Revue de presse du 02/05/2016

N°675
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Du 02/ 05 /2016
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Entretien avec Ali Mezghani, juriste
« C’est par l’économie que se dessine le mouvement de régression de l’Etat moderne »
Projet de loi bancaire : une opération de démantèlement de l’unité juridique de l’Etat
tunisien
Le projet de loi sur la réforme du système bancaire inscrit sous la référence 9/2016 devait
être discuté en plénière aujourd’hui. La séance est reportée à une date ultérieure. Si la
réforme structurelle des banques s’avère indispensable, il n’en reste pas moins que ce texte
de loi introduit dans ses dispositions les finances islamiques. Mis à part les défenseurs traditionnels de ce type de finances, les islamistes eux-mêmes, qui semblent revenir à leurs fondamentaux, nombre d’économistes et de juristes combattent ce projet de loi et s’en expliquent.
Ils y voient une opération de démantèlement de l’unité du système national juridique et
financier. Ali Mezghani, éminent juriste, universitaire, à la faculté de Tunis II et à la Sorbonne,
est l’un des opposants à ce projet de loi, qui porte atteinte, selon lui, aux piliers de l’Etat moderne et introduit le désordre de toute l’œuvre juridique accomplie durant un siècle et demi.
La Presse lui donne la parole.
En France, en 2008, le ministère français de l’Economie a annoncé des aménagements fiscaux
pour favoriser les montages de finance islamique et attirer les investisseurs du Proche-Orient.
La Grande-Bretagne ne compte pas moins de six banques islamiques et une place financière
où transitent des montants d’un total de 25 milliards d’euros, des chiffres qui remontent à
2014*. Pourquoi priver les Tunisiens de ces formidables fonds produits par une profusion de
portefeuilles d’exportateurs de pétrole et d’instruments financiers islamiques ?
Je ne peux répondre sur l’importance du marché, ce sont des économistes qui peuvent le
faire. Néanmoins, je dois dire qu’il existe deux différences de taille entre les deux systèmes.
En France et en Grande-Bretagne, il n’y pas eu de réaménagement de la législation interne.
Mais seulement des aménagements fiscaux décidés par les Etats pour attirer des investisseurs étrangers. En Tunisie, l’objectif de la loi est de créer un marché interne à côté du marché
conventionnel. Un marché spécifique destiné à certains Tunisiens. C’est une donnée fondamentale à ne pas perdre de vue. En Tunisie, la mise en place des institutions financières islamiques a une vocation purement interne. Cette loi n’est pas élaborée dans le but de drainer les
capitaux étrangers, mais de ponctionner le marché financier national. Si elle est adoptée, les
Tunisiens seront séparés en deux catégories distinctes, celle qui se conformerait à l’ordre normatif religieux et les Tunisiens qui resteront sous l’empire de la législation étatique.
Au regard de la deuxième donnée, il faut convenir que le système britannique ou le système
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Entretien avec Ali Mezghani, juriste
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français peuvent se permettre sans risque majeur de tolérer à leur marge le mécanisme de
finances islamiques. Ce sont des systèmes bien ancrés, stabilisés, très forts et capables de
tolérer un mécanisme différent qui occupe une part de marché infime. Dans le cas tunisien,
l’économie moderne est fragile. Les évolutions du système juridique sont récentes.
L’intrusion des finances islamiques risque de remettre en cause toute l’évolution que la Tunisie a connue depuis un siècle et demi. C’est là le véritable danger et c’est probablement
l’objectif recherché.
Les financements islamiques offrent des avantages aux PME et aux entrepreneurs débutants.
Les banques islamiques affichent un caractère plus social par rapport à la plupart des
banques conventionnelles. Les coûts des opérations sont-ils moins coûteux pour le client ?
Ceci ne représente-t-il pas un argument compétitif de taille ?
Il n’est pas sûr que cela soit moins coûteux. Les dangers de ces instruments qui ne sont pas
véritablement des instruments bancaires sont nombreux : prenons l’exemple du contrat de «
Mourabaha ». Dans le système conventionnel, pour acquérir un bien, c’est la banque qui
avance l’argent, le client procède ensuite au remboursement du crédit contracté, majoré par
un taux d’intérêt. Dans le contrat « Mourabaha », deux contrats successifs sont nécessaires.
La banque achète le bien en son nom et pour son compte puis le revend à son client. Si le bien
est un immeuble le deuxième contrat doit donner lieu à l’impôt sur la plus-value. Tout cela
nécessite des aménagements fiscaux. S’agissant d’un contrat d’adhésion, la capacité de négociation du client est faible. Le projet de loi ne fixe aucune modalité pour la détermination des
coûts encourus par la banque et sa rémunération. Le client de la banque ne bénéficie
d’aucune protection contre les taux usuraires.
Dans le contrat de « Moudharaba », le client dépose l’argent dans une banque, lequel argent
est utilisé dans un projet ou un investissement quelconque, si la banque gagne, elle prend sa
part de bénéfices et donne au client le reste. Mais si la banque perd, c’est le client qui perd.
Le déposant perd son capital. En fait tous les risques pèsent sur le client alors qu’il n’a aucune
maîtrise sur la gestion de ses avoirs par la banque.
Le premier des inconvénients liés aux financements islamiques est le refus de financer des
activités non conformes aux « normes charaïques », est-ce à ce niveau que le cœur du problème réside ?
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Il faut distinguer les rapports de l’institution financière avec le client et l’activité que mène la
banque avec l’argent dont elle dispose. Elle peut si elle veut s’interdire d’investir dans des
secteurs qui sont prohibés, le commerce du porc ou du vin. Mais ce qui est important ce sont
les rapports de la banque avec son client. Ces rapports échapperont totalement à l’ordre
juridique étatique et à partir de là, on donne libre cours à toutes les interprétations possibles.
Le plus grave danger, est d’occulter le fait que ces instruments contractuels, ces contrats
comme « Mourabaha », « Moudharaba », « soukuks », les contrats de la vente à réméré, «
bay essalam », sont une œuvre purement doctrinale et donc une œuvre humaine correspondant à des formes sociales et à des modèles de sociétés simples où la monnaie n’était pas
l’instrument d’échange le plus essentiel. On échangeait de l’or contre de l’or, de l’or contre de
l’argent, du blé de telle qualité contre du blé de telle autre qualité. Ce sont des relations entre
individus, puisque on ne connaissait pas la notion de personnes morales comme la société
anonyme, la société à responsabilité limitée qui représentent des formes d’organisation de
capital modernes, inventées en Europe et correspondant à l’économie capitaliste.
Quelles sont les modalités pour la mise en application des finances islamiques ?
Dans chaque banque, sera créé un comité charia qu’on appelle communément les « charia
board ». L’article 56 du projet de loi est en cela explicite : « Dans chaque banque ou institution
financière, « sairafia al islamia », une structure, indépendante des structures de la banque,
appelée comité de contrôle de la conformité avec les normes charaiques, constitué de trois
membres de Foukahas, remarquez ni de financiers ni de juristes, désignés pour un mandat de
trois ans reconductible une fois, ils seront choisis pour leurs connaissances du « fikh al mouamalat al islamia », la science du droit islamique économique, et sont chargés d’apprécier la
validité des contrats à partir de la doctrine des ancêtres. Ainsi ils laisseront de côté les réglementations étatiques. Ce comité décidera de la conformité des produits et des contrats à
l’égard de la charia. Et parce que la référence sont les normes charaiques, il est à craindre que
les opinons de ce comité ne s’imposent aux juges, puisqu’elles s’imposent aux banques et aux
institutions financières. Les membres du comité sont compétents pour apprécier la validité
des contrats. Cela signifie que le juge ne peut plus remettre en cause leurs décisions.
On voit s’amorcer ainsi un processus de dédoublement de la justice. C’est la première pierre
posée dans le démantèlement de l’unité de la justice en Tunisie. Dans l’ancien projet déposé
sur les « habous », les biens de mainmorte, qui n’est pas passé d’ailleurs, il a été prévu de
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mettre place un juge des habous.
Je me dois de dire à ce niveau, que ce qui intéresse Ennahdha, c’est de réintroduire la normativité produite par les « foukahas », les jurisconsultes. Le problème dans ce cas de figure,
comme c’est toujours le cas lorsqu’il s’agit de droit musulman, on ne sait pas à quoi cela
réfère : quel rite, malekite, hanafite ? Où trouver les règles ? Que veut dire normes
charaïques ? Nous allons revenir à un système obsolète largement dépassé en Tunisie.
D’ailleurs cela se voit très bien, dans ce projet de loi, il n’est question que de définitions des
contrats et non point de réglementations. Or la législation ne se fait pas par des définitions.
Si tel est le cas, faut-il en déduire que les dispositions du Code des obligations et des contrats
réglementant le contrat de moudharaba sont applicables ?
Vous dites que ce texte introduit le dédoublement juridique, pouvez-vous nous expliquer de
quelle manière ?
Lorsqu’on dit que la Tunisie est une exception, ce ne sont pas des paroles en l’air, cela renvoie
à la structuration de l’Etat moderne qui exerce totalement ses compétences juridiques.
C’est-à-dire l’activité de dire la loi et de la dire tout seul et de faire appliquer la loi et de la faire
appliquer tout seul. S’il y a un Etat qui est le moins inachevé* ou le plus achevé dans le monde
arabe c’est bien l’Etat tunisien. La Tunisie est le seul pays arabe qui est parvenu à unifier son
système juridique dans son double aspect législatif et judicaire. En Tunisie, c’est la loi de
l’Etat. La constitution de 1861 s’appelait la loi de l’Etat, « Kanoun Edawla ». Il y a eu un long
processus d’appropriation du droit par l’Etat. Avant cette date, l’Etat ne légiférait pas. Ce sont
les « Foukahas », les jurisconsultes, et le « Qâdi », juge, qui appliquent les opinons doctrinales. Et à ce niveau, le juge dispose d’un pouvoir discrétionnaire très fort et une marge de
manœuvre très large.
Ce projet de loi remet-il en cause l’unité juridique du système tunisien ?
La Tunisie a unifié sa loi, la loi s’applique à tous les Tunisiens sans égard à leur confession.
Mais dès lors qu’il n’y a aucune réglementation de ces contrats, dès lors que la seule règle
qu’on pose c’est la conformité aux normes charaiques. Cela signifie que dorénavant en Tunisie, il y aura deux ordres normatifs, l’ordre normatif de la charia et l’ordre juridique étatique.
Incontestablement, il y a un dédoublement normatif. La loi applicable sera différente selon
l’appréciation qu’on fait des opérations et des produits en référence au droit de l’Etat ou des
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« C’est par l’économie que se dessine le mouvement de régression de l’Etat moderne »
normes charaiques. C’est écrit noir sur blanc dans ce projet de loi.
Un large pan est en train d’échapper au législateur tunisien et par voie de fait à la souveraineté populaire. Parce que l’appréciation de l’ordre normatif applicable ne se fait pas à
partir des décisions de l’Etat mais en fonction de ce qu’il y a dans le «char‘», la loi divine, qui
ne relève pas de la souveraineté populaire.
Nous sommes en train de revenir à une situation à laquelle seule la Tunisie a mis fin de façon
progressive sur un siècle et demi. Ils sont en train de nous ramener à la situation d’avant à la
fois à cause du dédoublement normatif et du fait que les normes charaiques ne soient pas
clairement définies. Un tel système n’offrait aucune sécurité aux sujets du droit.
Y aura-t-il la mise en place d’un système financier parallèle ?
On introduit des mécanismes inadéquats qui sont faits pour des sociétés simples, c’est à dire
des sociétés agraires qui ne sont pas fondées sur et autour des finances, des sociétés constituées par des relations entre individus n’utilisant pas les mécanismes du capitalisme moderne et notamment les droits des sociétés.
L’exemple le plus simple c’est le contrat de « Mourabaha » qui est défini à l’article 14 dans le
projet de loi, lequel est inadéquat pour les activités bancaires.
Le contrat de « bay essalam ». Ce sont des mécanismes qui introduisent le chaos dans l’ordre
juridique. Le chaos vient du fait qu’on a recours à des contrats qui sont déjà réglementés dans
le droit tunisien ; à l’exemple du contrat de « Moudhraba » qui est réglementé à l’article 1195
et suivant du Code des obligations et des contrats, adopté en 1906. Or, la définition donnée
à l’article 14 dudit projet de loi ne correspond pas, même d’un point de vue terminologique,
à la définition donnée dans le code des obligations et des contrats. D’où le désordre. En plus,
une définition n’est pas une réglementation. Or le code des obligations et des contrats réglemente pleinement le contrat de « Moudharaba ». C’est loin d’être le cas de ce projet de loi.
En outre, en disant que le contrat doit obéir aux normes charaïques, l’échafaudage juridique
et financier est totalement perturbé. Lorsque la loi sur « takaful », les assurances islamiques,
adoptée sous la Troïka, dit que les cotisations sont des donations, et on oublie que la donation en droit tunisien doit être établie, pour être valable, par un acte notarié. Cela signifie
logiquement qu’à chaque fois qu’un client est appelé à payer ses cotisations, il doit le faire
devant notaire.
Autre exemple du désordre créé par la référence aux normes charaïques : Au regard du droit
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Entretien avec Ali Mezghani, juriste
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tunisien, « chariyya » c’est soit légitimité, soit légalité. Avec ce projet de loi « chariyya » aura
une troisième signification, licite ou pas eu égard aux normes du « char’». Enfin certains contrats, qui sont définis dans le nouveau projet de loi, ont été abrogés par le législateur
tunisien. Je vise particulièrement le contrat de vente à réméré qui a été abrogé, en 1958 ce
qui signifie qu’il est interdit d’y recourir.
Ce projet de loi risque-t-il de créer une scission entre les Tunisiens
Ces finances sont destinées à des Tunisiens qui se considèrent comme plus musulmans que
les autres. Certains Tunisiens vont choisir les banques islamiques et les autres les banques
conventionnelles. De fait, on introduit une scission entre ceux qui relèvent du droit de l’Etat
et ceux qui relèvent des normes charaïques. En 1906, l’article 4 du Code des Obligations et
des contrats est exceptionnel, il dispose que la même loi s’applique à tout le monde, la différence de culte ne crée aucune différence « entre les musulmans et les non musulmans en ce
qui concerne la capacité de contracter et les effets des obligations valablement formées par
ces derniers et envers eux ». Le deuxième aspect important à relever c’est l’unification de la
justice amorcée à partir des années 20, avec la création de ce qu’on appelait à l’époque les
tribunaux modernes tunisiens. Ce sont les tribunaux de l’Etat tunisien compétents à l’égard
de tous les Tunisiens indépendamment de leur disparité de culte sauf en matière de statut
personnel.
Pour ce qui est du statut personnel, les musulmans relevaient des tribunaux charaïques et les
juifs des tribunaux rabbiniques. Chaque juge appliquait sa propre loi. Bourguiba vient mettre
fin à ce système en matière de statut personnel. Entre 1956 et 1957, le code du statut personnel commence à être appliqué aux Tunisiens musulmans puis aux Tunisiens ni musulmans ni
juifs, ensuite aux Tunisiens israélites et donc à tous les Tunisiens, au bout d’une année il a
réglé la question. Bourguiba a supprimé les tribunaux charaiques et par la suite les tribunaux
rabbiniques. La Tunisie est le seul pays à avoir parachevé ce processus d’unification de la justice. Il n’y a qu’une seule justice pour tous les Tunisiens et une seule loi pour tous les
Tunisiens.
Ce que le projet de loi sur le système bancaire représente est une opération de démantèlement de l’unité juridique de l’Etat Tunisien, c’est à mon avis le programme d’Ennahdha. Le
produit importe peu. Le parti a voulu faire la même chose à propos des « habous ». Ils ont
insisté pour y revenir. Ils reviennent à la charge par le biais du secteur économique qui paraît
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« C’est par l’économie que se dessine le mouvement de régression de l’Etat moderne »
neutre, pour tenter de mettre en place un système de normativité musulman mettant en
cause l’œuvre de codification et de rationalisation du droit de l’Etat moderne. L’objectif n’estil pas au final de déconstruire cette œuvre ?
D’où ces mécanismes tirent-ils leur appellation islamique ?
La seule justification pour qualifier ces institutions nouvelles d’islamiques, c’est l’interdiction
du prêt à intérêt. Interdiction qui était celle de l’Eglise et du droit canonique. La seule règle
qui pourrait être considérée comme étant islamique qui est à l’origine de l’utilisation de ces
mécanismes, c’est l’interdiction du prêt à intérêt. C’est bien cela qu’on appelle « Riba ». Or, il
n’est pas sûr que le « riba » soit assimilable au taux d’intérêt. Les réformateurs du 19e siècle,
dont Mohamed Abdou, le réformateur égyptien, ont essayé d’expliquer la différence entre le
riba qui correspond à l’usure et le taux d’intérêt. Ils sont arrivés à la conclusion qu’il n’y a
aucune raison d’interdire le taux d’intérêt lorsqu’il n’est pas usuraire.
En plus du fait que les articles dudit projet emploient une terminologie étrangère au droit
tunisien comme « Sayrafia islamia ». Le cœur du système, c’est évidemment d’éviter
l’application du prêt à intérêt. Or, lorsqu’une banque achète et revend à son client, répercute
sur quatre ou cinq ans de remboursement, elle est bien obligée de le calculer sur le temps.
Cela revient à des taux d’intérêt déguisés, sans que le client puisse bénéficier de protection
sur les taux excessifs et abusifs. Aucune protection n’est accordée au client lorsqu’on se soustrait de l’ordre juridique étatique.
Deuxièmement, toutes ces tentatives, ces projets de loi, sont une manière de revenir sur
l’histoire de la modernisation du droit. Le droit moderne a été introduit progressivement
d’abord sur le champ de l’activité économique. C’est par l’économie que se dessine le mouvement de régression et de déconstruction de l’œuvre de l’Etat moderne. Les Nahdhaouis
n’ayant pas réussi à revenir sur ce qui les préoccupe le plus, c’est-à-dire le droit de la famille,
l’adoption, le code du statut personnel. N’ayant pas réussi à introduire dans la Constitution,
la disposition de leur projet d’article 10 selon lequel la charia est une source de la législation,
ils se rabattent sur le terrain économique. Ainsi la charia n’a plus à passer par le truchement
de la loi et contourner la souveraineté populaire ; par ce projet, elle devient directement
applicable.
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