.
_ La liquidation judiciaire est la vente au profit des créanciers. Il existe aussi
la faillite personnelle, ou déchéance du droit de gérer. LA loi dissocie le
débiteur malheureux de celui qui a commis une faute grave, entraînant
sanction. Il y avait des conséquences civiles : perte du droit de vote,
interdiction
de
postuler
à
des
emplois
publics.
_ L’ordonnance de suspension provisoire des poursuites du 27 sept 67 se
voulait exceptionnel. L’objectif est d’assurer la survie des unités de production
dont la disparition entraînerait trouble grave. Seule une vingtaine de tribunaux
sont compétents. C’est un système judiciaire, impératif, autoritaire. Le chef
d’entreprise se présentait et l’on divisait deux phases : la période
d’observation, puis le plan (de moins de 4 ans).
II La résurgence de l’individualisme
Avec la crise, l’on se rend compte que le privilège et le super-privilège des
salariés ne suffit pas. Aussi la loi du 27 dec 73 établit une garantie des
salaires,
l’AGS
(l’association
de
garantie
des
salaires).
Une loi du 12 mai 80 sur la réserve de propriété la rend opposable à la faillite !
Sous-section 4 : La loi de 85, prévalence de l’intérêt social et général
I Les principes généraux de la loi de 85
1) Prévalence de l’intérêt public
L’art.1er ; al 1; fixe l’objectif : " La procédure de redressement est destinée à
permettre la sauvegarde de l’entreprise, le maintien de l’emploi, l’épurement du
passif. " L’on différencie le chef d’entreprise du débiteur.
2) Vision renouvelée du rôle et du sort du chef d’entreprise
Autrefois, il était mis sous surveillance, l’assistance était obligatoire. Il
existait une cogestion après la loi de 67. Ici le débiteur n’est plus dessaisi
automatiquement. Il y a aussi une dépénalisation, avec seulement maintenant
trois cas de banqueroute. L’art.169 est très important : quand existe une
procédure de liquidation judiciaire, le débiteur, sauf cas de faillite ou fraude,
est purgé de toutes ses dettes. Les créanciers ne recouvrent pas les droits de
créance individuels après le jugement de clôture.
3) Sur le plan procédural
Au dépôt de bilan succède le redressement judiciaire avec une période
d’observation (8 mois pour le régime simplifié, 18 mois pour le régime général).
Dans le cadre de cette période, le débiteur ou l’administrateur doit présenter
un plan de redressement, qu’il soit de continuation ou de cession. Mais
l’ampleur de la modification est contestée en doctrine : jusqu'à présent
existait la masse des créanciers, prenant possession globalement des biens du
débiteur ; l’exploitation était continuée à leur nom, par un syndic de faillite.
Or, après la loi de 85, l’exploitation ne se poursuit plus dans l’intérêt des
créanciers, il y a suppression apparente de la masse des créanciers. Mais elle
est substituée par un groupement des créanciers. Le syndic se divise en deux
professions
:
_ des administrateurs judiciaires chargés d’assurer la survie des outils de
production
viables
_ des mandataires judiciaires a compétence régional, par CA, hommes de
terrain.
Le premier est chargé de faire prévaloir l’emploi quelque soit le prix de la
cession, le second, représentant les créanciers, cherche à augmenter ce prix.
II L’évolution après la loi de 85
Elle se fait dans le sens de l’extension de la procédure à d’autres professions :
_ agricoles (L30 dec 88). Car il existe une surproduction agricole, et des
exploitations
sont
destinées
à
disparaître.
_ Les professions libérales. Ne sont pas encore concernés, mais sont le sujet
de
réflexions.
_ Les surendettés ne bénéficient pas de la L85, mais en Alsace-Moselle, la
faillite civile existe encore.
INTERVENTION PUBLIQUE ET PREVENTION
Sous-section 1 : L’intervention publique
I Le rôle de la banque de France
Elle a crée depuis le XIXe; un service d’information et de renseignements sur
un grand nombre d’entreprise françaises. Les services les analysent, créant
une banque de données ; le FIBEN, accessible par la voie télématique. Seules
les établissements de crédit en ont accès.
Contenu
:
_ informations descriptives tel que les noms des dirigeants, l’importance de
l’entreprise,
la
nature
de
l’activité
le
chiffre
d’affaire.
_ les incidents de paiement. Les établissements de crédit ont l’obligation de
révéler à la BDF les impayés mais aussi les effets impayés. La BDF édite alors
un document confidentiel tous les deux mois à l’adresse des établissements de
crédit. Les banques ont une information " hyper privilégiée ".
_ établissement de cotations de la BDF : la côte d’activité (chiffre d’affaire),
de crédit (traduit la confiance qu’on peut lui accorder), de paiement (exprime
la régularité des paiements). La porté est simplement informative. Mais, quand
il y a redressement ou liquidation judiciaire, l’établissement qui a octroyé des
crédits répétitifs ou trop importants peut voir sa responsabilité mise en jeu,
la cotation de la BDF servant alors à la présumer.
La BDF invite parfois les chefs d’entreprise pour les informer sur leurs
responsabilités.
II Le codefi, le ciri et le cori
Jusque 82 existait le Siasi, organisme informel qui gardaient informations sur
les grosses entreprises en difficulté.
A - Le codéfi, comité départemental d’examen des problèmes de
financement d’entreprise
Présidence du préfet, sous-présidence du trésorier payeur général. Participent
aussi à ce comité le directeur départemental pour l’emploi, l’ursaff, la BDF,
ect...
Mission
:
_détection
et
prévention
de
la
difficulté
de
l’entreprise.
_diagnostique par un groupe d’experts, pour déterminer si elle est viable.
_thérapeutique.
Moyens : Il n’existe pas de caisse, pas de moyens financiers. Mais il peut
intervenir auprès des différents partenaires pour qu’existe des délais voir des
remises de dette, pour parvenir à une solution auprès des débiteurs
(notamment Etat), pour convaincre les dirigeants d’abandonner leur compte
courant créditeur, l’obliger à procéder à une augmentation de capital en
subordonnant l’octroi de crédits à son optempérence, lui imposer la cession de
ses créances (pour un franc, pour éviter la mise en jeu de sa responsabilité).
B- Le corri, comité régional de restructuration industriel
Il est saisi par le chef d’entreprise ou par le cofédi ou d’office. Il traite des
dossiers d’entreprises industrielles de moins de 400 salariés, sauf les filiales
de grands groupes.
Possibilités
:
_peut bénéficier de prêt participatif de 5 million de francs
_de crédits de politique industrielles dans la limite d’1 million de francs
_obtenir les missions d’audit de 100 000 à 200 000 francs.
C - Le ciri, comité interministériel de restructuration industrielle
C’est le niveau national, sous la surveillance du ministre de l’économie. Il traite
des entreprises de plus de 400 salariés. Moyens : il n’existe pas de limite au
prêt.
Conclusion : le manque de transparence ne permet pas de déterminer
l’efficacité exacte de ses organismes. Il existe une liaison avec la justice :
chaque fois qu’une entreprise est traitée par ses organismes, le président du
tribunal de commerce est informé ; le procureur de la république siège dans
ses bureaux, et il peut saisir le tribunal s’il découvre des malversations, ou au
contraire, rassurer le président.
Sous-section 2 : L’intervention privée, les procédures d’alerte et de
procédure amiable
I La prévention et les procédures d’alerte (L1° mars 84 modifiée en 94)
A. L’expertise de minorité ou de gestion
Un ou plusieurs actionnaires peuvent demander en justice la désignation d’un
expert chargé de déterminer un rapport adressé au demandeur, mais en plus
au comité d’entreprise et au ministère public. Le texte doit tendre à apporter
des éclaircissements mais il n’est pas forcement financier.
B. Le président de la juridiction commerciale ou civile, organe central
de prévention
Art. 34 L84 prévoit la convocation de tout chef d’entreprise devant lui, pour
lui apporter tout éclaircissement sur la situation sur l’unité concernée. Le
greffe renseigne le service de prévention du tribunal sur les entreprises en
difficultés. Cette cellule peut convoquer non-officiellement ses dirigeants,
dans un cadre confidentiel et informatif, système qui a été institutionnalisé
par la loi de 84. Mais sont excluent du système les entreprises libérales et
agricoles.
Quel est le critère d’intervention ? Le président peut convoquer le dirigeant "
lorsqu’il résulte de tout acte, document, ou procédure qu’une entreprise
connaît des difficultés de nature à compromettre la continuité de
l’exploitation ". L’objet de la convocation : toutes mesures envisagées par le
chef d’entreprise pour remédier à cette situation. L’issue de la procédure est
extrêmement
variable
:
_
surveillance
se
maintient
encore
_
l’entreprise
devient
libre
_ l’entreprise passe en redressement judiciaire.
C. Les procédures d’alerte
1) l’alerte obligatoire
a. A la diligence du commissaire au compte
Cette procédure concerne toute société comportant un commissaire au
compte, c’est à dire quand elle dépasse deux de ces trois critères :
_10
million
de
francs
de
bilan
_20
million
de
francs
de
chiffre
d’affaire
hors
taxe
_plus
de
cinquante
salariés
Les établissements privés soumis aux règles de la comptabilité publique
peuvent être soumis à ses règles de prévention.
Le commissaire au compte doit prévenir de " tout fait de nature à
compromettre
la
continuité
de
l’exploitation
".
Précisions
:
_éléments financiers (situations de dettes négatives, défaillance d’un débiteur
important, impossibilité de renouveler les échéances, en cas de baisse du
crédit
fournisseur)
_aspects liés à l’exploitation (le créneau commercial de l’entreprise baisse ou
disparaît)
_aspects techniques ou juridique (charges considérables).
Le seuil d’intervention n’existe pas en théorie. L’alerte peut être donnée pour
n’importe quel fait, même secondaire. Mais la prévention peut avoir des effets
dramatiques : l’information des difficultés de l’entreprise peut les aggraver. Le
commissaire au compte en pratique ne déclenche la procédure que quand il
pense que la limite est atteinte, pour sauvegarder sa responsabilité.
Sa mission est-elle spécifique ou entre t-elle dans le cadre de ses activités
normales ? Seconde solution l’a emportée, avec l’atténuation, toutefois, que sa
mission est permanente. Dans ce domaine, il possède une responsabilité civile,
et non pénale. L’art.234 L66 : " Mais toutefois, la responsabilité ne peut pas
être engagée pour les informations ou divulgations de faits auquel il procède
en exécution de sa mission ". Deux interprétations de ce texte s’opposent :
_ Pour Dupont Travis, le commissaire au compte n’a pas de responsabilité sur
l’alerte.
_ M. Soinne soutient plutôt qu’il ne peut y avoir de responsabilité, lorsqu’il
remplit
sa
mission
correctement.
Il n’existe pas de jurisprudence consacrant l’une ou l’autre thèse.
Les
phases
de
la
procédure
:
-demande d’explication au conseil d’administration ou au directoire. Une
réponse
motivée
doit
lui
parvenir
sous
15
jours.
-Quand la réponse n’est pas satisfaisante, il invite dans les 15 jours le CA ou le
directoire a délibérer, avant un mois. " désormais (art.230-1 L66), le
commissaire au compte informe le président du tribunal de commerce de la
délibération sans délai. Cette étape n’existe pas pour les SARL.
-Il peut convoquer spécialement une assemblée générale dans laquelle il fera
un rapport. Cette réunion n’est pas obligatoirement au siège social. A son issue,
il informe le président du tribunal de commerce et lui communique les
résultats
des
délibérations
de
l’A.G..
La troisième étape n’existe quasiment jamais, le commissaire prévenant
presque toujours le président du tribunal dès la constatation des faits.
a. L’alerte obligatoire
définition : centres de diagnostiques destinés à aider les entreprises (L1°
mars 84 : " groupements de prévention agrées "). Ils prennent n’importe quelle
forme juridique pourvu qu’existe une personnalité morale. L’initiative peut
résulter
de
toute
personne,
morale
ou
publique.
Mission : fournir à ses adhérents de manière confidentielle une analyse des
informations comptables et financières. Il doit être agrée par le préfet de
département : ne faire aucune publicité, préciser la nature du groupement,
respecter
le
secret
professionnel.
Il vit et prospère grâce aux cotisations de ses adhérents. Il reste un
groupement de droit privé, même s’il reste une petite carotte fiscale.
Effets : c’est un échec total. Les chefs d’entreprises, très individualistes,
estiment qu’ils sont à même de voir le problème. Il n’y a non plus aucune
confiance en ses groupements, car il existe peut -être des concurrents dans le
groupe,
et
aussi
une
liaison
du
groupe
avec
le
fisc.
Lorsqu’il constate des indices de difficultés, il doit en informer l’adhérent ; il
peut bénéficier des avis de la BDF et conseiller le chef d’entreprise.
2) L’alerte facultative à la diligence des représentants du personnel
Lorsqu’il a connaissance de faits pouvant altérer pouvant altérer de manière
préoccupant e la continuité de l’entreprise, il peut demander des explications
au président ; s’il ne reçoit aucune réponse, il peut établir un rapport en se
faisant
assister
d’un
expert-comptable.
Danger : en fonction de l’attitude plus ou moins responsable des syndicats, cela
peut servir de menace à l’égard du chef d’entreprise. Mais, il s’agit d’un pouvoir
souverain du comité d’entreprise !
II Concordat et règlement amiable
La jurisprudence et la doctrine du XIX° étaient très défavorables à ces
modalités : " la source d’une fraude généralisée ".
A. Le concordat amiable de droit commun
Les règles du droit commun du contrat sont transposées ici. Le débiteur
excipe de son impossibilité de règles, sollicite un report. La règles de
l’unanimité des créanciers peut jouer de manière contrastée : il n’y a pas de
principe égalitaire, mais si la convention échoue et si le débiteur se retrouve
en liquidation judiciaire, le créancier peut lui reprocher d’avoir fait un
paiement inégalitaire., cause de faillite personnelle. Les effets du contrats ne
sont pas erga omnes, mais la remise de dette profite à la caution.
En pratique, ce système n’est possible que dans de rares cas où n’existe que
quelques créanciers. Le risque est que le débiteur n’ait pas discerné la réalité
du passif.
B- Le mandat ad-hoc et le règlement amiable
1) Le mandat ad-hoc
L94 : le président du tribunal de commerce peut désigner un mandataire
judiciaire dont il détermine la mission. Le mandat ad-hoc, à la différence du
règlement amiable, concerne une difficulté particulière, spécifique.
L’ouverture de la procédure est décrite à l’art.35 al 1; L84. Elle concerne les
entreprises individuelles comme les personnes morales sur toutes les activités
commerciales ou artisanales, plus les personnes morales de droit privé non
commerçante,
ce
qui
est
une
anomalie
!
Le champ d’application : en 84, seules les entreprises importantes, tenant une
comptabilité prévisionnelle pouvaient en bénéficier ; en 94, cette condition
disparaît. Mais il existe des conditions tenant à la situation de l’entreprise :
apparition de besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté
aux possibilités de l’entreprise ou de difficultés juridiques, économiques ou
financières.
Modalité de saisine : compétence du tribunal de commerce, plus consultation
du CE. Le chef d’entreprise, par voie de requête, expose au président sa
situation et explique les difficultés à l’origine de la procédure. Ce n’est pas du
contentieux. Un plan de financement prévisionnel et un compte de résultat
peuvent être annexés à la demande. Parfois, l’entreprise est déjà en état de
cessation de paiement ; le président du tribunal de commerce ouvre alors une
convocation d’office pour que soit déclaré ouvert le redressement judiciaire.
S’il nomme un mandataire, la mission ne doit pas dépasser trois mois,
prolongeable un mois sur demande. Ce délai est si bref que dans la pratique, le
mandat ad-hoc devient règlement amiable.
La suspension provisoire des poursuites résulte de la loi de 94, pour augmenter
son efficacité. Art 36 al 3 à 8 : " s’il estime qu’une suspension provisoire des
poursuites serait de nature à favoriser l’accord, le conciliateur peut saisir le
président du tribunal de commerce. " Ce n’est donc pas d’office. Le danger de
cette suspension et de rompre le caractère confidentiel de la procédure.
Effets : suspend les poursuites, que ce soit une action en paiement, saisieattribution ou-execution, action en résolution. Mais les pénalités continuent à
courir. Les contrats, aussi déficitaires qu’ils soient, continuent aussi. De même,
il n’y a pas de préférence des créanciers post jugement d’ouverture sur les
autres.
2) l’accord amiable
Le conciliateur doit d’abord connaître la réalité de la situation. Si les pertes
accumulées ne sont pas définitives, il faut déterminer l’ampleur des sacrifices
à imposer au créancier. Il les convoquent alors en réunion globale, avec
révélation de la chose. Il joue le rôle de négociateur : si un accord est rédigé,
il ne sera pas partie. L’accord est homologué par le président du tribunal de
commerce.
Thèses
:
_
peut
accepter
ou
refuser
l’accord.
_ pour M. M. Soinne, l’homologation ne fait que transformer l’acte en acte
authentique,
mais
sinon,
l’acte
est
quand
même
exécutoire.
Certes, le conciliateur a droit au documents tenus par le commissaire au
compte et la BDF, et le président du tribunal de commerce à tous les
documents, mais tous deux et tous les participants au règlement amiable sont
tenus au secret (com 2 nov 93).
3) Les effets de l’accord amiable
Il peut constituer une remise de dette, que la caution peut invoquer. Le
débiteur devra assumer tous les changements de structures économiques
auxquelles
il
a
consenti.
Les banques hésitent à participer à l’accord de peur de voir leur responsabilité
engagée. Or l’accord consenti par les banques ne peut atténuer leur
responsabilité.
Peut-on remonter la date de cessation de paiement en amont de l’accord
amiable
?
Thèses
:
_ Oui, car ce n’est qu’une convention sans effets erga omnes (pour M. Soinne).
_ Non, car si le président du tribunal de commerce a ouvert le règlement
amiable, c’est qu’il a estimé qu’il n’y avait pas cessation de paiement.
a. A l’égard de ceux qui l’ont accepté
Ce n’est pas un jugement, mais une convention obéissant aux règles du droit
commun. Mais la loi a repris un certain nombre de dispositions. L84 : il existe
suspension des poursuites à l’égard des créanciers qui acceptent. Il y a aussi
suspension des délais à peine de déchéance ou de résolution.
b Les effets pour ceux qui n’appartiennent pas à la convention
L’art.36 al 9 prévoit que le président du tribunal de commerce peut
homologuer l’accord et accorder au débiteur des délais de paiement prévus à
l’art.1244-1
Civ.
pour
les
créanciers
qui
n’ont
pas
participé.
L’art. D38 al 3 (en application de L94) : " s’il apparaît que des délais doivent
être accordés pour les créances n’appartenant pas à l’accord, le président du
tribunal de commerce statue à l’égard de chacun des créanciers en référé. "
Problèmes
:
_ La saisine en référé ? Par le débiteur et non le conciliateur.
_ Faut-il apprécier globalement l’accord et les décisions particulières en
référé ? L’enjeu est de savoir si le président du tribunal de commerce a tout
pouvoir vis à vis des créanciers réfractaires. Il n’y a pas de jurisprudence.
_ interprétation de l’art.1244-1 : Compte-rendu des besoins du débiteur le
juge peut dans la limite de 2 ans reporter ou échelonner le paiement sur
sommes
dues.
_ L’application de 1244-1 suppose t-il la bonne foi du débiteur ? Il n’y a pas de
jurisprudence, mais M. Soinne pense que oui. La situation doit en effet
résulter
de
circonstances
économiques.
_ Les autres textes de 1244 ne sont pas réservés ; or, l’art.1244-1-3 précise
que toute stipulation contraire à 1244-1 est non écrite ?
c L’inexécution de la convention
L94 dispose que désormais l’inexécution n’entraîne plus automatiquement
comme sous L85 la procédure de redressement judiciaire. Pourtant,
l’inexécution traduit l’état de cessation des paiements.
3) L’accord amiable agricole
Le cadre général est différent de l’accord amiable pour le surendetté, pour qui
le plan est obligatoire. De même, pour le règlement amiable agricole,
l’ouverture d’une procédure collective à l’initiative du créancier a pour
préliminaire nécessaire un règlement amiable, ce qui n’est pas obligé quand
c’est l’agriculteur qui dépose son bilan.
L'APPLICATION DE LA LOI DE 1985 DANS L'ESPACE ET DANS LE
TEMPS
I L’application dans le temps
Toute procédure de redressement ou de liquidation constitue une globalité,
l’on ne peut l’appliquer que partiellement. Aussi, une réforme énonce toujours
la date à laquelle elle est destinée à s’appliquer. Les sanctions, donc, suivent le
régime de la procédure principale, sauf la règle de l’application immédiate de la
loi
plus
douce
en
matière
pénale.
La loi du 10 juin 94 ne prévoyait pas de délai d’application, ce qui a été rectifié,
et l’on a posé qu’elle serait applicable à partir du 1°oct. sauf les
dispositions relatives aux cautions, d’application immédiate. Mais à la date
preuve, il n’y avait toujours pas de décret d’application. Une circulaire signifia
alors que la L94 ne s’appliquait qu’après le 22 octobre (date du décret), mais 2
thèses
:
_on ne peut modifier une loi par voie de circulaire. Il faut donc appliquer la loi
sans
décret,
pour
M.
Soinne.
_d’autres
décisions
suivent
la
circulaire.
Cette loi a aussi modifié les conséquences de la résolution du plan de
continuation ; lorsqu’il y a inexécution, il y a liquidation immédiate. Mais que se
passe t-il des plans arrêtés sous L85 et inexécutés après L94 ? Pour M. Soinne
il faut néanmoins appliquer le système ancien, mais il existe aussi une position
contraire.
II L’application dans l’espace
C’est le problème des conflits de loi et de juridiction. En théorie, il existe 2
thèses
:
_l’universalité de la faillite. La faillite dans un pays se répercutera sur tous les
biens au monde. Mais ce système ne peut exister au delà des conventions.
_Territorialité de la faillite. Chaque pays à sa loi, et chacun saisit ce qu’il peut.
On peut ouvrir une procédure en France dès lors que le débiteur a en France
son domicile ou son siège social. Mais par soucis des salariés, l’on étend la
notion de domicile, et il suffit qu’il existe une agence distincte en France. Un
jugement de faillite en France doit avoir l’exequatur à l’étranger pour avoir
des effets.
PARTIE PRELI MINAIRE
LES CONDITIONS D'OUVERTURE DE LA PROCEDURE
Section 1 : l’état de cessation des paiements
Toute personne en état de cessation des paiements doit être mise en
redressement ou liquidation. On a proposé un autre critère : l’insuffisance de
capitaux pour continuer l’exploitation. Mais cette substitution déplaît à M.
Soinne car l’état de cessation des paiements est une notion connue, très
délicate d’interprétation, et il serait dangereux de la remplacer par une autre
plus imprécise. De plus cela plongerait beaucoup trop d’entreprises en
procédure collective.
I La notion de cessation de paiement
A. Définition
Ce n’est pas l’insolvabilité (quelqu’un qui a plus de dettes que son actif) mais
c’est celui qui ne peut apurer à bonne date les dettes échues. Le sénat, en 85,
a
inséré
une
définition
légale
:
" est en état de cessation des paiements celui qui est dans l’impossibilité de
faire face au passif exigible avec son actif disponible. ".
Il s’agit d’une notion comptable : rechercher, dans le bilan, le passif à court
terme et le comparer avec l’actif disponible. Mais la définition est aussi
juridique, dans le sens où aucune juridiction n’appliquera le texte sans
interpréter la réalité. Le bilan n’est donc qu’un élément d’appréciation !
Il ne faut pas distinguer le passif exigible avec le passif exigé ! L’actif
disponible est l’encours de caisse. Mais l’on peut tenir compte des créances à
recouvrer, mais il faut faire le départage car il existe toujours des fausses
créances non épurées pour ne pas alourdir le bilan, et des créances non
recouvrables. Les stocks peuvent aussi être pris en compte, s’ils sont
immédiatement vendable et que ce ne soit pas une vente biaisé (déjà vendue).
Enfin, les immeubles, quand ils sont à vendre, peuvent appartenir à l’actif
disponible quand la vente est sûre à court terme.
B L’appréciation de l’état de cessation des paiements
La juridiction apprécie l’état de cessation des paiements à la date où elle se
prononce, même en appel. La preuve de l’état de cessation des paiements
appartient à celui qui sollicite cet état. L’aveu est possible, mais le dépôt de
bilan
n’est
qu’une
présomption
simple.
La cour de cassation se réserve le contrôle des critères eux-mêmes, tout en
laissant l’appréciation des éléments constitutifs aux juges du fond.
Depuis la loi du 13 jui 67 peu importe la nature ou le caractère des dettes
(commerciales, civiles, agricoles, sans rapport avec l’activité exercée) si elle
est exigible et certaine (une contestation sérieuse devra conduire au refus
d’ouverture de la procédure). L’importance de la dette importe peu, puisque
son existence même révèle un passif exigible infiniment plus important.
Généralement, les juridictions hésitent à prononcer une procédure collective
s’il n’y a pas de signes extérieurs de cessation de paiement. Ex. : ne pas payer
l’Etat, l’URSAFF ; faire des chèques sans provisions, subir des saisies.
Il est possible de prononcer une procédure collective après mort, dans
l’intérêt de l’entreprise. La règle est que l’état de cessation des paiements doit
exister avant le décès, sinon, c’est la responsabilité des héritiers.
II La fixation de la date de cessation des paiements
Cette date est fixée par le jugement d’ouverture. Tous les actes faits par le
débiteur entre cette date et le jugement d’ouverture peuvent être annulés.
C’est la période suspecte ! Le tribunal peut remonter jusqu'à 18 mois, et
l’appréciation lors de l’ouverture n’est que provisoire, susceptible de libre
modification
après
connaissance
plus
complète
du
dossier.
Le report de la date peut se faire d’office, ou à la demande des représentants
des créanciers, de l’administrateur, liquidateur ou du procureur de la
république. Le débiteur ne peut exciper de sa propre turpitude. La demande
doit être présentée au tribunal avant le délai de 15 jours qui suit :
-la
production
du
rapport
de
l’administrateur
-le
projet
de
bilan
-le dépôt des créances si la liquidation judiciaire est déposée.
La procédure doit être contradictoire. Par voie de requête, le débiteur est
défendeur ; par voie d’assignation, il doit s’expliquer en chambre du conseil.
Existe t-il 2 notions de l’état de cessation des paiements, une pour l’ouverture,
une autre quand il s’agit de modifier la date ? Non. En pratique, l’ouverture est
un événement grave, tandis que la modification se fait dans l’intérêt du
débiteur
et
la
position
du
tribunal
est
différente.
Les voies de recours sont classiques :appel des parties à l’instance. Les
créanciers, peuvent faire une tierce opposition au jugement dans les 10 jours
de
sa
publication
au
BODAC.
Section 2 :La qualité exigée
I Les personnes physiques ou morales
A- Les personnes physiques
L’art. L2 précise que la procédure est applicable pour tout commerçant,
artisan, agriculteur. Mais la loi de 85 exclu l’application de la loi sur le
surendettement, du moins pendant la durée de la profession.
1) la qualité de commerçant
L’on applique l’art.632 du C de Commerce : la répétition de l’acte entraîne la
qualité de commerçant. Même si cela doit être fait en son nom propre, le prête
nom par contre-lettre peut être mis en redressement judiciaire comme l’autre,
si on en a la preuve.
2) la qualité d’artisan
C’est celui qui œuvre pour autrui par l’accomplissement d’un travail manuel. La
part de travail est plus importante que la part d’achat et de vente. Il n’est pas
obligatoirement inscrit au RCS, et le registre de l’artisanat (tenu par la
chambre des métiers) n’entraîne pas de présomption.
3) La qualité d’agriculteur
La
L30
dec
88
distingue
:
_ l’agriculteur par nature (toute activité correspondant à la maîtrise et
l’exploitation d’un cycle biologique de caractère végétal ou animal et
constituant
plusieurs
étapes
nécessaires
de
ce
cycle)
_ l’agriculteur par prolongement (vise les activités de vente des productions).
Il a été prévu un registre de l’agriculture tenant lieu de preuve pais le décret
d’application n’a jamais paru, et la seule preuve possible est par des éléments
de
faits,
tel
l’inscription
à
la
sécurité
sociale
agricole.
Le conjoint de l’agriculteur tente souvent de se protéger en sollicitant
l’ouverture d’une procédure pour lui également, et les juges se montrent
souples, mais il faut cependant démontrer non seulement l’aide mais des actes
positifs.
4) problèmes communs aux trois
L’incapacité entraîne t-elle l’impossibilité de la procédure ? Le mineur peut la
soulever quand cela entraîne des sanctions ; par contre lorsque l’incapacité
vient d’une incompatibilité, il s’agit d’une faute, donnant lieu à ouverture de la
procédure.
B- Les personnes morales
Les banques peuvent être mises en état de liquidation. L’application simultanée
des règles de L85 avec règles sur les établissements de crédit pose problème.
Solution : pas de redressement possible pour l’établissement qui ne possède
plus l’agrément. Les déposants sont garantis à hauteur de 400 000 frcs.
Les société civiles et morales non commerçantes (syndicats) sont elles aussi
soumises à la procédure. L’on ne dissocie pas les associations de type
économique et les autres. Les établissements et les collectivités publics ne
peuvent être mis en faillite, à la différence des sociétés d’économie mixte.
Les personnes morales non immatriculées n’existent pas en droit, et ne peuvent
donc faire faillite. De même, l’indivision ne peut être mis en faillite, mais
l’indivisaire même mandaté, oui. Les sociétés en participation, lorsqu’elles sont
révélées aux tiers, permettent la mise en faillite de tous ses membres.
II Les associés des sociétés de personnes
L’art. L178 énonce que le jugement qui ouvre la procédure produit ses effets à
l’égard de toutes les personnes ou membres ou associés solidairement et
indifféremment du passif social. La procédure est ouverte à l’égard de
chacune des personnes.
A- domaine d’application de l’extension
Il
faut
2
conditions
:
_ être en présence d’une P.M. en état de redressement ou liquidation judiciaire
_
solidarité
indéfinie.
Cela implique les sociétés en commandite pour les commanditaires seuls, les
sociétés civiles et professionnelles (mais les associés de société civile ne sont
responsable que pour leur part) et les GIE. Pour les EURL, l’art. 178 ne
s’applique pas et la liquidation entraîne la transmission universelle à l’associé
unique, et les mandataires de justice demandent donc aussi la mises en
liquidation de l’associé unique.
B- Les conséquences de l’extension de procédure
Les procédures sont indépendantes, l’on en ouvre une pour la PM, une pour
chacun des associés responsables du passif. Chacun a donc son actif et son
passif ; comme ils sont solidairement responsables, l’on ajoute le passif social à
tous. Il peut exister une issue distincte (généralement il existe un plan pur la
PM et un plan indivisible pour les associés)
III La confusion de patrimoine
Cette théorie est très importante. Il existait des PM qui n’existaient pas en
fait, sans réalité, fictive. La théorie de la fictivité permettait d’atteindre les
membres de la PM qui avaient exercés le commerce et non la société. Puis, avec
l’évolution, une même activité se divise de plus en plus souvent en plusieurs
sociétés. Lorsqu’une d’elle est mise en redressement judiciaire, l’on constate
que son patrimoine est flou et qu’il existe une confusion des bilans. La théorie
de la confusion de patrimoine a donc été créé : lorsqu’une procédure s’ouvre,
on doit intégrer toutes les personnes physiques ou morales qui participaient à
la société.
La
doctrine
se
divise
sur
cette
théorie
:
_ La confusion doit être distinguée de la fictivité. La fictivité entraîne
l’inexistence de la société, tandis que dans la confusion, pour des raisons de
bonne administration de la justice, l’on regroupe des sociétés qui conservent
leur existence. Les conséquences sont que l’on peut distinguer plusieurs plans
de redressement et que l’on peut fusionner 2 patrimoines de personnes
physiques
(Thèse
majoritaire
de
Barbieri).
_ Il n’y a confusion qu’en cas de fictivité. La fictivité signifie seulement
qu’existe qu’un seul patrimoine. La confusion de 2 personnes morales se
rapproche de la mort civile, puisque l’on prive une personne de son droit au
patrimoine.
(Thèse
de
M.
Soinne).
La jurisprudence n’a pas pris partie.
A- Les conditions de la confusion de patrimoine
_Il faut qu’existe fictivité, les capitaux n’ont pas été apportés.
_Ou, lors d’une procédure de redressement, quand on s’aperçoit d’une
interpénétration du passif avec une autre PM. Les critères sont alors, pour une
société commerciales :
l’identité de dirigeant
o l’utilisation de l’actif de l’une pour le service de l’autre
o services communs, identité de siège social
o
pour les personnes civiles il existe un schéma classique : la division de
l’entreprise en société d’exploitation ( englobe le passif, c’est à dire les
salariés) et société civile (propriétaire des immeubles). La cour de cassation a
donc établi des règles très strictes pour la reconnaissance de la société civile :
dès lors qu’elle a tenu ses assemblées
o que les loyers sont normaux
o qu’existe une distinction de patrimoine
o
Alors n’existe pas de confusion, même si cela peut sembler injuste. Le
mandataire cherchera à prouver son caractère anormal. La doctrine a voulu
ajouter une condition : l’état de cessation des paiements de la PM que l’on
entendait confondre, mais la jurisprudence s’y est opposée.
B- Les effets de la confusion de patrimoine
Toute personne peut demander la confusion, à tous moments de la procédure
avant que le plan soit arrêté. Chaque créancier peut soutenir qu’il a fait
confiance à une autre société. Mais l’action est souvent demandée par le
mandataire, S’il y a confusion, au contraire de l’art.178, il n’y a qu’une
procédure, avec qu’une seule date de cessation de paiement.
Section 3 : La simultanéité des conditions de cessation de paiement et de
qualité exigée
I L’agriculteur, commerçant artisan décédé
Art. L16 :Le tribunal peut être saisi dans le délai d’un an à partir de l’état de
cessation des paiements. Une première interprétation voulait que le jugement
soit rendu dans le délai d’un an ; mais il suffit que la saisine du tribunal
intervienne dans le délai.
II La personne physique ou morale retirée de des affaires
Art. L17 : pour les personnes morales existe 2 étapes :
_dissoute, elle bénéficie encore de la PM pour le redressement
_ Le procès-verbal d’achèvement des opérations de liquidation est publié au
RCS, ce qui entraîne sa radiation. La saisine de la juridiction est possible dans
le délai d’un an à compter de la publication du P-V.
Pour
les
personnes
physiques,
ou
PM
non
commerçantes
:
_ Le commerçant ne peut être saisi après 1 an après publication de sa radiation
à
moins
qu’il
n’ait
continuer
de
facto.
_ Pour les agriculteurs et artisans,, il n’existe pas de registre avec la même
force probante. La saisine est possible dans l’an après cessation de l’activité,
dont la date est à prouver par l’artisan ou l’agriculteur
LA DECISION D'OUVERTURE
Section 1 : l’ouverture de la procédure
I- Les modalités de la saisine
A- La saisine par le débiteur
Le débiteur dépose son bilan. Cela doit être fait dans les 15 jours de son état
de cessation des paiements (art L3 al 2). Si c’est une personne physique, elle
doit se présenter elle-même sauf mandat spécial. Si c’est une PM, c’est à
l’organe d’administration de le décider, sous réserve de la consultation des
délégués
du
personnel
(
délit
d’entrave).
Il faut signer une déclaration de cessation de paiement, en l’accompagnant de
documents montrant cet état (s’il manque certaines pièces, il faut indiquer le
motif). Cet acte est analysé comme un aveu, mais ce n’est pas un acte
irréversible (seulement, l’on alerte le greffier).
B- La saisine sur assignation d’un créancier
Ceci est possible quelque soit le montant de la créance. Mais, la L94, réticente,
a
multiplié
les
conditions
:
_ la demande ne doit pas être comminatoire, c’est à dire en vue d’obtenir
paiement. La demande d’ouverture ne peut donc être une demande subsidiaire
de
demande
de
paiement.
_ le pouvoir réglementaire exige que le créancier démontre les voies
d’exécutions
qui
sont
restées
vaines.
Il s’agit d’une assignation de type classique.
C- La saisine d’office ou sur demande du procureur
C’est l’art. L4 al 2. Chaque tribunal de commerce a une cellule de prévention et
une cellule de saisine. Le président se renseigne sur la situation des
entreprises de son ressort et peut convoquer d’office le débiteur. Il doit
rendre une ordonnance en indiquant les faits le conduisant à penser que
l’entreprise est en état de cessation des paiements. Le débiteur convoqué se
présente en chambre du conseil.
I I-Les moyens d’information du tribunal
Art. D12 et D13 : déclencher une enquête préalable. Le tribunal commet un
juge (qui en pratique nomme un mandataire) avec mission de recueillir tous
renseignements sur la situation économique et sociale de l’entreprise, de
dresser un rapport adressé au tribunal, remis au débiteur et discuté en
chambre du conseil contradictoirement.
A-Le
jugement
1.Modalités
d’ouverture
d’intervention
Le tribunal statue sur l’ouverture de la procédure après avoir entendu ou
dûment appelé le débiteur, le délégués du personnel, toute personne dont
l’audition lui paraît utile. Puis il prononce l’ouverture de la procédure et désigne
un représentant des créanciers et un mandataire. Le changement d’organe est
possible sur demande de l’intéressé ou pour des raisons disciplinaires.
2.L’option
entre
le
redressement
et
la
liquidation
sous le régime de la L85, il existait un prononcé du redressement, puis, si
aucun plan ne pouvait être présenté, l’on passait à la liquidation. Le législateur
de 94, plus réaliste, ordonne la liquidation immédiate quand :
_l’entreprise a cessé toute activité (seule vraie condition en pratique)
_ ou quand aucun plan n’apparaît possible.
B-Les
effets
du
jugement
:
publicité,
exécution
provisoire
Le jugement prononçant le redressement ou la liquidation judiciaire est erga
omnes et produit des effets la 1° heure du jour où il est rendu. Il est
exécutable immédiatement, sauf en cas de faillite personnelle. L’appel, par le
débiteur ou le créancier, est recevable dans le délai de 10 jours. Le jugement ,
publié
au
BODAC,
peut
faire
l’objet
d’une
tierce-opposition.
Section 2 : La compétence.
I La compétence d’attribution
A Les règles générales
L’art L7 donne compétence au tribunal de commerce pour l’artisan ou le
commerçant, au TGI pour l’agriculteur ou la PM non commerçante. La société
d’exercice
libérale,
la
SA
vont
au
TGI.
Par contre, l’on peut par décret réserver le régime général à certains
tribunaux ; mais après réclamations, presque tous les tribunaux de commerce
se
sont
vu
reconnaître
compétence.
L’art. L7 dernier al. Permet lorsque les intérêts en présence le justifient de
renvoyer l’affaire devant une autre juridiction de même nature pour connaître
des procédures. Cette procédure de concentration a été depuis 94 étendue à
tous
les
débiteurs
sur
toute
la
France
:
_au niveau régional, par décision du président de la CA, choisissant entre les 2
tribunaux
_au niveau national, lorsqu’il s’agit d’un groupe de société, le président de la
cour de cassation déterminera quelle est la compétence. Mais il se heurte à
des réticences, plus la possibilité de casser entre plusieurs entreprises.
B L’étendu de la compétence
L’art. D174 indique que le tribunal connaît de tout ce qui concerne le
redressement ou la liquidation, par la règles de la compétence exclusive du
tribunal de la faillite. Il s’agit des actions tirées de la procédure, ou ayant une
influence sur elle ; par contre, quand il n’absorbe pas la compétence exclusive
quel
a
loi
donne
à
une
autre
juridiction
:
séparation
des
autorités
administratives
et
judiciaires
compétence
fiscale
les
conflits
du
travail
- le TGI pour la propriété, la succession, le partage de communauté.
Dans ce cas, le tribunal de commerce sursoit à statuer.
II La compétence territoriale
Le tribunal compétent est celui du lieu de domicile du débiteur ou du siège
social de l’entreprise (ou le lieu de l’agence pour une entreprise étrangère). Le
tribunal s’attache à la réalité du domicile ou siège social, contre les débiteurs
cherchant à trouver un tribunal moins sévère.
III La porté des règles relatives à la compétence
Lorsqu’un tribunal prononce un redressement, cela joue erga omnes, et il est
impossible à un autre tribunal de prononcer un autre redressement judiciaire.
Il appartient alors au procureur de la république de faire une voie de recours
en appel pour annuler la décision. Mais, de fait, la situation peut arriver. La
solution est alors de faire des voies de recours contre les 2 décisions auprès
des 2 CA. Si elles rejettent ou acceptent toutes 2 leurs compétence, la cour
de
cassation
tranchera.
Section 3 : procédure et voies de recours
Il y a un particularisme du domaine des procédures collectives, qu’on ne peut
soumettre au droit commun. Mais chaque fois qu’il n’existe pas de disposition
particulière ou que le juge outrepasse les attributions données, l’on retourne à
la règles de droit commun.
I Le régime des recours-nullité
c’est un recours subsidiaire. Le délai est de 10 jours à compter de la
notification. Toute partie en 1° instance peut l’exercer, sinon ce sera la
tierce opposition-nullité à condition d’avoir un intérêt distinct de ceux
soutenus par les parties de la procédure.
Le critère du recours est très sévère, car il ne s’agit pas de toute violation à
l’O.P.
(opinion
de
M.
Soinne)
mais
plutôt
c’est
:
_
La
violation
de
règles
procédurales
essentielles
_
L’excès
de
pouvoir
de
la
juridiction
L’effet du recours : il est dévolutif comme en appel.
II Les décision susceptibles d’appel ou de cassation
L’art. L71 : " Sont susceptibles d’appel ou de pourvoi :
•
•
•
les décisions statuant sur l’ouverture de la procédure, le débiteur, le
M.P., les créanciers poursuivants.
Les décisions statuant arrêtant le plan de continuation de la part du
débiteur, de l’administrateur, du représentant des créanciers, du comité
d’entreprise, et MP.
les décisions modifiant le plan de continuation : le débiteur, le comité
d’entreprise, le M.P. "
Toute autre personne est irrecevable. Les jugements non énoncés répondent
au droit commun pour la qualité (délais normaux) tandis que d’autres seront
insusceptibles de voies de recours ou suivent un régime très spécifique.
III Les décisions insusceptibles de voies de recours
C’est la nomination et le remplacement du juge commissaire. C’est surtout les
décisions par lequel le tribunal statue sur les ordonnances du juge
commissaire, tant qu’il reste dans les limites de ses attributions. La loi de 94 a
voulu augmenter la transparence des procédures collectives : le M.P. seul peut
faire appel des décisions du tribunal lorsque celui-ci se prononce sur les
modalités de réalisation de l’actif.
IV Les décisions susceptibles d’appel de la par du seul procureur
L174 : _les jugements relatifs à la nomination ou au remplacement des organes
de
la
procédure
_les jugements statuant sur la durée de la période d’observation
L
174
dernier
al
:
" Ne sont susceptibles que d’un appel soit du P.R soit du cessionnaire ou du
cocontractant mentionné à L86 les jugements qui arrêtent les plans de cession
d’entreprise. Le cessionnaire choisi par la juridiction ne peut faire appel que si
le tribunal lui a imposé des charges supérieurs à celles souscrites. Le
cocontractant mentionné à L86 ne peut faire appel que dans la partie du
jugement qui emporte cession du contrat."
Cette disposition créé un énorme contentieux. Sa raison est un impératif de
rapidité : sauver l’entreprise sans qu’existe de blocage. Mais il existe des
problèmes
d’interprétations
:
_ La notion de dépassement de ses obligations est une notion délicate
_ Le cocontractant de L86 est celui pour lequel le tribunal a prescrit le plan de
continuation du contrat. Se pose alors un problème d’indivisibilité, car s’il peut
faire appel de la partie qui le concerne, c’est l’ensemble du plan qui est
déséquilibré.
_ Compte-tenu de l’aspect restrictif de cet appel, il faut ouvrir un recoursnullité.
Mais quand le tribunal a fait une " décision mixte " ou " à pluralité d’objet ",
l’on applique dans ce cas le régime de voies de recours le plus ouvert.
LES ORGANES ET INTERVENANTS
Section 1 : le juge commissaire.
Il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la
protection des intérêts en présence. Sa nomination est obligatoire, il s’agit
d’un juge du tribunal. Les règles de droit commun (récusation, suspicion
légitime) s’appliquent. Il doit être présent chaque fois que la juridiction se
prononce sur la procédure.
Il
a
une
fonction
_convoquer
_prendre des mesures coercitives.
juridictionnelle
le
(ordonnances)
:
débiteur.
Quel
est
le
régime
des
ordonnances
?
_le
régime
du
contradictoire
doit
toujours
être
suivi
:
_doit
être
déposé
au
greffe
du
tribunal
_doit préciser les personnes auxquelles elle doit être spécifiée
_possibilité d’opposition par toute personne y ayant un intérêt dans le délai de
8 jours à partir du dépôt au greffe sauf pour la personne à qui elle doit être
notifiée, pour qui c’est 8 jours à compter de la réception.
Pour
contester
la
compétence
du
juge
commissaire
:
-il n’est pas compétent chaque fois qu’il existe une compétence exclusive d’une
autre
juridiction
-Il a compétence générale dans le cadre du champ d’application de la
procédure. Seule la personne physique ou morale faisant l’objet de la
procédure
ainsi
que
ses
biens
peuvent
être
concernés.
Section 2 : Le M.P.
Les lois de 85 et 94 ont accrues ses pouvoirs. Il n’est plus seulement le
défenseur de l’ordre public, il doit élargir ses fonctions au sens de sauvegarde
de l’emploi. Il reçoit et diffuse des informations ; possède toute possibilité
d’intervenir dans toute procédure et d’exercer tout voies de recours. Il est
chargé de surveiller les auxiliaires de justice (administrateur et mandataire).
Section 3 : Les mandataires de justice
Autrefois, ils étaient appelés les syndics. A l’origine, la fonction était dévolue
au créancier, mais, réclamant un minimum de compétence, elle avait glissé
progressivement aux huissiers, avoués, agréés. Puis, depuis le D55, la fonction
est devenu exclusive de toute autre juridique ou commerciale. Mais en 85 le
législateur a estimé qu’il était le représentant d’intérêt contradictoire, et le
syndic s’est divisé en 2 professions exclusives l’1 de l’autre ; les professionnels
ont
du
opter.
L’administrateur judiciaire est une fonction s’exerçant sur le plan national. Il
existe une commission nationale d’inscription et de discipline, composée de
magistrats et de professionnels. Ses décisions sont susceptibles d’appel
devant CA Paris. Les conditions pour être administrateur sont d’avoir une
maîtrise
économique,
un
stage
de
3
ans,
et
l’examen.
Le mandataire est chargé des intérêts des créanciers et des liquidations. Il
travaille dans le cadre de la CA. Il est responsable devant une commission
régionale et doit passer un concours comme l’administrateur. Il n’est pas à la
tête d’une clientèle et ne peut céder son cabinet. Il a la qualité d’officier
public,
et
il
est
responsable
civilement
et
pénalement
:
_ L207 prévoit le délit de malversation consistant dans la faute intentionnelle
ou lourde dans l’exercice de ses fonctions en méconnaissance des intérêts qu’il
a
en
charge.
Leur rémunération est tarifée ; il existe une caisse de garantie des dépôts
dans le but d’assurer la restitution des fonds confiés au mandataire.
Section 4 : les contrôleurs
L’institution a été modernisée par la loi de 94. IL est désigné par le juge
commissaire. Tout créancier peut être désigné comme contrôleur. Il assiste le
représentant des créanciers dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa
mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. La fonction est
gratuite. Mais il reste fondamentalement un créancier parmi les autres.
Section 5 : Les représentants des salariés et du personnel
I Les représentants des salariés
Ils sont désignés par les salariés (élection). Le contentieux de l’élection
appartient au juge d’instance. Le représentant des salariés n’est pas un organe
de
la
procédure
:
_ chargé d’établir ou de surveiller les relevés assedics, donc les sommes dues
au
personnel,
devant
être
payées
par
l’AGS.
_ représenter s’il accepte chacun des salariées pris individuellement au
prud’hommes. Ils ont un crédit d’heure et bénéficient d’une protection
particulière sauf accord du Comité d’Entreprise ou des représentants du
personnel.
II Le CE ou les délégués du personnel
Ils doivent être consultés sur toutes les étapes importantes de la procédure.
Ce ne sont pas des organes de la procédure, et ils ne peuvent exercer de voies
de recours que lorsque la loi le prévoit (L171). Mais il faut d’abord qu’ils élisent
un représentant habilité à exercer les voies de recours.
LES ORGANES ET INTERVENANTS
Section 1 : le juge commissaire.
Il est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la
protection des intérêts en présence. Sa nomination est obligatoire, il s’agit
d’un juge du tribunal. Les règles de droit commun (récusation, suspicion
légitime) s’appliquent. Il doit être présent chaque fois que la juridiction se
prononce sur la procédure.
Il
a
une
fonction
_convoquer
_prendre des mesures coercitives.
juridictionnelle
le
(ordonnances)
:
débiteur.
Quel
est
le
régime
des
ordonnances
?
_le
régime
du
contradictoire
doit
toujours
être
suivi
:
_doit
être
déposé
au
greffe
du
tribunal
_doit préciser les personnes auxquelles elle doit être spécifiée
_possibilité d’opposition par toute personne y ayant un intérêt dans le délai de
8 jours à partir du dépôt au greffe sauf pour la personne à qui elle doit être
notifiée, pour qui c’est 8 jours à compter de la réception.
Pour
contester
la
compétence
du
juge
commissaire
:
-il n’est pas compétent chaque fois qu’il existe une compétence exclusive d’une
autre
juridiction
-Il a compétence générale dans le cadre du champ d’application de la
procédure. Seule la personne physique ou morale faisant l’objet de la
procédure
ainsi
que
ses
biens
peuvent
être
concernés.
Section 2 : Le M.P.
Les lois de 85 et 94 ont accrues ses pouvoirs. Il n’est plus seulement le
défenseur de l’ordre public, il doit élargir ses fonctions au sens de sauvegarde
de l’emploi. Il reçoit et diffuse des informations ; possède toute possibilité
d’intervenir dans toute procédure et d’exercer tout voies de recours. Il est
chargé de surveiller les auxiliaires de justice (administrateur et mandataire).
Section 3 : Les mandataires de justice
Autrefois, ils étaient appelés les syndics. A l’origine, la fonction était dévolue
au créancier, mais, réclamant un minimum de compétence, elle avait glissé
progressivement aux huissiers, avoués, agréés. Puis, depuis le D55, la fonction
est devenu exclusive de toute autre juridique ou commerciale. Mais en 85 le
législateur a estimé qu’il était le représentant d’intérêt contradictoire, et le
syndic s’est divisé en 2 professions exclusives l’1 de l’autre ; les professionnels
ont
du
opter.
L’administrateur judiciaire est une fonction s’exerçant sur le plan national. Il
existe une commission nationale d’inscription et de discipline, composée de
magistrats et de professionnels. Ses décisions sont susceptibles d’appel
devant CA Paris. Les conditions pour être administrateur sont d’avoir une
maîtrise
économique,
un
stage
de
3
ans,
et
l’examen.
Le mandataire est chargé des intérêts des créanciers et des liquidations. Il
travaille dans le cadre de la CA. Il est responsable devant une commission
régionale et doit passer un concours comme l’administrateur. Il n’est pas à la
tête d’une clientèle et ne peut céder son cabinet. Il a la qualité d’officier
public,
et
il
est
responsable
civilement
et
pénalement
:
_ L207 prévoit le délit de malversation consistant dans la faute intentionnelle
ou lourde dans l’exercice de ses fonctions en méconnaissance des intérêts qu’il
a
en
charge.
Leur rémunération est tarifée ; il existe une caisse de garantie des dépôts
dans le but d’assurer la restitution des fonds confiés au mandataire.
Section 4 : les contrôleurs
L’institution a été modernisée par la loi de 94. IL est désigné par le juge
commissaire. Tout créancier peut être désigné comme contrôleur. Il assiste le
représentant des créanciers dans ses fonctions et le juge commissaire dans sa
mission de surveillance de l’administration de l’entreprise. La fonction est
gratuite. Mais il reste fondamentalement un créancier parmi les autres.
Section 5 : Les représentants des salariés et du personnel
I Les représentants des salariés
Ils sont désignés par les salariés (élection). Le contentieux de l’élection
appartient au juge d’instance. Le représentant des salariés n’est pas un organe
de
la
procédure
:
_ chargé d’établir ou de surveiller les relevés assedics, donc les sommes dues
au
personnel,
devant
être
payées
par
l’AGS.
_ représenter s’il accepte chacun des salariées pris individuellement au
prud’hommes. Ils ont un crédit d’heure et bénéficient d’une protection
particulière sauf accord du Comité d’Entreprise ou des représentants du
personnel.
II Le CE ou les délégués du personnel
Ils doivent être consultés sur toutes les étapes importantes de la procédure.
Ce ne sont pas des organes de la procédure, et ils ne peuvent exercer de voies
de recours que lorsque la loi le prévoit (L171). Mais il faut d’abord qu’ils élisent
un représentant habilité à exercer les voies de recours.
I PARTIE
TITRE I : LE REGIME GENERAL
LES EFFETS DE LA PROCEDURE A L'EGARD DES CREANCIERS
Section 1 : Pour les créanciers antérieurs
I La remise par l’effet du jugement d’ouverture des pénalités, majorations
de retard et frais de poursuite
Innovations de la L94. Les pénalités, majorations, frais de poursuites sont
d’offices annulés par le jugement d’ouverture, sauf cas de fraude fiscale, où
les amendes fiscales et les majorations résultants de la mauvaise foi
demeurent.
II L’arrêt des poursuites individuelles
A Champ d’application
Art. L47 : Le jugement d’ouverture suspend toute poursuite individuelle ou
interdit les actions en justice de la part des créanciers dont la créance à une
origine antérieure au jugement, quand l’action vise à la condamnation du
débiteur au paiement ou à la résolution du contrat pour défaut de paiement.
Cette règle de l’arrêt des poursuites a une porté générale, concerne les
actions en justice et les voies d’exécution. Mais les voies d’exécutions ayant
produits leurs effets ne sont pas concernés.
B Les droits des créanciers dans la procédure
S’il n’y a pas d’instance en cours, l’on arrête les poursuites, mais avec une
procédure
de
vérification
des
créances.
S’il y a une instance auprès d’un tribunal différent de celui qui a prononcé la
faillite, art. L48 : suspension des poursuites, déclaration de créance,
justification
de
celle-ci.
Quels sont les droits résiduels des créanciers dans la procédure ? Droit à
l’information, à l’accomplissement d’actes conservatoires pour assurer
conservation des droits de l’entreprise.
C L’arrêt des inscriptions
Les créanciers ne peuvent plus inscrire d’hypothèque ni constituer de gage. Et
les actes de transcription et de publication des droits réels immobiliers ne
pouvaient plus faire inscription sous le régime de L85. Si le débiteur avait
vendu un immeuble avant jugement, sans que ce soit publié, et reçu l’argent,
ses opérations étaient inopposables. L’immeuble appartenait au gage des
créanciers. Les notaires ont donc protesté lors des travaux de la L94, et l’art.
L57 ne vise plus désormais que les hypothèques, nantissements, et privilèges.
Exception de l’al.2 : Le trésor public conserve son privilège pour les créances
non
à
recouvrer
ou
à
inscrire
à
la
date
du
jugement.
Autre exception : le vendeur du fonds de commerce conserve son privilège.
Section 2 : Pour les créanciers postérieurs : L’art.40 !
Version 94. Pour faciliter le redressement, les nouvelles dettes doivent
bénéficier d’un privilège. Cela reprend la distinction d’avant L67 entre
créancier
dans
la
masse
et
créancier
de
la
masse.
L’al 1 : Les créances nées régulièrement après ouverture sont payées à
l’échéance. En cas de cession totale ou quand elle ne sont pas payées à
l’échéance, elles sont payées par priorité à toutes les autres créances,
assorties ou non de privilèges ou de sûreté, à l’exception du super-privilège.
L’al 2 : En cas de liquidation judiciaire, ses créances sont payées par priorité à
toutes les créances, mais le rang diffère : à l’exception du super-privilège, des
frais de justice, des créances garanties par une sûreté immobilière ou
mobilière spéciale avec droit de rétention.
I les créances bénéficiant de L40
Ce sont toutes celles nées après jugement d’ouverture, jusqu'à la clôture de la
procédure ou l’arrêté d’un plan de continuation, où le débiteur reprend tous ses
droits. En cas de cession totale, il y a dessaisissement, et L40 joue. S’il existe
réouverture des opérations par suite de la résolution du plan de continuation,
le privilège doit être à nouveau déclaré, sinon, il disparaît.
Ce sont les créances régulièrement souscrites, venant de dettes
d’administration, et non des dettes du débiteur venant de la détention de son
patrimoine : Toute l’activité privée du débiteur est exclue de l’art. L40.
Ainsi,
il
y
a
trois
sortes
de
dettes
:
_dans la procédure (antérieure, payées par règle du dividende),
_
de
la
procédure
(art.40,
payées
en
priorité),
_ hors procédure (personnelle au débiteur, payées sur le reliquat).
II Les modalités de paiement des créances bénéficiant de L40
Dans la L85, le décret d’application du 27 décembre prévoyait que le
mandataire devait déposer la liste des créances bénéficiant le L40. Il était
prévu que les créanciers pouvaient faire opposition, soient qu’ils estimaient que
la somme due est supérieure, soit en cas de contestation. Le créancier doit-il
attendre de figurer sur la liste pour agir ? Pour la cour de cassation, la liste
est purement indicative, sans valeur probante, non prévue par la loi, et
n’interdisant nullement à celui qui n’est pas dans la liste d’agir.
Le dispositif de 85 a été abrogé en 94. Il n’y a plus de dépôt de liste : tout
créancier prétendant bénéficier de L40 peut demander des mesures
d’exécution. Exception : les sommes déposées à consignation ; l’on ne peut
pratiquer d’opposition ou de saisie de quelque nature que ce soit sur la caisse
des
dépôts
et
consignation.
Il existe un projet futur de référence à une liste avec porté renforcée.
III La porté de L40 al2
En cas de liquidation, les créances de L40 descendent dans l’échelle. Les droits
des créanciers hypothécaires sont rétablis. Dans tous les cas, les créanciers
gagistes ou rétenteurs sont toujours protégés.
LES CREANCIERS PENDANT LA PERIODE D'OBSERVATION
Au cours de la période d’observation, les créanciers de l’entreprise dont la créance est
née après le jugement d’ouverture sont mieux traités que les créanciers dont la créance est
née avant le jugement d’ouverture.
Deux raisons expliquent essentiellement cette prééminence des créanciers postérieurs
sur les créanciers antérieurs :
1)
les créanciers doivent être encouragés à contracter avec l’entreprise dont on
connaît officiellement les difficultés, sinon personne n’accepterait de lui faire
confiance, donc crédit ;
2)
le paiement du passif antérieur au jugement d’ouverture doit être
momentanément gelé, c’est à dire suspendu, ainsi que les poursuites des créanciers,
pour permettre à l’entreprise de maximiser ses chances de redressement et
rendre le paiement des créanciers plus équitable.
I.
Les créanciers antérieurs au jugement d’ouverture.
Les créanciers dont la créance est née avant le jugement d’ouverture sont soumis à
diverses obligations.
A. La déclaration des créances.
Principes.
Les créanciers ordinaires comme les titulaires de sûretés doivent déclarer leur
créance au représentant des créanciers (art. L50) dans les 2 mois de la publication du
jugement d’ouverture au BODACC. La déclaration peut être faite par le créancier ou par tout
préposé ou mandataire de son choix.
Les créances non déclarées dans le délai sont éteintes, sauf relevé de forclusion
accordé par le juge commissaire si le créancier établit que sa défaillance n’est pas due à son
fait. L’action en relevé de forclusion est ouverte pendant un an après le jugement d’ouverture.
Cependant, la forclusion n’est pas opposable aux créanciers suivants s’ils n’ont pas été
avertis personnellement dans les 15 jours par le représentant des créanciers, de l’obligation
de déclarer leurs créances : créanciers titulaires de sûretés ayant fait l’objet d’une
publication et créanciers titulaires d’un contrat de crédit bail publié. L’extinction d’une
créance libère les cautions qui la garantissaient (Cass. Com. 17.07.1990), le cautionnement
n’étant que l’accessoire à l’obligation principale.
Parallèlement à la déclaration des créances, le débiteur doit remettre dans les 8 jours
qui suivent le jugement d’ouverture la liste certifiée de ses créanciers et du montant de ses
dettes au RC. Celui-ci dépose la liste au greffe (Art. L52).
Le représentant des créanciers procède à une première vérification des créances ; s’il
y a discussion sur tout ou partie d’une créance, il doit en aviser le créancier intéressé en
l’invitant à faire connaître ses explications. Celui-ci doit répondre dans les 30 jours sinon la
proposition que fera le représentant des créanciers au juge commissaire ne pourra plus être
contestée.
Exceptions.
Les salariés n’ont pas à déclarer individuellement leur créance. C’est le RC qui établit le
relevé des créances salariales qu’il soumet au représentant des salariés (RS).
Les obligataires échappent aussi à l’obligation puisque la déclaration de leur créance doit être
faite par le représentant de la masse des obligataires.
Le Trésor Public et la Sécurité Sociale déclarent leur créance à titre provisionnel et pourront,
après le délai imposé déclarer d’autres créances – à la suite d’un redressement fiscal par
exemple.
B. L’arrêt des poursuites individuelles.
Selon l’art. 47, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend ou interdit toute
action en justice de la part de tous les créanciers dont la créance a son origine antérieure
dudit jugement et tendant exclusivement :
Soit à la condamnation du débiteur au paiement d’une somme
d’argent (exception : les instances en cours devant la juridiction
prud’homale sont poursuivies).
Soit à la résolution d’un contrat pour défaut de paiement d’une
somme d’argent.
Le jugement d’ouverture arrête ou interdit également les voies d’exécution (saisies)
de la part de ces créanciers sur les meubles et les immeubles du débiteur.
Les instances en cours sont suspendues (à l’exception mentionnée des instances
prud’homales) jusqu’à ce que le créancier poursuivant ait procédé à la déclaration de sa
créance. Elles sont alors reprises de plein droit, mais tendent uniquement à la constatation des
créances et à la fixation de leur montant.
De même, le jugement d’ouverture du redressement judiciaire suspend toute action
contre les cautions personnelles personnes physiques (exemple : le dirigeant de la personne
morale débitrice) et ce, jusqu’au jugement arrêtant le plan de redressement ou prononçant la
liquidation.
Le tribunal peut ensuite accorder à ces cautions des délais ou un différée de paiement
dans la limite de 2 ans. Les créanciers bénéficiaires de ces cautionnements peuvent toutefois
prendre des mesures conservatoires (Art. L55). On notera qu’avec la loi du 10.06.1994, les
cautions personnes physiques sont à cet égard mieux traitées qu’auparavant.
C. L’arrêt du cours des intérêts.
Le jugement d’ouverture du redressement judiciaire arrête le cours des intérêts légaux et
conventionnels, ainsi que les intérêts de retard et les majorations (Art. 55 al. 1). La Cour de
Cassation (Com. 11.07.1995) précise que ces dispositions ne s’appliquent qu’aux intérêts des
créances dont l’origine est antérieure au jugement d’ouverture.
Par exception, la règle ne s’applique pas aux intérêts résultant de contrats de prêts conclus
pour une durée égale ou supérieure à un an ou de contrats assortis d’un paiement différé d’un
an ou plus. Ces intérêts continuent dont à courir malgré le jugement d’ouverture. L’arrêt du
cours des intérêts ne profite pas aux cautions et co-obligés (ces personnes ne peuvent pas
s’en prévaloir).
D. L’absence de déchéance du terme.
Le jugement d’ouverture du redressement judiciaire ne rend pas exigibles les créances non
échues à la date de son prononcé (Art. 56). Toute clause contraire est réputée non écrite.
Selon la jurisprudence, la déchéance du terme ne peut pas, non plus, être prononcée à
l’encontre de la caution.
E. L’interdiction des inscriptions.
Après le jugement d’ouverture du redressement judiciaire, les créanciers ne peuvent plus
inscrire les hypothèques, nantissements et privilèges. Si une inscription est néanmoins prise,
par exemple par le conservateur des hypothèques, elle sera annulée (Art. 57).
Toutefois, le Trésor Public conserve son privilège pour les créances qu’il n’était pas tenu
d’inscrire à la date du jugement d’ouverture et pour les créances mises en recouvrement après
cette date si elles sont régulièrement déclarées. Par dérogation, le vendeur du fonds de
commerce peut inscrire son privilège dans les 15 jours de la vente selon l’art. 2 de la loi du 17
mars 1909.
CREANCES ANTERIEURES AU JUGEMENT D’OUVERTURE
Situation comparée du débiteur et de la caution.
DEBITEUR
CAUTION
OUI
OUI
Arrêt des poursuites individuelles (action en justice, voies OUI
d’exécution)
OUI
Libération en cas de créance non-déclarée dans les délais
(si personne
physique)
Arrêt du cours des intérêts
OUI
NON
Absence de déchéance du terme
OUI
OUI
II.
Les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture.
Rappel : pendant la période d’observation, un créancier ne peut se faire consentir une
hypothèque ou un nantissement (sauf autorisation du juge-commissaire).
A. La priorité de l’art. 40.
L’article 40 accorde une priorité aux créanciers postérieurs sur les créanciers antérieurs au
jugement d’ouverture en cas de cession totale et en cas de continuation.
En cas de liquidation judiciaire cependant, les créanciers antérieurs sont mieux traités
lorsqu’ils sont titulaires d’une sûreté spéciale.
Conditions.
Pour bénéficier de la priorité de l’art. 40, les créances doivent être nées
régulièrement (l’engagement a été pris par l’administrateur judiciaire ou par le débiteur pour
servir l’intérêt de l’entreprise) et après le jugement d’ouverture (le fait générateur est
postérieur au jugement). Exemple : le prêt bancaire autorisé par le juge-commissaire, octroyé
pour faciliter le redressement.
Effets.
Les créances postérieures au jugement d’ouverture doivent être payées à leur
échéance, en cas de poursuite de l’activité, si toutefois, il y a des fonds disponibles : garantie
de date ; elles n’ont pas à être déclarées. En cas de non-paiement, elles n’ont pas à être
soumises à l’interdiction des poursuites individuelles : l’exercice des voies d’exécution est
possible dans les conditions de droit commun.
En cas de cession totale ou, lorsqu’elles ne sont pas payées à l’échéance, en cas de
continuation, elles sont payées dans l’ordre indiqué ci-dessous, par priorité à toutes les autres
créances, assorties ou on de privilèges ou sûretés, à l’exception des créances salariales
superprivilégiées : priorité de rang.
En cas de liquidation judiciaire, elles sont payées dans l’ordre indiqué ci-dessous par
priorité à toutes les autres créances, à l’exception de celles qui sont garanties par le
superprivilège des salariés, frais de justice et des créances, pourtant antérieures au jugement
d’ouverture, mais garanties par des sûretés immobilières ou mobilières, spéciales assorties
d’un droit de rétention ou consistant dans un nantissement de l’outillage et du matériel
d’équipement.
B. Le classement des créanciers postérieurs entre eux.
Les créanciers prioritaires de l’art. 40 sont classés entre eux par cet article et sont donc
payés dans l’ordre suivant :
1)
2)
Les créances salariales qui n’ont pas été prises en charge par l’AGS
(association pour la gestion du régime d’assurance des créances de salaires)
et qui correspondent à des prestations de travail effectuées après le
jugement d’ouverture ;
Les frais de justice.
3)
Les prêts des établissements de crédit et les créances résultant de la
continuation des contrats en cours, en application de l’art. 37 et dont le
cocontractant a accepté de recevoir un paiement différé
4)
Les créances salariales payées par l’AGS dans la limite d’un plafond d’un
mois et demi de salaire (d’où le premier rang pour les créances salariales
dépassant ce plafond).
5)
Les autres créances, selon leur rang (contrats nouveaux, impôts,
cotisations sociales)…
Les créances non payées au titre de l’art. 40 font l’objet d’une liste établie par
l’administrateur, le débiteur ou le liquidateur, et déposée au greffe 3 mois après l’expiration
de la période d’observation. Les contestations relatives à l’établissement de cette liste
doivent être faites au greffe dans les 2 mois par les créanciers intéressés.
Au cours de la période d’observation du redressement judiciaire, les créanciers antérieurs
au jugement d’ouverture doivent, à peine d’extinction de leurs créances, déclarer celle-ci
dans les deux mois.
Le jugement d’ouverture entraîne l’arrêt de leurs poursuites individuelles, l’arrêt du cours
des intérêts et l’interdiction des inscriptions, mais ne rend pas exigibles les créances non
échues.
Les créanciers postérieurs au jugement d’ouverture bénéficient de la priorité de l’art. 40
qui leur permet d’être payés à l’échéance prévue ou, à défaut de fonds disponibles, par
référence aux autres créanciers titulaires ou non de privilèges ou sûretés, (sauf en cas
de liquidation), à l’exception cependant des créances salariales super privilégiées.
LES EFFETS DU JUGEMENT D'OUVERTURE A L'EGARD DES TIERS
Le système imaginé par la L85 est beaucoup plus souple que celui de L67 : il n’y
a plus de dessaisissement automatique lors du jugement de redressement
judiciaire.
Section 1 : La détermination des biens et droits soumis à la procédure
I Le caractère général des biens et actions concernés
Principe : la procédure concerne tous les biens appartenant au débiteur à la
date du jugement d’ouverture. Mais sont laissés au débiteur :
_
les
biens
réservés
à
sa
survie
_
toutes
les
indemnités
à
caractère
social
_ les parts indivises qu’il possède jusqu'à ce qu’il y ait eu partage.
Art. L69 : La clôture de la procédure sans sanction entraîne le non
rétablissement des poursuites du créancier. En cas de liquidation, tant que le
jugement n’est pas intervenu, tous biens vont aux créanciers. Est-ce le même
système pour le plan de cession total ? C’est une thèse (différente de celle de
M. Soinne) : attendre le jugement de clôture de la procédure après jugement
d’arrêté de plan de cession total.
II Les biens et actions à caractère personnel
Les biens réservés sont exclus de la procédure : ce sont les meubles meublants
et les prestations à caractère alimentaire. Pour le débiteur, la mise en
redressement judiciaire n’entraîne pas de conséquences quant à sa capacité
d’exister, de sorte qu’il conserve ses droits et actions personnels, c’est à dire
liées à sa qualité d’être humain, de père, d’époux, d’héritier. Pourtant, il existe
des actions personnelles à conséquences patrimonial, telle que l’action en
réparation du préjudice moral. L’on distingue le droit moral de l’artiste, lui
appartenant discrétionnairement, et ses incidences financières, allant à la
liquidation.
III Les biens n’appartenant pas au patrimoine du débiteur sont exclus de
la procédure
A Les biens qui ne sont pas entrés dans ce patrimoine
C’est le jeu de l’assurance. L’assurance-vie confère à son bénéficiaire un droit
propre et direct à obtenir l’indemnité d’assurance. De même pour l’assurancedécès, l’on considère que les indemnités payées au bénéficiaire n’ont jamais
fait parti du patrimoine du souscrivant. Reste l’hypothèse où cette assurance a
été souscrite pendant la période suspecte. Dans ce cas, la souscription d’une
police d’assurance qui dépasse ses biens normaux peut être annulée comme un
contrat anormal.
B Les biens sortis définitivement du patrimoine du débiteur
1) L’application du droit Cambiaire
Lorsqu’un chèque a été signé avant le jugement d’ouverture, la provision de
chèque est transmise, elle sort définitivement du patrimoine du débiteur. Si la
date du chèque n’est pas contesté, il faut se demander s’il y avait une provision
suffisante à la banque ?La règle est que la transmission de la provision se
trouve réalisé au moment de la signature.
2) L’application de la Loi Dailly
Le débiteur a signé avant le jugement d’ouverture un bordereau Dailly pour
avoir un crédit de la banque. Dans ce cas, toutes les créances sont
définitivement transmises à l’établissement de crédit. La difficulté réside
souvent dans la preuve, qui appartient à l’établissement de crédit, qui se sert
donc de sa propre comptabilité.
3) Le sort des dépôts de fonds détenus par le débiteur pour le compte d’un
tiers
Certaines professions réglementées détiennent des fonds pour le compte d’un
tiers. Si elles sont mises en redressement judiciaire, ses sommes sont
affectés à la totalité du passif ou doivent être distribuées à celui qui l’a payé.
La jurisprudence se prononce sur la 1; solution lorsqu’une réglementation
particulière impose un compte spécifique. Par contre, pour les établissements
de crédit, certains soutiennent que ses sommes doivent être affectés au
déposant. Mais cela forcera la banque à la liquidation puisqu’elle n’aura plus
aucun actif et pas assez de disponibilité par hypothèse pour rembourser tout
le
monde.
Section 2 : Les mesures de continuation de l’entreprise.
I la continuation de plein droit de l’entreprise
A Sous la forme directe
Il n’y a pas de vérification par la juridiction de l’exploitation de l’entreprise. A
tout moment le tribunal peut, à la demande de l’administrateur ou du ministère
public, demander la cessation totale ou partielle, ou la liquidation judiciaire. Le
problème vient de ce que l’on continue de plein droit une exploitation
déficitaire. La préservation des créanciers aurait été pour M. Soinne plus
protégée s’il existait des conditions de continuation. Mais ce ne fut pas repris
par le législateur de 85, plus optimiste. Seul l’art. D57 venant de D22 oct 94,
précise que l’administrateur ou le débiteur doit à la fin de chaque période
d’activité informer de la situation de trésorerie et de la capacité prévisible du
débiteur à faire face aux dettes nées après ouverture.
B La gérance
Cette technique se pratiquait beaucoup sous le régime de L97 ; mais le
législateur de 85 y a été très hostile car l’expérience est parfois
catastrophique : la 1; faillite entraîne 2;, celle du gérant. L42 : Le tribunal peut
autoriser la conclusion d’un contrat de gérance, même en présence d’une clause
de bail qui l’interdit , lorsque la disparition est de nature à provoquer un
trouble grave à l’économie nationale ou régionale. La gérance ne peut dépasser
2 ans.
II Les mesures conservatoires
A Les mesures conservatoires obligatoires
Art.26 : dès son entrée en vigueur, l’administrateur peut requérir tout acte
nécessaire à la continuation de l’entreprise. Il inscrit les gages, assure
l’immeuble, recouvre les créances. Il doit dresser un état de la situation, c’est
à
dire
de
l’actif
et
du
passif.
L’on doit procéder à un inventaire, puis le déposer au gref de la juridiction. Les
biens détenus en dépôt, en crédit-bail, ou avec réserve de propriété doivent
faire l’objet d’une mention spéciale dès que le mandataire en a connaissance.
L’inventaire sert de preuve, et toute disparition ultérieure est de sa
responsabilité. Il doit être effectué de manière contradictoire.
B Les mesures facultatives
1. Le détournement du courrier
L’art. L29 al 2 indique que le débiteur peut assister à leur ouverture,
l’administrateur doit restituer immédiatement toutes les lettres qui ont un
caractère personnel. Le système permet au mandataire de saisir les chèques
envoyés au débiteur. Mais les lettres de l’avocat transitent aussi par
l’administration ! En pratique, l’on inscrit alors sur ce genre de lettre "
personnel, à ne pas détourner "
2. La position des scellés
D48 : Peut être ordonné par le juge commissaire. L’acte est exécuté par le
juge d’instance. L’intérêt est de geler les biens du débiteur. Cela permet de
rendre l’actif certain à l’égard des héritiers.
C Le gel et la cession des actions du dirigeant
L28 : A compter du jugement d’ouverture, les dirigeants de droit ou de fait,
rémunérés ou non, ne peuvent à peine de nullité céder les actions et parts de la
société. But : assurer le sort de l’entreprise par le juge et non par le dirigeant.
L’incessibilité entraîne l’insaisissabilité.
III Le dispositif financier
A Rémunération du chef d’entreprise et secours portés au débiteur
Art. L30 : Le juge commissaire fixe la rémunération afférente au chef
d’entreprise. En l’absence de rémunération, le débiteur ou les dirigeants
peuvent obtenir sur l’actif des subsides pour eux et leur famille. (à condition
que l’actif de l’entreprise le permette). Le deuxième cas vise la situation où le
débiteur est dans une situation très difficile.
B L’avance des frais par le trésor public et l’aide juridictionnelle
1. L’avance des frais par lé trésor public
2. L215 : lorsque les fonds disponibles du débiteur ne peuvent suffir, le
Trésor public peut sur ordre du juge commissaire ou du tribunal faire
l’avance des frais.Le terme comprend tous les frais de justice
nécessaire au bon déroulement de la procédure. But : il existe des
procédures avec peu d’actif ou non immédiatement disponibles. Le
trésor public obtient restitution sur les premiers fonds obtenus, en
bénéficiant de L40. Les frais sont principalement des frais de gref, de
publicité, d’avoué, d’avocat pais uniquement pour la postulation ( et non
les honoraires).
2. L’aide juridictionnelle
Art. 2L10 juill. 91 : Les personnes physiques dont les ressources sont
insuffisantes peuvent bénéficier de l’aide juridictionnelle. Sous le régime de la
L67 existait la question de savoir si le syndic pouvait bénéficier de cette aide.
Cela n’était pas possible car il agissait au nom de la masse des créanciers, qui
est une personne morale. La question ne s’est pas posée après la L85, mais la
solution peut changer.
C La consignation des fonds
L’ensemble des mandataires reçoivent des sommes très importantes.
L41 : toute somme perçue par l’administrateur ou le représentant des
créanciers doit être versé à la caisse des dépôts et des consignation. Mais, si
l’entreprise cesse son exploitation tous fonds vont à la caisse, au contraire du
cas où l’entreprise la continue (continuation du compte du débiteur).
Cette consignation est importante car il existe des malversations de
mandataires ; en cas d’impossibilité de restituer les fonds, la responsabilité
solidaire de la profession est engagée.
IV Les mesures d’informations
Les mandataires sont tenus de tenir des informations de l’entreprise. Tous les
3 mois, il existe des états trimestriels, consistant en reçus des sommes reçues
dans chaque affaire , dépensées dans chaque affaire ; et le solde.
SECTION 3:LES POUVOIRS DE L'ADMINISTRATEUR
I Les pouvoirs généraux et variables de l’administrateur et du débiteur
A La répartition des pouvoirs entre l’administrateur et le débiteur
L’art. L31 (important !) : " Outre les pouvoirs qui lui sont conférés par la
présente loi, la mission du ou des administrateurs sont confiés par le tribunal "
Et al.2 : Ce dernier les chargent ensemble ou séparément soit de :
_ surveiller les opérations de gestion (doit obtenir le compte de résultat,
vérifier, mais n’a pas de pouvoir de gestion ; c’est le cas le plus fréquent)_ assister le débiteur pour tous les actes concernant la gestion ou certains
d’entre eux (c’est la cogestion débiteur/administrateur. Le débiteur a toute
possibilité pour faire des actes conservatoires mais les charges sont consignés
; toutefois, dans la gestion courante, l’administrateur n’intervient pas, à la
différence des actes un peu particuliers. Cette possibilité est aussi fréquente)
_ assurer seul entièrement ou en partie l’administration de l’entreprise. (soi
parce que le débiteur est incapable, ou car il est malhonnête).
A tout moment le juge peut modifier les pouvoirs de l’administrateur. Il peut
faire fonctionner les comptes postaux et bancaires ; le débiteur fait
fréquemment l’objet d’une interdiction bancaire résultant du défaut de
paiement d’un chèque (c’est une sanction automatique, différente de l’interdit
judiciaire qui est un accessoire d’une peine correctionnelle). La situation
devenait sans issue, car le seul moyen de lever l’interdit était de payer des
dettes qui n’existaient plus par l’effet de la fin de la procédure !
L69-1 : Le tribunal peut alors prononcer la suspension des effets de cette
mesure pour une période ne dépassant pas les délais prévus par le plan.
Et al.2 : la décision du tribunal prononçant la résolution du plan entraîne
reprise de l’interdiction bancaire.
L’art. L32 a fait l’objet d’une controverse doctrinale : " le débiteur continue à
exercer sur son patrimoine les actes d’administration et de disposition ainsi
que les droits et actions n’appartenant pas à l’administrateur. " Certains ont
considéré que cela entraînait une dissociation entre le patrimoine de
l’entreprise soumis à L31 et le patrimoine privé soumis au pouvoir du débiteur.
Mais la jurisprudence s’y oppose : ce texte est une redondance,
l’administration judiciaire concerne la totalité du patrimoine.
Par contre L32 al2 : Sous réserve des dispositions des art. 33 et 37, les actes
de gestions courante qu’accomplit seul le débiteur sont réputés valables à
l’égard des tiers de bonne foi. "
Ses actes sont opposables à tous même en présence d’une représentation
totale (mission complète). Les actes de gestion courante sont des actes de peu
de valeur, répétitifs, conservatoires. Le tiers de bonne foi est celui qui
ignorait l’état de liquidation judiciaire du débiteur et pouvait le méconnaître.
Les biens communs appartiennent à l’administration. Ils sont saisis par la
première procédure ouverte. (si le 2° époux est mis en redressement
après le 1°, la procédure ne concernera que ses biens propres).
L’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire n’a pas d’incidences
sur le fonctionnement de la P.M.
Les pouvoirs de l’administrateur se heurtent aux droits propres du débiteur :
_le
droit
de
propriété
_
le
droit
d’être
informé
_ " les droits propres " : agir pour la défense en justice de sa position.
B Les actes interdits ou soumis à autorisation
Est interdit tout paiement d’une dette antérieurement à tout jugement
d’ouverture : L33 : " Le jugement ouvrant procédure emporte de plein droit
interdiction de payer toute dette antérieure. (exception : ) Cette interdiction
ne fait pas obstacle au paiement par compensation de créances connexes. "
On avait soutenu sous le régime de L85 que puisque la compensation s’analyse
juridiquement comme un double paiement en sens contraire, la doctrine avait
estimé qu’il était désormais impossible de procéder par compensation. Mais la
jurisprudence et la L94 ne sont pas de cet avis : la compensation a pu jouer
légalement avant le jugement d’ouverture. Sont compensables toutes les
créances en sens inverse dès lors qu’elles sont certaines, exigible, liquide !
Dans une telle hypothèse, il n’y a pas lieu à déclaration de créance. Mais, si la
créance n’est pas certaine, liquide et exigible, le principe de l’interdiction
demeure, sauf créances connexes : la créance doit avoir été déclarée au
passif.
Définition
de
la
connexité
:
_ quand les créances sont intégrées dans un compte global,
_ quand la créance et la dette viennent d’un même contrat,
_ problème du groupe du contrat. La compensation est alors incertaine, car
tantôt on estime qu’existe indivisibilité, tantôt l’inverse. La question peut être
résolue à l’aide de 2 critères :
o
l’aspect objectif : est-ce globalement la même
opération ?
o
La volonté des parties : y a t-il une clause disant
que les opérations sont liées ?
L33 al 2 : le juge commissaire peut autoriser le chef d’entreprise ou
l’administrateur à faire un acte de disposition étranger à la gestion courante
de l’entreprise, à faire une hypothèque, ou à faire un acte étranger.
C’est l’acte de disposition portant sur biens non essentiels pour l’activité. Ne
pas confondre l’acte de réalisation et le plan : on ne peut vendre un bien qui
serait essentiel pour l’activité.
L33 al 3 : Le juge commissaire peut aussi autoriser l’administrateur ou le
débiteur à payer une créance antérieure au jugement, à payer un gage ou une
chose légitimement retenue, lorsque le retrait est justifié par l’intérêt de
l’entreprise.
L33 al 4 concerne les sanctions : tout acte ou tout paiement passé en violation
du présent article est annulé à la demande de l’intéressé dans un délai de 3
ans. Lorsque l’acte est soumis à publicité, le délai court à compter de celle-ci.
La nullité est donc absolue.
L34. Le bien est grevé d’un privilège spécial, d’un nantissement, ou d’une
hypothèque. Le juge commissaire a quelqu’un pour procéder à la vente du bien ;
objectif de l’art. : fixer le régime juridique de cette vente. En cas de vente de
ses biens, la quote-part du prix correspondant aux créances garanties par les
sûretés est versée en compte de dépôt à la caisse de consignation. Après
l’arrêté du plan de redressement ou de liquidation, les créanciers sont payés
sur le prix, suivant l’ordre de paiement existant entre eux sauf s’il y a un plan,
dans lequel cas, suivant, les délais.
La loi de 94 a prévu une possibilité de paiement provisionnel pour le créancier
ayant une sûreté. Elle est subordonnée à l’établissement d’une garantie par le
créancier.
II Les pouvoirs propres de l’administrateur : la continuation du contrat
A Dispositions générales
L37 al 1; : " l’administrateur a seul la faculté d’exiger l’exécution des contrats
en cours en fournissant la prestation promise au cocontractant du débiteur. Le
contrat est résilié de plein droit après la mise en demeure adressée à
l’administrateur restée plus d’un mois sans réponse. Avant l’expiration de ce
délai, le juge commissaire peut réduire ou augmenter de délai, qui ne peut
excéder 2 mois, pour prendre partie. "
C’est le problème des contrats en cours, c’est à dire les contrats à exécution
successive, mais aussi les contrats pour lesquels les prestations principales
n’ont pas été exécutées. En revanche, s’il ne reste plus que des obligations
accessoires, le contrat n’est plus en cours mais exécuté ! Difficulté : la vente
d’immeuble sous rente viagère ? Si on considère ce contrat comme conclu, c’est
grave pour le vendeur, obligé de déclarer sa créance ; tandis que si c’est un
contrat en cours, l’administrateur va devoir payer la rente. Pour la cour de
cassation, ce n’est pas un contrat en cours. Autre difficulté : le contrat de
prêt ? Ce contrat réel est exécuté par la remise de la chose, sinon, c’est un
contrat en cours.
Art. 37 al 2 : lorsque la prestation porte sur le paiement d’une somme d’argent,
il doit se faire au comptant sauf délais de paiement de l’administrateur. Au vue
des documents prévisionnels dont il dispose, l’administrateur doit s’assurer
qu’il disposera des fonds nécessaires pour le paiement. Si le contrat est à
exécution successive, l’administrateur doit y mettre fin s’il ne peut plus payer.
Idée : protection du contractant ; car l’administrateur poursuivait le contrat
alors qu’il ne pouvait plus exécuter. C’est une obligation de moyen de
l’administrateur. LE paiement comptant exigé doit-il être prévu dans tous les
cas ? Le texte signifie plutôt que dans les contrats nouveaux, le paiement doit
se faire au comptant.
Art.37 al 3 ( vient de L94) : à défaut de paiement comptant , le contrat est
résolu de plein droit. Le ministère public, le tribunal, l’administrateur, le
représentant des créanciers peuvent y mettre fin.
Art.37 al4. Le contractant doit remplir ses obligations malgré le défaut
exécution du débiteur de ses engagements ultérieurs. Le défaut exécution
n’ouvre droit qu’à déclaration au passif. La distinction entre contrat ultérieur
et contrat antérieur est parfois délicate. Ex. : contrat de construction. Le
texte pose des difficultés en cas d’obligation continue. Ex. : l’obligation
exécution en matière de bail.
Art. 37 al 5 (vient de L67). Si l’administrateur n’use pas de la faculté de
résilier le contrat, l’inexécution entraîne dommages-intérêts. La restitution
des sommes versées par le débiteur peut être différée jusqu'à ce que la
juridiction ait statué sur les dommages-intérêts.
Art. 37 al 6 : nonobstant toute disposition légale ou toute clause contractuelle,
aucune indivisibilité, résolution du contrat ne peut résulter du seul fait de
l’ouverture d’une procédure.
La continuation du contrat par l’administrateur est d’ordre public ! Il est
fréquent de voir des clauses de résiliation en cas de faillite, mais elles sont
inopposables. Il en va de même de toutes les clauses déclarant que le contrat
est intuitu personae. Par contre, le contrat de banque, contrat de confiance,
est-il intuitu personae ? Le débat est considérable. Le droit de la faillite l’a
emporté : le contrat de banque est comme les autres et ses clauses de
résiliation de plein droit sont inopposables. Par contre, l’intuitu personae par
nature n’est pas transmissible.
Art.37 al 7 : les dispositions du présent art. ne concernent pas les contrats de
travail.
Le juge commissaire est compétent pour l’ensemble de l’art.37 : le tribunal
statue en dernier ressort. Certains soutiennent que cette compétence n’existe
que lorsque le contrat est vraiment en cours ; faut-il dissocier certaines
questions ? Non, pour M. Soinne.
L’art. 37 ne distingue pas en fonction de la situation du débiteur par rapport
au contrat. Les " contrats dépendants ", où la force contractuelle est plus
forte d’un coté que de l’autre, s’appliquent tout autant. Difficulté : hypothèse
d’un propriétaire voulant se débarrasser de ses locataires, déposant le bilan,
et faisant résilier le contrat par l’administrateur ? La CA Paris s’y oppose, car
il s’agit de 2 lois de protection et la loi de protection du locataire prévaut en
l’espèce sur celle du débiteur.
Le problème se pose pour le contrat de bail de savoir s’il est régi par l’art. 37
ou l’art.38.
B Les dispositions particulières relatives à certains contrats
a. Le contrat de mandatArt. 2003 civ. : art. 37 est-il inapplicable ?
L 37 al 6 précise bien que toute disposition légale contraire est
inapplicable.
b. Le contrat de société
La société en nom collectif doit en principe se dissoudre face à la dissolution
de l’un de ses membres, mais il peut être prévu conventionnellement que la
société se continuera.
b
Les
contrats
de
banque
Les comptes courants et comptes de dépôt sont visés par l’art.37. Mais la
question se pose pour les encours bancaires, les facilités de caisse ou les
plafonds Dailly ou les crédits venant de mobilisation escompte. En droit
bancaire, la loi du 24 janv.84, art.60 prévoit que l’établissement peut mettre
fin au contrat de banque avec préavis, sauf en cas de comportement
gravement répréhensible du bénéficiaire du crédit ou quand sa situation est
irrémédiablement
compromise.
Le comportement gravement répréhensible, pour la cour de cassation, est celui
qui existe après jugement, tandis que toutes les fautes avant jugement sont
gommées par l’effet de l’ouverture de la procédure. L’ouverture de la
procédure ne prive pas, certes, le banquier de résilier avec préavis, sauf pour
l’administrateur à prouver que ce comportement est motivé par l’ouverture de
la procédure.
La situation irrémédiablement compromise, pour M. Soinne (il n’existe pas de
jurisprudence) ne peut entraîner résiliation, car cette décision s’opposerait à
celle du jugement erga omnes prescrivant la poursuite de l’activité !
c
Le
contrat
de
bail
Le bailleur peut demander la résiliation judiciaire du bail affecté à l’entreprise
pour non paiement des loyers et des charges. Cette action en peut être
entreprise moins de 2 mois après l’ouverture de la procédure (art.38). Al.2
:Nonobstant toute clause contraire, le défaut d’exploitation pendant la période
d’observattion dans un immeuble loué n’entraîne pas résolution.
L’art.37 s’applique t-il au contrat de bail ? Pour M. Soinne, oui, en combinaison
avec l’art.38. Suivant une autre thèse, (de Aucque) l’art.37 ne s’applique pas
car il existe un texte spécifique se suffisant à lui-même. L’enjeu est le sort
des clauses résolutoires, valables si l’on s’oppose à l’art.37. La jurisprudence,
avant 94, considère qu’il faut appliquer identiquement les 2 textes :
_ Si le contrat de bail est en cours, le débiteur peut rester dans les lieux
_ Sinon, il doit rendre les lieux.
Le bail commercial ne sera réputé résolu avant jugement que s’il existe une
décision définitive avant le jugement prononçant la résolution définitive du
jugement. Le bail est donc en cours s’il n’y a qu’un commandement de payer ou
une décision de référé, non définitive. Le bail rural nécessite en plus 2
commandements
de
payer
restés
infructueux.
Si le bail est en cours, l’administrateur doit prendre partie si le bail se
continue ou non. Si oui, quel est le régime applicable ? Certains affirment que
le contrat est résolu de plein droit dès qu’il manque un paiement, d’autres que
des lors que l’administrateur a pris parti pour exécution du contrat, le contrat
entier se continue. Pour M. Soinne, l’art.37 s’applique et il faut rétablir le
statut des baux commerciaux des lors qu’il y a continuation par
l’administrateur.
d
Le
contrat
de
travail
L’ouverture d’une procédure n’entraîne pas de conséquences sur le contrat de
travail, se continuant de plein droit. Mais il existe un dispositif spécifique au
licenciement dans le cadre d’une procédure. Le droit commun s’applique sauf
dispositif spécifique apportant une dérogation à l’application normale.
•
Conditions et modalités de licenciement au cours de la procédure
Pour salariés protégés, le dispositif de protection s’applique. Il faut respecter
les dispositions générales du droit social : informations et consultation des
représentants du personnel et des autorité administratives. La sanction est de
droit commun : des dommages-intérêts en fonction du préjudice subi, ou la
réintégration, si le licenciement est sans cause réelle et sérieuse.
Au cours de la période d’observation, il faut une décision du juge commissaire
(art. L45). Lorsque le licenciement présente un caractère urgent, inévitable,
indispensable,
il
peut
autoriser
l’administrateur.
Les modalités sont celles du droit commun : entretien préalable, convention de
conversion, lettre de licenciement.
•
Solution du litige
La compétence des juridictions consulaires se limite à autoriser un nombre
déterminé de licenciement faisant parti d’une catégorie professionnelle
donnée. La compétence des prud’hommes demeure entière quant aux
conséquences, l’ordre du licenciement, le choix du personnel à licencier.
Parfois, le repreneur exige le licenciement d’une personne, mais cela est
impossible, et en pratique, on lui " achète " cet inconvénient.
L’art. L122-12 C. du travail prévoit la continuité des contrats quelque soit la
situation de l’entreprise. Le repreneur ne peut les modifier, ainsi que les
conditions de travail. Pour détourner la règle, il demande parfois le
licenciement total des effectifs, mais si la reprise ultérieure permet d’assurer
la même unité, à date assez proche de l’ancien, elle est nulle, dans le sens où le
contrat antérieur se maintient.
e
Le
contrat
d’assurance
f
Le
contrat
d’entreprise
En cas de faillite de l’assureur, l’Etat prend des dispositions pour que la clause
soit
reprise
par
une
autre
société.
Si l’assuré tombe en faillite, pour L’assurance-vie, le droit de rachat (percevoir
les indemnités immédiatement) ne peut être exercé que par le débiteur ; il
peut aussi souscrire les polices qu’il veut, sauf si les primes dépassent ses
moyens normaux, elles sont alors rapportables à la procédure. Pour l’assurancedommage, l’administrateur et l’assureur ont un délai de trois mois pour résilier
le contrat à la date du jugement.
L’art. L37 s’applique en principe. Aucun intuitu personae n’intervient en matière
de marché. Des difficultés se posent pour la définition de ce qui a été fait par
rapport à ce qui reste à faire, de même que pour l’état de dépendance du
constructeur par rapport au maître de l’ouvrage, et l’action directe des soustraitants
assèchent
en
plus
les
fonds
de
l’entreprise.
Section 4 : La sanction des règles d’administration
I La sanction en cas de réalisation d’un acte visé par l’art.33 al 4
tout acte ou tout paiement contraire à cet acte est annulé à la demande de
tout intéressé présenté dans le délai de 3 ans à compter de la publication de
l’acte
s’il
existe.
La nullité est absolue, sans possibilité de confirmation. L’actif vendu peut être
rapatrié à l’entreprise en difficulté, le paiement doit être rendu
II La sanction en cas d’absence ou d’abus de pouvoir en général
_ Lorsque l’administrateur agit alors qu’il n’en a pas le pouvoir, l’acte est nul
_ Le débiteur n’est pas incapable, mais il fait un acte qu’il n’a pas le droit de
faire : il est inopposable à la procédure (il reste engagé si elle prend fin par
extinction
du
passif)
_ L’irrecevabilité des actions ! L’action doit être exercée par celui qui a
pouvoir pour le faire. Ex. : dans le cas de la mission totale, seul
l’administrateur peut agir. Il peut exister une reprise d’instance par la
personne compétente, dans le délai imparti. Sinon, l’action est éteinte.
TITRE II : LE PLAN
L'ELABORATION DU PLAN
Section 1 : Les opérations préliminaires
I L’offre
Le législateur de 85 a considéré que toute entreprise en état de redressement
judiciaire était dès le jugement d’ouverture à vendre. L’offre peut-être par
voie externe ou peut porter su le rachat des actions et entraîner un plan de
continuation présenté par les nouveaux actionnaires.
L21 al 1 : les tiers dès l’ouverture de la procédure sont admis à soumettre à
l’administrateur des offres tendant au maintien de l’activité et à la cession de
l’entreprise.
al 2 : l’offre ne peut être retirée ou modifiée après le dépôt du rapport. Son
auteur reste lié par elle jusqu'à la décision du tribunal arrêtant le plan, à
condition qu’elle intervienne dans les 2 mois du dépôt du rapport.
al 4 (deL94) :ni les dirigeants de la PM en redressement judiciaire ni les
parents ou alliés (jusqu’au 2e degré) ne sont admis directement ou par
personne interposée à présenter d’offre. S’il s’agit d’une exploitation agricole,
le tribunal peut accorder une dérogation.
Art. D32 : publicité aux greffes des outils de productions cessibles ; l’offre
reçu doit comporter une attestation précisant qu’il n’est pas soumis aux
restrictions venant de L21 ; Joindre ses comptes annuels des 3 derniers
exercices et ses comptes provisionnels.
Le problème vient de la définition du tiers ! Ce peut-être une couverture pour
le débiteur pour se débarrasser du passif. L21 pose une présomption
irréfragable d’interposition de personne. Le tribunal peut en outre avoir une
interprétation plus large : estimer que même des parents au 3e; degré ne sont
pas irréprochables. L21 est un plancher.
Autre problème : le vice du consentement. Il permet une rétractation après
jugement. Pour le fonds de commerce, si le chiffre d’affaire n’est pas indiqué,
la cession est nulle. Il n’y a pas d’arrêt de la cour de cassation, mais les CA
estiment généralement que la reprise d’une entreprise en difficulté est une
opération aléatoire et par conséquent ; le repreneur devait prendre des
informations supplémentaires. Pour M. Soinne, il existe une limite : lorsque
l’administrateur donne des éléments de l’entreprise à revendre, il est difficile
pour le repreneur de vérifier. l’administrateur engage t-il sa responsabilité ?
II La consultation des créanciers
L’offre conduit à un plan de cession. Mais le débiteur peut demander à ce que
l’entreprise demeure, par une procédure de consultation des créanciers. Si les
2 procédures existent, le tribunal tranchera.
L24 al 1 : les propositions pour le règlement des dettes sont, au fur et à
mesure de leur élaboration et sous la surveillance de l’administrateur,
communiquées par l’administrateur au représentant des créanciers, au
débiteur, et au représentant du personnel.
Il y a 2 formes de consultations :_ Par écrit. Le représentant des créanciers
envoie une lettre avec accusé de réception à tous les créanciers en leur disant
qu’existe telle proposition. Ils ont un mois pour répondre. La lettre doit être
circonstanciée, comporter des éléments d’informations et énoncer qu’à défaut
de réponse, il est considéré avoir accepté. Mais pour le trésor public et la
sécurité sociale, l’absence de réponse équivaut à un refus ! En pratique, le
trésor public et l’URSAFF refusent systématiquement. Par consultation
collective. Pour plus de rapidité, l’on convoque une assemblée. Le système est
peu pratiquée car le régime juridique est démobilisateur : il existe peu de
personnes qui vient et ce n’est pas une véritable assemblée où la majorité
l’emporte, mais c’est une assemblée d’information et ceux qui sont présents ne
sont pas concernés.
III L’aménagement des structures sociales
A L’éviction des dirigeants sociaux (éventuel)
Art. L23 : " Lorsque la survie de l’entreprise le requiert, le tribunal sur la
demande du procureur de la république ou même d’office peut subordonner
l’adoption du plan au remplacement d’une ou plusieurs dirigeants. "
L32 al 2 : " A cette fin et dans les mêmes conditions, le tribunal peut
prononcer l’insaisissabilité des actions, parts détenus par le dirigeant de fait
ou de droit rémunéré ou non. Le droit de vote est utilisé par le représentant
des créanciers ou entraîne une cession forcée. "
La mesure sur le droit de vente et la cession forcée ne peut concerner que le
seul dirigeant. La qualité de dirigeant doit être apprécié à la date du jugement.
Objectif : contrôler l’orientation de l’entreprise ; tout nouveau dirigeant peut
être aussi concerné. Cela permet au tribunal d’intégrer dans la personne
morale des nouveaux dirigeants avec des orientations distinctes.
Problème : le prix d’achat des actions. Ce peut être parfois des sommes
importantes (critique de M. Soinne). La règle est que le prix est 1 franc ! Mais
les dirigeants évincés sont cautions vis à vis des banques le plus souvent et
donc les cédants demandent par conséquent de payer l’obligation dont ils sont
caution
avec
le
prix
de
la
vente.
Ce n’est pas fréquent en pratique : dès lors que la personne morale est
déclarée en état de redressement judiciaire, elle n’intéresse plus personne et
aucune cession d’action n’est envisageable.
B La modification ou la reconstitution des capitaux propres
Art.22 : lorsque l’administrateur envisage de proposer un plan de continuation
il demande au conseil d’administration ou au directoire de réunir l’assemblée.
Si les capitaux propres sont inférieurs à la moitié du capital social, l’assemblée
doit les reconstituer, ou réduire le capital social, ou augmenter les capitaux
propres.
Les clauses d’agrément sont réputées non écrites.
Quand une personne morale est en redressement, en pratique, les capitaux
propres n’existent plus ou très peu. Quelques fois, il existe même une
insuffisance d’actif. L’administrateur doit réunir l’assemblé générale et donc
leur demander s’il y a lieu à reconstitution des capitaux propres. En pratique,
cette forme d’exigence vis à vis des actionnaires entraîne un échec.
Reconstituer les capitaux propres n’est pas une obligation. Comment les
reconstituer
?
_ la personne extérieure reprends la personne morale de l’intérieur
_ il existe des remises de dettes permettant de faire remonter le bilan de
plus
de
la
moitié.
_ Art.50 : tout créancier qui n’a pas déclaré sa créance dans les 2 mois voit
celle-ci
s’éteindre.
_
l’entreprise
fait
de
nouveau
des
bénéfices.
Section 2 : l’établissement du bilan économique et social et du projet de
plan de redressement de l’entreprise.
I L’information et la consultation préalable
Art.20 impose une consultation très large : débiteur, créancier, toute
personne intéressée.
II Contenu du bilan économique et social et le projet du plan
Art. L18 : l’administrateur est chargé de l’établir, dans un rapport dans lequel
il propose un plan de redressement ou de liquidation.
C’est un des documents les plus importants ! Il précise l’origine, l’importance et
la nature des difficultés de l’entreprise. Il détermine les perspectives de
redressement en considération de l’état du marché et des fonds. Il définit les
modalités de remboursement du passif ; il expose et justifie le nouveau
contrat, les perspectives d’emploi de même que les conditions sociales
envisagées pour la poursuite de l’activité. Lorsque le projet prévoit des
licenciements, il doit définir les actions à entreprendre pour le reclassement
et l’indemnisation.
Un plan de redressement judiciaire n’est pas un plan pour rembourser les
dettes, mais un plan économique : examine tous les aspects économiques,
commercial, social, financier, donnant une valeur à l’entreprise, permettant à
l’administrateur de dire que l’entreprise n’est pas condamnée.
Il s’agit du diagnostique inévitable avant toute thérapeutique.
III L’information et la consultation sur le projet de plan de redressement
Le débiteur, le comité d’entreprise, le représentant des créanciers, le
contrôleur sont informés. DE plus, ce rapport est adressé à l’autorité
administrative. Le procureur de la république reçoit sur sa demande
communication
du
rapport.
Il est déposé aux greffes. Si, à la fin de la période d’observation, cela n’est
pas fait, le tribunal se saisit et prononce la liquidation judiciaire.
L'Administration ET LE CONTENU DU PLAN
Section 1 : Les règles relatives à la décision du tribunal
I La nature juridique de la décision arrêtant le plan
La doctrine a hésite entre 2 tendances :
_ le plan est un contrat. L’administrateur présente le plan et le tribunal
l’homologue. Ainsi, si le tribunal autorise, le plan n’est pas obligé d’être
exécuté. Il n’y a pas d’aspect impératif.
_ (idée de M. Soinne L) c’est une décision judiciaire. Car c’est un pouvoir
contentieux avec contradiction, il décide ou non d’arrêter le plan !
Il existe toujours des hésitations : quels sont les partenaires du plan ? Pour
Vasseur, c’est entre le tribunal et les créanciers ; pour M. Soinne, c’est un plan
entre les créanciers, les salariés et le débiteur. Si c’est une décision
dejustice, il n’y a pas de vice de consentement.
Problème : la place respective du jugement d’arrêté de plan par rapport au
contrat ? Car il existe cession de propriété, actes juridiques. Vision de M.
Soinne : les actes interviennent après, ce sont des actes d’exécution d’une
décision de justice, obligatoires donc, et devant la suivre.
II Les modalités de l’intervention judiciaire
A Les modalités procédurales : le jugement d’arrêté de plan (L61)
Art. L61 : après avoir entendu le débiteur et les autres organes, le tribunal
statue sur le plan au vu du rapport de l’administrateur et arrête un plan de
redressement. Le plan organise soit la continuation de l’entreprise, soit la
cession, ou la continuation assortie d’une cession partielle.
Art. L62 : le plan désigne les personnes tenues de exécuter et mentionne
l’ensemble des engagements souscrits,ses engagements portant sur le
règlement du passif. Les personnes qui exécuteront le plan même en qualité
d’associé ne peuvent se voir imposer des charges autres que les engagements
souscrits pendant sa préparation.
Il y a une précaution du personnel : le tribunal doit examiner si le dispositif
d’ordre social a été respecté et fixe le nombre de créanciers par catégorie
socioprofessionnelle.
Il y a un respect du contradictoire. Chacun doit savoir s’exprimer : le débiteur,
le comité d’entreprise, le contrôleur, le créancier, les candidats au rachat.
Les règles du NCPC s’appliquent-elles ? La règle dans un litige ordinaire est que
le juge est lié par les prétentions des parties. Ici, le juge a une totale liberté
venant de son imperium économique.
B Les pouvoirs de la juridiction
L'administration et le contenu du plan
1. le fait que le tribunal n’est pas lié par le rapport de l’administrateur (renvoi
ci-dessus)
2. L94 : interdiction bancaire d’émettre des cheques
Art. 69-1 : lorsque le débiteur fait l’objet d’interdiction de cheque, le tribunal
peut renoncer la suspension des effets pour une durée qui ne peut excéder la
durée du plan. La décision du tribunal est résolue de plein droit en cas de
résolution du plan. La banque de France est tenue de lever l’interdiction. La
décision de suspension doit mentionner les incidents.
Sous le régime de la L85, le tribunal avait beau prévoir rétablissement du
débiteur, ce la n’avait aucune chance car l’interdiction bancaire ne pouvait être
levé avant 20 ans.
C Contenu et durée du plan
Il expose et justifie le niveau et les perspectives d’emploi.
La durée du plan est égale à la durée nécessaire pour que l’entreprise puisse
être considérée comme à nouveau sur pied. (Dans la limite de 10 ans).
Le remboursement du passif : il doit exister un paiement chaque année (sauf la
première), mais ce n’est pas forcement linéaire.
D Les personnes tenues exécuter le plan et leurs obligations
Ce sont celles ayant souscrit des engagements inclus dans le plan. Ils l’ont
signé ou y ont participé par des lettres.
III Les effets de la décision relative au plan
A Le principe de l’opposabilité du plan à l’égard de tous
Art. L64 : erga omnes. Toutefois, les cautions solidaires ne peuvent s’en
prévaloir. Or, le dirigeant de l’entreprise est souvent caution de l’entreprise !
B les organes chargés de l’exécution et du contrôle du plan
1. Le commissaire à exécution du plan
Art. L67 : le tribunal nomme un commissaire chargé de exécution de celui-ci,
l’administrateur ou le représentant des créanciers peut être nommé à cette
fonction. (en pratique, l’administrateur pour les plans de cession, le
représentant des créanciers pour les plans de continuation).
La mission du commissaire à exécution du plan vient-elle de la loi ou du juge ?
la loi est un minimum mais il arrive que son pouvoir augmente dans des missions
spécifiques de contrôle.
3. La répartition des compétences entre le représentant des créanciers,
l’administrateur et le commissaire à exécution du plan
4. Pour le plan de continuation:
_ le débiteur est rétablit dans la totalité de ses pouvoirs à compter du
jugement
_ le représentant des créanciers poursuit ses opérations de vérification du
passif
_ l’administrateur a cessé ses fonctions
_surveillance du juge commissaire.
Pour le plan de cession:
_ l’administrateur doit rédiger les actes de cession et gérer l’entreprise
jusqu'à sa transmission
_ le représentant des créanciers poursuit sa mission de vérification des
créances jusqu'à achèvement des contestations
_ le commissaire à exécution du plan est chargé en cas de cession totale de
vérifier si le cessionnaire exécute les obligations souscrites au niveau social et
économique. Lorsqu’il y a liquidation résiduelle, il applique les règles de la
liquidation.
IV Les modifications du plan
Art. L68 : une modification substantielle ne peut être demandée que par les
tribunaux à la demande du chefd’entreprise ou du commissaire à exécution du
plan. Le tribunal statue après avoir entendu les parties et le comité
d’entreprise. Toutefois, en cas de cession d’entreprise, le montant du prix tel
qu’il a été fixé dans le jugement arrêtant le plan ne peut pas être modifié.
Lorsque la modification porte sur une modalité d’apurement du passif, le
greffier informe les créanciers intéressés. Ils disposent de 15 jours pour
faire valoir leur observation par lettre.
Le tribunal ne dispose pour modifier le plan d’un pouvoir permanent, d’un
pouvoir de réfaction. S’il survient des éléments nouveaux il peut le modifier.
Quels sont-ils ? Ils sont indéterminés en jurisprudence comme en doctrine.
Mais, ils dépendent de 2 critères :
_ la nature de la demande de modification (plus facile d’admettre la réalisation
d’un immeuble qu’un licenciement)
_ la cause pour laquelle on sollicite la modification. Est-ce que ce peut-être la
conjoncture ? Non, pour M. Soinne, car cela appartient aux prévisions des
parties.
V La résolution du plan
La règle générale vient de l’art. L80. Il y a le problème initial de la nature du
plan de redressement ! Est-il possible de poser la résolution d’une décision de
justice ? Oui, puisque la loi le dit (c’est une décision de justice certes, mais
comportant une base contractuelle.)
Section 2 : Le plan de continuation
I L’option entre plan de continuation et plan de cession
Art. L69 al 1 : Le tribunal décide sur le rapport de l’administrateur la
continuation de l’entreprise lorsqu’il existe une possibilité sérieuse du
règlement du passif et du redressement. Le plan de continuation proposé par
le débiteur
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mem/L'administration et le contenu du plan.htm (3 of 11)16/12/2005 21:43:23
L'administration et le contenu du plan prévaut-il sur le plan de cession à un
tiers ? Pour M. Soinne, oui J . Car l’entreprise du débiteur a un " droit au
redressement ". Mais la jurisprudence s’y oppose, le tribunal statuant de façon
prioritaire suivant l’ordre de l’art.1er (emploi, l’entreprise, les dettes) ! L’on
peut parler d’expropriation privée dans intérêt de l’emploi.
II le plan de continuation
A La notion de possibilité sérieuse de redressement judiciaire et
d’apurement du passif
Le plan de continuation n’est pas qu’un simple moratoire des dettes comme le
plan de surendettement, c’est une globalité.
1. L’analyse économique
Elle porte sur la capacité de l’entreprise à se redresser, la possibilité qu’elle se
maintienne. La période raisonnable est de 5 ans. Si elle n’est pas capable
d’équilibrer ses comptes, ce ne peut être un plan de continuation. De même, si
l’entreprise n’est pas capable d’honorer ses engagements. La capacité
d’autofinancement est-elle suffisante ?
2. Le paramètre juridique
On ne peut pas aller trop loin dans l’allégement du passif. Il n’y a pas de limite
dans la loi. Mais il existe quand même une éthique des affaires, et il faut
admettre que l’on ne peut concevoir que le paiement peut s’échelonner sur
10 ans mais ce n’est pas concevable au delà. Le problème tient à l’érosion
monétaire, mais les juges n’ont pas tranchés. Mais l’attitude du débiteur joue
aussi : aucun plan ne peut être arrêté si le débiteur ne s’engage pas. Deplus,
pour les petites entreprises, les artisans, les agriculteurs, il existe
manifestement des gens incapablesd’assurer la conduite d’un entreprise, aussi
petite soit-elle.
B Les conditions et modalités de la poursuite d’activité
1. L’inaliénabilité
Art. L70 : le jugement arrêtant le plan peut décider que les bien s que le
tribunal estime indispensable à la continuité de l’entreprise ne pourront être
aliénés sans son autorisation.
Al 2 : sur les modalités de publication (à la conservation des hypothèques).
Al 3 : sanction (annulé à la demande de tout intéressé dans le délai de 3 ans à
compter de la conclusion de l’acte).
Problème : l’inaliénabilité entraîne t-elle l’insaisissabilité ? Mais admettre l’un
sans l’autre, ce serait le priver de toute porté.
Cette mesure protège t-elle les dettes de l’art.40 ? On conçoit généralement
qu’il a une porté générale.
2. Dispositions particulières en cas de vente d’un bien grevé de sûreté
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mem/L'administration et le contenu du plan.htm (4 of 11)16/12/2005 21:43:23
L'administration et le contenu du plan
Art. L78 et L79. Après le jugement d’arrêté de plan de continuation il existe
un bien que l’on vend alors que les créanciers ne sont pas remboursés. Le texte
concerne toutes les réalisations grevées de sûreté : sûreté spéciale mobilière
ou hypothèque, sauf évidemment celles avec dépossession. Ce créancier reçoit
donc la somme correspondante à la vente, mais réduite en fonction de l’intérêt
actuel en fonction de l’échelonnement, pour rétablir l’égalité avec les autres
créanciers dont le paiement est échelonné dans le temps. Le système est peu
fréquent en pratique et trop complexe. Par contre, la pratique use de la
substitution de garantie : le débiteur voulant avoir à sa disposition la totalité
du prix de vente propose généralement une garantie bancaire pour obtenir le
prix.
C La résolution
Art. L80 : " si le débiteur exécute pas ses engagements dans les délais fixés
par le plan, le tribunal peut d’office ou à la demande d’un créancier, le
commissaire à exécution du plan entendu, prononcer la résolution du plan et
l’ouverture de la liquidation. " sous le régime de L85, la loi prévoyait qu’en cas
d’inexécution des engagements financiers, il y avait résolution. Et la
jurisprudence en avait déduit qu’il n’y avait pas de résolution possible pour les
inexécutions d’obligations non financières. La L94 a été plus globale.
Cette demande est fréquente (60 % des plans). Le commissaire à exécution du
plan s’aperçoit que le débiteur ne fait pas face à ses engagements et saisit le
tribunal ; le débiteur est convoqué devant la juridiction, et sollicite des termes
et délais. Lorsque intervient la résolution, il est mis en liquidation.
Quelles sont les conséquences de la résolution ?
l Les remises de dette sont remises en cause. Les engagements financiers sont
finis ; les créanciers recouvrent leurs droits. Mais une nouvelle procédure
s’ouvre, avec une nouvelle vérification des créances, mais la solution est
obligatoirement la liquidation judiciaire.
l Lorsque le débiteur, bénéficiant du plan de continuation a payé toutes ses
anciennes dettes, mais qu’il en reçoit des nouvelles, y a t-il résolution ? C’est la
vision de beaucoup de jurisprudence. Mais la CA Paris distingue lorsque le
débiteur pose à nouveau le bilan mais qu’il a payé toutes ses échéances, le plan
est fini, et l’on peut à nouveau prononcer un redressement judiciaire ! Il faut
que le tribunal examine si la créance est à jour. Cette distinction est
artificielle pour M. Soinne (notion d’éthique).
l Section 3 : La cession d’entreprise
I Dispositions générales
comment distinguer entre le plan de cession et le plan de continuation ? Il
existe des plans de continuations classiques mais aussi des faux plans de
continuation (rachat par voie interne), ou des plans de cession avec liquidation
résiduelle.
Il y a lieu de distinguer la cession dans le cadre du redressement judiciaire ou
de la liquidation judiciaire. Si c’est un plan de redressement, on assure
normalement un paiement significatif des dettes ; en situation de liquidation,
art.
L155 : c’est la cession proprement dite. Mais la pratique trouve plus simple de
considérer comme plan de cession la transmission de l’entreprise qu’il y ait
paiement ou non du passif. Cela n’a pas d’importance pour le passif, mais
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L'administration et le contenu du plan
pour la recherche d’offre raisonnable.
Autre problème : la notion de plan de cession partiel. Pour M. Soinne, il
s’accompagne toujours d’un plan de continuation. D’après lui, l’un sans l’autre ne
peut exister. D’autres considèrent qu’il peut exister un plan de cession
partielle sans plan de continuation. L’on peut alors diviser la situation en 3
plans partiels correspondants à un plan général. Il n’y a pas de jurisprudence
décisive. L’enjeu est la règle de la dissolution de la personne morale pour tout
plan de cession total. Les inconvénients de la 2e thèse :
_ la possibilité de cessions partielles mais sans continuation mais sans
disparition de la personne morale
_ la déchéance du terme qui n’intervient pas quand c’est un plan de cession
partiel.
II La décision de la juridiction
A La location-gérance, prélude à la cession
La location-gérance est ici intégrée dans le plan (Art. 94 et 95) par le
jugement qui arrête le plan de cession. Elle est au profit de la personne qui a
présenté l’offre d’acquisition permettant d’assurer l’emploi et le paiement des
créanciers. Le locataire gérant doit donc acheter dans le délai de 2 ans.
C’est par conséquent une fausse gérance puisque l’achat est obligatoire. La
sanction (L98) en cas de non exécution de l’acquisition dans les conditions
fixées par le plan est l’ouverture d’une procédure de redressement judiciaire
ouverte à son encontre. Lorsque le locataire justifie qu’il ne peut acquérir pour
une cause qui ne lui est pas imputable, il peut modifier les conditions de
gérance, mais aucune modification n’est possible quand au prix !
Ce n’est pas tellement appliqué, car le dispositif n’a aucun intérêt. Sur le plan
fiscal, les droits de mutation sont lourds, et cela permettait de décaler le
prix, mais, maintenant, pour l’administration fiscale, ils doivent être payés dès
le départ.
B Les bases de l’intervention judiciaire
C’est l’hypothèse d’une dualité des plans de cession. La résolution du plan
d’après la jurisprudence n’entraîne pas automatiquement la résolution des
actes passés pour en assurer exécution.
1. Une offre sérieuse
Art. L81 al 1 et 2 : la cession a pour but d’assurer le maintien de l’activité
susceptible d’exploitation autonome, de tout ou partie des emplois qui y sont
attachés, et d’apurer le passif.
L83 : toute offre doit être communiquée à l’administrateur dans le délai qu’il a
fixé sauf accord avec le débiteur, le représentant des créanciers, le
contrôleur. Un délai de 15 jours minimum doit s’écouler entre la réception
d’une offre par l’administrateur et l’audience.
Toute offre doit comporter :
_ Des prévisions d’activités
_ Le prix et les modalités de paiement
_ Le niveau et les perspectives d’emploi
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L'administration et le contenu du plan
_ Les prévisions de cession d’actif au cours des 2 années qui suivent.
Arrêt de Comm. 12 oct. 93 : c’est une opération de type aléatoire. Applique ton le droit civil ? Il est possible de considère que le prix correspond à des
opérations non opérées ; il ne peut y avoir de lésion ; le prix doit être
objectivement sérieux mais aussi au sens où il doit être réglé.
2. Une interprétation délicate : la notion d’ensemble d’éléments d’exploitation
formant une ou plusieurs formes complètes d’activité
a. La notion de branche autonome d’activité
La cession porte sur un ensemble d’éléments d’exploitation formant une ou
plusieurs formes complètes d’activité.
L’intérêt est que s’il existe un ensemble, le plan de cession est possible, avec
un régime spécifique. Sinon, c’est une liquidation, une vente suivant le droit
commun. Mais la notion est occultée par les juges du fond, et la cour de
cassation considère qu’il ne lui appartient pas d’apprécier cette notion.
_ Il est évident que s’il n’existe plus de poursuite d’activité, il ne peut y avoir
de plan de cession. Il ne concerne que les unité vivantes.
_ il doit exister une production de bien et services destinés à satisfaire des
besoins.
Pour la cour de cassation, ce peut être un fonds de commerce, un débit de
boisson. Dès qu’il y a une unité économique, le plan de cession pourrait
s’appliquer. Dans ce cas, les promoteurs immobiliers sont-ils une entreprise ?
Pour certain, il y a une activité réelle démontrant une entreprise, pour d’autres
(M. Soinne), ce n’est qu’un stock d’immeubles qu’il faut liquider. Il existe de la
jurisprudence dans les 2 sens !
b Tous les biens dans le commerce peuvent composer un ensemble
d’exploitation
En principe tout bien de l’entreprise peut être cédé. Mais, le bas de bilan
(c’est à dire les disponibilités, créances, stocks) ? Le repreneur peut exiger
pour assurer la survie de l’entreprise l’ensemble des disponibilités. Mais il faut
faire attention à ce qui est patrimonial et ce qui ne l’est pas.
Pour les activités impliquant une autorisation administrative ? (Ex. : les radios
et TV, autorisées par le CSA.) Soit l’on considère :
_ que le tribunal arrête le plan, l’autorité judiciaire est supérieure à l’autorité
administrative
_ qu’il existe une compétence respective et souveraine des autorités
administratives et judiciaires. Ce fut la solution de L94 ! Mais si chacun reste
de son coté, l’entreprise est condamnée. Mais en pratique, le tribunal demande
l’avis du CSA. Mais le CSA statue en fonction du respect du public ( !?) et le
tribunal en fonction du respect du personnel.
Autre problème : quand il existe dans l’entreprise un paquet d’action d’une
autre société pour lequel existe un droit de préemption. La cour de cassation a
précisé que le tribunal ne pouvait pas ignorer l’existence du droit de
préemption : plan sous réserve de préemption ! Dans le bail commercial, il y a
aussi parfois préemption du propriétaire lorsque le locataire cède son activité
avec droit au bail. Les juges considèrent ici que ce droit du propriétaire dans
le cadre du bail n’est pas à tenir compte. Est-ce contradictoire ? Non, car ce
n’est pas la même préemption que celle dans le droit des sociétés : pour le bail,
le tribunal statue sur l’entreprise, tandis que pour les actions, ce ne sont que
des éléments d’actif.
Autre problème : les biens inaliénables. Soit c’est une interdiction légale, et
elle s’impose au juge ; soit, elle est conventionnelle et il existe un dispositif
permettant au TGI de réaliser le bien nonobstant la clause. Le droit des
procédures collectives ne peut intervenir avant.
C Modalités et conditions de l’intervention judiciaire
1. La transmission des droits
Art. 86 sur la transmission judiciaire des contrats.
Al 1 : " Le tribunal détermine les contrats de crédit-bail, de location, ou de
fourniture de biens et services nécessaires à l’activité au vu de l’information. "
Al 2 : Le jugement qui arrête le plan emporte cession des contrats.
Al 3 : Ces contrats peuvent être exécutés aux conditions en vigueur au jour de
la procédure, nonobstant toute clause contraire, sous réserve des délais de
paiement que le tribunal peut imposer pour la poursuite de l’activité.
Al 4 (venant de L94) : En cas de cession d’un contrat de crédit-bail, ces délais
prennent fin si avant leur expiration le crédit preneur lève l’option d’achat.
Cette option en peut être levée qu’en cas de paiement des sommes restants
dues dans la limite de la valeur du bien.
L’art. D105 impose l’audition des contractants.
La transmission du contrat peut résulter de la vente du fonds de commerce : le
droit commun aussi permet transmission. Mais la cession implique la
transmission de certains contrats (à exécution successive). De plus, en droit
commun, le dispositif est supplétif de la volonté des parties, tandis que L86
est d’ordre public.
a. Champ d’application
L86 ne concerne que les contrats en cours, non ceux poursuivis par
l’administrateur par application de L37. Les contrats transmis sont des
contrats de crédit-bail, de prestation, ou de fourniture de biens et services.
C’est donc une formule creuse dans le sens où tous les contrats sont visés.
Problème : les contrats qualifiés ou considérés comme intuitu personae
peuvent-ils être visé par L86 ? L37 concerne ses contrats, mais la L86 n’a pas
dans se termes la force de cet article. De plus, dans l’application de L37, c’est
le même débiteur qui poursuit l’activité, il n’y a pas transmission d’un contrat
intuitu personae à un étranger :
_ il existe un intuitu personae par nature, et même L86 ne peut s’y opposer.
_ il existe un intuitu personae par convention, artificiel, devant s’effacer
devant L86.
Ex. : en matière de banque. Si c’est un contrat de confiance, c’est intuitu
personae par nature. Il n’y a pas de décision sur le sujet (Pour M. Soinne, on ne
peut imposer au banquier de continuer un crédit pour quelqu’un dont il ne veut
pas).
L'administration et le contenu du plan
b Les pouvoirs de la juridiction
Existe t-il un pouvoir de réfaction ? La juridiction peut-elle modifier le
contrat ? Non. Mais, (L86 al 3) le tribunal peut imposer des délais. Il peut y
avoir une interprétation dangereuse : les conditions de paiement participent
intimement aux conditions même du contrat ! Peut-il le faire sans intérêts ? La
jurisprudence n’est pas uniforme ; la vision de M. Soinne est d’imposer le taux
d’intérêt légal.
Il n’y a pas de novation du contrat. Quel est le sort des sûretés qui
affectaient le contrat ? La caution demeure t-elle pour le cessionnaire ?
_ Si on la supprime, c’est une modification du contrat.
_ si on la garde, la caution garantit quelqu’un qu’elle ne connaît pas.
Pour la cour de cassation, la caution ne peut perdurer. Il existe une césure à la
date d’arrêté de plan, la caution ne couvrant que ce qui est dû avant.
Problème : porté de la décision de la juridiction ? C’est une nécessité pour
l’entreprise de conserver ses contrats.
Le cocontractant est entendu, il peut exercer une voie de recours en appel.
Pour M. Soinne, la cession est indivisible et la remise en cause de tel contrat
entraîne la remise en cause de la cession ; mais il n’existe pas de
jurisprudence.
2. Le choix de la juridiction
Le tribunal retient l’offre qui permet d’assurer le plus durablement possible
l’emploi et le paiement des créanciers. (art. 85)
C’est un choix et non une adjudication. La juridiction se forme une conviction
au vu de la personnalité de l’auteur de l’offre, etc... C’est une prime au plus
fort ! En pratique, en chambre du conseil, le tribunal écoute les organes de la
procédure et le débiteur seuls. L’administrateur fait un inventaire des offres
reçues. Puis le tribunal auditionne séparément chacun des auteurs de l’offre,
puis se prononce en faveur de l’un ou de l’autre. Il n’y a pas de voie de recours !
L’offrant est tiers à la procédure.
D Exécution de la décision arrêtant le plan
1. La régularisation de la cession et ses difficultés
Dans l’attente de l’accomplissement de ses actes, l’administrateur peut sous sa
responsabilité conférer au cessionnaire l’entreprise cédé (L87). L88 : la
mission du commissaire à l’interprétation du plan dure jusqu'à paiement
intégral.
Problème : le plan de cession n’entraîne pas lui-même transfert de propriété. Il
diffère des actes qui en sont le corollaire. Le tribunal pourrait décider que le
plan entraîne cession de propriété, mais cela entraînerait des difficultés car
en terme de transmission de propriété, il existe des prescriptions
particulières. Cette période intermédiaire est la période de tous les dangers :
le cessionnaire n’est pas encore là ; le débiteur n’est plus concerné ;
l’administrateur n’est pas un gestionnaire de chaque jour. En pratique, on
demande à une juridiction de prévoir une mise en possession immédiate.
Autre problème : parfois le repreneur ne veut plus de l’entreprise. Le tribunal
impose alors la direction de l’entreprise, mais le refus n’entraîne que des
dommages intérêts.
Dernier problème : le sort des dettes souscrites à partir du jugement d’arrêté
de plan ? Pour la cour de cassation, ses dettes, jusqu’au moment où le
repreneur les reprend, sont des dettes de procédure bénéficiant de L40.
Autre problème : il faut reprendre le dispositif sur la nature juridique du plan
; de type aléatoire, et soumis à des dispositions dérogatoires :
_ pas de surenchère, pas de purge des hypothèques.
_ pas de lésion.
_ pas de droit de préemption de l’administration (collectivités locales et
SAFER).
2. Les effets de la cession judiciaire
a. à l’égard du cessionnaire
Tant que le prix de cession n’est pas intégralement payé, le cessionnaire ne
peut à l’exception des stocks aliéner ou donner en gérance les biens corporels
ou incorporels acquis. L’aliénation totale ou partielle suppose l’autorisation du
tribunal.
La sanction est l’annulation à la demande de tout intéressé dans les 3 ans.
L’offre représente la base. La répartition normale des obligations du
cessionnaire se fait dans les conditions identiques au droit commun, sauf qu’en
droit commun le cédant et le cessionnaire sont solidairement responsable du
paiement des salaires ; s’agissant des salariés, cédant et cessionnaire sont
tenus dans leurs parts respectives. Ici, le cessionnaire n’est pas tenu des
dettes sociales du cédant, car il existe l’AGS. Il faut s’attacher à la date de
naissance de la créance : antérieure, elle appartient au cédant, après, au
cessionnaire. Ex. : les congés-payés en cours d’année doivent être répartis
entre le cédant et le cessionnaire
b les effets à l’égard des créanciers du cédant
o Les règles générales de répartition
D 103 : le prix de la cession est réparti en fonction des privilèges et sûretés
et le commissaire à exécution du plan dresse l’état de colocation pour les
immeubles.
Art. 92 al 3 : les créanciers recouvrent après jugement de clôture leurs droits
de poursuite individuels dans la limite fixée à l’art. L169.
o La situation particulière en cas de bien grevé d’hypothèque (L93)
Lorsque la cession porte sur des biens grevés d’un privilège spécial, d’un
nantissement ou d’une hypothèque, une quote-part du prix est affecté à
chacun des biens.
Mais L’al 2 de L93 pose problème :
l Quel est la volonté du législateur ? Les sûretés affectant certains biens
pourront être payés directement par le cessionnaire. Ce sont des sûretés
spéciales : la créance hypothécaire, le gage sans dépossession (sur le matériel
d’équipement), le nantissement.
l Est-ce une disposition légale ou judiciaire ? Si elle est légale, elle joue même
si le tribunal ne l’a pas prévue, et inversement. La cour de cassation a pris
position dans le sens que l’acquéreur est tenu de la dette même si le tribunal
ne l’a pas énoncée et même si le cessionnaire ne l’a pas connue (opposition de
M.
Soinne). Mais, le décret du 20 oct. 94 précise que le tribunal doit constater la
transmission des sûretés ; qu’advient-il si le tribunal n’a rien constaté et qu’il
apparaît par la suite que l’immeuble est hypothéqué ? Il n’y a pas de décision.
l Quel est la nature de cette transmission ? Est-ce une opération identique à
celle de L86 ? Non/ Il n’y a pas transmission du contrat, puisqu’il est déjà
passé. C’est une forme, une modalité du paiement du prix. Le contrat est en
quelque sorte nové par l’obligation pour le cessionnaire de payer la sûreté. S’il
n’y a pas transmission du contrat, il est clair que les sûretés demeurent.
L’art. L93 est une modalité dérogatoire de paiement du prix. Le texte
aujourd’hui existant permet des accords entre les cessionnaires et les
créanciers. Dans la pratique, les conditions sont fort discutées. Ex. : le
repreneur peut-il s’arranger avec le créancier nanti pour qu’il soit payé
nonobstant les privilèges et sûretés notamment fiscaux ? Cela déstabilise le
jeu des sûretés et pose problème !
TITRE III :
LE REGIME SIMPLIFIE
LE REGIME SIMPLIFIE
Il est dérogatoire mais concerne 97 à 98% des entreprises. Mais les 2%
restant concernent la majorité des salariés. Dès qu’il y a une hésitation, l’on
peut revenir au régime général à tout moment. La période d’observation est
limitée à 8 mois pour éviter le développement des créances de L40.
La gérance va à l’administrateur s’il est prévu, sinon, L41 divise la fonction
entre
:
_
le
débiteur
(L45)
_ le représentant des créanciers (aspects conservatoires et inventaires)
_ le juge commissaire (la continuation des contrats).
Un expert peut être chargé d’aider le débiteur. La charge du plan de cession
ou de continuation appartient au débiteur qui doit préparer un plan
d’apurement du passif, et qui à l’initiative des opérations préalables au
licenciement. Les offres sont adressées au juge commissaire. Les actes de
cession sont accomplis par le commissaire à l’exécution du plan.
PARTIE II : LE PATRIMOINE
TITRE I : La présentation et la constitution de l’actif
d’entreprise
LES NULLITES DE LA PERIODE SUSPECTE
La date de cessation des paiements est de 18 mois antérieure au maximum au
jugement
d’ouverture
;
c’est
la
période
suspecte.
(L109)
Quel est le champ d’application respectif des nullités de la période suspecte
par rapport à l’action paulienne ? Sous le régime de la L67, l’on considérait que
le syndic pouvait l’exercer, de même que les créanciers individuellement. L’on
jugeait que lorsque le syndic agissait, l’effet était absolu, et l’acte était nul !
Sous la L85, la suppression de la masse a modifié cet état : un arrêt de 96
décide que lorsqu’un créancier exerce l’action paulienne ; l’effet est
l’inopposabilité de l’acte à ce créancier uniquement. Désormais, le mandataire
(administrateur ou représentant des créanciers) ne peut plus faire d’action
paulienne.
Section 1 : Les modalités générales d’intervention des nullités.
I Les cas de nullités
A La nullité de plein droit
_ pour les actes à titre gratuit translatifs de propriété mobilière ou
immobilière.
_ pour tout contrat commutatif dans lequel les obligations du débiteur excède
notablement celles de l’autre partie. ( la preuve appartient au mandataire, par
expertise).
_
pour
les
paiements
de
dettes
non
échues
_ ou de dettes échues, quand le mode de paiement est contraire aux modes
communément admis dans les relations d’affaires (hypothèse de la dation en
paiement, de la délégation, ou de la compensation, sauf les cas légaux).
_ pour les dépôts de sommes consignées. (Lors d’un litige avec un créancier, le
débiteur verse une consignation lors même qu’il n’y a pas de décision
définitive.)
_ pour les sûretés réelles pour les dettes antérieurement contractées
(art.107, 6°). L’hypothèque entre époux est concernés, à la différence de
toutes les autre hypothèques légales. Les avis à tiers détenteurs de même que
les saisies attributions réalisées avant jugement ne peuvent pas être
contestées ( regret de M. Soinne).
B La nullité facultative
Art. 108 : les paiement pour dettes échues avant jugement peuvent être
annulées si ceux qui ont traité avec le débiteur ont eu connaissance de son
état de cessation des paiements. La règle s’applique à tout acte juridique.
Conditions : _ acte préjudiciable à l’ensemble des créanciers
_ le mandataire doit démontrer la connaissance de l’état de cessation des
paiements (preuve par tous moyens).
II Condition générale d’exercice des actions en nullité
La preuve que l’acte a été conclu pendant la période suspecte incombe au
mandataire. Mais, pour l’acte notarié signé avant la date, mais dont l’inscription
a lieu après ? Peu importe. De même, lorsque la promesse a lieu avant, et l’acte
notarié après. Il faut reconstituer l’actif du débiteur, ce qui implique la preuve
d’un
préjudice.
La procédure de vérification des créances entraîne une décision de justice
prise par le juge commissaire, et il pourra arriver que l’hypothèque ou la
créance ait été admise ; alors, l’autorité de la chose jugée s’opposera à toute
action
en
nullité.
Section 3 : L’exercice et les effets de l’action en nullité
I L’exercice des actions
La nullité provient forcement d’une décision de justice. L’action est ouverte à
l’administrateur, le représentant des créanciers, le commissaire à l’exécution
du plan. Par conséquent, elle est refusée au débiteur et au créancier !
II Les effets de la nullité
Il s’agit de reconstituer l’actif du débiteur. Le produit de l’action intègre donc
son patrimoine. A l’égard du cocontractant, c’est une nullité. Elle opère à
l’égard de tous : les hypothèques inscrites par l’acquéreur sont nulles.
Problème : si la nullité cause un préjudice au cocontractant, le mandataire
(pour la cour de cassation) récupère la totalité des biens, et le cocontractant
lésé n’a qu’à déclarer sa créance (critique de M. Soinne : position exagérée).
LES REVENDICATIONS
Section 1 : conditions de la revendication
I Les cas d’ouverture
A revendication de droit commun des biens consignés ou déposés
Art.120 sur les effets de commerce ou autre titre non payé : peuvent être revendiqués s’il
existe un portefeuille du débiteur les effets anciens pour être spécialement affectés à des
paiements
déterminés
(ex
:
la
banque
Pallas
Stern)
Art. 121 al 1 : les biens meubles : peuvent être revendiqués dès lors qu’elles se retrouvent en
nature les marchandises consignées au débiteur soit en dépôt soit pour être vendues au
propriétaire. Le terme marchandise doit être entendu au sens large : tout meuble corporel ou
non.
Les opérations de crédit bail : depuis 66, elles sont opposables à condition d’avoir été publié au
greffe. Dès lors, le droit de propriété est opposable à la procédure et permet d’obtenir la
restitution du bien objet du crédit bail.
B revendication et droits du vendeur de bien meuble
1) les droits en général du vendeur de bien meuble
En dehors d’une faillite, ses droits sont de demander la résolution de la vente (1184), la
restitution
du
prix,
d’obtenir
un
privilège.
De tout temps, on a dit que le vendeur était sacrifié sur l’autel de la faillite. Les règles de
droit commun se ramenaient à : dès lors que l’acquéreur a pris possession du bien vendu à la
date du jugement, toutes les garanties disparaissent. Problème : s’il existe transport ? La date
de possession n’est pas, par ex., le récépissé de la SNCF (à la différence du transport
maritime), mais la mise à disposition à la gare d’arrivée.
2) La clause de réserve de propriété
L12 mai 80 : opposabilité de la clause de réserve. Depuis, l’institution n’a fait que se
développer en pratique et dans la loi. L121 al 2 à 4 : peuvent être revendiqués s’ils se
retrouvent en nature les biens vendus avec une clause de réserve subordonnant le transfert
de propriété au paiement intégral du prix. Cette clause peut appartenir aux conditions
générales de vente, et doit avoir été convenu entre les parties par écrit au plus tard au
moment de la livraison. (et non dans une facture adressée après, par ex.). La jurisprudence
exige qu’elle soit lisible. Les clauses en langue étrangère ? c’est au vendeur à démontrer que
l’acheteur avait une parfaite connaissance de la langue ; la loi Toubon contient de plus une
exception permettant les clauses dans d’autres langues (coutume).
La clause de réserve peut elle remplacer le gage venant de sûreté particulière ?
_ 1ère thèse : les sûretés spécifiques l’empêchent. (non, pour jurisprudence)
_ 2ème thèse : elle peut être utilisé par voie de subrogation et elle remplace les sûretés plus
classiques ; le vendeur demande à une banque le financement d’une opération, et la banque,
d’être subrogé dans la clause de réserve de propriété dont il bénéficie.
C La revendication du prix
L122 : peut être revendiqué le prix ou la partie du prix des biens visé à L121 qui n’a pas pu être
ni
payé
ni
réglé
en
valeur
ni
réglé
en
compte
courant.
C’est l’hypothèse où le bien est acquis avec clause de réserve de propriété et revendu en l’état
avant jugement. Le sous-acquéreur ne l’a pas encore payé à l’acquéreur. Alors, le vendeur peut
exercer une action directe afin de réclamer le prix au sous-acquéreur.
II L’identification et la preuve de la propriété des biens revendiqués
A La date d’appréciation des conditions de revendication
Elle s’apprécie toujours à la date du jugement d’ouverture ; dès que la livraison est intervenu
avant
jugement.
C’est au revendiquant à démontrer la preuve de l’existence en nature à la date du jugement
(par tous moyens ; en pratique : l’inventaire effectué par le mandataire).
B La notion d’identification
La revendication porte sur un bien dont on doit prouver que l’on est propriétaire. Il faut donc
l’identifier. Il existe dans l’entreprise des objets de même nature. Le revendiquant doit
démontrer par voie de rapprochement entre les numéros de facture et les numéros des biens
que le bien est le bon. Mais la loi 94 est plus souple : la revendication peut porter sur des biens
de même nature, transposables.
Problème : en présence d’une incorporation, transformation, jusqu'à quel point doit-on
admettre la revendication dans l’actif du redressement ? Le principe est que si l’entreprise a
œuvre, a travaillé, la revendication n’est plus possible. (Les clauses de réserve de propriété
prolongées du droit allemand ne sont pas admises !). Ex. : si le bien a été intégré à un
immeuble, ou, s’il conserve son identité, mais qu’il est intégré dans un ensemble indissociable
sur le plan technique (ex. : un moteur). Il s’agit de situation de fait laissée à l’appréciation in
concreto des juges du fond.
La L94 admet la revendication de biens fongibles. Mais quand il reste insuffisamment de biens
fongibles
pour
les
revendiquant
?
2
solutions
sont
envisageables
:
_
faire
une
répartition
non
pondérée
(égalité
entre
tous)
_
le
1er
emporte
tout
(M.
Soinne)
Section 2 : La procédure et les effets de la revendication
I délais d’exercice
Art.
115
:
délai
de
3
mois
après
jugement
d’ouverture.
Champ d’application : tous les cas où un tiers se prétend propriétaire d’un bien en possession
du débiteur. Exception : L115-1 précise que le propriétaire est dispensé de faire reconnaître
son droit de propriété lorsque le contrat portant sur ces biens a fait l’objet d’une publicité.
C’est un délai préfix.
Procédure
:
_ une demande amiable adressée au mandataire (délai d’1 mois pour répondre)
_ en l’absence de réponse, ou en cas de refus, un autre délai court, d’1 mois.
_ Saisie du juge commissaire.
II Les effets de l’action en revendication
S’il y a restitution dans un état usager, le propriétaire a droit à des dommages-intérêts, ainsi
que pour la résolution de la vente. Mais les acomptes perçus doivent être rendus : doit exister
un compte entre les parties. Le mandataire doit calculer pour savoir s’il doit payer ou non le
revendiquant
pour
garder
le
bien.
Le droit de propriété, quand les conditions de la revendication ne sont pas réunies, est
inopposable à la procédure. Le meuble est alors la propriété du débiteur.
TITRE II : Le passif du débiteur
LE MONTANT DU PASSIF
Section 1 : Les règles relatives à la déchéance du terme
En situation de redressement, il n’existe pas de déchéance du terme, à la
différence de la procédure de liquidation ou de cession totale, car, là, il existe
une
répartition
entre
les
créanciers.
Ce n’est pas une sanction pour le débiteur, mais une mesure de caractère
technique
permettant
une
répartition.
Section 2 : Les règles relatives au cours des intérêts
Art. L55, de la loi de 85 : le jugement d’ouverture d’une procédure entraîne en
principe l’arrêt du cours des intérêts, " à moins qu’il ne s’agisse des intérêts
résultants tant de prêt conclu pour une durée supérieure à un an, ou assortie
d’un
paiement
différé
d’un
an
ou
plus
".
Le fondement est favoriser le crédit interentreprises : continuation du cours
jusqu’au moment de la répartition. Problème : la capitalisation n’est pas
interdite, et il peut en résulter des sommes considérables.
LA DÉCLARATION ET VÉRIFICATION DE CRÉANCES
Section 1 : champ d’application de la procédure
I dispense de vérification
L99 : il n’est pas procédé à la vérification s’il apparaît que le produit de la
réalisation de l’actif est absorbé par les frais de justice et les créances
privilégiées à moins que s’agissant d’une personne morale il n’y ait lieu de
mettre
une
partie
de
l’actif
à
la
charge
du
dirigeant.
Mesure réaliste : à quoi bon vérifier le passif s’il n’y a rien ? Le représentant
des créanciers doit donner des éléments d’informations suffisants pour que le
juge commissaire décide.
II Champ d’application de la vérification
L50 : tout créancier antérieur à la procédure sauf les salariés doivent déclarer
leur
créance.
Section 2 : La déclaration de créance
I l’avertissement à adresser au créancier
Le débiteur doit donner au représentant des créanciers la liste de ses dettes
avec les adresses. Elle doit être déposée au greffe : le représentant des
créanciers doit avertir par accusé de réception suivant des termes précis
chaque
créancier
du
délai
imparti.
En pratique, il arrive que le débiteur s’oppose à cette liste. LE représentant
des créanciers doit alors s’efforcer de détecter les créanciers et les avertir.
II La nature de la déclaration de créance, forme et montant
La jurisprudence est abondante : pou la cour de cassation, la déclaration de
créance correspond à une instance en justice ! La nature est celle d’un acte
introductif. Ainsi, quand l’auteur de la déclaration de créance n’est pas le
créancier, ce ne peut être qu’un préposé (si a pouvoir), un avocat (ont un
mandat légal), un tiers possédant un pouvoir spécial. Si elle n’est pas envoyé
dans
le
délai,
elle
est
irrecevable.
La forme : la déclaration doit indiquer la volonté de participer à la procédure.
Art. D61 prévoit les éléments qu’elle doit comporter, mais la sanction n’est pas
l’irrecevabilité si elle est complétée au plus tard lors de l’audience par le juge
commissaire. Le créancier doit indiquer le taux d’intérêt retenu.
Section 3 : La vérification des créances et l’admission
I La vérification et l’établissement de la liste des créances
La vérification est stricto sensu. Le débiteur est convoqué ; on lui montre
toutes les déclarations envoyées : il les confronte avec son comptable ; les
créances non contestées deviennent certaines pour la suite de la procédure.
La contestation par le représentant des créanciers ; art. L154 : s’il existe
discussion sur tout ou partie d’une créance , le représentant des créanciers en
avise le créancier intéressé et il l’invite à faire d’autres explications. Le
défaut de réponse dans les 30 jours entraîne l’interdiction de toute
contestation ultérieure ! Mais la cour de cassation a permis au juge
commissaire d’admettre néanmoins la créance.
II L’administration par le juge commissaire, l’état de la créance
A la décision du juge
Art. 101 : sur la proposition du représentant des créanciers, le juge
commissaire décide de l’admission ou du rejet ou constate qu’une instance est
en cours et se déclarer incompétent au profit d’une autre juridiction. Le juge
commissaire ne peut statuer qu’après avoir entendu le débiteur, le
représentant des créanciers, l’administrateur, le créancier intéressé.
Il n’y a pas de demande reconventionnelle possible ; le juge indique le taux
d’intérêt pour ceux courant après jugement. Le fisc peut déclarer sa créance à
titre provisionnel, et le juge commissaire est lié. Mais l’administration doit
déclarer à titre définitif dans le délai de L100 (normal). Sous ses conditions et
modalités, L54 s’applique indiscutablement à l’administration fiscale.
2
Thèses
sur
la
compétence
de
juge
commissaire
:
_ a ici la compétence du tribunal lui même (thèse principale)
_ n’est compétent que dans des cas limités où cela n’est pas contesté, tandis
qu’il existe des cas où seul le tribunal est compétent.
B
Etat
des
créances,
dépôt
et
publicité
Elles sont déposées sur un état des créances au greffe de la juridiction et est
publié au BODAC une annonce disant que cet état est au greffe.
III Les effets de la décision du juge commissaire, réclamation, relevé de
forclusion
A Les effets de l’admission
Art 53 al 4 : les créances non déclarées sont éteintes. L’admission est
intérruptible de prescription, mais n’entraîne pas novation de la créance et
s’impose aux cautions. Il existe une substitution de prescription : trentenaire.
Quel est le fondement de l’irrévocabilité de l’admission ? L’admission est une
décision de justice, avec autorité de la chose jugée. Sinon, le débiteur reste
tenu
d’une
obligation
naturelle
!
Comment pallier à une décision du juge commissaire ? En cas d’erreur
matérielle, il peut y avoir rectification s’il s’agit d’une erreur du juge et non du
mandataire. En cas de fraude, il peut y avoir un recours en révision.
B Les réclamations
Elles ne peuvent porter que sur une décision du juge ; il faut donc une
déclaration de créance entraînant déclaration du juge commissaire.
1. réclamation par une partie à l’instance
Art.102 : devant la cour d’appel. Cette voie est ouverte au débiteur (droit
propre), le créancier, l’administrateur lorsqu’il a pour mission d’assurer la
continuation de l’entreprise. Le délai est de 10 jours. Pour les salariés, la L85
prévoyait un affichage, la L94 prévoit un avis dans un journal d’annonce l "gal.
2. réclamation par tout tiers intéressé
Il faut permettre à tout créancier de se contester eux-mêmes. Toute
personne intéressée peut former réclamation : le juge commissaire statue
après contradictoire. C’est assez rare en pratique, cette décision peut faire
l’objet d’une autre voie de recours devant la cour d’appel.
C Le relevé de forclusion
C’est la situation permettant à certains créanciers d’obtenir la remise de la
forclusion. C’est l’art. L53 al1 à 3 : si le créancier établit que sa défaillance
n’est
pas
due
à
son
fait,
par
le
juge
commissaire.
La forclusion n’est pas opposable au créancier dont les droits bénéficient d’une
publicité dès lors qu’ils ne sont pas avisés personnellement. Existe-t-il une
limite
dans
le
temps
?
La seule limite vient de L53 al 2 : l’action en relève de forclusion ne peut être
que dans le délai d’un an après l’ouverture, sauf pour les salariés. L’appel contre
le
juge
commissaire
est
la
cour
d’appel.
Régime
:
le
délai
de
forclusion
est
préfix.
Raisons : le créancier doit justifier de raisons ; la jurisprudence est sévère car
si le débiteur démontre que le créancier ne pouvait pas ne pas savoir qu’existe
procédure, il n’y a pas recours.
LE PASSIF PRIVILEGIE
Section 1 : L’AGS.
I Le privilège et le super-privilège des salariés
Le privilège concerne toutes les sommes dues dans les 6 mois qui précèdent
l’événement entraînant licenciement, sauf lorsqu’il y a eu novation en prêt.
Il existe une fraction que l’on divise : le super-privilège : les derniers 60 jours
de salaires + 1 mois supplémentaire pour les congés payés. Plafond : deux fois
le plafond mensuel pour les cotisations de sécurité sociale.
Il prime toutes les autres créances sauf le gage et la rétention. Mais même le
privilège simple prime l’hypothèque !
II La garantie des salaires
On impose aux entreprises in bonis une petite cotisation pour un fonds géré
par les assedics. Lorsqu’un sinistre survient, on paye les salariés
immédiatement et l’AGS est subrogé dans leurs droits.
A domaine d’application de l’assurance-insolvabilité
Tout employeur doit cotiser dès qu’il emploi un ou plus salariés. Les
bénéficiaires sont tout salarié, même à temps partiel, occasionnels, dès
qu’existe le critère de la subordination. L’AGS ne couvre que les sommes
venant du contrat de travail à la date du jugement d’ouverture et les créances
résultant de la rupture pendant la période d’observation, dans le mois du plan,
dans les 15 jours de la liquidation.
B La mise en oeuvre de l’AGS
1. établissement de relevés assedic
Le représentant des créanciers et le représentant des salariés doivent établir
ses fiches dans le délai de 10 jours. Elles sont transmises au juge commissaire,
puis au greffe, puis aux assedics qui paye le représentant des créanciers
lequel distribue l’argent aux salariés.
2. Le remboursement des avances
Par subrogation. Si ce remboursement n’appartient pas au plan de continuation,
il
se
peut
néanmoins
que
l’AGS
accepte
des
délais.
Section 3 : Les autres privilèges
1. le privilège du trésor public
Il est inférieur que les hypothèques, mais bat tous les autres. Au delà de 100
000 Fr, il est soumis à publicité au tribunal de commerce pour les
commerçants. Cela doit être effectué dans les 2 mois après l’arriéré fiscal. La
sanction est sévère : le privilège est inopposable.
2. Le privilège de la sécurité sociale et des institutions de retraite
complémentaires
Privilège également général, qui vient juste après le fisc, à égalité avec le
privilège du vendeur de fonds de commerce. Publié dès lors qu’il dépasse
80000 Fr au greffe du tribunal. La sanction est m’inopposabilité.
# Les autres privilèges
Pour les frais de conservation, du bailleur d’immeuble pour 2 ans de loyers ;
privilège des frais de justice ; privilège spécial immobilier du syndic de
copropriété.
TITRE III : La liquidation judiciaire
LE PRONONCE DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE
Section 1 : Les conditions
I Le critère de la liquidation judiciaire
Le plan ne peut concerner qu’une entreprise. En son absence, il n’y a pas de plan
(Ex : le dirigeant mis en procédure par L182) L’activité d’artisan est suffisant
pour qu’il y ait plan. La liquidation judiciaire implique l’inactivité ou l’inexistence
d’une entreprise quelconque.
II Les modalités de conversion du redressement en liquidation judiciaire
A tout moment, spécialement dans le cadre d’une demande de renouvellement
de la période d’observation, lorsqu’il existe des pertes d’exploitation, souvent.
Section 2 : Les effets du jugement d’ouverture de la liquidation judiciaire
I Le liquidateur
Art. L148-1 venant de L94 : le jugement ouvrant liquidation judiciaire désigne
le juge commissaire et le liquidateur. Est liquidateur celui qui était
représentant des créanciers. Le tribunal peut faire autrement mais par
décision
motivée.
Mission : établit l’ordre de répartition entre les créanciers comme le
représentant des créanciers et il représente le débiteur, tel le syndic de 67
et il est chargé des opérations de licenciement
II Les effets de la liquidation : le dessaisissement et la préservation du
patrimoine du débiteur
L152 : cela s’effectue de plein droit. Le dessaisissement pour le débiteur de
l’administration et de la disposition de ses biens acquis à quelque titre que ce
soit tant que la procédure n’est pas clôturée. Les droits et actions du débiteur
concernant le patrimoine appartient au liquidateur. Tout le dispositif pour
assurer la conservation des biens s’applique : L40 et L37. Mais existe un
système spécifique sur la continuation du contrat de bail : L153 ; le liquidateur
peut continuer le contrat de bail et l’imposer en cas de cession. Mais est-il
tenu des dettes avant procédure ? Hésitations.
III Effets à l’égard des
rétablissement des poursuites
créanciers,
déchéance
du
terme
et
L160 : le jugement qui ouvre ou prononce la liquidation judiciaire rend exigible
les créances non échues. Ce n’est pas une sanction mais une nécessité résultant
de
la
liquidation.
L161 : les créanciers titulaires d’un privilège spécial, d’un nantissement ou d’une
hypothèque, ainsi que le trésor public, dès lors qu’ils ont déclarés leurs
créances même s’ils ne sont pas admis, peuvent exercer des poursuites
individuelles dans les 3 mois s’il n’y a pas d’opérations de liquidation. Il s’agit ici
de lutter contre une éventuelle inertie du liquidateur. Le fait pour lui de saisir
un notaire, un officier public de la réalisation suffit. Porté exacte de l’action ?
Elle se limite à la réalisation des biens grevés mais le produit des réalisations
doit
être
remis
au
liquidateur.
Pour les créanciers bénéficiant de l’action résolutoire, L47 leur était
applicable, mais, L61 ? Leur permettre l’action serait les rétablir dans leur
droits de propriétaire, et c’est impossible ; il ne s’agit donc que d’un
rétablissement partiel des poursuites.
LES REALISATIONS
Section préliminaire : poursuite provisoire de l’activité.
L 153 : si l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le maintien de
l’activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée de 2 mois
renouvelable. Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, la durée est fixée par
le
tribunal
en
fonction
de
l’année
culturale
en
cours.
Quel est l’intérêt dont parle la loi ? Celui de ne pas voir disparaître le fonds de
commerce par exemple.
Section 1 : la réalisation des unités de production composées de tout ou
partie de l’actif mobilier ou immobilier
L155 ! Des unités de production composées de tout ou partie de l’actif mobilier
ou immobilier peuvent faire l’objet d’une cession globale. C’est une cession à
forfait, sans garantie, de type aléatoire. Mais existent des différences avec le
plan de cession : il n’y a pas continuation des contrats selon L86, et la question
demeure de savoir si elle emporte purge (oui pour M. Soinne).
L155 al2 : le liquidateur suscite des offres d’acquisition et fixe le délai
pendant lequel elles sont reçues. Toutefois, ni le débiteur, ni les dirigeants de
droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni aucun parent
ou allié jusqu’au second degré ne peuvent se porter acquéreur.
L155 al3 : toute offre doit être écrite et comporter indication de L83.
L155 al4 : le juge commissaire, après avoir entendu le débiteur, le comité
d’entreprise, décide quant au choix de l’offre et il retient celle qui lui paraît la
plus
sérieuse
et
qui
permet
d’assurer
l’emploi
des
salaires.
La mise en œuvre de L155 est fréquente, mais ne peut concerner qu’une
entreprise vivante, avec salariés.
Section 2 : La réalisation des biens meubles et immeubles.
L157 : avant toute vente, le liquidateur doit solliciter les autorités
administratives pour les archives (droit de préemption du ministère de la
culture).
I Les ventes immobilières
A
Dispositions
communes
aux
diverses
réalisations
immobilières
Pour les biens de communauté, dont la disposition nécessite l’accord des 2
époux, l’on passe outre. problème : présence du débiteur dans l’immeuble
d’habitation ? Expulsion ? La jurisprudence est hésitante.
B Les modalités de la vente immobilière
L154 : les ventes d’immeubles ont lieu selon les formes prescrites en matière
de vente à l’encan. Mais le juge commissaire fixe la mise à prix et les
conditions essentielles de la vente et détermine les modalités de publicité. Il
peut aussi autoriser la vente amiable si elle s’opère dans de meilleurs
conditions : lui permet de passer outre la forme habituelle de la vente ! S’il y a
vente par adjudication, existe purge des hypothèques (le créancier hypothèque
n’a pas de surenchère).
Les
2
systèmes
ont
leur
_
la
vente
publique
permet
_ la vente de grès à grès permet un prix convenable.
la
avantage
:
transparence
Hypothèse particulière : la vente sur saisie, par cahier des charges. Les
créanciers inscrits sont sommés par huissier de justice d’assister à la vente,
l’enchère se fait par avocat (sa responsabilité est engagée en cas de non
règlement
du
prix).
Au
tribunal
l’on
procède
par
la
voie
des
bougies.
La vente à l’amiable exige l’autorisation du juge commissaire. Son autorisation
le lie-t-elle ? En droit, il ne fait qu’autoriser la passation de l’acte ; il faut
examiner
s’il
a
donné
son
accord.
Il arrive que le tribunal procède par voie de plis cacheté(plus rapide que les
bougies), mais c’est illégal, car non prévu par la loi.
C Les effets de la vente
Objectif : permettre à l’acquéreur d’avoir un titre vierge de toute inscription.
Il faut rechercher si la vente opère ou non purge des hypothèques : de plein
droit pour l’adjudication, payée par l’acquéreur si amiable. Le prix est payé au
mandataire liquidateur. Comment parvenir à la radiation de l’inscription ? Dans
la procédure d’ordre, le juge aux ordres suit l’ordre amiable ou judiciaire ;
dans la procédure amiable, il doit indiquer le prix à répartir et les propositions
de répartition. Cet " état de colocation " est déposé au greffe du tribunal et le
greffier avertit les créanciers : possibilité d’opposition. Le liquidateur remet
entre les mains du juge aux ordres qui raille l’inscription.
II Les opérations de recouvrement : la vente de biens de l’entreprise
Cas le plus fréquent : la cessation du fonds de commerce autorisée par le juge
commissaire.
2
particularités
:
_ pour le bail commercial s’applique le dispositif du 30 sept 53
_ si le bail est amiable, nécessité de la purge des créanciers nantis (privilège
du vendeur de fonds de commerce).
Section 3 : Le sort du gage
Art. L159 : le liquidateur autorisé par le juge commissaire peut en payant la
dette retirer les biens constitués en gage par le débiteur. A défaut de retrait,
le liquidateur doit dans les 6 mois demande la résiliation. Le créancier gagiste
même s’il n’est pas encore admis pourvu qu’il ait déclaré sa créance peut
demander l’attribution judiciaire du gage. En cas de vente du bien gagé par le
liquidateur, le droit de rétention est reporté sur le prix. L’inscription est
radiée
à
la
diligence
du
liquidateur.
Le créancier gagiste prime tous les autres créanciers : l’attribution judiciaire
permet de se débarrasser de tous les autres créanciers. Peut être même sur
biens incorporels, à tout moment de la procédure. Mais la vente par le
créancier gagiste lui-même n’est pas intéressant car il perd alors son droit de
rétention.
LES REALISATIONS
Section préliminaire : poursuite provisoire de l’activité.
L 153 : si l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le maintien de
l’activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée de 2 mois
renouvelable. Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, la durée est fixée par
le
tribunal
en
fonction
de
l’année
culturale
en
cours.
Quel est l’intérêt dont parle la loi ? Celui de ne pas voir disparaître le fonds de
commerce par exemple.
Section 1 : la réalisation des unités de production composées de tout ou
partie de l’actif mobilier ou immobilier
L155 ! Des unités de production composées de tout ou partie de l’actif mobilier
ou immobilier peuvent faire l’objet d’une cession globale. C’est une cession à
forfait, sans garantie, de type aléatoire. Mais existent des différences avec le
plan de cession : il n’y a pas continuation des contrats selon L86, et la question
demeure de savoir si elle emporte purge (oui pour M. Soinne).
L155 al2 : le liquidateur suscite des offres d’acquisition et fixe le délai
pendant lequel elles sont reçues. Toutefois, ni le débiteur, ni les dirigeants de
droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni aucun parent
ou allié jusqu’au second degré ne peuvent se porter acquéreur.
L155 al3 : toute offre doit être écrite et comporter indication de L83.
L155 al4 : le juge commissaire, après avoir entendu le débiteur, le comité
d’entreprise, décide quant au choix de l’offre et il retient celle qui lui paraît la
plus
sérieuse
et
qui
permet
d’assurer
l’emploi
des
salaires.
La mise en œuvre de L155 est fréquente, mais ne peut concerner qu’une
entreprise vivante, avec salariés.
Section 2 : La réalisation des biens meubles et immeubles.
L157 : avant toute vente, le liquidateur doit solliciter les autorités
administratives pour les archives (droit de préemption du ministère de la
culture).
I Les ventes immobilières
A
Dispositions
communes
aux
diverses
réalisations
immobilières
Pour les biens de communauté, dont la disposition nécessite l’accord des 2
époux, l’on passe outre. problème : présence du débiteur dans l’immeuble
d’habitation ? Expulsion ? La jurisprudence est hésitante.
B Les modalités de la vente immobilière
L154 : les ventes d’immeubles ont lieu selon les formes prescrites en matière
de vente à l’encan. Mais le juge commissaire fixe la mise à prix et les
conditions essentielles de la vente et détermine les modalités de publicité. Il
peut aussi autoriser la vente amiable si elle s’opère dans de meilleurs
conditions : lui permet de passer outre la forme habituelle de la vente ! S’il y a
vente par adjudication, existe purge des hypothèques (le créancier hypothèque
n’a pas de surenchère).
Les
2
systèmes
ont
leur
_
la
vente
publique
permet
_ la vente de grès à grès permet un prix convenable.
la
avantage
:
transparence
Hypothèse particulière : la vente sur saisie, par cahier des charges. Les
créanciers inscrits sont sommés par huissier de justice d’assister à la vente,
l’enchère se fait par avocat (sa responsabilité est engagée en cas de non
règlement
du
prix).
Au
tribunal
l’on
procède
par
la
voie
des
bougies.
La vente à l’amiable exige l’autorisation du juge commissaire. Son autorisation
le lie-t-elle ? En droit, il ne fait qu’autoriser la passation de l’acte ; il faut
examiner
s’il
a
donné
son
accord.
Il arrive que le tribunal procède par voie de plis cacheté(plus rapide que les
bougies), mais c’est illégal, car non prévu par la loi.
C Les effets de la vente
Objectif : permettre à l’acquéreur d’avoir un titre vierge de toute inscription.
Il faut rechercher si la vente opère ou non purge des hypothèques : de plein
droit pour l’adjudication, payée par l’acquéreur si amiable. Le prix est payé au
mandataire liquidateur. Comment parvenir à la radiation de l’inscription ? Dans
la procédure d’ordre, le juge aux ordres suit l’ordre amiable ou judiciaire ;
dans la procédure amiable, il doit indiquer le prix à répartir et les propositions
de répartition. Cet " état de colocation " est déposé au greffe du tribunal et le
greffier avertit les créanciers : possibilité d’opposition. Le liquidateur remet
entre les mains du juge aux ordres qui raille l’inscription.
II Les opérations de recouvrement : la vente de biens de l’entreprise
Cas le plus fréquent : la cessation du fonds de commerce autorisée par le juge
commissaire.
2
particularités
:
_ pour le bail commercial s’applique le dispositif du 30 sept 53
_ si le bail est amiable, nécessité de la purge des créanciers nantis (privilège
du vendeur de fonds de commerce).
Section 3 : Le sort du gage
Art. L159 : le liquidateur autorisé par le juge commissaire peut en payant la
dette retirer les biens constitués en gage par le débiteur. A défaut de retrait,
le liquidateur doit dans les 6 mois demande la résiliation. Le créancier gagiste
même s’il n’est pas encore admis pourvu qu’il ait déclaré sa créance peut
demander l’attribution judiciaire du gage. En cas de vente du bien gagé par le
liquidateur, le droit de rétention est reporté sur le prix. L’inscription est
radiée
à
la
diligence
du
liquidateur.
Le créancier gagiste prime tous les autres créanciers : l’attribution judiciaire
permet de se débarrasser de tous les autres créanciers. Peut être même sur
biens incorporels, à tout moment de la procédure. Mais la vente par le
créancier gagiste lui-même n’est pas intéressant car il perd alors son droit de
rétention.
LES REALISATIONS
Section préliminaire : poursuite provisoire de l’activité.
L 153 : si l’intérêt public ou celui des créanciers l’exige, le maintien de
l’activité peut être autorisé par le tribunal pour une durée de 2 mois
renouvelable. Lorsqu’il s’agit d’une exploitation agricole, la durée est fixée par
le
tribunal
en
fonction
de
l’année
culturale
en
cours.
Quel est l’intérêt dont parle la loi ? Celui de ne pas voir disparaître le fonds de
commerce par exemple.
Section 1 : la réalisation des unités de production composées de tout ou
partie de l’actif mobilier ou immobilier
L155 ! Des unités de production composées de tout ou partie de l’actif mobilier
ou immobilier peuvent faire l’objet d’une cession globale. C’est une cession à
forfait, sans garantie, de type aléatoire. Mais existent des différences avec le
plan de cession : il n’y a pas continuation des contrats selon L86, et la question
demeure de savoir si elle emporte purge (oui pour M. Soinne).
L155 al2 : le liquidateur suscite des offres d’acquisition et fixe le délai
pendant lequel elles sont reçues. Toutefois, ni le débiteur, ni les dirigeants de
droit ou de fait de la personne morale en liquidation judiciaire, ni aucun parent
ou allié jusqu’au second degré ne peuvent se porter acquéreur.
L155 al3 : toute offre doit être écrite et comporter indication de L83.
L155 al4 : le juge commissaire, après avoir entendu le débiteur, le comité
d’entreprise, décide quant au choix de l’offre et il retient celle qui lui paraît la
plus
sérieuse
et
qui
permet
d’assurer
l’emploi
des
salaires.
La mise en œuvre de L155 est fréquente, mais ne peut concerner qu’une
entreprise vivante, avec salariés.
Section 2 : La réalisation des biens meubles et immeubles.
L157 : avant toute vente, le liquidateur doit solliciter les autorités
administratives pour les archives (droit de préemption du ministère de la
culture).
I Les ventes immobilières
A
Dispositions
communes
aux
diverses
réalisations
immobilières
Pour les biens de communauté, dont la disposition nécessite l’accord des 2
époux, l’on passe outre. Problème : présence du débiteur dans l’immeuble
d’habitation ? Expulsion ? La jurisprudence est hésitante.
B Les modalités de la vente immobilière
L154 : les ventes d’immeubles ont lieu selon les formes prescrites en matière
de vente à l’encan. Mais le juge commissaire fixe la mise à prix et les
conditions essentielles de la vente et détermine les modalités de publicité. Il
peut aussi autoriser la vente amiable si elle s’opère dans de meilleurs
conditions : lui permet de passer outre la forme habituelle de la vente ! S’il y a
vente par adjudication, existe purge des hypothèques (le créancier hypothèque
n’a pas de surenchère).
Les
2
systèmes
ont
leur
_
la
vente
publique
permet
_ la vente de grès à grès permet un prix convenable.
la
avantage
:
transparence
Hypothèse particulière : la vente sur saisie, par cahier des charges. Les
créanciers inscrits sont sommés par huissier de justice d’assister à la vente,
l’enchère se fait par avocat (sa responsabilité est engagée en cas de non
règlement
du
prix).
Au
tribunal
l’on
procède
par
la
voie
des
bougies.
La vente à l’amiable exige l’autorisation du juge commissaire. Son autorisation
le lie-t-elle ? En droit, il ne fait qu’autoriser la passation de l’acte ; il faut
examiner
s’il
a
donné
son
accord.
Il arrive que le tribunal procède par voie de plis cachetés (plus rapide que les
bougies), mais c’est illégal, car non prévu par la loi.
C Les effets de la vente
Objectif : permettre à l’acquéreur d’avoir un titre vierge de toute inscription.
Il faut rechercher si la vente opère ou non purge des hypothèques : de plein
droit pour l’adjudication, payée par l’acquéreur si amiable. Le prix est payé au
mandataire liquidateur. Comment parvenir à la radiation de l’inscription ? Dans
la procédure d’ordre, le juge aux ordres suit l’ordre amiable ou judiciaire ;
dans la procédure amiable, il doit indiquer le prix à répartir et les propositions
de répartition. Cet " état de colocation " est déposé au greffe du tribunal et le
greffier avertit les créanciers : possibilité d’opposition. Le liquidateur remet
entre les mains du juge aux ordres qui raille l’inscription.
II Les opérations de recouvrement : la vente de biens de l’entreprise
Cas le plus fréquent : la cessation du fonds de commerce autorisée par le juge
commissaire.
2
particularités
:
_ pour le bail commercial s’applique le dispositif du 30 sept 53
_ si le bail est amiable, nécessité de la purge des créanciers nantis (privilège
du vendeur de fonds de commerce).
Section 3 : Le sort du gage
Art. L159 : le liquidateur autorisé par le juge commissaire peut en payant la
dette retirer les biens constitués en gage par le débiteur. A défaut de retrait,
le liquidateur doit dans les 6 mois demande la résiliation. Le créancier gagiste
même s’il n’est pas encore admis pourvu qu’il ait déclaré sa créance peut
demander l’attribution judiciaire du gage. En cas de vente du bien gagé par le
liquidateur, le droit de rétention est reporté sur le prix. L’inscription est
radiée
à
la
diligence
du
liquidateur.
Le créancier gagiste prime tous les autres créanciers : l’attribution judiciaire
permet de se débarrasser de tous les autres créanciers. Peut être même sur
biens incorporels, à tout moment de la procédure. Mais la vente par le
créancier gagiste lui-même n’est pas intéressant car il perd alors son droit de
rétention.
LES REPARTITIONS
(" les répartitions ou la mission impossible ; M. Soinne 97).
Les immeubles appartiennent à un état de colocation : prix de vente plus
répartition proposée. Mais il existe un problème jamais posé en jurisprudence
du rétablissement en fin de procédure. Ex. : 3 immeubles. lors de la vente du
1e, paiement du super privilège + art 40 ; mais pour le 2e et le 3e le prix va aux
créanciers hypothécaires !
LA CLOTURE DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE
Section 1 : Dispositions communes.
L167 : à tout moment de la procédure, le tribunal peut prononcer même
d’office
la
clôture
de
la
liquidation.
2
modalités
:
_ il n’existe plus de passif exigible ou le liquidateur dispose de sommes
suffisantes
(clôture
par
extinction
du
passif)
_ lorsque la poursuite des opérations de liquidation judiciaire est rendue
impossible par insuffisance d’actif (clôture par insuffisance d’actif.)
Art. D153 : les modalités des comptes du mandataire sont déposés dans les 3
mois de la clôture de la liquidation. Le débiteur et les créanciers peuvent
contester sous 8 jours. Mais cela ne prescrit pas la responsabilité du
mandataire, qui est de 5 ans ! Il doit restituer les documents mais conserver
ceux qui appartiennent à la procédure. Pb : les archives sont souvent
dispersées. Il peut il y avoir une vérification fiscale, et les registres
permettant de calculer l’ancienneté du salarié doivent être conservés 5 ans. Le
jugement de clôture doit faire l’objet d’une publication au R.C.S.
I La clôture par extinction du passif
La lettre du texte semble indiquer que ce n’est possible qu’en cas de liquidation
judiciaire. Mais l’esprit est contraire, et elle s’applique donc au redressement.
En effet, sinon, il faudrait commencer par aggraver la situation pour passer en
liquidation judiciaire pour pouvoir clôturer. La jurisprudence opine plutôt pour
une
généralité
de
cette
clôture.
Faut-il tenir compte du passif à échoir ? Il n’est pas suffisant de démontrer
que le passif exigible peut être payé, c’est tout le passif, même à échoir, qui
est
considéré.
La preuve ? la jurisprudence exige en général la vérification du passif, et la
preuve résulte de la disponibilité en caisse.
Difficulté : cumul de la clôture et de l’appel du jugement d’ouverture ? Lorsque
le débiteur paye le créancier à l’origine du jugement ? Mais la cour d’appel doit
vérifier si l’ensemble du passif à court terme est couvert par les disponibilités
à
court
terme.
Effets ? L795 al3 : rétablit le débiteur ou le dirigeant dans tous ses droits. Il
les dispose ou les relève de toutes les déchéances ou incapacités.
Pb : comme le jugement de liquidation judiciaire entraîne disparition de la
personne morale, ce jugement la ressuscite t-elle ? Il n’y a pas rétroactivité,
les décisions pendant procédure demeurent ; les dettes éteintes par non
déclaration ne revivent pas.
II La clôture pour insuffisance d’actif
A Les conditions de la clôture
Signifie que les opérations sont achevées, tant au niveau de la réalisation des
actifs que le déclenchement des actions. Elle peut intervenir à tout moment.
En fait, il existe un délai de 5 mois minimum pour s’informer.
B Les effets de la clôture
1. les effets généraux
Il n’y a plus dessaisissement, le mandataire perds tout pouvoir, les passif est
largement purgé. Il peut quand même exister reprise des opérations : sous le
régime de L85, la réouverture ne pouvait intervenir qu’à la condition que des
actifs aient été dissimulés. Difficulté : il arrive que le liquidation judiciaire
oublie de réaliser des actifs ; le débiteur n’a alors commis aucune faute et
demande le rétablissement de ses droits. La L94 prévoit que la réouverture
peut intervenir si des actifs n’ont pas été réalisés ou si des actions ont été
oubliées. DE manière rétroactive ? Oui, pour la doctrine.
2. L’absence de rétablissement des poursuites
Sous le régime de L67, les choses étaient claires : le débiteur est face à ses
créanciers à la fin de la procédure.
Sous la L85, c’est l’inverse : le débiteur demande à être débarrassé grâce à
L169 ! Cette disposition, au cœur de l’ensemble du dispositif et l’élément
essentiel dans la réforme sur le surendettement. Le droit romain ancien,
américain, anglais, allemand reconnaissent l’abandon d’actif.
a. nature et champ d’application
Ce n’est pas une remise de dette : les cautions demeurent tenues. L’action
disparaît mais le droit demeure ! Toutes les dettes sont concernées, sauf les
cautions ou les codébiteurs qui ne sont pas libérés. Les créanciers de la
communauté ont le droit d’action sur tous les biens de communauté qui
apparaîtrait après jugement de clôture. La situation est illogique et la solution
consiste ne la mise en redressement de conjoint ou la mise en œuvre d’un
régime de séparation de biens.
b Les cas de reprise des poursuites individuelles des créanciers
L
169
prévoit
cette
possibilité
pour
les
créances
:
_venant d’une condamnation pénale (cela vise les crimes de sang et les délits
de famille) soit pour des faits étrangers à la procédure, soit pour fraude
fiscale. CE sont les délits commis à l’occasion de la gestion du patrimoine privé
(distinction
avec
le
patrimoine
professionnel?)
_droits attachés à la personne du créanciers (les obligations de famille et
celles
résultant
du
divorce).
_ la caution ou le coobligé qui a payé au lieu et place du débiteur peut le
poursuivre.
_ les créanciers victimes d’une fraude (suppose la volonté de causer un
préjudice au créancier : prouver que le débiteur s’est abstenu volontairement
de
révéler
un
bien
qu’il
possédait.)
_ en cas de faillite personnelle, d’interdiction de diriger, de banqueroute.
(c’est un frein à l’exclusion des personnes incapables car le juge hésitera à
maintenir le droit de poursuite des créanciers).
PARTIE III : LA RESPONSABILITE ET LES SANCTIONS
TITRE I : Responsabilité et sanctions civiles
RESPONSABILITE
ET
SANCTIONS
A L'ENCONTRE DU DEBITEUR ET DES DIRIGEANTS
CIVILES
Section 1 : L’action en comblement et le prononcé du redressement et la
liquidation personnelle
I Les dispositions communes
A Les personnes concernées
L179 : Lorsqu’une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire est
ouverte à l’égard d’une personne morale de droit privée, les dispositions qui
suivent sont applicables au dirigeant personne physique ou morale. Sous le
régime de L85, étaient concernées les personnes morales à objet économique,
à l’exclusion des associations. Maintenant, toute association, quelle qu’elle soit,
peut faire l’objet de sanction.
Cela concerne les dirigeants de droit (lorsqu’il est désigné officiellement par
l’assemblée des associés ou actionnaires et que l’on a accepté sa mission), mais
l’absence de mention au RCS n’a aucune importance. Le dirigeant de fait
entraîne une jurisprudence abondante, sur le problème de sa définition. Les
juges du fond ont une liberté totale d’appréciation quant à la preuve. C’est
celui qui dispose du pouvoir en toute indépendance d’engager la personne
morale
!
Les
éléments
constituant
un
faisceau
:
_
la
signature
_
l’attestation
des
_ les relations avec la clientèle sans nécessité d’en référer.
bancaire
salariés
Le dirigeant de droit reste néanmoins responsable, puisqu’il a accepté de tenir
ce rôle. Cass. janvier 98 : il est quand même libéré des fautes survenues après
sa démission, même non signalée au RCS.
B L’information de la juridiction
L184 : aux fins de l’application de L180 à L182, d’office ou à la demande des
organes de la procédure, le tribunal peut charger le juge commissaire
nonobstant toute disposition législative contraire à fin d’obtenir
communication de tout renseignement. Finalité : déterminer la solvabilité du
dirigeant, communication du dossier fiscal.
C Tribunal compétent, saisine, procédure
La juridiction compétente est celle qui a ouvert la procédure, compétence
exclusive. problème : lorsque l’Etat ou un établissement public est
administrateur. Le tribunal pourrait reconnaître sa responsabilité ? La
question n’a pas été posée. S’il est dirigeant de fait, il est pourtant admis que
seule la juridiction administrative est compétente.
Modalité de saisine : L183 ; le tribunal se saisit d’office ou à la demande de
l’administrateur, du représentant des créanciers, commissaire à l’exécution du
plan, liquidation judiciaire ou procureur de la république. Les créanciers ne
peuvent pas agir d’eux-mêmes ?
L180 peut-il se cumuler avec l’art.1382 du C. Civil ? (La prescription est
différente.) Cela était admis sous la L67 par le syndic. La L85 suspend la
présomption de faute, et en 95 la cour de cassation élimine 1382 pour retenir
le texte plus spécifique ! L’action ut singuli des créanciers n’est plus permise,
alors qu’elle était utile en cas d’hésitation du mandataire. La jurisprudence en
96 remarque que puisque l’on ne peut plus user de 1382, cette action n’est plus
ouverte aux créanciers. (Critique de M. Soinne).
L’action en comblement se prescrit après 3 ans à partir du jugement de
liquidation judiciaire, sauf l’action en faillite personnelle peut être exercée
tant que la procédure est ouverte. Mais l’exercice d’une action en comblement
(civil) n’exclut pas la banqueroute (pénal) et il faut tenir compte de l’autorité
au civil de ce qui est jugé au pénal et de la suspension au civil ; les organes de
la procédure peuvent se constituer partie civil, comme le créancier s’il prouve
qu’il a un intérêt distinct, comme par exemple en cas de préjudice moral.
Déroulement
de
l’instance
:
_
assignation
du
mandataire
_ citation sur ordonnance du président du tribunal en cas de saisine d’office.
Les motifs doivent être exprimés de manière impartiale.
Les débats ont lieu en chambre du conseil.
II L’action en comblement
C’est L181 al 1er : lorsque le redressement ou la liquidation d’une personne
morale fait apparaître une insuffisance d’actif, le tribunal peut en cas de
faute de gestion ayant contribuée à l’insuffisance, décider que les dettes de la
personne morale seront supportées en toute ou partie avec ou sans solidarité
pour tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains
d’entre eux. "
A Champ d’application
L180 est le fondement unique de l’action en responsabilité par les organes de
la procédure. Pour autant, il existe quelques textes dont il faut connaître
l’existence
:
_
au
pénal,
le
délit
de
banqueroute
_ responsabilité particulière du dirigeant à l’égard de l’administration fiscale.
L266 et L267 du C. de procédure fiscale établissent une responsabilité
spécifique :
o
lorsque le recouvrement des impositions dues par une SARL a été
rendu impossible par des manœuvres ou l’inobservation répétée
des obligations fiscale, le dirigeant est responsable solidairement
des obligations.
o
lorsqu’un dirigeant de société est responsable de l’inobservation,
rendant impossible l’imposition, il peut être déclaré solidairement
responsable du passif.
_ la gestion de fait à propos des associations, notamment. Les personnes qui
engagent des dépenses pour la collectivité doivent suivre certaines règles
quant aux conditions et modalités. Si elles ne sont pas respectées, c’est un
gérant de fait d’après le droit administratif : peut être déclaré solidairement
responsable du remboursement des dettes impunément engagées.
B Conditions de l’action en comblement
1. la légalité de la condamnation
a. la preuve d’un préjudice: La preuve de l’insuffisance d’actif est
une condition préalable à la recevabilité de l’action. Elle vient d’un
comparatif entre le montant des dettes et celui des actifs. La
définition est donc large .L’insuffisance d’actif est celle qui
existe lorsque les biens ont été réalisés même dans de mauvaises
conditions. Le bilan de liquidation diffère du bilan d’exploitation
b
La
faute
de
gestion
Elle doit être prouvée par l’organe de la procédure demandeur. Les juges du
fond doivent très précisément la caractériser. Les fautes les plus fréquentes
sont celles relatives à la comptabilité ou la continuation d’exploitation
déficitaire (avec salaire du dirigeant). Les fautes de comptabilité sont connues
: pas d’existence, de sincérité du compte. Il est fréquent de voir des créances
factices maintenues au bilan. Les fautes inhérentes au fonctionnement de la
personne morale sont toutes les fautes pénales et le fait de ne pas avoir réuni
l’assemblée annuelle, de ne pas tenir le registre des assemblées, de ne pas
reformer
les
capitaux.
Quel est la responsabilité du gérant par rapport à celle de l’associé ? Le
conseil de surveillance n’es pas visé par L180, sauf hypothèse où il se serait
immiscé dans la gestion. L’on distingue la responsabilité du président du conseil
d’administration (faute d’action) de celle des membres (faute d’inaction). Voici
une responsabilité collective ! Mais la juridiction tient compte du fait, pour les
petites structures, que le pouvoir appartient surtout au président
c
Le
lien
de
causalité
Lien direct entre le préjudice et la faute. Le législateur est très peu exigeant
: il suffit que la faute ait contribué pour une part aussi modeste soit-elle pour
que soit présumée la faute.
2. L’opportunité de la condamnation, pouvoirs d’appréciation, modalité de
condamnation
a. La faculté du tribunal
La position est très variée selon le président et les époques : c’est l’un des
aspects du droit où la position des juridictions est éclatée. Appréciation
subjective. Mais le montant de l’insuffisance d’actif, qui ne vaut pas en soi
preuve de la faute de gestion, est tout de même un indice.
Peut-on exercer une action en comblement quand il y a plan de continuation ? Il
est difficile de voir un préjudice causé aux créanciers, puisque ceux-ci
acceptent ou qu’ils seront payés. Mais M Soinne considère que le préjudice
tient justement dans l’étalement du passif et l’action ne fait pas de doute en
cas de faux plan de continuation, lorsqu’il y a reprise par les actionnaires.
b Les modalités de la condamnation
Le tribunal peut condamner à la totalité de l’insuffisance ou à un pourcentage,
ou à une somme ! Le tribunal a tout pouvoir sur les modalités. Les règles de
droit commun de la responsabilité in solidum en cas de faute est ici
inapplicable. La responsabilité des dirigeants est plus réduite lorsqu’ils
déposent le bilan.
C Les conséquences de la condamnation
L180 : les sommes versées par le dirigeant sont affectés selon les modalités
prévues par le plan d’apurement du passif. En cas de cession ou de liquidation,
ses sommes sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc
(pondéré).
problème : ses sommes venant de l’action en comblement profitent-elles aussi
aux créanciers de L40 ? Il n’y a pas de jurisprudence. M. Soinne estime qu’il
faut payer d’abord les créanciers de L40 ; le reste de la doctrine pense le
contraire.
Le dirigeant peut exercer une action contre le commissaire à l’exécution du
plan qui n’aurait pas suffisamment surveillé l’exploitation. Déduction fiscale de
ses sommes. Quand le dirigeant est caution de certains créanciers,
généralement le tribunal n’en tient pas compte !
II La déclaration personnelle
A L’ouverture d’après L181
L181 : Le tribunal peut ouvrir une procédure à l’égard des dirigeants à la
charge desquels a été mis tout ou partie du passif d’un personne morale et qui
ne s’acquitte pas de cette dette. Si le dirigeant est lui-même commerçant,
artisan, ou agriculteur, la situation est délicate mais pour autant indiscutable.
C’est une faculté du tribunal ! Les effets de la procédure sont les mêmes, sauf
à dire que dans le passif du dirigeant ou ajoute le passif différent. S’il n’a pas
d’entreprise, logiquement, il ne peut y avoir que liquidation.
B Le redressement ou la liquidation en cas de preuve de faits ou de
commission des actes visés à L182
1. Les cas d’ouverture directe d’une mesure de redressement ou de
liquidation
les
faits
reprochables
:
_ avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres. (il y
a abus de biens sociaux ; peut prendre des formes diverses, comme
l’attribution d’une rémunération excessive, le paiement de dettes
personnelles.)
_ avoir sous couvert de la personne morale réalisé des actes de commerce
dans un intérêt personnel. (le dirigeant agit sous le couvert de la personne
morale)
_ avoir fait des biens ou des crédits de la personne morale un usage contraire
à l’intérêt de celle-ci. ( Reproduit de manière plus précise la définition de
l’abus de biens sociaux, mais à la différence du délit, la mauvaise foi n’est pas
nécessaire)
_ avoir poursuivi abusivement dans un intérêt personnel une exploitation
déficitaire. (application très fréquente ; ici la notion de cessation de paiement
a une signification différente et peu importe que la juridiction n’a pas remonté
la date de l’état de cessation des paiements jusqu’aux faits. Ex. : continuation
de l’entreprise dans l’intérêt d’une autre dans laquelle il a des actions !)
_ avoir tenu une comptabilité fictive ou avoir fait disparaître des documents
comptables. (La L10 juin 94 a apporté une modification (le 7ème), de sorte que
le
5ème
doit
être
interprété
strictement)
_ avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif ou avoir
frauduleusement augmenté le passif. (ce sont les faits constitutifs de
banqueroute)
_ avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au
regard des dispositions légales. (Il faut une évidence, sans discussion possible.
Le droit fiscal connaît le " rejet de comptabilité " lorsqu’elle contient des
erreurs graves et répétées, omissions)
La preuve appartient au demandeur, le mandataire. L182 pose une difficulté :
la liquidation judiciaire d’un petit concessionnaire de la faute d’un grand
constructeur, amène t-elle la mise en redressement de celui-ci ? Ce problème
est à l’origine d’une future modification législative.
2. conséquences de l’extension
L182 al2, 3, 4 : est ajouté au passif celui de la personne morale. L’action se
prescrit par 3 ans. La procédure est autonome, idem L178.
Problème : le passif de la personne morale à la charge de la personne physique
doit être porté avec sûreté ou chirographaire ? Pour M Soinne, l’on élimine les
sûretés. Mais la cour de cassation, le 6 février 96 a décidé que l’Assedic,
l’AGS, bénéficiant du privilège des salariés, peut s’exercer à l’encontre de
l’actif du dirigeant. Mais les sûretés conventionnelles ne sont pas transposées.
Section 2 Les sanctions civiles : faillite personnelle et déchéance du droit
de gérer
Elles peuvent être prononcées à tout moment, sauf la faillite personnelle ne
peut être prononcée qu’au cours de la procédure. L’interdiction de gérer, sorte
de faillite personnelle atténuée, est-elle d’application fréquente ? Non, car le
tribunal est soucieux de le protéger dans sa dispense à l’égard des créanciers.
La faillite personnelle peut-être un accessoire à la banqueroute. L201 al 2 :
Lorsqu’une juridiction répressive et une juridiction civile ou commerciale ont
par des décisions définitives prononcée à l’égard d’une même personne des
peines différentes : la peine du tribunal correctionnel s’applique.
I Domaine d’application des sanctions civiles
A Les personnes visées
L185 : lorsqu’une procédure est ouverte. Les dispositions sont applicables au
commerçant, agriculteur, ou artisan, dirigeant de fait ou de droit, de personne
morale ayant une activité économique, aux personnes physiques représentants
permanents de personne morale.
B Les cas d’ouverture
1. faillite personnelle
L187
:
concerne
les
personnes
physiques
qui
:
_
poursuivent
une
activité
déficitaire
_ omettent de tenir une comptabilité ou disparition de document comptables
_ détournement ou disparition de tout ou partie de l’actif ou augmentation
frauduleuse du passif
L189
:
situation
plus
large
pour
les
personnes
morales
:
_ achat pour revente en dessous des cours (la revente à perte n’est pas en soi
frauduleux
;
mais
l’idée
d’en
tirer
profit
l’est)
_ souscrit pour le compte d’autrui sans contrepartie des engagements
excessifs
_ paye ou fait payer après cessation des paiements un créancier au préjudice
des
autres
_ omet de faire dans la quinzaine la déclaration d’état de cessation de
paiement
2. L’interdiction de gérer, contrôler, administrer une personne morale
L192 : dans les cas prévus à L187 à 190, le tribunal peut prononcer à la place
de la faillite personnelle l’interdiction de gérer, directement ou indirectement
sur toute entreprise ou sur une ou plusieurs de celles-ci.
Mais il y a des cas supplémentaires, autonomes à cette interdiction : " peut
également être prononcé à l’encontre de toute personne qui de mauvaise foi
n’aura pas remis au représentant des créanciers la liste complète de ses
créanciers et le montant de ses dettes dans les 8 jours suivant prononcé du
jugement d’ouverture. "
II Le prononcé de l’interdiction personnelle
Le tribunal se saisit d’office ou à la demande de l’administrateur, du
représentant des créanciers, liquidateur, procureur. Le commissaire à
l’exécution du plan est omis ! Le juge commissaire ne peut lui-même saisir le
tribunal. Le déroulement des débats est en chambre du conseil, l’audience est
publique. L’omission d’un des éléments ou l’ordonnance d’un président partiale
entraîne la nullité de la procédure.
III Les effets du prononcé des sanctions civiles : incapacité d’exercice
d’une fonction
A Les déchéances et interdictions
1. énoncé
a. déchéances liées à la faillite personnelle
L186 : la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer,
administrer toute entreprise commerciale. Curieusement la profession libérale
n’est
pas
interdite,
sauf
juridique.
La déchéance personnelle entraîne la déchéance honorifique, civique. Mais
l’initiative appartient au procureur pour alerter l’assemblé de passer à
l'exécution : écarter par délibération l’électeur. Pour autant ce n’est pas la
mort civile, mais plus une mort civique !
b interdiction de gérer, diriger, contrôler toute entreprise commerciale
Ce n’est pas une mesure nécessairement globale, mais peut concerner une
entreprise, une activité.
c
l’incapacité
d’exercer
une
fonction
publique
élective
L 194 (cas Tapie) : s’applique à toute personne physique à l’égard de laquelle la
mise en liquidation judiciaire a été prononcée. Sanction de plein droit !
notification à l’autorité compétente. Durée légale de 5 ans, ne pouvant être
modifiée. La mesure n’existe pas en cas de redressement.
2. Sanction de la violation des déchéances et interdictions
L216 : la violation est un délit ! Concerne t-il les cas de faillite personnelle
dont le fondement est L67 ? Oui, d’après jurisprudence.
B Durée et relevé des conséquences attachées à la faillite personnelle
1. Durée et nature des mesures
La durée doit être fixée par le tribunal et ne peut être inférieure à 5 ans. Il
n’y a pas de maximum. L’on considère l’âge de la personne, puis comparaison
avec les actes commis, et si le tribunal estime qu’il n’y a pas de rémission
possible, l’on met une peine suffisante.
2. Le relevé
Il peut résulter de plein droit d’une clôture par extinction du passif. Pas de
liberté d’appréciation. Sinon, ce peut être par juridiction pénale ou le tribunal
de commerce. Mais il faut que la personne démontre qu’existe une "
contribution suffisante au paiement du passif ". Avoir payé le montant de la
condamnation subie dans le cadre de L180 ne suffit pas !
LA RESPONSABILITE CIVILE DE DROIT COMMUN
La personne ayant une créance doit tout d’abord s’interroger sur le véritable
débiteur de cet engagement. Ex. : groupes de sociétés ; centrales d’achats ;
entreprise
de
construction.
Autre problème : responsabilité de droit commun des dirigeants et des tiers.
Pour le premier, L180 est exclusif.
Section 1 : condition de la responsabilité de droit commun
I La responsabilité des établissements de crédit
A La faute
1. Le maintien ou l’octroi abusif de crédit
Le représentant des créanciers l’administrateur ou le liquidateur soutient que
la banque aurait dû cesser son soutien plus tôt. La jurisprudence est
considérable car il s’agit d’exiger du banquier qu’il s’informe avant d’octroyer
son crédit si la situation est délicate. Il doit vérifier la régularité des comptes
de résultat, et peut solliciter le rapport des commissaires aux comptes. De
même sa responsabilité est engagée quand il informé par la banque de France
des impayés.
L’attitude fautive peut-être de cesser le financement, mais de manière
feutrée dans l’objectif de combler son compte débiteur.
La responsabilité du banquier doit avoir des avoir des limites :
_ ne se superpose pas au commissaire aux comptes. Si ses comptes ne décèlent
aucune anomalie, ils doivent être considérés comme crédibles.
_ la création d’entreprise. Pour ne pas rejeter les initiatives, la responsabilité
doit
être
appréciée
de
façon
plus
souple.
Toute transformation de créance chirographaire en sûreté est suspect, nulle
en période suspecte et entraîne responsabilité.
2. La rupture abusive de crédit
Art. 66 L24 juin 84 : tout concours à durée indéterminée ne peut être rompue
que sur notification écrite et à l’expiration d’une durée de préavis fixée à
l’élaboration.
Sauf
:
_
comportement
gravement
répréhensible
_
situation
irrémédiablement
compromise.
Le législateur n’a prévu aucun délai ; généralement c’est 30 jours. Il faut
distinguer avec le refus de toute aggravation qui est légal !
B L’incidence de la connaissance par la banque de la situation
Théoriquement, l’état de cessation des paiements de l’entreprise au moment
de la faute est exigée. Pour autant, la responsabilité est engagée si prend soin
de faire remonter la date et si démontre la connaissance par l’établissement
de crédit.
C Le préjudice
Il résulte logiquement des ruptures des crédits à tort : entreprise privée du
financement nécessaire à sa continuation, et le préjudice est la survenance de
l’état de cessation des paiements et la disparition de l’entreprise. La situation
est plus délicate dans le cas inverse : octroi de crédit supplémentaire. Ici le
préjudice est l’aggravation du passif. Il faut théoriquement faire un acte pour
la date où aurait dû cesser le concours et date de cessation et faire le
différentiel. La banque propose souvent l’abandon des poursuites comme quitte
de leur abandon de créance : raisonnement censuré par les juges.
D Le lien de causalité
Le tiers peut être condamné à payer la totalité de l’actif (31 janvier 95) quand
la cour d’appel constate que sans la rupture bancaire la cessation de paiement
n’aurait
pas
eu
lieu.
Le banquier peut s’exonérer de sa responsabilité en s’opposant à toute preuve
de sa faute et en démontrant la faute du demandeur voir l’intervention du fait
d’un tires, comme les dirigeants par exemple.
II La responsabilité de l’Etat
C’est le cas exceptionnel de collectivité territoriales qui ses ont impliquées
dans l’exploitation ou l’attitude des pouvoirs publics en amont (quand refusent
de faire appliquer une ordonnance de justice) ou en aval (le préfet s’impliquant
davantage).
Ce peut être des services particuliers. Ex. : les impôts (faux redressement),
autre ex : avoir donné à l’entreprise la possibilité de survivre le temps de
l’affaire ; autre ex : en cas de faute lourde responsabilité de la justice.
III Les autres tiers
Les décisions doivent être dictées par l’intérêt social commun et comme
certaines sociétés sont actionnaires sur filiales. Le problème vient de la
pratique tendant à faire peser tout le passif sur une société.
Situation du contrat dépendant : le franchisé est lié au franchiseur, comme le
concessionnaire au concédant. Autre cas : les experts-comptables,
responsables s’ils tiennent la comptabilité dans des conditions telles qu’ils se
trouvent à l’origine du redressement fiscal.
Section 2 : La mise en œuvre de l’action
Qui peut agit ? Sous le régime de L67, le créancier pouvait agir ut singuli, mais
la cour de cassation refuse cette action. Le monopole de l’action appartient
aux organes de la procédure, commissaire à l’exécution du plan ou liquidateur
ou représentant des créanciers ; sauf en cas d’intérêt particulier, en cas de
préjudice moral.
TITRE II : Sanctions pénales
LA BANQUEROUTE
Section 1 : Conditions générales du délit
I L’ouverture préalable d’une faillite
A L’incidence de l’état de cessation des paiements
L179 : il faut nécessairement l’ouverture d’une procédure. Nature ? Crim 10
mars 86 : " une condition préalable à l’exercice de l’action publique constitutive
d’une règle de procédure ". L’absence de cette condition n’exclut pas l’enquête
préliminaire ni le dépôt d’une plainte, mais la procédure est bloquée sans ce
préalable. Il n’est pas exigé que les faits de détournement d’actif soient dans
la date de cessation de paiement. Le délit est constaté que les faits soient
postérieurs ou antérieurs à la cessation dès lors qu’ils procèdent à une même
intention et tendent au même but : objet ou pour effet de retarder l’effet de
cessation de paiement. Mais l’état de cessation de paiement peut être
différent au civil et au pénal.
B Les personnes visées
Toute personne qui a dirigé de droit ou de fait une entreprise ayant une
activité économique. Mais si le civil a considéré que ce n’est ni le commerçant,
ni l’artisan, ni l’agriculteur, c’est impossible (il faut un redressement
préalable).
Section 2 : Les cas de banqueroute
I Le délit de banqueroute proprement dit
L197 prévoit désormais en cas d’ouverture d’une procédure de redressement
que sont coupables les personnes à l’encontre desquels sont relevés ses faits :
_ avoir dans l’intention d’éviter ou de retarder l’ouverture de la procédure soit
fait des achats en dessous des cours, soit fait des moyens ruineux (=la
revente
à
perte
+
les
traites
de
cavalerie)
_ avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l’actif du débiteur. Il faut
constater une atteinte aux créanciers. La banqueroute n’implique pas
d’objectif personnel mais la dissipation volontaire du patrimoine.
_
avoir
frauduleusement
augmenté
le
passif
du
débiteur.
_ avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents
comptables de l’entreprise, ou s’être abstenu de tenir toute comptabilité alors
que la loi en fait l’obligation. Arrêt de 92 : l’obligation de remettre sa
comptabilité
est
certaine
et
spontanée.
_ avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière (la
mauvaise foi n’est pas indispensable en théorie ; en pratique, une comptabilité
est irrégulière quand on a pas tenu à jour les comptes de post-client)
II La complicité
Avoir participé à un fait principal punissable. En pratique, c’est à l’encontre du
directeur et préposé de l’établissement de crédit. Mais ils doivent être
relaxés si les crédits ne sont pas ruineux ni susceptibles de ruiner l’entreprise.
Peut-être complice l’expert-comptable ou le commissaire aux comptes. Bref,
quand le professionnel a aidé le débiteur : prêt anormaux, le risque majeur
d’être impliqué.
Section 3 : Les peines
Emprisonnement et amende (5 ans ; 500000 Frs), mais l’amende n’a pas
d’intérêt puisqu’il est tenu du passif. Interdictions accessoires :
_
des
droits
civils,
civiques,
et
de
famille
_
de
gérer,
de
se
faire
élire
_ de permis de conduire.
LES AUTRES INFRACTIONS
Section 1 : relatif à l’actif et au passif
Il existe des délits commis par certains parents. L205 : les ascendants ou descendants ou
collatéraux ou alliés des personnes susceptible de faire l’objet d’une banqueroute qui ont
détourné ou recelé des effets. La mauvaise foi doit être démontré. Ce sont les dirigeants qui
ont
dissimulé
leurs
biens.
(L209).
Ce sont les tiers qui l’ont fait dans l’intérêt du dirigeant (L204).
Section 2 : relatif aux règles de la procédure
L207
prévoit
2
cas
:
_ le mandataire apportant volontairement atteinte aux créanciers ou débiteur soit en utilisant
les sommes perçues à son profit, soit en se faisant attribuer d’avantage qu’il n’aurait dû.
_ le mandataire qui dans son intérêt a usé de pouvoirs contraires aux créancier ou débiteur.
L208 : sanction pénale pour tout créancier qui après jugement d’ouverture a passé une
convention
comportant
avantage
particulier
à
la
charge
du
débiteur.
3 mois à 2 ans + amende de 10000 à 200000 Frs pour tous commerçants, artisans, agriculteur
qui a payé pendant procédure une dette antérieure à celle-ci, a accepté une hypothèque, ou
pour toute personne qui en connaissance de la situation du débiteur a reçu un paiement
irrégulier.
Section 3 : Les règles communes aux délits annexes
Application des règles générales relative à la banqueroute. Dans tous les cas, problème de
l’éventualité et de l’action des créanciers !