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MARCHES PUBLICS
Les garanties financières du marché
moniteur du 5 janvier 2007
Le code des marchés 2006 propose un certain assouplissement du régime des garanties et
augmente les possibilités de choix du mécanisme le mieux adapté.
Les différents articles apportent des précisions quant aux règles applicables à la retenue de
garantie, aux modalités de remboursement, et aux dispositifs alternatifs rendus disponibles par le
nouveau code.
Physionomie générale du système des garanties
Les garanties permettent d'assurer la bonne exécution d'un marché : elles assurent et renforcent
les droits financiers du pourvoir adjudicateur sur son cocontractant.
Toutefois, il faut noter que le système de garanties est un dispositif facultatif.
Les systèmes de garantie des marchés publics reposent sur la retenue de garantie (voir art. 101),
mais le code propose plusieurs mécanismes alternatifs : la garantie à première demande et la
caution personnelle solidaire.
L'article 102 prévoit aussi que les cahiers des charges peuvent comporter des mécanismes encore
plus spécifiques de garantie adaptés à des cas particuliers.
Les règles applicables à la constitution d'une retenue de garantie
La retenue de garantie se définit comme une démarche par laquelle une partie des acomptes dus
au titulaire du marché est bloquée sur un compte neutre.
Elle sert à couvrir les réserves éventuelles qui pourraient être faites soit lors de la réception (des
fournitures, services ou travaux), soit pendant le délai de garantie.
La retenue sera au maximum de 5 % du montant du marché (avenants compris).
Au moment du paiement, le comptable public consignera le montant de la retenue sur un compte
qui sera à disposition.
Le nouveau code 2006 précise que le prélèvement ne pourra plus se faire sur le versement des
avances.
Les modalités de remboursement de la retenue de garantie
De façon générale, le code prévoit le remboursement des sommes retenues à compter du moment
où les prestations ont été exécutées par le titulaire du marché.
L'article 103 précise ces modalités : la garantie devra être remboursée dans le délai d'un mois
après l'expiration du délai de garantie.
Cete du Sud-Ouest – groupe Innovation Qualité Construction – Les CP en REVUE n° 44 – 1ier trimestre 2007
Si le pouvoir adjudicateur estime que le marché a mal été exécuté, il devra en préciser les motifs
dans ce délai d'un mois : en effet, un simple refus de remboursement de la retenue de garantie
pourrait engager la responsabilité de l'administration.
En tout état de cause, Le code sanctionne tout retard de remboursement (intérêts moratoires).
Les dispositifs alternatifs à la retenue de garantie
Le code des marchés autorise le recours à d'autres dispositifs tels que la garantie à première
demande et la caution personnelle et solidaire.
Ce sont des dérogations à la retenue de garantie qui viennent la remplacer sur demande du
titulaire du marché, et dans le cas d'une caution solidaire, si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose
pas.
L'utilisation de ces deux mécanismes suppose l'absence de retenue de garantie en cas de
résiliation du marché (art. 104)
Il faut préciser que ces dispositifs constituent des garanties fortes au profit du pouvoir adjudicateur
contractant car ils s'appuient tous les deux sur l'engagement de garants tiers au contrat.
En matière de constitution de garanties en présence d'un groupement d'opérateurs économiques,
l'article 51 apporte des précisions notamment en distinguant les groupements solidaires et les
groupements conjoints
Enfin, avec l'article 105, le nouveau code des marchés envisage l'introduction dans le cahier des
charges, d'autres garanties que celles déjà prévues et qui seraient inspirée du droit privé.
Les implications pratiques
Si le montant maximum de la retenue de garantie est de 5 %, il peut aussi très bien être inférieur.
Le pouvoir adjudicateur a la possibilité de récuser l'organisme qui apporte sa garantie dans le
cadre d'une garantie à première demande ou de caution personnelle et solidaire. Par contre, il
devra motiver son refus.
Le contrat doit impérativement utiliser des termes précis pour définir la garantie utilisée, et
renvoyer aux bons articles du code, sous peine de faire l'objet d'une requalification non prévue.
Le pouvoir adjudicateur devra être attentif à ne pas opposer un refus de remboursement de la
retenue de garantie pour des imperfections mineures, ce qui pourrait être considéré par le juge
comme injustifié en cas de contentieux.
Cete du Sud-Ouest – groupe Innovation Qualité Construction – Les CP en REVUE n° 44 – 1ier trimestre 2007