Newsletter - Schellenberg Wittmer

avocats
decembre 2012
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Auteurs:
Josef Caleff
Yves Jeanrenaud
Re al estate
Résidences secondaires
L’initiative populaire “pour en finir avec les constructions envahissantes de résidences secondaires”
(l’initiative sur les résidences secondaires) a été acceptée le 11 mars 2012. La nouvelle disposition
constitutionnelle vise principalement à empêcher la construction de nouvelles résidences de vacances
dans les communes touristiques, qui comptent déjà une part de 20 % de résidences secondaires. Le
Conseil Fédéral a adopté une ordonnance d’exécution qui entrera en vigueur le 1 janvier 2013.
1
D é g r a d at i o n d u pa y s a g e d a n s l e s
r é g i o n s d e m o n ta g n e
En réaction à la construction croissante de logements de
vacances dans les régions touristiques et à la dégradation
des terrains non-construits qui s’en est suivie, il existait
depuis longtemps déjà un certain nombre de tentatives
d’influencer le développement des communes de montagne. C’est également le but de l’initiative populaire sur
les résidences secondaires, qui a été acceptée de justesse
et de manière surprenante le 11 mars 2012, ce qui lui a
donné une certaine publicité.
Elle se trouve en effet en opposition avec les intérêts économiques importants des régions concernées qui sont, en
règle générale, faibles d’un point de vue structurel.
2
In i t i at i v e s u r l e s r é s i d e n c e s
s e c o nd a i r e s e t o rd o nn a n c e
Déjà avant l’initiative sur les résidences secondaires certains
cantons permettaient à leurs communes de limiter la
construction de résidences secondaires. Certaines communes ont expressément adopté une réglementation (Plan
d’aménagement, système de bonus-malus, contingentement,
taxe de compensation). Dans la mesure où ces dispositions
ont encore de l’importance, elles resteront en vigueur après
l’adoption de l’initiative sur les résidences secondaires.
Avec l’adoption de l’initiative sur les résidences secondaires un nouvel article 75b a été introduit dans la Constitution fédérale. L’article 75b de la Constitution indique :
“les résidences secondaires constituent au maximum 20 %
du parc des logements et de la surface brute au sol habitable de chaque commune. La loi oblige les communes à
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publier chaque année leur plan de quotas de résidences
principales et l’état détaillé de son exécution”. La nouvelle
disposition transitoire de l’art. 197 ch.9 de la Constitution
prévoit que: “Le Conseil fédéral édicte par voie d’ordonnance
les dispositions d’exécution nécessaires sur la construction, la vente et l’enregistrement au registre foncier si la
législation correspondante n’est pas entrée en vigueur deux
ans après l’acceptation de l’art. [75b] par le peuple et les
cantons. Les permis de construire des résidences secondaires qui auront été délivrés entre le 1er janvier de l’année qui suivra l’acceptation de l’art. [75b] par le peuple et
les cantons et la date d’entrée en vigueur de ses dispositions d’exécution seront nuls”. Dans le but de garantir la
sécurité du droit, le Conseil Fédéral a édicté le 22 août 2012,
une ordonnance sur les résidences secondaires (ci-après
“l’ordonnance”) bien que le délai de deux ans selon la disposition transitoire n’ait pas encore expiré. L’office fédéral du
développement territorial (ARE) a déjà publié le 17 août 2012
un rapport explicatif (ci-après “le rapport”) de l’ordonnance.
L’ordonnance entrera en vigueur le 1 janvier 2013.
L’ordonnance, dans le but de mettre en œuvre la disposition constitutionnelle:
>>
définit la notion de résidence secondaire
>>
détermine les communes pour lesquelles l’ordonnance s’applique
>>
arrête les principes et les exceptions; et
>>
règle la mention des résidences secondaires au
registre foncier.
3
L a n o t i o n d e r é s i d e n c e s e c o nd a i r e
La nouvelle disposition constitutionnelle ne donne aucune
définition de la résidence secondaire. Le comité d’initiative ne s’est pas exprimé sur cette question. Le droit fédéral n’utilise à deux exceptions près pas non plus cette
notion. En effet, la loi fédérale sur l’acquisition d’immeubles par des personnes à l’étranger et la loi fédérale
sur l’aménagement du terroire utilisent la notion de “résidence secondaire”, sans toutefois la définir.
Selon le rapport, par logement, il faut entendre l’ensemble
des pièces qui constituent une unité de construction et qui
ont un accès autonome depuis l’extérieur ou depuis un
espace commun à l’intérieur du bâtiment (cage d’escaliers). Selon l’art. 2 de l’ordonnance, sont des résidences
secondaires, les résidences qui ne sont pas utilisées toute
l’année par une personne domiciliée dans la commune ou
pour les besoins d’une activité lucrative ou d’une formation. Cette définition semble incontestée. De cette manière,
sont principalement inclus dans les résidences secondaires les logements de vacances (aussi lorsque ils sont
loués régulièrement pour une courte période, voir les
exceptions du chiffre 6.2). Selon l’estimation du département fédéral de l’environnement, des transports, de l’énergie et de la communication, il y avait en 2010 environ
500’000 logements habités temporairement, lesquels
cependant incluent à côté des logements de vacances, les
logements où des personnes résident pendant les jours
ouvrables. Dans les cantons des Grisons, du Valais, du Tessin et d’Obwald, la part des logements habités temporairement se montait en l’an 2000 à plus de 20 %.
4
P o r t é e d e l’ o rd o nn a n c e
L’ordonnance s’applique aux communes qui comptent une
proportion de résidences secondaires supérieure à 20 %
du parc des logements. Contrairement à la formulation de
la disposition constitutionnelle, la surface brute de plancher n’est pas un critère pertinent. Selon le rapport il
n’existe pas d’informations concordantes sur la notion de
surface brute de plancher (en particulier faute de méthode
valable de calcul de la surface brute de plancher dans l’ensemble de la Suisse) et les informations nécessaires relatives à cette surface ne peuvent pas non plus être obtenues
dans le délai utile. De plus, il convient de partir du principe
que les résidences secondaires sont plus petites que les
résidences principales. Cela signifierait que la valeur
limite du parc de logement serait de toute façon atteinte
avant la valeur limite de la surface brute au sol.
Il est présumé que dans environ 570 communes (sur plus
de 2500 communes suisses) la part de 20 % serait dépassée selon l’annexe de l’ordonnance. Cette présomption
peut cependant être renversée par chacune des communes
concernées. La nouvelle disposition constitutionnelle
concerne pratiquement toutes les communes touristiques
des Alpes. Celles-ci comptent déjà en partie un parc de
résidences secondaires de plus de 50 %.
5
Pr i n c i p e
A partir du 1er janvier 2013, les communes qui comptent
déjà une part de 20 % ou plus de résidences secondaires ne
pourront plus accorder des permis de construire que pour
des résidences principales. Les permis pour des résidences secondaires accordés après le 1er janvier 2013
seront nuls (sont réservées les exceptions ci-dessous).
"A partir du 1er janvier 2013, les communes qui comptent déjà une part de
20 % ou plus de résidences secondaires ne pourront accorder des permis de construire que pour des résidences principales."
L’affectation de résidences déjà existantes ou au bénéfice
d’une autorisation définitive le 11 mars 2012 peut être
modifiée et passer de résidence principale à résidence
secondaire, dans les limites de la surface brute de plancher existante. Le changement d’affectation n’est pas
admissible s’il est abusif, en particulier s’il a pour conséquence la construction d’une nouvelle résidence principale. Cela concerne essentiellement les cas où des personnes résidentes de la commune se font construire un
nouveau logement avec comme but principal de vendre le
logement antérieur comme une résidence secondaire. Il
est admis qu’il n’y a pas de changement d’affectation abusif si celui-ci résulte d’un changement de domicile ou
d’état civil (par exemple un mariage) ou si il est la conséquence de l’héritage d’une propriété.
Ni la constitution ni l’ordonnance ne s’expriment sur la
rénovation de logements existants, pour lesquels des permis de construire seraient nécessaires suivant les circonstances. Pour autant que la surface brute de plancher ne
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change pas dans le cadre de ces rénovations ou assainissements et qu’elle n’entraine pas la création de logements
supplémentaires (par exemple par une division), de tels
travaux devraient se trouver en dehors du champ d’application de l’ordonnance.
6 Exceptions
6 . 1 E x c e p t i o n d u c h a n g e m e n t d ’a f f e c tat i o n
Les établissements hôteliers déjà existants au 11 mars
2012 peuvent être transformés en résidences secondaires
lorsqu’ils ont été exploités durant au moins 25 ans et qu’une
expertise indépendante constate qu’ils ne peuvent plus
l’être de manière rentable, sans que la faute en incombe au
possesseur. Les cantons peuvent, selon le rapport, prendre
encore d’autres mesures. Le but principal de cette disposition est l’encouragement à un changement structurel
approprié. Un changement d’affectation n’est pas admissible s’il est abusif, en particulier s’il a pour conséquence la
construction d’une nouvelle résidence principale. La constitutionnalité de cette exception est controversée.
6 . 2 L’ e x c e p t i o n d e s a p pa r t h ô t e l s
essentiellement au changement d’affectation des mayens et
des rusticis en maisons de vacances. La ratio legis est probablement que de telles propriétés ne sont guère utilisées
comme résidences principales. Pour un tel changement
d’affectation la limite de 20 % ne s’applique expressément
pas. La constitutionalité de cette exception est controversée.
6 . 4 L’ e x c e p t i o n d ’And e r m at t
Selon l’ordonnance, des autorisations de construire pour
des résidences secondaires peuvent aussi être accordées
après le 1er janvier 2013, si pour ces logements un plan
d’affectation spécial lié à un projet a été adopté avant le
11 mars 2012. Le plan d’affectation spécial autorisé doit
définir les éléments essentiels de l’autorisation de
construire, comme l’emplacement, la disposition, la
dimension et l’aspect des constructions et installations,
ainsi que leur mode et indice d’utilisation. Sur la base de
cette exception des projets autorisés tel que le développement du projet Andermatt Swiss Alps peuvent être réalisés
malgré les nouvelles dispositions constitutionnelles.
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Registre foncier
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A u t o r i s at i o n s d e c o n s t r u i r e
La nouvelle construction d’apparthôtel est admissible.
Sont des apparthôtels les logements qui ne sont pas équipés de manière individualisée et qui sont offerts exclusivement pendant une courte durée et de manière permanente
pour l’hébergement d’hôtes aux conditions du marché. Les
logements d’apparthôtels doivent être gérés dans le cadre
d’une forme d’hébergement touristique structurée. La
construction de logements de vacances est aussi admissible sans une forme d’hébergement touristique structurée lorsque le propriétaire gérant réside dans l’immeuble.
L’exécution des nouvelles dispositions constitutionnelles et
de l’ordonnance doit être garantie par des inscriptions
correspondantes au registre foncier. Lors de l’octroi d’une
autorisation de construire, il y aura une mention au registre
foncier précisant si l’immeuble à construire est une résidence principale ou une résidence affectée à l’hébergement touristique qualifié (apparthôtels ou logements de
vacances dans un immeuble, dans lequel le propriétaire
vit). Pour les logements existants, il n’y a pas de mention.
Une forme d’hébergement touristique structurée présuppose, selon le rapport, l’existence d’un concept d’exploitation de type hôtelier (incluant en général les infrastructures minimales correspondantes, comme une réception).
L’utilisation propre de ces logements par les propriétaires
n’est possible que durant trois semaines en haute saison.
Avant le début de l’exploitation, les contrats correspondants doivent être présentés aux autorités de construction.
Lors de l’adoption de l’ordonnance, il n’était pas encore établi si l’octroi de permis de construire jusqu’au 31 décembre
2012 serait encore admissible pour des résidences secondaires dans les communes ayant déjà dépassé le seuil de
20%. Selon les dispositions transitoires, ne sont nuls que
les permis de construire des résidences secondaires,
délivrés après le 1er janvier 2013. Dans l’intervalle, le tribunal administratif du canton des Grisons a rendu deux
décisions sur cette question. Le tribunal administratif a
décidé que la nouvelle disposition constitutionnelle ne s’applique pas aux permis de construire délivrés avant le 1er
janvier 2013 en première instance.
Les conséquences de l’aliénation d’une résidence principale, qui est gérée comme logement de vacances en dehors
d’une forme d’hébergement touristique structurée sont
peu claires. L’ordonnance doit probablement être interprétée comme signifiant que les logements de vacances ne
peuvent être vendus ou loués que comme résidences principales lorsque le propriétaire aliène sa résidence principale à un propriétaire qui ne l’utilisera pas comme hébergement touristique qualifié.
6 . 3 L’ e x c e p t i o n d e s m a y e n s e t r u s t i c i
Selon l’ordonnance sur l’aménagement du territoire, les
cantons peuvent autoriser le changement d’affection de
constructions existantes, protégées en tant qu’éléments
caractéristiques du paysage si le paysage et les constructions forment un ensemble digne de protection et qu’ils ont
été placés sous protection dans le cadre d’un plan d’affectation; si l’aspect dudit paysage dépend du maintien de ces
constructions et si la conservation à long terme de ces
constructions ne peut être assurée d’une autre manière. Les
autorisations ne peuvent être délivrées que si l’aspect extérieur et la structure architecturale de la construction
demeurent inchangés pour l’essentiel. Cette exception de
l’ordonnance sur l’aménagement du territoire se rapporte
"Le tribunal administratif du canton
des Grisons a décidé que les permis de construire délivrés en première instance avant le 1er janvier
2013 sont valables."
Cela signifie qu’un report de l’entrée en force en raison
d’une procédure de recours, n’a pas de conséquence même
si la décision de dernière instance intervient après le 1er
janvier ou si le chantier démarre après le 1er janvier 2013.
9
C h a n g e m e n t d ’a f f e c tat i o n d e r é s i d e n c e s
d é j à e x i s ta n t e s
L’ordonnance ne restreint pas le changement d’affectation
de résidences existantes (logements déjà existants ou au
bénéfice d’une autorisation définitive avant le 11 mars 2012).
Les résidences principales déjà existantes peuvent expres www.swlegal.ch
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sément changer d’affectation en résidences secondaires,
même lorsque le seuil de 20 % a déjà été dépassé. La ratio
legis est du point de vue du Conseil Fédéral qu’une limitation
du changement d’affectation représenterait une restriction à
la garantie de la propriété inscrite dans la Constitution. Une
telle restriction ne serait possible que dans une loi fédérale
formelle. Dans le cadre de la législation d’exécution, une
limitation du changement d’affectation des résidences principales en résidences secondaires, respectivement de l’aliénation des résidences secondaires pourrait être introduite.
10 Conclusion
Même si il existe encore des incertitudes juridiques importantes
sur des questions de détail, l’adoption de l’ordonnance, la publication du rapport et les décisions du tribunal administratif du
canton des Grisons ont clarifié des questions essentielles
concernant la construction de résidences secondaires. Sous la
réserve des exceptions prévues au chiffre 5, il est aujourd’hui
clair, que dans la plupart des régions touristiques aucun nouveau logement de vacances ne pourra plus être construit après
le 1er janvier 2013, à moins qu’une autorisation de construire
n’ait été délivrée par une autorité de première instance à cette
date (indépendamment de la question de savoir si elle est déjà
en force). Il reste à attendre de voir si la législation fédérale
introduira des limitations supplémentaires concernant la vente
ou le changement d’affectation de résidences principales et de
résidences secondaires déjà existantes.
Contacts
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