letter - Kramer Levin

BANKING, FINANCE & INSURANCE
LETTER
ACTUALITE JURIDIQUE
AOUT – SEPTEMBRE 2016
l’absence de véritables moyens mis en œuvre
pour satisfaire aux exigences règlementaires.
Marchés de Capitaux
Composition administrative de l’AMF
matière de tenue de compte-conservation
en
Au cours du mois de septembre 2016, l’AMF a
transigé à deux reprises par la voie de la
composition administrative, avec deux banques
réputées de la place.
Pour rappel, la composition administrative est une
transaction instituée par le décret du 16 août
2011 relatif aux pouvoirs de sanction de l’AMF et
à la procédure de composition administrative, pris
en application de la loi de régulation bancaire et
financière du 22 octobre 2010.
Cette procédure particulière, régie par l’ensemble
des articles R. 621-37-1 à R. 621-37-4 du Code
monétaire et financier, permet un règlement
alternatif des différends opposant l’AMF et les
entités dont elle a la charge. Après accord du
Collège de l’AMF, la transaction doit être
homologuée par une des sections de la
Commission des sanctions.
Les deux accords, l’un du 6 juillet 2016 publié le
19 septembre 2016, l’autre du 26 mai 2016
publié le 16 septembre 2016, ont été conclus à la
suite d’un litige relatif à un manquement aux
obligations de contrôle de la banque, mandante, à
l’égard d’un tiers, mandataire, chargé de la tenue
de compte-conservation.
L’AMF reprochait aux banques, dans la première
espèce, un manquement aux obligations de
ségrégation et, dans la seconde, un manque, voire
une absence totale de contrôle des obligations
des teneurs de compte-conservateurs. L’AMF
rappelle la rigueur et l’effectivité des contrôles qui
doivent être effectués aux termes des articles
313-1, 313-72 et 313-75 du Règlement Général
de l’AMF. En effet, ces contrôles doivent être
prévus dans les processus internes des banques
et réalisés de façon régulière par les personnes
en ayant contractuellement la charge.
L’AMF par ses analyses in concreto met en
lumière les faiblesses des systèmes bancaires en
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Publication par l’AMF d’une consultation
publique relative aux nouvelles modalités de
financement de la recherche par les
entreprises d’investissement dans le cadre de
la directive MiFID II.
Le 12 septembre 2016, l’AMF a publié un
document de consultation relatif aux nouvelles
dispositions issues de la directive MiFID II sur le
financement de la recherche par les entreprises
d’investissement fournissant un service de conseil
indépendant ou de gestion sous mandat. Ce
document
propose
des
solutions
aux
interrogations soulevées par l’application de ces
nouvelles règles en poursuivant deux objectifs :
- proposer aux entreprises d’investissement –
notamment pour la gestion de portefeuille – une
grille de lecture pour leurs activités quotidiennes ;
- proposer des réponses pratiques notamment sur
le champ d’application des nouvelles règles et sur
les modalités de fonctionnement du dispositif de
compte de recherche.
Les grands axes de la consultation s’articulent
autour de :
- la définition des prestations ou services qui
peuvent être financés par les portefeuilles gérés,
et donc inclus dans le budget de recherche.
L'objectif est en effet de proposer des principes
définissant la recherche afin de permettre à
chaque gérant d’examiner si le document ou le
service qui lui est rendu peut être mis à la charge
du portefeuille géré ;
- la mise en place d'un budget de recherche. La
consultation précise les critères généraux qui
permettent de définir un budget et de surveiller
son évolution ainsi que les obligations
d’information dues aux clients ;
- l’articulation entre le régime actuel des accords
de commission de courtage à facturation partagée
et les nouveaux textes afin de déterminer les
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© 2016 Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP
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conditions dans lesquelles
continuer à s'appliquer.
ceux-ci
peuvent
Cette consultation, s’adressant aux investisseurs
particuliers,
entreprises
d’investissements,
associations
professionnelles
et
de
consommateurs, cabinets de conseil et d’avocats
ou encore aux investisseurs institutionnels,
permettra de recueillir l’avis de ces acteurs
jusqu’au 28 octobre 2016.
Résolution de la commission des affaires
économiques et monétaires du Parlement
européen rejetant les RTS du Règlement
PRIIPS
L’Assemblée Plénière du Parlement européen a
rejeté, le 14 septembre 2016, suivant l’objection
formelle de sa commission des affaires
économiques et monétaires les Normes
Techniques de Règlementation (ci-après les
« NTR ») du règlement n° 1286/2014 dit
« Règlement PRIIPS ».
Ce rejet peut être considéré comme
révolutionnaire puisqu’il constitue le premier rejet
de normes techniques de règlementation par le
Parlement européen. Outre sa dimension
historique, ce rejet a été justifié par la grande
complexité et la multiplication des documents à
fournir aux clients de détail, d’une part, et par le
caractère imprécis, voire trompeur, de certaines
informations fournies dans le Document
d’Information Clé pour l’Investisseur dit « DICI »
d’autre part.
C’est donc une crainte sur le contenu de
l’information communiquée à l’investisseur qui a
permis le rejet de ces NTR. En conséquence, les
NTR devront être repensés pour prendre en
compte les réalités opérationnelles, leur ratio legis
n’ayant jamais été remise en cause.
L’entrée en vigueur du Règlement PRIIPS prévue
initialement pour le 31 décembre 2016 pourrait
en être retardée au bonheur d’un grand nombre
d’acteurs de la place.
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Lutte anti-blanchiment («
financement du terrorisme
LAB
»)
et
Vers une 4ème directive bis anti-blanchiment
La menace terroriste devrait conduire à anticiper
la transposition de la 4ème directive antiblanchiment (directive n° 2015/847 du 20 mai
2015 relative à la prévention de l’utilisation du
système financier aux fins de blanchiment de
capitaux ou du financement du terrorisme), qui
serait modifiée à cette occasion.
Une proposition de modification de celle-ci a en
effet été publiée le 5 juillet 2016, visant à avancer
au 1er janvier 2017 (au lieu du 26 juin 2017)
l’application du droit anti-blanchiment nouveau,
tout
en
apportant
quelques
retouches
significatives au texte d’origine.
La plus spectaculaire est relative aux monnaies
virtuelles, dont la définition suivante (inédite dans
un texte de loi européen) est donnée :
« "monnaies
virtuelles",
représentations
numériques d'une valeur qui ne sont émises ni
par une banque centrale ni par une autorité
publique, qui ne sont pas nécessairement liées
non plus à une monnaie à cours forcé mais qui
sont acceptées comme moyen de paiement par
des personnes physiques ou morales et qui
peuvent être transférées, stockées ou échangées
par voie électronique ».
Il est par ailleurs envisagé d’intégrer dans la liste
des entités assujetties à la 4ème directive antiblanchiment (i) les prestataires se livrant
principalement et à titre professionnel à des
services de change entre monnaies virtuelles et
monnaies à cours forcé et (ii) les fournisseurs de
portefeuilles offrant des services de stockage des
identifiants nécessaires pour accéder aux
monnaies virtuelles.
Sur ce sujet, on lira avec intérêt l’Opinion of the
European Banking Authority on the EU
Commission’s proposal to bring Virtual Currencies
into the scope of Directive n° 2015/849
(4AMLD), parue le 11 août dernier.
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Dérivés
Publication par la Commission européenne du
Règlement délégué relatif aux obligations de
marges pour les contrats dérivés de gré à gré
non compensés
Le 4 octobre 2016, la Commission européenne a
publié un projet de règlement délégué complétant
le règlement n° 648/2012 dit « Règlement EMIR »
relatif aux techniques d’atténuation des risques
pour les contrats dérivés de gré à gré non
compensés par une contrepartie centrale.
Le 8 mars 2016, les Autorités Européennes de
Surveillance (ci-après les « AES ») avaient, dans un
premier temps, proposé un premier projet de NTR.
Le 28 juillet 2016, la Commission avait modifié
ces dernières en soumettant sa première version
d’un projet de règlement délégué. Le 8 septembre
2016, les AES modifiaient encore le projet de
NTR. Finalement la Commission a apporté le 4
octobre 2016 ces dernières retouches.
Concernant les dispositions du projet final de RTS,
les modifications souhaitées par la Commission
sont conformes à la structure et à l’essence du
projet de RTS du 8 septembre 2016 et, dans une
moindre mesure, à la version initiale du 8 mars
2016. Les corrections apportées par la
Commission
concernent
notamment
la
suppression des limites de concentration pour les
marges initiales pour les accords portant sur les
régimes de retraite et leur remplacement par des
outils de gestion de risque.
Cette version peut encore faire l’objet d’une
objection par le Conseil et le Parlement européens
dans les trois mois de sa publication. Ce délai
peut aussi être réduit dans l’éventualité où le
Parlement et le Conseil notifieraient à la
Commission leur intention de ne pas faire
objection. En l’absence d’objection, cette version
sera publiée au Journal officiel de l’Union
européenne. Les NTR entreront en vigueur vingt
jours après leur publication et seront applicables
conformément aux calendriers prévus à l’article
36 pour les marges initiales et 37 pour les marges
variables.
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Décision de l’AMF du 13 juillet 2016 relative aux
modifications des règles de fonctionnement de la
chambre de compensation et du système de
règlement-livraison d'instruments financiers LCH
SA sur le segment des Credit Default Swaps
(CDS)
Le 13 juillet 2016, l’AMF a approuvé les
modifications des règles de fonctionnement de
LCH (London Clearing House) SA, en sa qualité de
chambre de compensation et de système de
règlement-livraison d’instruments financiers.
Outre la substitution de la mention LCH Clearnet
SA par LCH SA pour ne laisser que l’acronyme LCH
SA, ces modifications visaient essentiellement
l’introduction de deux nouvelles catégories de
membres compensateurs les General Members et
les Select Members.
Pour rappel, les membres compensateurs sont
définis à l’article 440-2 du Code monétaire et
financier. Les membres compensateurs adhèrent
au règlement intérieur de la chambre de
compensation pour bénéficier des services de
compensation pour certains produits.
Les General Members sont soumis au régime
général de LCH lorsqu’ils n’optent pas pour le
statut de Select Member.
Les Select Members sont soumis à un régime
allégé en comparaison de celui des General
Members permettant notamment :
- de ne pas fournir de service de compensation
pour les CDS ;
- d’être dispensé de remise de données de
marchés (Market Data), notamment sur les prix, à
LCH.
A l’heure où les obligations de clearing des CDS
deviennent de plus en plus contraignantes, la
création d’un régime d’opt-in pour le statut de
Select Member offre un régime sur-mesure plus
adapté
aux
besoins
des
membres
compensateurs. Un véritable clearing shopping
est en marche !
Publication par l’ESMA d’un document de
réflexion relatif aux obligations de négociations
pour les dérivés dans le cadre de MiFIR
Le 20 septembre 2016, l’ESMA a publié un
document de réflexion (Discussion Paper) relatif à
la mise en œuvre des obligations de négociations
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pour certains dérivés de gré à gré soumis à
l’obligation de compensation pour les dérivés
relatif aux articles 28 et 32 du règlement n°
600/2014.
Cette réflexion a pour but de proposer, à la suite
des avis et commentaires des acteurs concernés,
un projet de NTR relatif à ces obligations.
Le document se compose de 10 sections dont les
sections 3 à 9 constituent la substance :
- la section 3 établit une vue d’ensemble des
obligations de négociations pour les produits
dérivés déjà en place dans les autres pays ;
- la section 4 explicite les règles en place pour
l'obligation de compensation liée aux dérivés ;
- les sections 5 et 6 recensent les diverses
exigences qu’impose de l’article 32 ;
- la section 7 contient la première analyse
quantitative du marché des dérivés de gré à gré ;
- enfin les sections 8 et 9 précisent les
problématiques afférentes à la date d'application
de ces obligations.
L’ESMA
rassemblera
l’ensemble
des
commentaires des participants à cette réflexion
jusqu’au 21 novembre 2016 et devrait publier
ensuite un document consultatif au premier
trimestre 2017. Enfin un projet de NTR devrait
être proposé à la Commission européenne pour
l’été de la même année.
Identifier), l’UTI (Unique Transaction Identifier) et
l’UPI.
L’intérêt de cet identifiant est de pouvoir recenser
de manière unique les produits dérivés de gré à
gré soumis à l’obligation déclarative auprès des
référentiels centraux. Cette classification facilite la
vue d’ensemble de ces opérations à travers les
différents pays.
Pour parvenir à cet objectif l’UPI doit se composer
des variables, paramètres et caractéristiques des
différents produits permettant leur identification
et ce de façon unique pour chaque produit dérivé.
Pour permettre cette classification des produits
dérivés le rapport propose de répartir les données
de chaque produit en trois catégories :
- le type d'instrument,
- les caractéristiques de l’instrument, et
- les informations du sous-jacent.
Ces données permettent de définir un niveau de
granularité du produit (voir schéma) permettant
de différencier chaque produit selon des
caractéristiques propres.
UPI : nouvel identifiant pour les dérivés de gré
à gré
Le 18 août 2016, le Comité sur les Paiements et
les Infrastructures de Marché (CPIM) et
l'Organisation Internationale des Commissions de
Valeurs (OICV) ont publié un deuxième rapport
consultatif sur l'harmonisation de l’UPI (Unique
Product Identifier).
En septembre 2014, à la suite de l’accord du G20
de 2009 sur l’obligation déclarative des contrats
dérivés de gré à gré auprès des référentiels
centraux, le Conseil de Stabilité Financière avait
publié une étude de faisabilité de ce projet. Cette
étude concluait à la nécessité d’harmoniser et de
standardiser
complètement
les
éléments
importants de ces produits dérivés. Dans ce
contexte, elle proposait notamment d’introduire
trois identifiants de référence : le LEI (Legal Entity
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Le rapport établit enfin une liste de 15 principes
nécessaires pour créer un UPI pertinent :
neutralité
territoriale,
unicité,
cohérence,
persistance, adaptabilité, clarté, facilité de
création-acquisition, neutralité du régime de
reporting, validité sur le long terme, compatibilité,
exhaustivité, extensivité, précision, diffusion
publique, format.
La nature et le nombre de ces paramètres sont
encore à l’étude et les comités attendent les
retours des acteurs de place pour aligner ces
critères théoriques aux réalités opérationnelles
des marchés.
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Impact de la réforme du droit des obligations
Contacts
Le décret n° 2016-1278 du 29 septembre 2016
portant coordination des textes règlementaires
avec l'ordonnance n° 2016-131 portant réforme
du droit des contrats, du régime général et de la
preuve des obligations a été publié le 30
septembre 2016.
• Gilles Kolifrath, Associé, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Dana Anagnostou, Associée, Avocat aux barreaux de
New York et Paris, [email protected]
• Hugues Bouchetemble, Associé, Avocat au barreau
de Paris, [email protected]
• Reid Feldman, Associé, Avocat aux barreaux de Paris
et de Washington D.C., [email protected]
• Jean-Pierre Mattout, Associé, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Hubert de Vauplane, Associé, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Wadie Sanbar, Counsel, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Pierre Storrer, Counsel, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Valentine Baudouin, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Henry Besseyres des Horts, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Jérôme Blanchet, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Guillaume Clément-Larosière, Avocat au barreau
de Paris, [email protected]
• Margaux Delachaux, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Augustin Fargier, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Mélanie Goupy, Juriste, [email protected]
• Rémi Jouaneton, Avocat au barreau de
Paris, [email protected]
• Galina Petrova, Juriste, [email protected]
Le décret, rentré en vigueur le 1er octobre 2016,
remplace les références à des dispositions
abrogées,
modifiées
ou
déplacées
par
l’ordonnance du 10 février 2016 par les
références aux dispositions du livre III du Code
civil et d’autres Codes (Code de l’action sociale et
des familles, du Code des procédures civiles
d’exécution et Code de la santé publique) ayant le
même objet.
La publication de ce décret permet désormais une
application effective de la réforme du droit des
obligations dont les conséquences seront bientôt
constatées sur le négoce des instruments
financiers.
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Prochainement…
Nos séminaires / Août-Septembre 2016
• 24/11/2016 – Colloque de l'AEDBF - La fin des
monopoles bancaires ? – Hubert de Vauplane
• 04/10/2016 – 1er Forum parlementaire de la
blockchain – Hubert de Vauplane
• 18/11/2016 – Séminaire Kramer Levin Acofi CIF :
Que faire en cas de contrôles de l’AMF ? – Hubert de
Vauplane, Hugues Bouchetemble
• 17/11/2016 – L'apport des fintechs au droit
bancaire - CEDAG, Université Paris Descartes – Pierre
Storrer, Hubert de Vauplane
• 16/11/2016 – Journées de l'AFTE 2016 - Fintech
et désintermédiation – Hubert de Vauplane
• 09/11/2016 – Matinale Option Finance - Les
Rencontres M&A : stratégie, deal et intégration 2ème édition – Dana Anagnostou
• 04/11/2016 – Formation Dii – La réforme de la
Directive Prospectus – Gilles Kolifrath
• 26/10/2016 – Petit-Déjeuner des Dérivés Kramer
Levin #1 - L’articulation et la mise en oeuvre du
triptyque : Lettre de déclaration (« Self-Discloser
Letter ») – Le Protocole VM ISDA 2016 – Le
Questionnaire du Protocole VM " – Gilles Kolifrath,
Jérôme Blanchet, Galina Petrova
• 30/09/2016 – Convention Patrimonia – 4ème
révolution industrielle - Quelles opportunités pour le
métier de conseil et les épargnants ? – Hubert de
Vauplane
• 30/09/2016 – Table-ronde Université de Paris I
Panthéon-Sorbonne - La résolution bancaire : enjeux
et perspectives –Hubert de Vauplane
• 29/09/2016 – FDDay 2016 – Hubert de Vauplane,
Dana Anagnostou, Reid Feldman, Valentine
Baudouin, Augustin Fargier
• 23/09/2016 – Séminaire directions générales OCBF
2016 – Hubert de Vauplane
• 14/09/2016 – Séminaire Kramer Levin Asset
Management - Margin regulations – Fabien Carruzzo,
Gilles Kolifrath
• 10/09/2016 – ABA - Some Issues relating to Brexit –
Reid Feldman
• 08/09/2016 – Monext – Pierre Storrer
• 25-26/10/2016 – Multidisciplinary workshop on
cybersecurity organised by the High Level’s Group of
Scientific Advisors to the European Commission –
Noëlle Lenoir
• 18/10/2016 – Formation EFE - Actualité 2016 des
Redressements en gestion de patrimoine – Pierre
Appremont
• 13/10/2016 – Matinée Flash " Brexit et Immobilier
continental: clapotis ou tsunami ?" - Association
Conférences ICH+ - Pierre Appremont
• 12/10/2016 – Conférence RICS France - Bureaux, la
nouvelle donne…Comment adapter la relation
contractuelle aux nouveaux usages ? Quels impacts
sur la valeur des actifs? – Pierre Appremont
NEW YORK
1177 Avenue of the Americas
New York, NY 10036
+1 212.715.9100
SILICON VALLEY
990 Marsh Road
Menlo Park, CA 94025
+1 650.752.1700
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75008 Paris
+33 (0)1 44 09 46 00
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