La décision de recours à l`emprunt Le recours à l`emprunt n`est pas

La décision de recours à l’emprunt
Le recours à l’emprunt n’est pas soumis au code des marchés publics.
En effet, le décret n°2005-601 du 27 mai 2005 portant Code des marchés publics indique :
" les dispositions du présent Code ne sont pas applicables :
-………
5° Aux contrats qui ont pour objet des emprunts ou des engagements financiers, qu’ils soient destinés à la
couverture d’un besoin de financement ou de trésorerie,
-…………. "
Par suite, les emprunts et les lignes de trésorerie sont clairement hors champ d’application du Code des
marchés publics.
la décision d'emprunter
le caractère exécutoire
les compétences en matière de signature de contrat de prêt
LA DÉCISION D'EMPRUNTER
l'assemblée délibérante
La décision d'emprunter relève de la compétence de l'assemblée délibérante (CGCT articles L. 2121-29, L.
3212-4 pour le département, L. 4221-1 pour la région, L. 5211-6 pour les établissements publics de
coopération intercommunale (EPCI) ).
La délibération est l’acte par lequel l’organe délibérant décide le recours à l’emprunt et autorise l’organe
exécutif à signer le contrat de prêt.
Cette délibération doit comporter les principales caractéristiques financières du contrat de prêt
(notamment, objet, taux, index de référence, durée, marge, type d'amortissement, ...). Il est souhaitable
que la délibération vise expressément le projet de contrat, lequel permet de justifier que l’assemblée
délibérante a eu parfaitement connaissance de l'ensemble des clauses.
En effet, il est recommandé que l’assemblée délibérante puisse mesurer l'étendue de l'engagement
financier et ne se prononce pas "dans l'ignorance d'éléments d'information susceptibles d'influer sur le
sens de sa manifestation de volonté" (Commune de Pernes, 5 décembre 1989, T.A. de Lille).
La délibération autorise l’exécutif à signer le contrat de prêt sur les bases ainsi déterminées. La signature
apposée par le représentant qualifié de la collectivité engage cette dernière.
la délégation de compétence en matière d’emprunt
La commune, le département et la région.
La loi n° 2002-276 du 27 février 2002 relative à la démocratie de proximité modifie les dispositions du
CGCT régissant les délégations accordées par le conseil municipal, le conseil général et le conseil
régional à leur exécutif respectif.
Désormais, aux termes des articles L.2122-22-3, L.3211-2 et L.4221-5 nouveaux du CGCT, le maire, le
président du conseil général et le président du conseil régional peuvent recevoir délégation de leur
assemblée délibérante respective et dans les limites fixées par cette dernière à l’effet de procéder :
à la réalisation des emprunts destinés au financement des investissements prévus par le budget [cette
possibilité existait déjà pour le seul maire sous l’empire de l’article L 2122-22-3 ancien du CGCT),
-aux opérations financières utiles à la gestion des emprunts, y compris les opérations de couverture des
risques de taux et de change, et passer les actes nécessaires à cet effet.
Le régime des délégations en matière d’emprunt à l’exécutif est ainsi unifié pour la commune, le
département et la région.
Les délégations sont accordées :
- Par le conseil municipal au maire (article L.2122 – 22 du CGCT)
- Par le conseil général à la commission permanente ou au président
- Par le conseil régional à la commission permanente ou au président
La délibération par laquelle la délégation est donnée doit fixer de façon précise l’étendue des pouvoirs
délégués.
Il s'ensuit que la délibération du conseil municipal, du conseil général ou du conseil régional donnant
respectivement pouvoir au maire, à la commission permanente ou au président (délégataires) d'emprunter
doit être suffisamment précise et encadrée afin de permettre à ces délégataires de décider des emprunts,
même ceux dits complexes.
En effet, plus la délibération générale est explicite sur l'étendue de la délégation, plus le délégataire
bénéficie d'une marge de manoeuvre importante pour décider des emprunts. Une délégation précise
diminue également le risque d'observations du Préfet sur la décision d'emprunt du délégataire.
Loi du 13 août 2004, article 149 : sur les OCT, il est également possible de donner délégation.
Article L21-22/22-20 pour les communes
Article L52-11 pour les EPCI
Article L32-11-2 2° pour les départements
Article L42-21-5 2° pour les régions
Par décision (le plus souvent sous la forme d'un arrêté), le maire ou le président du conseil général ou le
président du conseil régional décide de contracter l'emprunt.
Cet arrêté doit respecter les limites fixées dans la délégation du conseil municipal ou du conseil général
ou du conseil régional et préciser les principales conditions financières (idem que le contenu des
délibérations visées ci-dessus).
Les Etablissements Publics de Coopération Intercommunale (EPCI).
La loi n° 99-586 du 12 juillet 1999 relative au renforcement et à la simplification de la coopération
intercommunale (JO du 12-13 juillet 1999, page 10361), opère une simplification des modes
d'organisation intercommunale avec la suppression des districts et des communautés de villes (d’ici le 1er
janvier 2002) et l'institution de communautés d’agglomération.
Par une nouvelle rédaction de certaines parties du C.G.C.T. en matière d'intercommunalité, la loi met en
place un corps de règles unifié pour l'ensemble des EPCI que sont les communautés de communes, les
districts, les communautés urbaines, les communautés de villes, les syndicats à vocation unique (SIVU)
ou multiple (SIVOM) et les syndicats d'agglomération nouvelle (SAN).
Il en est ainsi, notamment en matière de règles de fonctionnement, pour lesquelles un tronc commun a
été constitué (articles L. 5211-6 à L. 5211-11).Désormais, aussi bien le président que le bureau de l'EPCI
pourront recevoir délégation de l'organe délibérant à l'exception de certaines matières.
- du vote du budget
- de l’approbation du compte administratif
- des modifications de statuts de l’EPCI
- de la délégation de la gestion d’un service public
Par suite, la loi nouvelle autorise implicitement la délégation par l'organe délibérant au président ou au
bureau de la faculté de recourir à l’emprunt ou à l'ouverture de crédit. En cas de recours à l’emprunt ou à
une ouverture de crédit par le président ou le bureau, il conviendra de vérifier que le délégataire (bureau
ou président) a bien reçu pour ce faire délégation de l'assemblée délibérante. La décision est prise sous
la forme d’une délibération pour le bureau ou d’un arrêté pour le président. La délibération du bureau ou
l’arrêté du président doit respecter les éventuelles limites imposées par l'organe délibérant.
Le tableau synoptique ci-après résume ce qui précède :
DÉCISION DE RECOURS A L’EMPRUNT ET À L'OUVERTURE DE CRÉDIT
SYNDICAT DE COMMUNES
SYNDICAT D'AGGLOMERATION NOUVELLE (SAN)
• comité
• bureau (sur délégation du comité)
• président (sur délégation du comité)
COMMUNAUTE URBAINE
• conseil de communauté
• bureau (sur délégation du conseil)
• président (sur délégation du conseil)
COMMUNAUTE DE COMMUNES
• conseil de communauté
• bureau
(sur délégation du conseil de communauté)
• président
(sur délégation du conseil de communauté)
COMMUNAUTE D’AGGLOMERATION
• conseil de communauté
• bureau
(sur délégation du conseil de communauté)
• président
(sur délégation du conseil de communauté)
DISTRICT
• conseil
• bureau (sur délégation du conseil)
• président (sur délégation du conseil)
SYNDICAT MIXTE REGROUPANT DES COMMUNES,
DES SYNDICATS DE COMMUNES OU DES DISTRICTS
• comité syndical,
• bureau(sur délégation du comité)
• président (sur délégation du comité)
LE CARACTÈRE EXÉCUTOIRE
Un contrat de prêt ne peut être valablement signé par l'exécutif que si la délibération ou la décision
d'emprunter a acquis le caractère exécutoire.
En vertu des articles L. 2131-1 du CGCT (pour la commune), L. 3131-1 du CGCT (pour le département), L.
4141-1 du CGCT (pour la région), le caractère exécutoire résulte du strict accomplissement des formalités
suivantes :
- la publication, et
- la transmission au représentant de l'Etat.
L’exécutif peut certifier, sous sa responsabilité, le caractère exécutoire de ces actes.
La preuve de cette transmission peut être établie par tous moyens et notamment par la production d'une
copie conforme de la délibération ( conseil municipal, conseil départemental ou régional, commission
permanente) ou de l'arrêté du maire s'il a délégation, sur laquelle est apposé le cachet de la préfecture ou
de la sous-préfecture.
L'accomplissement des formalités de publication et de transmission au Préfet d'une délibération
postérieurement à la signature du contrat ne couvre pas l'illégalité initiale et ne préserve pas des risques
de contestations ultérieures de la validité du contrat.
En effet, la transmission au représentant de l'Etat n'a aucun caractère rétroactif. En conséquence, un acte
dénué de caractère exécutoire ne pouvant servir de base juridique à un autre acte, le maire ne peut signer
un contrat en l'absence d'une délibération préalable devenue exécutoire l'y autorisant (C.E. 20 janvier
1989, Ville de Millau).
Le Conseil d'Etat a rappelé, dans un avis du 10 juin 1996, publié au Journal Officiel du 4 juillet 1996, que
l'absence de transmission au représentant de l'Etat de la délibération autorisant un maire à signer un
contrat, avant la date à laquelle le contrat est conclu, entraîne l'illégalité de ce contrat, s'il s'agit d'un
contrat de droit public, ou de la décision de signer le contrat, s'il s'agit d'un contrat de droit privé.
Le Conseil d'Etat précise, en outre, que la transmission ultérieure de la délibération ne peut avoir pour
effet de régulariser ces contrats.
La CCA de Lyon dans son arrêt du 19 mars 1998 (Commune Pralognan-La Vanoise) a confirmé cette
jurisprudence.
LES COMPÉTENCES EN MATIÈRE DE SIGNATURE DE CONTRAT DE PRÊT
l'organe compètent pour la commune : le maire
Le maire en qualité d'exécutif de la collectivité est compétent pour signer le contrat de prêt, dans le cadre
de sa mission d'exécution des décisions prises par l'assemblée délibérante (article L2122-21 du CGCT).
Il engage ainsi la collectivité par sa signature.
l'organe compètent pour le departement ou la région : le président
En tant qu’exécutif, le président du conseil général (art. L. 3221-1 du CGCT), le président du conseil
régional (art. L. 4231-1 du CGCT), le président de l’EPCI sont compétents pour signer le contrat de prêt
dont la conclusion a été autorisée par l’organe compétente.
les possibilités de délégation de signature
Pour le Maire
Les possibilités de délégation de signature sont prévues par les articles L. 2122-18 et L. 2122-19 du
CGCT (ancien article L. 122-11).
Le Maire peut notamment déléguer sa signature à l'un de ses adjoints, au secrétaire général ou au
secrétaire général adjoint.
Pour le Président du Conseil Général ou Régional
Le Président peut déléguer sa signature aux vice-présidents ou, en cas d’empêchement de ces derniers,
à d’autres membres du Conseil Général ou Régional ainsi qu’aux responsables des services (articles L.
3221-3 pour le Département et L. 4231-3 pour la Région).
Pour le Président d’un Etablissement Public de Coopération Intercommunale
Le Président d’un EPCI peut déléguer sa signature au Vice Président ou au Directeur (article L. 5211-9 du
C.G.C.T).
Règles communes à la délégation de signature:
La délégation de signature donnée sous la forme d’un arrêté, doit être publiée et subsiste tant qu'elle n’a
pas été rapportée.
Une délégation n'est régulière qu'à trois conditions :
- elle doit être autorisée par un texte ;
- elle doit être explicite et suffisamment précise ;
- elle doit être partielle.
Modèle de rédaction proposé:
"M. le __________(organe exécutif) délègue expressément à M. X, ______(nom, et qualité), la signature
des contrats de prêt au nom de________(nom de la collectivité), tant en sa qualité d'emprunteur que de
garant."
Les conséquences du défaut d'habilitation de la personne qui a signé le contrat
La validité du contrat signé par une personne non habilitée peut être contestée et le contrat déclaré nul
par la juridiction compétente.
Si la collectivité n'est, dès lors, pas tenue d'exécuter les obligations telles qu'elles y sont prévues, elle n'en
est pas quitte pour autant. La collectivité ayant reçu les fonds prêtés sera appelée à les reverser au
prêteur, augmentés d'un montant correspondant au préjudice subi par le prêteur. La collectivité se
trouverait d'autant plus dans une situation financière délicate que l'investissement serait réalisé et les
fonds prêtés utilisés.
Il est donc dans l'intérêt de la collectivité de veiller à la régularité des délégations ci-dessus décrites.