Le droit financier français, source d`inspiration du droit européen ?

Le droit financier français,
source d’inspiration du droit européen ?
Hubert de Vauplane
Avocat à la Cour
Membre du Haut comité juridique de place (HCJP)
D
ans quelle mesure le droit financier français constitue-t-il une source
d’inspiration, voire une référence pour le législateur européen, et ainsi
pour le droit européen ? Généralement, les travaux et études universitaires, ou les rapports de certains organismes publics se penchent plutôt
sur l’étude de l’impact du droit européen sur le droit français. Ceci est particulièrement discuté en matière de procédure pénale1, et plus largement de défense des
droits et des libertés individuelles où le rôle de la Cour de Strasbourg, gardienne
de la CEDH, a largement influencé l’organisation du droit processuel français ces
dernières années. Mais bien d’autres secteurs du droit et de la vie économique ont
été influencés par le droit européen, comme le droit des concentrations et de la
concurrence, bien sûr. C’est la question de l’« européanisation » des lois nationales.
Selon une étude récente, le taux d’européanisation ne serait supérieur à 30 % que
dans trois grands secteurs2 : les lois nationales d’origine communautaire concernent
surtout l’agriculture, la finance, l’agriculture et l’environnement. Les domaines les
moins touchés : l’éducation, la protection sociale, le logement et la défense.
Mais le champ de notre réflexion est tout autre. Le droit français exerce-t-il une
influence sur le droit communautaire ? Que cette influence soit au niveau des
principes retenus, ou des catégories juridiques. Posée de la sorte, la question peut
sembler presque saugrenue dans la mesure où l’image d’Épinal que l’on peut
avoir du droit français n’est a priori pas (plus) celle d’un droit qui s’exporte3.
1. O
n se souvient de l’importante réforme de la garde à vue par la loi du 14 avril 2011. C’est le Conseil
constitutionnel qui l›a impulsée, lui-même sous la pression de la CEDH.
2. Th. König et O. Costa, The Europeanization of domestic legislatures, Springer, 2012.
3. Les rapports sont nombreux sur la perte d’influence du droit français à l’international. Citons le
Rapport du Conseil d’État, L’influence internationale du droit français, La Documentation française,
sept. 2001. Et plus récemment, le Rapport du CESE, L’influence de la France sur la scène européenne
et internationale par la promotion du droit continental, sept. 2014.
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PARTIE 1 – UN COURANT DE PENSÉE ORIGINAL
Figé dans ses principes et son immobilisme depuis Napoléon, le droit français
ne serait plus que l’ombre de lui-même. Au point que lors de l’émancipation
d’un certain nombre de pays de l’économie communiste, ceux-ci se seraient plus
inspirés de droits anglo-saxons que de traditions civilistes, parfois même pour
des pays européens de l’ex-bloc de l’Est. Depuis plus de vingt ans, les travaux
d’universitaires anglo-saxons n’ont eu de cesse de promouvoir le système de la
common law au détriment du système romano-germanique4. Ce travail a fini par
influencer les organisations internationales, dans leur mode d’appréciation de la
qualité juridique des systèmes légaux. La preuve ? Le rang catastrophique de la
France dans les classements de la Banque mondiale et son Rapport Doing Business
qui mesure l’efficacité des systèmes juridiques nationaux, au regard de certains
critères économiques, comme la facilité de création d’une société, la force des
contrats, l’efficacité de garanties et sûretés en cas de procédure collective. Depuis
son édition 2006, ce rapport procède à un classement général des différents pays
et la France apparaît alors au 44e rang. Dans l’édition 2009, la France est au
31e rang. En 2016, elle figure au 27e. On peut contester la méthode, comme
le courant de pensée sous-jacent5, qui pose en postulat que la réglementation
économique d’un pays est déterminée par son appartenance à une tradition juridique, celle des pays de common law étant plus favorable aux affaires6. Celle-ci se
caractérise par une place plus importante laissée à la jurisprudence, laquelle, grâce
à la technique des precedents, offre un niveau de sécurité et de prévisibilité de la
norme juridique. Mais surtout, elle se distingue des systèmes de tradition civiliste
par la place plus grande laissée à l’auto-régulation. Cette théorie, ou à tout le
moins l’idée sous-jacente que le droit le plus favorable au développement économique était celui d’origine de common law, a été véhiculée jusqu’à la Commission
européenne qui a fini par s’en persuader. Ce qui explique, en partie, pourquoi
la pensée juridique anglaise est devenue la source principale d’inspiration de la
Commission européenne en matière de liberté de commerce et d’industrie, et en
premier lieu pour les activités financières7.
4. Ph. Wood, Maps of World Financial Law, 6th ed., 2008, Sweet & Maxwell Ltd ; même si les recherches
les plus récentes sont plus nuancées : M. Schmiegelow et H. Schmiegelow (Sous la direction de),
Institutional Competition between Common Law and Civil Law : Theory and Policy, Springer, 2014.
5. Celui de la Theory of legal origins.
6. L’article de référence en la matière est le suivant : R. la Porta, F. Lopez-de-Silanes et A. Shleifer, The
economic consequences of legal origins, Amsterdam Business School Research Institute, 2008.
7. M. Salah, « La mise en concurrence des systèmes juridiques nationaux – Réflexions sur l’ambivalence
des rapports du droit et de la mondialisation », Revue internationale de droit économique, 2001/3,
p. 142.
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1. Le droit des marchés financiers, la liberté contractuelle
et la common law
Avant de devenir le modèle de la Commission européenne, le droit anglo-saxon a
d’abord réussi à influencer les droits nationaux à partir des années 80. La phase de
globalisation de l’économie et, en premier lieu, des marchés financiers, à compter
de cette période a inévitablement conduit à retenir comme modèles juridiques
ceux qui étaient les plus ouverts à la concurrence, les moins interventionnistes et
les plus souples pour les acteurs économiques. La conséquence en a été un alignement des normes nationales sur les normes d’origine anglo-saxonne considérées
comme de « valeur internationale »8. Les règles de la City de Londres ont, ainsi,
servi de modèle à plusieurs législateurs nationaux (à commencer par le français),
notamment pour la réorganisation des bourses  (disparition du système de cotation dirigé par les ordres par un système dirigé par les prix) ou la réglementation
des produits financiers ou des produits dérivés.
À partir des années 90, les textes européens en matière de marchés financiers
prônent clairement une concurrence libre et ouverte entre acteurs économiques,
et donc entre places boursières. À y regarder de plus près, les directives ou règlements que l’on classe comme d’« influence anglaise » sont les textes concernant
les marchés financiers de gros ; ceux pour lesquels la Place de Londres porte
une attention particulière, compte tenu de son poids et de son rôle, toujours
croissants, toujours plus incontournables (grâce, faut-il le rappeler, notamment
aux banques françaises qui ont choisi dès la fin des années 90 la Place de Londres
contre la Place de Paris). Des exemples ? La première directive sur les marchés
financiers, la DSI de 1993, puis celle dite MIF I et maintenant MIF II n’ont eu
de cesse de promouvoir un système de fragmentation des marchés boursiers traditionnels, préférant la multiplication des systèmes de négociation à l’unicité d’une
bourse, fût-elle régionale, et ce, au plus grand bénéfice des acteurs mondiaux
(souvent non Européens) et clairement au détriment de la veuve de Carpentras ou
de celle d’Écosse qui se sont vues petit à petit écartées de ces marchés, et reléguées
dans des produits de substitutions (Trackers, ETF, OPCVM, FIA). Les différentes
bourses européennes ne comptent plus que très peu d’investisseurs individuels.
Un autre exemple de la préférence donnée aux professionnels et non aux investisseurs de détail est le marché du collatéral où, afin de permettre aux banques
d’investissement de pouvoir répondre aux appels de marge des bourses et autres
chambres de compensation, on a créé une directive sur mesure qui permet aux
professionnels d’utiliser les titres (re-use) de leurs clients comme s’ils en étaient
propriétaires. Ces différents textes se caractérisent par une approche commune :
8. A. Couret, « La dimension internationale de la production du droit », in G. Martin et J. Clam (Sous
la direction de), Les transformations de la régulation juridique, LGDJ, 1998, pp. 197 et ss.
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PARTIE 1 – UN COURANT DE PENSÉE ORIGINAL
celle de favoriser la concurrence entre acteurs et la liquidité du marché, parfois
même au prix d’une baisse de protection des investisseurs, en laissant les forces du
marché s’équilibrer ; autrement dit, créer les conditions de compétition les plus
ouvertes, en supprimant les barrières réglementaires permettant de protéger les
marchés locaux (et donc de facto, les investisseurs). L’idée sous-jacente à ces textes
part du principe que le marché dit de gros ne doit pas suivre les mêmes règles que
le marché dit de détail ; que ce marché de gros doit d’abord permettre aux acteurs
de traiter d’égal à égal, sans protection particulière, selon des règles le plus souvent
purement contractuelles.
Tel est d’ailleurs le sens de la proposition relative à la création d’une Union des
marchés de capitaux et des textes qu’il convient de mettre en œuvre pour achever
cet objectif. Ces différents textes n’ont d’autres buts que de permettre d’achever la
création d’un marché (unique ?) financier européen.
2. Le droit bancaire et financier, la protection du faible
et le droit français
Mais cette « influence anglaise » est nettement moins prégnante dans les textes
bancaires et financiers ne traitant pas des marchés financiers de gros. Au contraire,
divine surprise, le droit français (et plus largement le droit romano-germanique)
apparaît comme ayant été longtemps une source d’inspiration pour de nombreuses directives traitant des marchés de détail, et même parfois des marchés de
gros lorsqu’il s’agit de pratiques abusives ! Que l’on songe aux directives et règlements en matière de droit de la consommation, mais aussi de ventes à distance de
services financiers, de crédit hypothécaire, de comparabilité des frais de comptes
bancaires, de documents d’information clé relatifs aux produits d’investissement
de détail (PRIIPs) et d’abus de marché.
Car ce qui caractérise le droit français (et continental) en l’espèce, et en ce sens
il peut parfois apparaître comme l’opposé de la common law, c’est avant tout un
système juridique cherchant à rééquilibrer les forces en présence dans un contexte
où elles ne sont pas, par nature, sur un pied d’égalité. Autrement dit, le droit
français se distingue par sa propension à accorder un régime de protection à la
partie la plus faible. Il en résulte non seulement des règles dites consuméristes
(la France est le grand inventeur du code de la consommation) mais aussi un
rôle plus important accordé à la puissance publique, à la régulation publique, au
contrôle des acteurs privés par l’administration.
question de la protection de la partie faible dans les rapports contractuels est une
des caractéristiques du droit français. Bien sûr, le principe de la liberté individuelle
et son corollaire la liberté du contrat constituent le socle de notre droit civil, mais
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Le droit financier français, source d’inspiration du droit européen ?
ce principe est tempéré par un autre tout aussi puissant : celui de s’assurer d’un
certain équilibre dans ces rapports contractuels. D’où, par exemple, la notion
de lésion en droit français. Or, si cette recherche de l’équilibre dans les rapports
contractuels figure déjà dans le code civil napoléonien, ce n’est que plus tard que
s’est développée l’idée d’un régime de protection de la partie faible par le droit.
À cet égard, deux grands juristes français du XXe siècle ont travaillé sur la question du rôle du droit comme instrument protecteur : Louis Josserand et Georges
Ripert. En octobre 1934, Josserand donne une conférence à l’École française de
droit de Beyrouth, intitulée La protection des faibles par le droit. Il explique déjà
que la tendance contemporaine du droit est de protéger de plus en plus les faibles
contre l’exploitation des forts. Il y voit une rénovation et une humanisation du
droit. Ripert consacre lui aussi un chapitre à la protection des faibles dans son
livre, Le régime démocratique et le droit civil moderne. L’un et l’autre recourent à
la morale pour justifier la défense des faibles contre l’exploitation injuste dont
ils peuvent être victimes. Mais la morale à laquelle ils font référence n’est pas la
même : morale chrétienne chez Ripert, morale républicaine chez Josserand. Il se
trouve que, s’agissant de la protection des faibles contre l’exploitation injuste des
forts, ces deux morales se rejoignent. Ce sont ces principes de protection de la
partie faible qui ont irrigué le droit français depuis plusieurs générations9. Cette
protection des faibles intervient de deux manières. D’une part, sous une forme
préventive, le législateur prohibant certaines clauses de nature à mettre le faible
à la discrétion du fort (clause d’exonération de responsabilité dans le contrat de
transport, certaines clauses des contrats d’assurance, etc.) ou prescrivant que les
clauses contractuelles rédigées soient présentées aux clients de manière très claire.
D’autre part, lorsque l’abus de faiblesse n’a pu être prévenu, des sanctions a posteriori sont possibles.
En France, le droit commun des contrats est imprégné de l’idée que les relations
contractuelles ne sont pas systématiquement équilibrées entre les parties. D’où
l’idée qu’il convient dorénavant de diviser entre « contrats structurellement équilibrés et structurellement déséquilibrés »10, c’est-à-dire ceux qui impliquent des
parties de puissance et de compétence comparables, et ceux qui, au contraire,
comprennent un contractant en « position de dépendance économique, technique ou sociale »11, autrement dit une partie faible. Cette reconnaissance de
la réalité économique se retrouve dans l’ordonnance du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats. En effet, la protection de la partie faible
9. J. Ghestin et M. Fontaine, Protection de la partie faible dans les rapports contractuels, LGDJ, Bibl. dr.
priv., n° 261, 1998.
10. F. Zenati-Castaing et Th. Revet, Cours de droit civil. Contrats. Théorie générale – Quasi-contrats, PUF,
2014, spéc. n° 4, pp. 33-37.
11. Ibid, n° 4, p. 36.
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constitue officiellement l’un de ses trois axes essentiels. Le nouveau droit français
des contrats prévoit ainsi une obligation générale d’information, consacre la
notion de bonne foi à tous les stades de la vie du contrat, reconnaît un « abus
de faiblesse » à la civiliste12, crée un délai de réflexion et un délai de rétractation, prohibe tout contenu excessif13, met en place un encadrement de la fixation
unilatérale du prix où le juge peut intervenir en cas d’abus, et prévoit un principe
d’interprétation des clauses obscures en défaveur de celui qui a proposé le contrat.
Cette consécration d’un régime de protection de la partie faible, dans le cœur du
droit civil (et non plus uniquement dans le code de la consommation), permet au
droit français de se positionner comme un droit moderne, tenant compte de la réalité économique et offrant son parapluie protecteur aux contractants les plus faibles.
L’on retrouve cette préoccupation de protection dans les services financiers.
Concrètement, quels sont les problèmes que rencontrent les consommateurs /
investisseurs dans le domaine financier ? Il convient de distinguer les problèmes
communs à tous les produits de ceux spécifiques à certains produits. Dans le
premier cas, l’on peut citer la transparence des produits (coût total du service,
compréhension du produit), les pratiques de vente parfois agressives, une documentation inadéquate ou peu compréhensible, la protection des données, les
mécanismes de réclamation. Viennent ensuite les problèmes spécifiques à certains
produits, comme les dépôts bancaires, les crédits bien sûr, les services de paiement, les assurances : dans tous ces produits, la question principale est celle de la
transparence des frais, de l’adéquation des produits aux besoins du client. Face à
ces pratiques, il convient de protéger le client / investisseur.
Ce régime de protection s’illustre dans de nombreux dispositifs législatifs dans
lesquels la France a souvent été pionnière, au point que sa législation a inspiré
le droit européen. Que l’on songe, sans souci d’exhaustivité, à la création d’une
autorité administrative propre à assurer la surveillance des marchés et la protection de l’épargne (la COB a été la première autorité de la sorte en Europe), aux
mécanismes de lutte contre le surendettement, au principe du droit au compte
bancaire, au régime des clauses abusives, à celui de la protection des données per12. Le nouveau droit ajoute au vice de violence le cas dans lequel « une partie, abusant de l’état de
dépendance dans lequel se trouve son cocontractant, obtient de lui un engagement qu’il n’aurait pas
souscrit en l’absence d’une telle contrainte et en tire un avantage manifestement excessif ».
13. Le futur article 1170, d’une part, prévoit que « Toute clause qui prive de sa substance l’obligation
essentielle du débiteur est réputée non écrite » (reprise de la célèbre jurisprudence dite Chronopost). D’autre part, l’article 1171 énonce que « dans un contrat d’adhésion, toute clause qui crée un
déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties au contrat est réputée non écrite.
L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ». Cette disposition est calquée sur le mécanisme consumériste des clauses
abusives (art. L. 132-1, C. consom.), à ceci près que le droit commun cantonnera expressément son
application aux contrats d’adhésion.
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sonnelles (la CNIL a, elle aussi, été la première autorité administrative nationale),
à la répression des abus de marchés (là encore la France a été pionnière avec une
législation sur le délit d’initié en avance sur son temps) ou encore au régime de la
protection des avoirs des clients auprès de leurs intermédiaires financiers. Tous ces
mécanismes figurent aujourd’hui au niveau du droit européen, mais bien souvent
leur inspiration provient du droit français.
Cette tendance à la protection conduit ainsi à reconnaître l’existence d’un ordre
public financier de protection (à côté d’un ordre public de direction) avec une
réglementation spécifique tendant à protéger la partie la plus faible, à savoir
l’investisseur14, tout au moins lorsqu’il s’agit d’une personne non avertie ou d’un
non-professionnel, qu’il s’agisse de la réglementation de l’appel public à l’épargne,
de l’obligation d’information voire de conseil de l’intermédiaire financier, et de
la transposition de certains mécanismes du droit de la consommation tels que le
délai de réflexion et le droit de rétractation15.
Cet objectif de protection répond de plus en plus aux attentes d’une part importante des populations, surtout depuis la crise financière. Il s’agit là de la question
de la « finance responsable », c’est-à-dire d’une industrie dont les produits
doivent d’abord répondre aux besoins des clients et de l’économie, plutôt que des
machines à commissions.
Ainsi, ce régime de protection du consommateur / investisseurs, qui a pu apparaître pendant des années comme une faiblesse du droit français, n’est-il pas
en train de devenir un atout ? Pendant trop longtemps, on a cherché à attirer
les investisseurs en France au motif que notre système leur était aussi favorable
qu’un autre (c’est-à-dire leur offrait une liberté contractuelle totale). C’était sans
compter avec notre fiscalité. Mais pourquoi ne pas faire de la France le héros /
héraut de la protection du consommateur / investisseur ? À l’heure où les citoyens
continuent de marquer une défiance envers les marchés financiers et leurs acteurs,
alors que ceux-ci cherchent avant tout à être rassurés sur la protection de leurs
avoirs auprès des intermédiaires financiers, la France n’a-t-elle pas une carte à
jouer dans ce domaine ?
Sa voix serait d’autant plus crédible, que son image d’un pays protecteur est largement véhiculée par les médias internationaux.
14. A. Tehrani, Les investisseurs protégés en droit financier, LGDJ, Bibl. dr. entreprise, n° 88, 2015 ;
C. Lombardi, La protection de l’investisseur sur le marché financier, LGDJ et Éditions Schulthess,
Genève, 2012.
15. J. Méadel, Les marchés financiers et l’ordre public, LGDJ, bibl. dr. priv., 2007.
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