PRÉFACE «On nous change notre État», s`exclamait Maurice

PRÉFACE
«On nous change notre État», s’exclamait Maurice Hauriou au
tout début du XXe siècle dans une note sous le célèbre arrêt du Tribunal des conflits Canal de Gignac – avant de préciser à ce propos
que «ce qui est grave, c’est d’incorporer à l’administration de l’État
des entreprises qui ne sont pas d’intérêt public». En l’occurrence, le
publiciste toulousain voyait en effet se profiler, derrière la décision
du Tribunal des conflits, l’amorce d’une confusion entre l’intérêt
public et l’intérêt collectif, et au-delà, l’irrésistible mouvement de
l’État vers le collectivisme.
C’est une mutation toute différente, mais d’une importance comparable, qui constitue le point de départ de la thèse de M. Grégory
Houillon, Le lobbying en droit public.
I. – Changement de paradigmes
Cette mutation (1), qui conduit à sortir à la pratique du lobbying
de l’ombre, du non-dit, de l’indicible où elle demeurait jusqu’à lors
aux yeux des juristes de droit public, a parfois été qualifiée, un peu
hâtivement, d’«américanisation du droit». En fait, celle-ci recouvre
deux évolutions parallèles et convergentes, consistant, d’une part,
dans la remise en cause de la conception dite «classique» de l’intérêt
général, d’autre part, dans l’émergence d’un nouvel « impératif
juridique», celui de l’efficacité des normes.
La première évolution va contribuer à lever le soupçon d’illégitimité qui pesait traditionnellement sur le lobbying.
À cet égard, en effet, on ne peut qu’être frappé par la dissymétrie
qui existait naguère encore entre la France et les États-Unis, le lobbying, là bas admis, reconnu, parfois même obligatoire, demeurant
ici prohibé et sanctionné. Or, comme le montre M. Grégory
Houillon, cette opposition tenait pour l’essentiel à des conceptions
(1) Sur ce point, F. Fages, F. Rouvillois, «Lobbying : la nouvelle donne constitutionnelle»,
D. 2010, n° 5, p. 277.
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divergentes de l’intérêt général dont la loi a pour finalité d’assurer
la satisfaction.
D’un côté, outre Atlantique, ce que l’on qualifie d’intérêt général
n’est, pour l’essentiel, que la combinaison d’intérêts particuliers
conciliés entre eux. De l’autre, en revanche, conformément à une tradition remontant à l’époque révolutionnaire, celui-ci était conçu
comme transcendant les intérêts particuliers, de même que la «Volonté
générale » transcende les volontés individuelles sans jamais se
confondre avec elles : «Quand tout le peuple statue sur tout le peuple
(…), alors la matière sur laquelle on statue est générale comme la
volonté qui statue. C’est cet acte que j’appelle une loi» (2), écrit ainsi
Jean-Jacques Rousseau dans le Contrat social, avant de souligner,
quelques pages plus loin, que «dans une législation parfaite, la volonté
particulière (…) doit être nulle» (3). En somme, un acte juridique ne
saurait être qualifié de loi s’il a été adopté, ou conçu, en fonction
d’intérêts particuliers, distincts de l’intérêt général.
Dans cette perspective, l’intérêt général s’oppose de façon radicale aux intérêts particuliers, de même qu’il s’impose à eux, étant
doté d’une supériorité devant laquelle tous doivent céder. Réciproquement, la prise en compte de l’intérêt particulier conduirait à
altérer, à souiller de façon irrémédiable la volonté du législateur.
Cherchant par définition à faire valoir un intérêt particulier auprès
du législateur, le lobbying, jugé parfaitement légitime aux États-Unis,
dans la mesure où il ne porte pas atteinte à ce que l’on y conçoit
comme étant l’intérêt général, était perçu, en France, comme attentatoire au principe même ce dernier. Une telle pression, affirmait ainsi le
professeur Raymond Goy au début des années 1960, paraissait donc
«parfaitement injustifiable au regard de l’idée démocratique» (4).
Or, cette notion «classique» héritée de Rousseau semble depuis
quelques années en voie de mutation. Dès le début des années 1990,
la doctrine a reconnu l’apparition d’une version nouvelle de l’intérêt
général impliquant «l’établissement de liens étroits avec les groupes
d’intérêt sociaux » (5) : jadis transcendant, affirmait le Professeur
(2) J.-J. Rousseau, Du Contrat social, II, 6.
(3) Ibid, III, 2.
(4) R. Goy, «Des vices de la volonté parlementaire», Politique, 1962, n° VI, page 130.
(5) J. Chevallier, «Présentation», in CURAPP, Public-Privé, PUF, 1995, p. 12. Sur la notion
d’intérêt général et le droit privé, v. M. Mekki, L’intérêt général et le contrat. Contribution à une
étude de la hiérarchie des intérêts en droit privé, LGDJ, 2004.
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Gilles Dumont, l’intérêt général est devenu «immanent : si sa détermination appartient encore pour partie à l’administration, celle-ci
ne peut plus le définir qu’à partir des intérêts particuliers» (6), ou du
moins, en cessant de considérer ces derniers comme quantité négligeable. En somme, constate M. Grégory Houillon, «l’intérêt général
se situe actuellement à un moment clé de son évolution» : ce qui
change radicalement les perspectives, une telle mutation semblant
rendre «possible la reconnaissance du lobbying en droit français».
Si cette première évolution lève un obstacle de principe, une
seconde, parallèle, tend à justifier en pratique le recours aux mécanismes du lobbying : c’est celle qui voit émerger l’impératif d’efficacité de la norme.
Jusqu’à une époque récente, en effet, la justification de la règle
de droit était exclusivement recherchée, non dans les effets qu’elle
était susceptible de produire, mais dans le respect de critères de
légitimité tenant à la règle elle-même. Il en allait ainsi en particulier
dans le cadre du positivisme, où la légitimité de la norme tenait à
ce qu’elle était établie conformément au principe de légalité «Le
droit positif, commentait ainsi Georges Ripert, tient sa force du
législateur, et non de la valeur de la règle de droit» (7).
Depuis quelques années, en revanche, ce qui vient justifier la loi,
c’est moins l’identité de son auteur que sa qualité propre, et plus
précisément, son efficacité : comme le notait Jacques Commaille, «le
droit et l’action publique (comme nouvelle forme de politique
publique) ne se justifient plus que par leurs résultats» (8).
Or, étant donné la complexité du processus législatif et la technicité des matières traitées, le lobbying apparaît comme un instrument
possible de «corégulation», favorable à une plus grande efficacité des
normes, A condition d’être «institutionnalisé, réglementé, entièrement public, exposant ouvertement les intérêts défendus et la
manière dont ils pourraient être affectés par l’activité
législative» (9), le lobbying, notait Laurent Cohen-Tanugi dans un
essai précurseur, permet en effet d’apporter un point de vue sur le
sujet et peut de la sorte remplir une mission d’explication à l’égard
(6) G. Dumont, La citoyenneté administrative, thèse dactylographiée, Paris II, 2002, p. 272.
(7) G. Ripert, Le Déclin du droit, 1949, réed. LGDJ, 1998, p. 127.
(8) J. Commaille, «Effectivité», in D. Alland et al., Dictionnaire de culture juridique, PUF,
2003, p. 584.
(9) L. Cohen-Tanugi, Le Droit sans l’Etat, PUF, Quadrige, 1992, p. 145.
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du législateur – l’essentiel étant alors «d’entendre toutes les parties
prenantes avant de légiférer» (10). Véritable «activité législative», ce
lobbying constitue alors un complément utile au travail parlementaire, effectué «au sein du secteur privé, par ceux qui ont la charge
de l’application des lois et sont donc les mieux à même d’en
connaître les effets» (11). Utile, et peut-être même, indispensable à
l’efficacité de la norme, directement tributaire de son adaptation au
réel, laquelle se trouve évidemment améliorée par la prise en
compte des points de vue particuliers.
A ce propos, on est tenté d’évoquer, à titre d’exemple, et bien
qu’elle soit postérieure à la soutenance de thèse de M. Gregory
Houillon, la règlementation relative à la procédure obligatoire
d’étude d’impact législative, mise en place par la loi organique du
15 avril 2009. Désormais, dispose son article 8 alinéa 1er, «les projets
de loi font l’objet d’une étude d’impact». Les documents rendant
compte de cette dernière, précise l’alinéa 2, définissent «les objectifs
poursuivis par le projet de loi, recensent les options possibles en
dehors de l’intervention de règles de droit nouvelles et exposent les
motifs du recours à une nouvelle législation». Suivant l’objet de la
loi, ces documents doivent notamment exposer « avec précision »
l’évaluation de ses conséquences économiques, financières, sociales
et environnementales, ainsi que des coûts et bénéfices financiers
attendus pour chaque catégorie d’administrations publiques et de
personnes physiques ou morales intéressées. Quant à la méconnaissance de ces règles, elle constitue un nouveau cas d’irrecevabilité
opposable aux projets de loi. Or, la densité et le formalisme avec
lesquels est conçue cette étude d’impact, ne peut, à plus ou moins
brève échéance, qu’être propice au recours à l’expertise qu’offrent
les groupes d’intérêt (12).
II. – Du tabou au droit
Ce qui, suite à un tel changement de paradigme, rend la recherche
si intéressante, et en même temps si difficile, c’est que tout, ou
presque, est à (re)faire. En l’occurrence, on sait comment se définit
(10) Ibid.
(11) Ibid, p. 146.
(12) F. Fages, op. cit., p. 275.
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le lobbying : dans une étude parue en 2000 sur les pouvoirs privés
économiques, le professeur Farjat proposait de ranger sous ce terme
«toute activité consistant à procéder à des interventions destinées à
influencer, directement ou indirectement, les processus d’élaboration, d’applications et d’intervention de mesures législatives,
normes, règlements, et plus généralement, de toute intervention des
pouvoirs publics. » (13). M. Houillon, quant à lui, parle d’« un
ensemble de pratiques variables mises en œuvre par divers organismes,
qu’il est possible de synthétiser comme une action d’influence motivée
par un intérêt particulier, catégoriel, fractionnel, qui s’exerce sur un
auteur ou auprès d’un organe producteur de normes juridiques impératives, sans contrepartie». Une définition à large spectre qui intègre
également les interventions auprès des organes chargés de mettre en
œuvre lesdites normes; mais aussi celle de groupes défendant des
points de vue qu’ils présentent comme étant d’intérêt général (ainsi,
en matière environnementale) – alors qu’un intérêt prétendu général, par cela seul qu’il se trouve défendu par un groupe particulier,
en vient à être considéré, lui aussi, comme un intérêt particulier.
«Quand il se fait (…) des associations partielles», expliquait à ce
propos Jean-Jacques Rousseau, «la volonté de chacune de ces associations devient (…) particulière par rapport à l’État» (14).
Mais si l’on sait (à peu près) ce qu’est le lobbying, on ne sait pas
vraiment, en revanche, comment procéder à son encadrement. La
question, en France, est presque entièrement inédite – comme le notait
lors de la soutenance le professeur Laquièze, qui se demandait si la difficulté d’un tel sujet ne se rattachait pas à «l’impensé français», c’està-dire, à l’impossibilité de concevoir que quelque chose existe en tant
qu’objet du droit tant qu’il n’est pas reconnu par le législateur.
C’est en tout cas cette difficulté qui à conduit M. Houillon à
structurer sa thèse en deux temps successifs, le premier consacré au
lobbying en Amérique du nord, le second, au lobbying en droit
public français.
Précision capitale : si M. Grégory Houillon a entendu consacrer
une partie entière de son ouvrage à la pratique nord américaine du
lobbying, il ne s’agit pas pour lui de se livrer à une étude de droit
comparé, au sens classique du terme.
(13) G. Farjat, cité par M. Grégory Houillon.
(14) J.-J. Rousseau, Du Contrat social, II, 3.
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Notons à ce propos que le seul fait d’étudier un système juridique
étranger ne suffit pas à faire d’une telle étude un travail de droit
comparé. Le comparatisme ne dépend pas seulement de l’objet étudié, il résulte également de la perspective adoptée, et de l’intention
de l’auteur. Or, en l’occurrence, l’objectif visé, ne saurait être de
comparer deux systèmes qui, sur ce plan, s’avèrent beaucoup trop
dissemblables pour qu’une telle démarche soit scientifiquement
pertinente : mais de décrire, aussi précisément que possible, la
manière dont le mécanisme fonctionne outre-Atlantique, la façon
dont il est conçu et réglé, afin, d’abord, de comprendre pourquoi il
en va différemment en France, et ensuite, d’établir dans quelle
mesure de telles solutions pourraient être reprises, maintenant que
la prévention systématique à son encontre semble en voie d’être
levée. En somme, la perspective adoptée est moins comparatiste,
qu’historique, idéologique et, si l’on peut employer un tel néologisme, légistique : visant à opérer «une clarification des choix idéologiques motivant les divergences existantes entre la France (…) et
d’autres systèmes comme ceux des États-Unis ou du Canada, dans
lesquels le lobbying est une notion juridique, reconnue directement
et indirectement dans les textes, et justiciable des tribunaux.» C’est
ainsi que la première partie, consacrée à la reconnaissance nécessaire et à la réglementation juridique du lobbying outre-Atlantique,
vient éclairer la seconde, consacré au lobbying impossible en droit
français, et notamment, le chapitre conclusif de cette seconde partie, «Vers un dépassement du rejet du lobbying en droit français».
De là, une démarche consistant à évoquer ces deux systèmes l’un
après l’autre, de façon juxtaposée, ce qui serait méthodologiquement
contestable dans une approche comparatiste, mais qui apparaît
comme la seule viable dans la perspective adoptée par l’auteur. De
même, c’est aussi pour cela que M. Houillon a choisi de ne pas
consacrer de développements spécifiques à la réglementation du lobbying en droit de l’Union européenne, qui lui apparaît, au regard de
sa démonstration, comme un système intermédiaire entre le formalisme américain et le non-droit français (15) : son propos n’étant pas
d’établir un panorama général de cette pratique, mais de mieux
comprendre quelles sont, sur ce plan, les traits saillants et les limites
(15) Ce qui ne l’empêche pas de l’utiliser régulièrement comme argument décisif dans sa
réflexion sur un modèle français de réglementation en pleine évolution, ainsi par exemple :
pp. 629 et s. ; 724 et s. et 930 et s.
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du système français, lesquels se trouvent justement mis en relief,
par contraste, par la pratique juridique nord-américaine.
Notons au passage que cette démarche offre au lecteur pressé qui
se contenterait d’aborder la première partie une description des systèmes américains et canadiens qui, de l’aveu des spécialistes, est
incontestablement, à ce jour, des plus détaillées et des plus perspicaces disponibles en langue française.
Eclairée par la description fouillée du système nord américain, la
situation française apparaît donc assez paradoxale : comme un système où le lobbying reste honni, parce qu’inconciliable avec la vieille
conception de l’intérêt général, mais aussi couramment pratiqué.
D’où, un décalage spectaculaire entre le droit, qui continue de l’ignorer superbement, et le fait, qui est obligé de constater que, sous
d’autres noms, il se pratique de façon très fréquente, quoiqu’en
dehors de toute réglementation spécifique. Ou du moins, en dehors de
toute reconnaissance étatique, les professionnels du lobbying étant
parvenus en revanche, «par des règles privées, à l’autorégulation, hors
même l’intervention de l’État». Un tel décalage est, il est vrai, assez
familier au publiciste, et plus encore sans doute au constitutionnaliste, habitué à mesurer le fossé existant entre les grands principes
solennellement proclamés ou les imposantes constructions théoriques,
et la réalité des comportements et des usages.
Mais ce décalage paraît d’autant plus problématique qu’il laisse
croître et prospérer, sans contrôle et sans encadrement véritable,
des activités affectant l’exercice même de la souveraineté. «A partir
du moment où les groupements d’intérêt s’assurent par des procédés
indirects une maîtrise sur l’Etat, écrivait jadis Georges Vedel, il n’est
plus sûr que le peuple gouverne lui-même.» (16)
Comment en être sûr – bref, comment faire en sorte que le lobbying ne puisse, en aucun cas, être confondu avec la corruption, le
dessous-de-table, le pot de vin ou autres manœuvres du même
acabit ? La réponse est suggérée par les exemples américains et
canadiens : en assurant sa transparence.
Le droit américain, soulignait à ce propos M. Houillon dans un
article récent, institue ainsi une obligation de déclaration trimestrielle
à la charge des lobbyistes, à laquelle s’ajoute «l’obligation de rendre
(16) G. Vedel, Cours de droit constitutionnel et d’institutions politiques, Paris, Les Cours de
droit, 1957-1958, p. 313.
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publics les moyens mis en œuvre pour convaincre, ainsi que de nombreuses données permettant d’évaluer l’influence, son origine et son
objectif (17). Le règlement du Parlement européen vient à ce titre de
monter d’un degré d’intensité en proposant de publier une «empreinte
législative» (18). (…) Les citoyens européens pourront alors savoir, à la
lecture du rapport sur le texte, quel groupe le rapporteur a rencontré
et quelle a été la nature du lobbying exercé. Cette « empreinte
législative» permet ainsi aux citoyens de pouvoir contrôler et expliquer le contenu d’un texte par les diverses influences qui peuvent
viser les députés. Ils disposent ainsi d’éléments leur permettant
d’évaluer l’absence de caractère corrupteur du lobbying exercé, tout
comme la publicité dissuade les lobbyistes de corrompre un
vote.» (19) Autant de règles qui pourraient améliorer la situation
française, «la méfiance du droit français à l’égard du lobbying, audelà de la crainte d’une remise en cause de la souveraineté nationale»,
provenant en particulier de l’opacité, voire «du secret qui entoure son
exercice», lequel «résulte de sa situation actuelle de non-droit».
Au total, la recherche menée par M. Houillon présente sans doute
un certain nombre d’imperfections – ce qui, à vrai dire, est souvent
le propre des travaux qui entreprennent de défricher des champs
inexplorés, en particulier lorsque ces derniers sont aussi vastes. Mais
si l’on envisage le bon côté de la médaille, on doit reconnaître que,
sur tous les plans et à tous les sens de ce mot, cette thèse constitue
un travail important : par la nouveauté du propos, par la masse des
informations qu’elle traite, la variété des sujets qu’elle aborde, le
nombre des portes qu’elle ouvre et la pertinence des solutions
qu’elle suggère – la France ne pouvant plus, désormais, faire comme
si de rien n’était, et laisser une activité aujourd’hui aussi essentielle
dans ce que le romancier Franz Werfel nommait Das Stern der
Ungeborenen, L’étoile de ceux qui ne sont pas nés.
Frédéric Rouvillois
Professeur de droit public à l’université Paris Descartes
(17) Lobbying Disclosure Act (1995), Section 4 ; 2 U.S.C. § 1603 s.
(18) A. Stubb, Rapport sur le développement d’un cadre pour les représentants d’intérêts auprès
des institutions européennes, 2 mars 2008, European Parliament, Committee for Constitutional
Affairs, document de séance n° 2007/2115 INI, p. 4.
(19) G. Houillon, «Lobbying et déontologie», CFP, 2012, p. 13 ; v. aussi, du même auteur,
«Corruption and conflict of interests in the perspective of lobbying», in J.B. Auby, Corruption
and conflicts of interests, Northampton-Cheltenham, Edward Elgar Publishing, 2012.
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