Massimo Nardozza Codificazione civile e cultura

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Historia et ius
rivista di storia giuridica dell’età medievale e moderna
www.historiaetius.eu - 2/2012 - paper 13
Massimo Nardozza
Codificazione civile e cultura giuridica in Italia
Appunti per una ricerca
SOMMARIO: Introduzione – 1. Dalla continuità alla discontinuità – 1.1. All’interno della fibra testuale –
1.2. Codificazione e pensiero giuridico – 2. Un approccio pionieristico: dottrina e storia delle
codificazioni nella filosofia del diritto privato di Gioele Solari – 2.1. Filosofia e storia del diritto – 2.2.
Socialismo e diritto privato – 2.3. Determinazione dei contenuti del codice – 3. Una ‘premessa storica’: la
voce dell’enciclopedia del diritto di Vincenzo Piano Mortari e gli studi sul formalismo di Raffaele Ajello –
3.1. Una forma nuova – 3.2. Una forza ideale – 4. Aspetti «storiografici» del dibattito sulla codificazione e
«scientificità» della storia del diritto: il lavoro di Paolo Ungari – 4.1. Comprendere le identità – 4.2.
Codice e Costituzione – 5. Codificazione e unificazione giuridica: il lavoro di Carlo Ghisalberti – 5.1.
Codice e Stato – 5.2. Il senso dell’unità – 6. La qualificazione dogmatica codicistica a base romanistica:
Salvatore Di Marzo e Roberto Bonini – 6.1. Storicità e dogmatica giuridica – 6.2. Il passato è storia – 6.3.
Un salto generazionale – 7. Storicità del metodo giuridico ed estensibilità del campo di applicazione della
storia del diritto: Riccardo Orestano e Pietro Rescigno – 7.1. Relatività dei concetti – 7.2. Il problema
della storicità – 7.3. Codice e democrazia – 8. Filosofie e tecniche della codificazione civile: il lavoro di
Domenico Corradini – 8.1. Il tema della buona fede – 8.2. Critica alla scuola giuridica dell’esegesi – 9. La
coscienza della storicità nella storia delle codificazioni di Adriano Cavanna – 9.1. Lo spirito delle
codificazioni – 9.2. Storicità del codice – 10. Codificazioni e cultura giuridica: la riflessione di Giovanni
Tarello – 10.1 Idea del codice e della giuridicità – 10.2. Interpretazione del codice e cultura giuridica
ABSTRACT: In this essay the Author aims at reconstructing a number of significant aspects of the Italian
legal historiography of the XX century relating to the civil codification. The investigation directly
involves legal historians active until the end of the 70s, with related considerations also for the
subsequent decade, but in a circumstantial, concise frame. The Author reviews some critical positions
adopted by private law scholars and legal theorists aware of the dimension of historicity, but not
professional historians; this is in order to highlight the “historiographical” relevance of the issue of
method of interpretation of the civil code. Together with a phenomenological description of the
approach taken by historiography on the description of cultural contexts, the Author particularly shows
how, within the Italian legal historiography, the process of codification made possible for the first time a
new approach towards the technical and ideological contents of the work carried out by lawyers, and
how the concept of culture corresponding thereto could then be generated.
KEY WORDS: codification - cultural legal contexts - italian historiography
Introduzione
La scienza giuridica e in genere la cultura giuridica contemporanea hanno posto come
uno tra gli oggetti privilegiati di analisi la questione del codice. Sia che fosse realtà o
strumento da mantenere e difendere, sia che fosse, al contrario, da abbandonare e negare,
il codice ha dato luogo a un dibattito che ha radici lontane; si enuncia con autorità nel
giuspositivismo moderno, si mantiene in forme diverse nella sua crisi e oltre. Un dibattito
tutt’altro che risolto e non per insufficienza dei protagonisti, ma per le difficoltà proprie
della questione1: il fenomeno ‘codice’, la sua definizione formale e il suo contenuto
materiale si sono mostrati più complessi di quanto potesse evincersi dalla semplice
nozione.
Una verifica della rilevanza storiografica del tema proviene dagli atti del convegno su Codici. Una riflessione
di fine millennio, Atti dell’incontro di studio, Firenze 26-28 ottobre 2000, a cura di P. Cappellini e B. Sordi,
Milano 2002.
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Dalla complessità delle determinazioni storiche e delle analisi particolari sono emerse
sintesi significative2. Appare opportuno non limitarsi alla descrizione delle soluzioni come
tali, ma indagare le condizioni che le hanno determinate e gli elementi teorici da esse
messi in campo.
La questione del rapporto ‘storico del diritto’/‘codice’ si spinge oltre il rinnovato e
moltiplicato impegno didattico e di ricerca. Il rapporto di un’intera generazione con i
principi e i valori cristallizzati nel codice civile del 1942 (e ancor prima nel codice del
1865, fino a risalire ai codici preunitari) non si esaurisce al momento della descrizione
delle norme dei codici. È importante anche indagare l’impatto culturale diretto di ciascun
giurista con il diritto vivente, cioè con il coacervo di conflitti e di tensioni unitarie, se ve
ne sono, attraverso il cui flusso si definisce, in una determinata fase storica della società,
un certo assetto di fondo regolativo dell’attività giuridica dei privati. Si allude qui al diritto
vivente nel senso più immediato con cui, per esempio, di recente la cultura giuridica, per
paura di cedimenti, invita a dichiarare vivo il codice civile. Vivente, dunque, come valore
effettivamente difeso e proclamato, almeno da alcuni3.
La domanda sul significato del ‘codice’ per lo storico del diritto italiano può apparire
provocatoria, se appena si ricorda con quale frequenza, anche in anni recenti, si è parlato
di età della ‘decodificazione’4, di riforma dei codici5, di superamento dello strumento
nazionale e di un codice europeo6. Se i giuristi di oggi sono in una situazione
Per la storia dell’idea di codificazione e dei processi codificatori, v. gli importanti studi di P. Caroni, Saggi
sulla storia della codificazione, Milano 1988; P. Caroni, La storia della codificazione e quella del codice, in “Index”, 29
(2001), pp. 1 ss.; E. Dezza, Lezioni di storia della codificazione civile, Torino 2000; I. Birocchi, Alla ricerca
dell’ordine. Fonti e cultura giuridica dell’età moderna, Torino 2002; U. Petronio, La lotta per la codificazione, Torino
2002; S. Solimano, ‘Il letto di Procuste’. Diritto e politica nella formazione del codice civile unitario. I progetti Cassinis
(1860-1861), Milano 2003; Id., Verso il code Napoléon. Il progetto di codice civile di Guy Jean-Baptiste Target (17981799), Milano 1998; M.R. Di Simone, Percorsi del diritto tra Austria e Italia (secoli XVII-XX), Milano 2006; R.
Ferrante, Codificazione e cultura giuridica, Torino 2011².
3 Intendiamo, per tale via, anzitutto restare agganciati a questa lenta, ma continua, opera di ridefinizione e
reinterpretazione del codice: v. N. Irti, Codice civile e società politica, Roma-Bari 1995; Id., Introduzione allo
studio del diritto privato, Torino 1974²; cfr. pure Id., La cultura del diritto civile, Torino 1990. Una rimeditazione
di fondo è dibattuta nel volume collettaneo La civilistica italiana dagli anni ‘50 ad oggi tra crisi dogmatica e riforme
legislative, Congresso dei civilisti italiani, Venezia 23-26 giugno 1989, Padova 1991; si veda pure G. Alpa, La
cultura delle regole. Storia del diritto civile italiano, Roma-Bari 2000; il denso saggio di U. Breccia, Continuità e
discontinuità negli studi di diritto privato – Testimonianze e divagazioni sugli anni anteriori e successivi al secondo conflitto
mondiale, in “Quaderni fiorentini”, 28 (1999), pp. 293 ss.; il volume di P. Rescigno, Introduzione al codice civile,
Roma-Bari 1992. Sul problema del diritto vivente v. L. Mengoni, Il ‘diritto vivente’ come categoria ermeneutica, in
Id., Ermeneutica e dogmatica giuridica – Saggi, Milano 1996, pp. 141 ss.; V. Marinelli, Studi sul diritto vivente,
Napoli 2006.
4 N. Irti, L’età della decodificazione, Milano 19994, passim, pp. 21 ss. e pp. 33 ss. e K. Schmidt, Die Zukunft der
Kodifikationsidee. Rechtssprechung, Wissenschaft und Gesetzgebung vor den Gesetzeswerken des geltenden Rechts,
Heidelberg 1985, pp. 47 ss.; sul dibattito v. anche P. Caroni, Saggi sulla storia della codificazione, cit., pp. 91 ss.
5 R. Sacco, Codificare: modo superato di legiferare?, in “Rivista di diritto civile”, I, 1983, pp. 123 ss.; V. ZenoZencovich, Il «codice civile europeo», le tradizioni giuridiche nazionali e il neo-positivismo, in “Il Foro italiano”, V,
1998, c. 60 ss.; M.J. Bonell, Verso un codice europeo dei contratti?, in “Europa e diritto privato”, 1998, pp. 171 ss.
6 S. Patti, Diritto privato e codificazioni europee, Milano 2007²; U. Mattei, Il problema della codificazione civile europea
e la cultura giuridica. Pregiudizi, strategie e sviluppi, in “Contratto e impresa/Europa”, 1998, pp. 208 ss.; L.
Moccia, Prospetto storico delle origini e degli atteggiamenti del moderno diritto comparato (Per una teoria dell’ordinamento
giuridico «aperto»), in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1996, pp. 181 ss.; P. Grossi, Modelli
storici e progetti attuali nella formazione di un futuro diritto europeo, in “Rivista di diritto civile”, I, 1996, pp. 281 ss.;
A. Gambaro, “Jura et Leges” nel processo di edificazione di un diritto privato europeo, in “Europa e diritto privato”,
1998, pp. 964 ss.
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2 Historia et ius
particolarmente difficile da questo punto di vista, non si deve omettere di riscontrare
come le generazioni precedenti fossero in una situazione altrettanto difficile. Il rapporto
con il ‘codice’ civile è stato frutto di una sorta di lotta d’emancipazione, di crescita di
ciascuna generazione, di scoperta e di appropriazione del valore dell’autonomia privata,
perfino al di là delle forme concrete in cui a ciascun giurista è capitato di sperimentarle:
ché anzi, la critica e il superamento di quelle forme sono parte dello sviluppo della scienza
giuridica. In questo senso, tra le generazioni possono esservi scarti e discontinuità quanto
alle forme in cui la politica dell’ordinamento si esprime e si organizza. Ma, ciascuno a suo
modo, eguali possono essere l’impegno di partecipazione dei giuristi di concorrere alla
definizione delle modalità di regolamento degli interessi privati.
Si impone una prima osservazione: all’interno delle differenti discipline giuridiche è in
opera il tentativo di cogliere il fenomeno della cultura e del pensiero dei giuristi, nel suo
divenire storico e nelle sue caratteristiche sistematiche. Il nostro compito preliminare sarà
allora proprio quello di esporre, dall’angolo visuale del problema della codificazione civile
italiana, il tipo specifico di relazione esperienziale per cui tali formazioni sono colte, non
solo come auto-sufficienti e complete, ma anche sempre come fenomeni culturali.
Insieme ad una descrizione fenomenologica di questo atteggiamento verso la
ricostruzione dei contesti culturali, tenteremo di specificare come, nell’ambito della
storiografia giuridica italiana, il processo della codificazione abbia reso per la prima volta
possibile un nuovo atteggiamento verso i contenuti tecnici e ideologici del lavoro dei
giuristi e come il concetto di cultura ad esso corrispondente abbia potuto in generale
originarsi. Ci si deve allora chiedere, preliminarmente, quali condizioni hanno consentito,
con l’avvento delle codificazioni, il sorgere di una nuova relazione tra il giurista e la
propria produzione scientifica, tale che quest’ultima diventa analizzabile in quanto
fenomeno culturale e acquisisce il suo significato ultimo proprio da questa analisi.
Questa riflessione sull’esperienza giuridica delle codificazioni assume, per lo storico
del diritto, oltre che un valore indicativo della problematicità che investe il diritto
moderno e contemporaneo, una portata peculiare per le specifiche difficoltà che essa è
stata chiamata a superare, nel suo sforzo di costituirsi come valido tema di ricerca in seno
alla storia del diritto. Attraverso questo sforzo il tema delle codificazioni diviene un
campo di ricerca centrale, non soltanto per osservare la configurazione degli istituti
giuridici, ma anche per analizzare le connessioni esistenti tra codice e valori sociali e
politici dominanti in una determinata collettività.
Per molto tempo – almeno per la prima metà del Novecento – la tendenza
storiografica del diritto italiano ha negletto la ricerca sul pensiero giuridico moderno,
occupandosi prevalentemente del diritto medievale7. Peraltro, le indagini che si sono
rivolte al problema del diritto medievale, manifestavano un carattere eminentemente
Sulla tendenza affiorata nella produzione scientifica della storiografia del diritto italiano e sul rapporto
con il proprio passato v. R. Ajello, Il collasso di Astrea. Ambiguità della storiografia giuridica italiana medievale e
moderna, cit., il quale indaga criticamente il problema dei nessi interdisciplinari tra questa pratica
storiografica e quelle con lei più direttamente confinanti. Su questa tendenza, v. infra, nota 21. Occorre,
tuttavia, fare attenzione, allorché si coglie l’opportuna esigenza di volgere lo sguardo storico anche alle
epoche successive al medioevo e quindi al pensiero giuridico moderno e contemporaneo, a non
contrapporre il pregiudizio, assolutamente inaccettabile, dell’inutilità degli studi di diritto medievale (v. sul
punto le considerazioni critiche di M. Bellomo, Elogio dei dogmata legum. Memorie per una storia della
storiografia giuridica, in “Rivista internazionale di diritto comune”, 20 (2009), pp. 29 ss.), ovvero a perpetuare
il pregiudizio ottocentesco che immaginava i giuristi dell’età del diritto comune come intellettuali “pedanti
e senza potere” (così L. Lombardi, Saggio sul diritto giurisprudenziale, Milano, 19752, p. 88).
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ricostruttivo degli aspetti storico-politici dell’età intermedia apparendo, però, meno
propense ad una definizione teorica e sistematica dei principi giuridici indagati. Si può
certo osservare, quanto all’interesse che ha animato la ricerca giuridica per le istituzioni
giudiziarie e amministrative medievali e per la loro attività, per la struttura e l’attività delle
corti giudiziarie, per la formazione e l’opera delle formazioni feudali, per il funzionamento
e gli effetti dei contesti privatistici e così via, che siffatte ricerche – più o meno specifiche
e circoscritte e nelle quali prevaleva una tendenza descrittiva o rivolta ad una immediata
esplicazione – presupponevano una determinata nozione di legge e di diritto, nozione che
sembrava essere assunta da un intendimento più o meno generalmente accettato e diffuso.
La metodologia di quelle indagini non mancava di un aspetto o di un momento
esplicativo, ma appariva come segnata da una fondamentale motivazione ideologica, in
quanto volta a legittimare e sostenere una forma di organizzazione sociale e politica a
preferenza di altre; e ciò, sia che quella forma ritrovasse nell’esperienza storica i suoi
presupposti obiettivi, o almeno gli elementi, che consentivano di enucleare le possibilità
della sua attuazione, sia che assumesse un valore più decisamente deontologico e
conseguisse, quindi, ad un atteggiamento polemico e ad una valutazione critica delle
istituzioni sociali e politiche vigenti. Quella presa di distanza dai principi di
inquadramento teorico del diritto moderno e contemporaneo (di carattere, possiamo dire,
scopertamente dogmatico), ha contribuito a rendere più vasto l’orizzonte della ricerca
storica e più duttili i tentativi di teorizzazione. Ma l’ispirazione empiristica e la tendenza
fattualistica, che stavano a fondamento della maggior parte delle indagini, hanno reso
particolarmente difficile il cammino da percorrere in vista del fine che gli storici si
proponevano e che era rappresentato dalla fondazione dell’autonomia teorica della storia
del diritto, perché hanno esposto la disciplina al pericolo di perdersi nell’“impasse” di una
semplice accumulazione di dati o di una annotazione di problemi.
Nei confronti di siffatti caratteri della riflessione storico-giuridica, la ricerca successiva
(a partire dagli anni Settanta del Novecento) sulla storia del pensiero giuridico moderno e
sulle codificazioni – penso alle ricerche sulle grandi delineazioni teoriche del Settecento e
sugli sviluppi che ne sono derivati nell’Ottocento e nel Novecento – risulterà invece
ispirata ad un orientamento essenzialmente empiristico e tecnico, per cui essa tenderà ad
analizzare particolari manifestazioni, fatti o istituzioni del mondo politico-giuridico
moderno, per cogliere i modi in cui essi si presentano e si svolgono, la loro struttura e il
loro funzionamento. Queste altre ricerche si rivolgono, oltre che al problema di
impostazione generale dei presupposti degli ordinamenti, studiando direttamente il
fenomeno della codificazione e le varie forme di sistema giuridico, anche a specifici
problemi tecnici, nel proposito di uscire dall’ambito circoscritto degli istituti, per
delineare, in qualche misura, un soddisfacente quadro teorico, un complesso di concetti e
di principi che orientino verso una considerazione e una ricostruzione dotati di
un’ispirazione almeno tendenzialmente unitaria.
Da questo punto di vista, si potrebbe porre l’interrogativo di quali significati assume il
codice per ciascuna generazione.
In questa sede si tenderà solo a delineare quelle condizioni in cui il problema del
significato ‘codice’ si è posto per ciascuna generazione e oggi si ripropone e, dunque,
indicare la possibilità di affermazione di un certo significato. La possibilità: questa si ricava
dal complesso delle indicazioni culturali e delle situazioni storico-politiche che in ciascun
momento sono determinate e, dunque, possono essere richiamate con precisione, sia pure
sinteticamente. Univocità o contraddizioni, ambiguità, accordo sui principi o critica
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manifesta, talvolta sull’interpretazione, talaltra perfino sulla scelta preliminare di includere
o meno il riferimento al codice per regolare l’assetto dei rapporti privati.
Questo saggio si propone di ricostruire alcuni tratti salienti della storiografia giuridica
italiana in rapporto alla codificazione civile. Sebbene l’orizzonte temporale oggetto della
presente indagine mostri di coinvolgere direttamente i contributi della storiografia
giuridica italiana del Novecento, il nostro approfondimento si è arrestato alla
tematizzazione degli autori attivi fino alla fine degli anni Settanta, con conseguenti
considerazioni anche per il decennio successivo, ma in una cornice di sintesi che si è
mantenuta circostanziata e ristretta al tornante degli anni Settanta, durante i quali è
esplosa l’attenzione storiografica per il tema della codificazione. In questo lavoro si
passano in rassegna anche alcune posizioni critiche assunte da civilisti e da teorici del
diritto attenti alla dimensione della storicità, ma non storici di professione, e ciò per
sottolineare la rilevanza “storiografica” del problema del metodo nella interpretazione del
codice.
Gli autori non sono stati inseriti seguendo un puro ordine cronologico, ma sono stati
scelti in quanto ritenuti più funzionali allo scopo di far emergere tendenze e
raggruppamenti che si è tentato poi di confrontare reciprocamente. Quello dagli anni
Ottanta del Novecento ad oggi può essere visto come un periodo ancora troppo vicino
per raccogliere la riflessione storiografica sviluppatasi attorno alla codificazione civile,
anche se è proprio a partire da questo periodo che il dibattito ha conosciuto uno
straordinario approfondimento di temi e questioni che avevano costituito l’ossatura della
discussione nel periodo precedente, qui preso in considerazione. Si pensi al libro di Ugo
Petronio sulla lotta per la codificazione8, nel quale si raffronta buona parte della scienza
giuridica degli ultimi decenni, portando lo sguardo dello storico del diritto sul tempo al
quale appartiene. Ciò consente di non dipingere un quadro storiografico ideologico,
attraverso il quale magari precostituirsi una via di uscita dal sistema di contraddizioni che
lo hanno tenuto in tensione: crisi del diritto comune e progrès della legge; apologia della
codificazione come istituzione moderna; costruzione di un’idea di codice per
sovrapposizione in grado di rimuovere universalisticamente il conflitto giurisprudenziale.
Ogni dottrina non trova mai spiegazione solo in se stessa; ciò perché il sistema di
condizioni che l’ha prodotta è costituito da influenze non interamente chiarite. Posizioni
opposte e distinte subiscono mediazioni che ne alterano i rispettivi significati, le
modificano in se stesse e ne determinano lo sviluppo. Per altro verso, il pensiero giuridico
si trasforma in dato obbiettivo e materiale capace, nelle sue sintesi più alte, di produrre
fatti innovativi talmente rilevanti che ne garantiscono in ogni modo la durata, nel senso
che viene assimilato anche quando è negato; il nuovo che sopravviene si rapporta ad esso
come oggetto polemico o lo assimila come proprio ingrediente ed elemento.
La congiuntura storica e teorica entro cui matura la questione della codificazione civile
è di questo tipo. Il codice copre un ampio spettro di significati, ma affrontare per intero la
problematica non è pensabile; si può però assumerla come presupposto e averla presente
in tutta la sua complessità come lo spazio reale che dà ragione e prospetticamente dirige
U. Petronio, La lotta per la codificazione, cit.; v. pure, Id., Una categoria storiografica da rivedere, in “Quaderni
fiorentini” 13 (1984), pp. 705 ss.; Id., La nozione di Code civil fra tradizione e innovazione (con un cenno alla sua
pretesa “completezza”), in “Quaderni fiorentini”, 27 (1988), pp. 83 ss. In questi scritti, Ugo Petronio
sottopone ad una critica analitica l’impiego storiografico dello schema consolidazione-codificazione
introdotto in Italia da Viora; v. sul punto anche le considerazioni critiche di N. Irti, Consolidazioni e
codificazioni delle leggi civili, in Id., Codice civile e società politica, cit., pp. 73 ss.
8
5 Historia et ius
questo lavoro. In questo senso si deve dire che la ricerca appartiene al tema più di quanto
il tema sia contenuto nella ricerca.
La codificazione è un dato materiale contestuale a un sistema di credenze, convinzioni
comuni, culture; fa capo a un sistema di definizioni e di giudizi, e per essa si spendono
formule; un sistema la include, la tende e la sostiene. Il contenuto materiale del codice, la
distribuzione e la gerarchia delle sue funzioni, costituiscono un luogo o un modo
specifico e determinato della sua esplicazione. Il codice così inteso appare sotto il segno
della teoria (filosofie del codice).
Le pagine che seguono vorrebbero delineare un percorso, una traccia che si ricolleghi
alla critica dell’oggetto che i giuristi hanno proposto e praticato.
I giuristi assumono come punto di riferimento delle categorie interamente date (come
il codice9, o lo Stato10, o l’ordinamento giuridico11); ma lo storico del diritto non si limita a
Le categorie che soprattutto occorre vagliare criticamente sono quelle che si impongono nel modo più
immediato: come proprio quella del codice. Non ci viene forse data con la più grande certezza?
Individualizzazione materiale del codice, che occupa un determinato spazio, che ha un valore giuridico, e
che segna di per sé, per mezzo di un certo numero di indicazioni, i limiti della sua operatività;
determinazione dello Stato che si riconosce e si delimita attribuendo una data collocazione. Sul problema
del significato del termine ‘codice’ e sulla valutazione problematica delle cesure storiche, nonché delle
scelte politiche connesse alla circolazione dei modelli codicistici, oltre gli autori citati retro nella nota 2, v. le
voci di A. Gambaro, Codice civile, in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, II, Torino 1988, pp. 442 ss.
e G. Tarello, Codificazione, ivi, II, pp. 465 ss. Per le implicazioni metodologiche v. P. Cappellini, Il codice
eterno – La Forma-Codice e i suoi destinatari: morfologie e metamorfosi di un paradigma della modernità, in Codici. Una
riflessione di fine millennio, cit., pp. 11 ss. «… la storia dell’idea medesima di codice deve vivere di
periodizzazioni diversificate, (..) ormai determinate idee di codice non sono più attuali, nonostante la
continuità del termine, e nonostante, soprattutto, che, al contrario, la simbologia e la mitologia codicistiche
rimangano tuttora importanti e influenti per l’immaginario dei giuristi» (op. loc. cit., p. 19). E tuttavia, non
appena si guarda meglio, incominciano le difficoltà. Categoria materiale del codice? È la stessa sia che si
tratti della raccolta di Giustiniano, o del Codice civile di Napoleone? [v. H. Ankum, La ‘codification’ de
Justinien était-elle une veritable codification?, in Liber amicorum J. Gilissen, Antwerpen 1983, pp. 1 ss.; F. Gallo, La
codificazione giustinianea, in “Index”, 14 (1986), pp. 1 ss.] È ancora la stessa se si tratta del Codice civile
italiano del 1865? In altre parole, la categoria materiale del Codice non è piuttosto una categoria accessoria
nei confronti della categoria qualificativa a cui offre il supporto? Ma questa categoria qualificativa, a sua
volta, è omogenea se uniformemente applicabile? Il fatto è che i confini di un codice non sono mai netti
né rigorosamente delimitati: al di là della sua configurazione interna e della forma che lo rende autonomo,
esso si trova preso in un sistema di rimandi ad altri testi giuridici, ad altre norme: l’asse di una fitta
matassa. E questo meccanismo di rimandi varia a seconda che si tratti di una raccolta di statuizioni
imperiali, come per il codice giustinianeo, oppure di un contenitore di norme giuridiche, come per i codici
moderni; la categoria del codice, anche intesa come fascio di rapporti, non può essere considerata come
identica nei vari casi, la sua unità è relativa e variabile. Perde la sua evidenza non appena la si interroga;
incomincia ad indicarsi e a costruirsi soltanto a partire da un ambito complesso del discorso.
10 Per quanto riguarda lo Stato e i problemi che esso solleva, dal punto di vista storiografico, v. il volume
collettaneo a cura di P. Costa e D. Zolo, Lo Stato di diritto, storia, teoria, critica, Milano 2002; nonché, per lo
meno, i differenti punti di vista espressi da F. Di Donato, La rinascita dello Stato. Dal conflitto magistraturapolitica alla civilizzazione istituzionale europea, prefazione di M. Troper, Bologna 2010, spec. pp. 27 ss. e 463
ss.; M. Fioravanti, Costituzione e popolo sovrano, Bologna 1988 e L. Ferrajoli, La sovranità nel mondo moderno.
Nascita e crisi dello Stato nazionale, Roma-Bari 1997. Questa denotazione, infatti, anche se si lasciano da parte
i problemi dell’attribuzione, non è una funzione omogenea: la costituzione di uno Stato presuppone un
certo numero di scelte che non è agevole individuare. In pratica, se si parla tanto volentieri e senza farsi
troppe domande dello Stato di una data epoca, è perché si suppone che esso sia definito da una certa
funzione di espressione. Si ammette cioè che ci debba essere una dimensione nella quale lo Stato si rivela,
in tutte le sue componenti, anche quelle periferiche e meno importanti, come l’espressione delle
determinazioni storiche in cui si trovava formato. Non è difficile comprendere come una simile categoria
non solo non è data immediatamente, ma viene costituita per mezzo di un’operazione; che questa
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6 Historia et ius
dimenarsi all’interno di queste categorie per studiarne la configurazione interna o le
nascoste contraddizioni, laddove si sofferma su di loro soltanto il tempo di chiedersi di
quali unità siano formate, con quale pretesa possano rivendicare un settore che le
specifichi nello spazio e una continuità che le individualizzi nel tempo, secondo quali
canoni si formino e se, in definitiva, non siano, nella loro individualità acquisita e
istituzionalizzata, il sostrato di categorie più consistenti. I problemi che la storia giuridica
propone vengono, così, messi subito in questione, smontati e ricollocati in uno spazio più
generale che, dissipando la loro apparente familiarità, permette di farne la teoria. Il giudizio sulla riuscita di tale progetto dipende da esplicite scelte valutative, nonché da finalità
ricostruttive e orientamenti esplorativi, i quali tutti giustificano soltanto in via pragmatica,
rispetto alla strategia «scientifica» intrapresa, i criteri operativi che necessariamente si
impiegano entro una determinata situazione storica.
1.
Dalla continuità alla discontinuità
1.1. All’interno della fibra testuale
La storiografia giuridica contemporanea si trova di fronte una serie di problemi
metodologici, che nel loro complesso la caratterizzano: la definizione del livello d’analisi e
degli elementi che sono pertinenti ad esso (le categorie impiegate, con le loro regole d’uso
e i campi teorici che stabiliscono, oppure la struttura formale delle qualificazioni
interpretative e i tipi di legame che le uniscono); la specificazione di un modello d’analisi;
l’individuazione dei vari problemi che articolano il materiale studiato (gli ambiti di luogo e
di tempo, le caratteristiche comuni); la determinazione degli elementi che consentono di
caratterizzare un istituto giuridico e le sue vicende (elementi funzionali o causali).
Tali problemi meritano considerazione perché da essi può inferirsi come gli storici del
diritto abbiano progressivamente messo a punto le proprie modalità di indagine sulle
operazione è interpretativa (in quanto capta, all’interno del concetto impiegato, la trasmissione di qualcosa
che al tempo stesso il concetto mantiene occultato); che infine l’operazione concettuale che determina lo
Stato, nella sua unità, e conseguentemente l’istituzione stessa, non sarà la medesima se si tratta della res
publica romana o dello Stato post-unitario italiano e che quindi, nell’un caso e nell’altro, non si parlerà di
«Stato» nello stesso senso. Lo Stato non si può considerare né come una categoria immediata, né come
una categoria certa, né come una categoria omogenea.
11 Nella prolusione romana del 1961 sul concetto di “ordinamento giuridico” (R. Orestano, Concetto di
ordinamento giuridico e studio storico del diritto romano, in “Jus”, 13 (1962), pp. 35 ss.), Orestano ne prospetta un
uso critico e tuttavia ampio; cfr. pure quanto Orestano sosterrà nella voce Azione (storia del problema).
L’operazione verrà ripresa, a distanza di anni, da Tarello, il quale suggerirà invece di accantonare la
nozione di “ordinamento”, usandola il meno possibile: cfr. G. Tarello, Prospetto per la voce “Ordinamento
giuridico” di un’enciclopedia, in “Politica del diritto”, 6 (1975), pp. 73 ss., ora in Id., Cultura giuridica e politica del
diritto, Bologna 1988, pp. 173 ss. In questo scritto Tarello ripensa l’impostazione che aveva adottato sul
finire degli anni ‘50 (cfr. Id., Sul problema della crisi del diritto, Torino 1957). Nella teoria istituzionale, come
pure nella “nomodinamica” tratteggiata da Kelsen e nelle sue derivazioni italiane, il procedimento di
unificazione e sostantivazione dei fatti gli sembra tale da togliere ogni utilità descrittiva alla categoria stessa
dell’ordinamento, facendone una proiezione ideologica: un’immagine tendenzialmente immobilistica delle
forme giuridiche, incompatibile con l’analisi della loro interna eterogeneità e degli antagonismi che la
muovono. Sul punto cfr. pure Id., Quattro buoni giuristi per una cattiva azione, in “Materiali per una storia della
cultura giuridica”, 7 (1977), pp. 147 ss.; in particolare pp. 162 ss., ora in Id., Dottrine del processo civile,
Bologna 1989, pp. 241 ss., 256 ss.
7 Historia et ius
esperienze giuridiche moderne e secondo quali finalità di approccio rispetto ad altre
presenze disciplinari12. Tutti questi aspetti, altresì, meritano un cenno in questa sede in
quanto riferibili anche al campo della storia delle codificazioni.
Si prenda il tema del passaggio dalla tradizione di diritto comune all’avvento delle
codificazioni: aspetto cruciale nella storiografia per leggere il fenomeno di produzione del
diritto in termini di discontinuità tra i due momenti, oppure isolare la codificazione su
uno sfondo di persistenza di apporto creativo da parte dei giuristi, alle prese con
adattamenti e modalità di applicazione. Più in generale il problema per gli storici del
diritto è che, nell’analizzare un determinato fenomeno o un istituto giuridico contenuto
nel codice, il richiamo indifferenziato ad una continuità con la tradizione precedente a
quel fenomeno o a quell’istituto rischi di confondere gli elementi di novità.
Per gli storici del diritto come Guido Astuti o Giovanni Cassandro13 il discontinuo era,
al tempo stesso, ciò che si offriva sotto la specie degli assunti interpretativi dispersi
(statuizioni, revisioni, tentativi, elaborazioni) e ciò che, attraverso l’analisi, doveva venir
delimitato, ridotto, perché potesse apparire la continuità degli assunti. La discontinuità era
proprio quella caratteristica della dispersione temporale che lo storico del diritto aveva il
compito di espungere dalla storia14. Quella generazione di storici del diritto mutuava il
Sulle finalità didattiche, formative e sul ruolo professionale v. i contributi raccolti nei volumi collettanei
dedicati a L’insegnamento della storia del diritto medievale e moderno – Strumenti, destinatari, prospettive, Atti
dell’incontro di studio Firenze 6-7 novembre 1992 a cura di P. Grossi, Milano 1993; nonché Scopi e metodi
nella storia del diritto e funzione del giurista europeo, Atti dell’incontro di studio Padova 25-26 novembre 2005 a
cura di L. Garofalo, Napoli 2007.
13 G. Cassandro, Metodologia storica e storia giuridica, in “Annali della Facoltà di Giurisprudenza
dell’Università di Bari”, n.s. 9 (1948), pp. 142 ss.; ma vedi anche Id., Sul problema della continuità storica, in
“Annali di Storia del diritto”, 14/17 (1970-73), pp. 89 ss.; Id., Storia e diritto. Un’indagine metodologica, in
“Rivista di storia del diritto italiano”, 29 (1966), pp. 5 ss. Sull’opera di Cassandro v. M. Cardinale, Cultura
crociana e metodologia storica nel pensiero di Bruno Paradisi e di Giovanni Cassandro, in “Apollinaris”, 59 (1986), pp.
671 ss.; D. Maffei, Giovanni Cassandro storico del diritto, in “Rivista di storia del diritto italiano”, 65 (1992), pp.
5 ss.; da ultimo v. altresì gli interventi commemorativi di A. Campitelli, M. Caravale e V. Crescenzi
pubblicati in “Diritto romano attuale”, 20 (2008), pp. 97 ss.
Per quanto concerne Astuti, mi limito ad indicare G. Astuti, La formazione dello Stato moderno in Italia, I,
Torino 1967; Id., Il «Code Napoléon» in Italia e la sua influenza sui codici degli Stati italiani successori, in “Annali di
Storia del diritto”, 14/17 (1970-73), pp. 1 ss.; Id., La codificazione del diritto civile, in La formazione storica del
diritto moderno in Europa, II, Firenze 1977, pp. 847 ss. In questi scritti Astuti rifiutava nettamente l’idea
secondo la quale il Code Napoléon fosse uno strumento creato dalla classe borghese per la tutela esclusiva
delle proprie prerogative; lo studioso criticava negativamente quelle coeve correnti storiografiche che
sostenevano la necessità di valutare l’esperienza giuridica in particolare sulla sola base del dato economico
in cui questa nasceva e si sviluppava; la censura si appuntava anche sulle pregiudiziali ideologiche,
affioranti in Italia proprio agli inizi degli anni Settanta del Novecento, che reputavano l’ordinamento
civilistico italiano arretrato, in quanto diretta derivazione dell’impostazione francese, e ne auspicavano
pertanto radicali correzioni mediante interpretazioni ‘adeguatrici’ alle nuove e mutate esigenze, ovvero
mediante l’inserimento di nuove norme. Sulla figura e l’opera di Astuti, v. M. Caravale, Ricordo di Guido
Astuti, in “Quaderni fiorentini”, 10 (1981), pp. 531 ss.; C. Ghisalberti, Guido Astuti storico del diritto, in
“Quaderni catanesi di studi classici e medievali”, 3 (1981), pp. 231 ss.; G. Diurni, Premessa a G. Astuti,
Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea, Napoli 1984, I, pp. vii ss.; U. Santarelli, Historia juris propriissime
dicta (a proposito di G. Astuti, Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea), in “Quaderni fiorentini”, 15
(1986), pp. 637 ss.; da ultimo i riferimenti di G. Cazzetta, Codice civile e identità nazionale. Percorsi e appunti di
storia delle codificazioni moderne, Torino 2011, pp. 16 ss.
14 Con riferimento al mutamento del sistema del diritto comune rispetto all’avvento delle codificazioni, v.
M. Ascheri, Dal diritto comune alla codificazione: quale discontinuità, in Amicitiae Pignus – Studi in ricordo di Adriano
Cavanna, a cura di A. Padoa Schioppa, G. Di Renzo Villata, G.P. Massetto, I, Milano 2003, pp. 23 ss., il
quale, nell’individuare indubbie discontinuità, concentra la riflessione su elementi di ‘continuità’, e
12
8 Historia et ius
problema della ‘continuità’ direttamente dalla teoria della storiografia generale, per la quale
il cambiamento (ovvero, per restare nel discorso crociano di Cassandro, lo ‘svolgimento’)
assumeva valenza nell’indagine dello storico in quanto si poneva in stretta colleganza con
tutto ciò che nella tradizione si conservava e si trasmetteva: «lo studio del problema della
‘continuità’ ci ha portato a vedere come lo svolgimento, concetto fondamentale della
storia, la porti in sé in un rapporto dialettico. Ma anch’esso vive, come ogni altro concetto
o idea storiografica, nell’individuale concreto. Occorre vederlo, cioè, in movimento volta
per volta, se non si vuol correre il rischio di trasformarlo in un’astrazione. Sappiamo che
la storia è svolgimento, ma compito dello storico è di cogliere questo svolgimento nei
problemi concreti che spingono all’indagine»15.
L’attuale storiografia del pensiero giuridico moderno, invece, strappa la storia giuridica
dall’immagine in cui si è per tanto tempo mostrata e in cui trovava la sua giustificazione
ontologica16: quella di una memoria millenaria che cercava l’ausilio di documenti materiali
per ritrovare la nitidezza dei suoi ricordi; essa è, infatti, l’impiego e la messa in opera di
testi, narrazioni, tecniche, istituti, ognuno dei quali presenta sempre e dovunque, in ogni
contesto disciplinare (del diritto civile, pubblico, processuale), delle forme sia spontanee
sia organizzate di persistenza17. Con riferimento al fenomeno delle codificazioni il testo del
codice non costituisce più una fonte attraverso la quale gli storici del diritto tentano di
ricostruire quello che i giuristi hanno fatto o detto, ciò che in un determinato luogo il
codice ha statuito in quanto fonte regolamentare e di produzione: essi cercano di definire,
proprio all’interno della fibra testuale, dei concetti, dei problemi, delle visuali, dei rapporti.
Lo storico del diritto tende infatti, almeno a titolo di ipotesi ricostruttiva, a distinguere i
piani possibili dell’analisi, i metodi propri a ciascuno di essi e le periodizzazioni che gli
sembrano più appropriate.
Uno degli aspetti essenziali della storiografia giuridica contemporanea è, senza dubbio,
ribadisce il suo punto di vista sul codice, quale “parto moderno del sistema del diritto comune” (v. M.
Ascheri, Dal diritto comune alla codificazione, in Et dret comu i Catalunia, III Simposi Internacional, a cura di A.
Iglesia Ferreiros, Barcelona 1993, pp. 71 ss.; ma anche le critiche di P. Caroni, La storia della codificazione e
quella del codice, cit., pp. 55 ss.; Id., La solitudine dello storico del diritto – Appunti sull’inerenza di una disciplina
altra, presentazione di I. Birocchi, Milano 2009, p. 190, nota 106).
15 G. Cassandro, Sul problema della continuità storica, cit. p. 102.
16 Severino Caprioli, proprio sulla lettura del codice, ha messo in evidenza come due metafore sono
divenute luoghi comuni difficili da rimuovere: quella della continuità e quella della revisione. «La parola
continuità dice che stanno fra loro connessi due enti, quali che sono, assunti come definiti, e nega che fra
l’uno e l’altro passi differenza, se non questa: l’uno e l’altro sono dati e contigui, o consecutivi. Trasposta
nella narrazione di fatti umani, la metafora continuità si piega stabilmente a rappresentare serie di eventi,
considerati a loro volta come già definiti nei loro caratteri. (…) La metafora continuità non descrive un
connotato dell’esperienza giuridica, un carattere che possa risultare presente od assente, quasi una categoria
suscettibile di venire predicata o negata secondo le speciali risultanze; ma designa piuttosto un carattere
che denota l’esperienza giuridica stessa, concernendo la sua struttura – appunto la struttura del diritto come
costante dell’esperienza –. (…) Riflettendo con attenzione rinnovata, potremmo forse riconoscere che
alcuni dibattiti ricorrenti ed asperrimi sulla continuità cadono nel cerchio della tautologia (e magari
dell’insignificanza) …» (S. Caprioli, Contributi della stratigrafia, in “Ritorno al diritto: i valori della convivenza”,
3/2006, p. 83; Id., Codice civile. Strutture e vicende, Milano 2008).
17 Sul problema metodologico della ‘continuità’, v. le riflessioni di M. Bretone, Diritto e tempo nella tradizione
europea, Bari 2004³, pp. 268 ss. e gli esempi che egli apporta relativamente al profilo formale e
contenutistico dell’esperienza giuridica romana, all’apporto originale e creativo (del tutto distaccato dalle
tradizioni precedenti) dei giuristi medievali e sull’abusato uso opportunistico del diritto romano.
9 Historia et ius
questa integrazione della ‘discontinuità’ nel discorso dello storico del diritto18, in cui non
rappresenta più una fatalità che bisogna ridurre, ma un concetto operativo che viene
utilizzato. Questo mutamento epistemologico non è stato sempre registrato né ripensato a
fondo. Come se, in ciò che gli storici del diritto riscrivono con le loro idee e le loro
conoscenze, fosse particolarmente difficile individuare discontinuità, limiti, ordini
specifici, autonomie e dipendenze differenziate. Gli storici del diritto sono stati abituati a
cercare origini, a risalire all’infinito la linea delle antecedenze, a ricostruire tradizioni, a
seguire andamenti evolutivi, a individuare finalità e a ricorrere continuamente ai paradigmi
della prassi giuridica, così che poi essi provano difficoltà a pensare alla differenza, a descrivere delle disgregazioni, a dissociare la forma rassicurante dell’identico19.
Un motivo di fondo è che la ‘continuità’ della storia giuridica rappresenta
l’indispensabile correlato della funzione fondatrice del lavoro del giurista: la garanzia che
tutto ciò che gli è sfuggito gli potrà essere reso; la certezza che il tempo non disperderà
nulla senza restituirlo in una unità ricomposta. Sotto diverse forme questo tema ha
assunto un ruolo costante, a partire dalle ricerche sulla storia del pensiero giuridico
moderno20, sull’analisi del linguaggio e della tecnica giuridica, sulle dottrine, le quali hanno
ridimensionato il giurista in rapporto alle sue aspettative, alle forme del suo linguaggio,
alle regole della sua azione o ai meccanismi dei suoi discorsi programmatici. Allorché è
Sul codice quale momento di discontinuità, v. P. Grossi, Code civil: una fonte novissima per la nuova civiltà
giuridica, in “Quaderni fiorentini”, 35 (1986), pp. 83 ss.; Id., L’Europa del diritto, Roma-Bari, 2007, pp. 140
ss.; per una diversa interpretazione del fenomeno della codificazione, v. U. Petronio, La lotta per la
codificazione, cit., p. 111; efficace la ricostruzione del dibattito in R. Ferrante, Codificazione e cultura giuridica,
cit., pp. 5 ss.; Id., Dans l’ordre établi par le Code civil. La scienza del diritto al tramonto dell’illuminismo giuridico,
Milano 2002.
19 Si veda ancora P. Caroni, Il codice rinviato. Resistenze europee all’elaborazione e alla diffusione del modello codicistico,
in Codici. Una riflessione di fine millennio, cit. pp. 263 ss., passim; v. p. 267, nota 4, dove afferma che «Proprio
perché generalmente il nostro modo di guardare al passato, inconsapevolmente tributario
dell’efficientismo moderno, viene catturato solo dall’evidenza, ci interroghiamo raramente sui motivi che
spiegano anche ciò che non è divenuto, ossia l’insucesso, risp. il naufragio, di piani, progetti, programmi,
ecc. Il che vale anche in tema di codificazioni …»
20 Fondamentali gli studi di Paolo Grossi (v. riassuntivamente la sua voce Pensiero giuridico (Appunti per una
‘voce enciclopedica’), in “Quaderni fiorentini”, 17 (1988), pp. 263 ss.). Per un’autobiografia utile a cogliere
l’itinerario scientifico v. P. Grossi, Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso, Bologna 2008 (sul pensiero di
Grossi in ordine alla codificazione, v. Id., Assolutismo giuridico e diritto privato, Milano 1988); sul pensiero
giuridico moderno v. pure I. Birocchi, La formazione dei diritti patrî nell’Europa moderna tra politica dei sovrani e
pensiero giuspolitico, prassi ed insegnamento, nel volume collettaneo a cura di I. Birocchi e A. Mattone, Il diritto
patrio tra diritto comune e codificazione (secoli XVI-XIX), Atti del Convegno internazionale di Alghero 2004,
Roma 2006, pp. 17 ss.; nonché R. Savelli, In tema di storia della cultura giuridica moderna: “strade maestre” e
“sentieri dimenticati”, nel volume collettaneo Scopi e metodi nella storia del diritto e funzione del giurista europeo (a
cura di L. Garofalo), cit., pp. 95 ss. In quest’ultimo autore, le “metafore della stratigrafia” e dei “sentieri
dimenticati” lo inducono a specificare che l’evoluzione dei fenomeni giuridici non avviene soltanto sulla
base di una ‘progressiva’ continuità, in quanto «non meno significative e importanti sono le evenienze
caratterizzate dalla discontinuità, dalla diversità, dai conflitti, dagli arretramenti» (op. cit. p. 97, corsivi miei).
Esplicitamente Savelli puntualizza come lo storico «può fare storia della cultura sia indagando concetti,
fenomeni, autori che per antonomasia hanno segnato determinate epoche, sia cercando di comprendere
ambienti caratterizzati dalla compresenza di indirizzi ideali tra loro anche molto divergenti» (v. op. cit. p. 98,
ove si afferma come imprescindibile una valutazione che tenga anche conto di coordinate definibili in
senso lato geopolitiche, sulla base dell’insegnamento di A. Padoa Schioppa, Italia ed Europa nella storia del
diritto, Bologna 2003, p. 568; Id., la relazione al convegno L’insegnamento della storia del diritto medievale e
moderno, cit., pp. 103 ss., in cui è ribadito il «legittimo pluralismo metodologico nella ricerca scientifica»,
della inscindibilità della dimensione ‘locale’, ‘cittadina’, ‘regionale’, ‘statale’, rispetto a quella europea).
18
10 Historia et ius
apparso chiaro che il giurista stesso, interrogato su ciò che è, non può spiegare la propria
mentalità e la propria inclinazione, le forme sistematiche della sua cultura, si è ridata
vitalità al tema della discontinuità della storia giuridica: una storia che non è scansione, ma
divenire; che non è meccanismo di rapporti, ma dinamismo interno; che non è sistema,
ma incessante progetto costruttivo; che non è forma, ma sforzo di una coscienza che
ritorna su se stessa e cerca di recuperarsi fino al piano più profondo delle sue condizioni.
1.2. Codificazione e pensiero giuridico
La storiografia giuridica italiana si è concentrata sul problema dei valori e delle
ideologie nelle codificazioni e nel pensiero dei giuristi21. L’analisi dedicata al disvelamento
dei giudizi di valore presenti nei codici, determina un’indagine volta a mettere in luce i
modelli di società e gli assunti di campo che si traducono nelle scelte legislative. Parlando
di ‘codificazioni’ ci si riferisce non solo alle norme, ma altresì ai processi di formazione e
di applicazione delle norme, al complesso degli organi istituzionali che presiedono a tali
processi, in altri termini al sistema giuridico di una data società. Parlando di ‘pensiero
giuridico’ ci si riferisce, innanzitutto, alla produzione scientifica e alle dottrine giuridiche e
politiche che riguardano le norme e le istituzioni preposte alla loro formazione e
applicazione; in secondo luogo, alle consuetudini e ai processi informali di interazione che
si verificano in una data società, in quanto questi processi si presentino in una relazione
funzionale con il particolare sistema giuridico nel suo complesso o con determinati
sottosistemi del diritto. Si parla in questo senso di ‘cultura giuridica’22.
La storiografia dei movimenti codificatori in Italia, dopo l’entusiasmante avvio degli anni ‘70 del
Novecento, con indagini provenienti non solo da parte di romanisti e di storici del diritto, ma pure da
parte di studiosi di diritto positivo e di filosofi del diritto (v. A.M. Princigalli, La vicenda della codificazione, in
N. Lipari, Diritto privato – Una ricerca per l’insegnamento, Bari 1974, pp. 31 ss.; P. Ungari, Per la storia dell’idea di
codice, in “Quaderni fiorentini”, 1 (1972), pp. 207 ss.; D. Corradini, Garantismo e statualismo – Le codificazioni
civilistiche dell’ottocento, Milano 1971; Id., Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato. Dal codice
napoleonico al codice civile italiano del 1942, Milano 1970; G. Tarello, Le ideologie della codificazione, Genova 1971),
ha come subito una fase di fermo, ripresasi tuttavia nella ricorrenza del cinquantenario del Codice civile (v.
i volumi I cinquant’anni del Codice civile (Atti del Convegno di Milano 4-6 giugno 1992), I-II, Milano 1993; Per i
cinquant’anni del Codice civile (Gennaio-Maggio 1992), a cura di M. Sesta, Milano 1994; Il Codice civile –
Convegno del cinquantenario dedicato a Francesco Santoro-Passarelli (Roma 15-16 dicembre, 1992), in Atti dei convegni
Lincei, 106, Roma 1994). La ricostruzione delle vicende e dell’esperienza della nostra scienza giuridica, a far
data dal varo del codice civile del 1865 fino a quello del 1942 e anche oltre, per molto tempo ha
rappresentato per gli storici del diritto un compito professionale secondario e di supplenza disciplinare
(per il periodo immediatamente precedente v. A. Aquarone, L’unificazione legislativa e i codici del 1865, Milano
1960; G. D’Amelio, Pasquale Stanislao Mancini e l’unificazione legislativa nel 1860-1861, in “Annali di Storia del
diritto”, 5-6 (1961-1962), pp. 159 ss.; F. Santoro-Passarelli, Dai codici preunitari al codice civile del 1865, in Studi
in memoria di Andrea Torrente, Milano 1968, II, pp. 1031 ss.; G. Astuti, Il «Code Napoléon» in Italia e la sua
influenza nei codici degli stati italiani successori, in Id., Tradizione romanistica e civiltà giuridica europea, cit., II, pp. 735
ss.; P. Ungari, L’età del codice civile. Lotta per la codificazione e scuole di giurisprudenza nel Risorgimento, Napoli
1967). Gli storici del diritto, infatti, hanno mostrato preferenza per lo studio dei problemi giuridici
riguardanti il trapasso dal mondo antico a quello medioevale, nonché per il tema della rinnovata
utilizzazione del diritto giustinianeo in Occidente, a far data dal secolo XI. Solo negli ultimi decenni del
Novecento, l’attenzione in Italia per la storia della cultura giuridica moderna si è rinnovata intensamente (v
le considerazioni critiche di R. Ajello, Il collasso di Astrea. Ambiguità della storiografia giuridica italiana medievale e
moderna, Napoli 2002).
22 L. Ferrajoli, La cultura giuridica nell’Italia del Novecento, Roma-Bari 1999, p. 5: “Per «cultura giuridica» può
intendersi la somma di più insiemi di sapere e di atteggiamenti: innanzitutto l’insieme delle teorie, delle
filosofie e delle dottrine giuridiche elaborate in una determinata fase storica da giuristi e filosofi del diritto;
21
11 Historia et ius
La struttura e il funzionamento di un dato sistema giuridico, così come la produzione
scientifica e culturale ad esso connessa, non si risolvono nei valori e nelle ideologie della
codificazione. Ma i valori e le ideologie rappresentano un elemento importante e
caratterizzante dell’esperienza giuridica e della cultura del diritto. Tutti gli altri elementi
costitutivi (discorsi e argomentazioni dei giuristi, strumenti e organizzazione), che la
storiografia giuridica indaga entro il complesso “diritto e cultura giuridica”, presentano
una relazione più o meno diretta con determinati valori e ideologie e possono venire
studiati in relazione a questi. Ed è anche in relazione ad essi, ad esempio, che lo storico
del diritto esamina il nesso funzionale tra diritto e società in una determinata epoca, nel
nostro caso l’esperienza italiana tra Ottocento e Novecento.
2.
Un approccio pionieristico: dottrina e storia delle codificazioni nella filosofia del
diritto privato di Gioele Solari
2.1. Filosofia e storia del diritto
In un saggio pubblicato nel 1911, L’idea individuale e l’idea sociale nel diritto privato, il
in secondo luogo il complesso delle ideologie, dei modelli di giustizia e dei modi di pensare intorno al
diritto propri degli operatori giuridici di professione, siano essi legislatori o giudici o amministratori; in
terzo luogo il senso comune intorno al diritto e ai singoli istituti giuridici diffuso ed operante in una
determinata società”. Si è ritenuto opportuno qui richiamare la chiara posizione del filosofo del diritto
Ferrajoli, in quanto il problema di ogni storiografia del pensiero giuridico e di ogni esame delle singole
costruzioni è il carattere ideologicamente orientato di qualsiasi elaborazione e assunto interpretativo.
Mentre nell’ambito delle discipline filosofiche, il più delle volte, l’elaborazione speculativa è osservata nella
sua immanenza, al di là della corrispondente origine storico-ideologica della storia del pensiero,
nell’ambito invece della storia della cultura giuridica, le elaborazioni e le dottrine indagate vengono
ricondotte alla connotazione storico-ideologica sottostante, per verificare di volta in volta come sono
emerse e intenderne così, sulla scorta del processo complessivo, la loro genesi. L’elaborazione teorica e il
problema dell’interpretazione del diritto possono suscitare l’interesse di vari problemi scientifici. Il tratto
comune dell’inclinazione filosofica e di quella della storia del pensiero giuridico è rappresentato dalla
tendenza prevalente (in questo senso differisce nettamente la posizione di Ferrajoli) a trattare
separatamente le elaborazioni speculative e la loro derivazione ideologica ed accademica, ritenendo che
l’elaborazione teorica e il processo interpretativo possano costituire l’oggetto di una riflessione puramente
immanente. Il discorso non può essere disancorato da opere di vasto impegno speculativo, sui diritti
fondamentali (v. L. Ferrajoli, Diritti fondamentali. Un dibattito teorico, nel volume a cura di E. Vitale, RomaBari 2001, pp. 5 ss.; I diritti fondamentali nella teoria del diritto, ivi; I fondamenti dei diritti fondamentali, ivi, pp. 277
ss.; Per un costituzionalismo di diritto privato, in “Rivista critica del diritto privato”, 1, 2004; Diritti fondamentali e
democrazia costituzionale, in “Analisi e diritto”, 2002-2003, pp. 331 ss.; Diritto civile e principio di legalità, in
“Europa e diritto privato”, 3, 2005; Le garanzie costituzionali dei diritti fondamentali, in “Teoria politica”, 1,
2007; Principia iuris, 3 voll., Roma-Bari 2007). La differenza di approccio tra i cultori delle discipline
filosofiche e quelli della storia del pensiero giuridico si incentra soltanto sul fatto che, nei primi, l’indagine
del pensiero è avulsa dai suoi aspetti fondativi e di validità, mentre nei secondi, l’indagine si incarica di
ricostruire storicamente l’evoluzione dei concetti, svincolata dagli eventi. In questo contesto deve essere
sottolineato il superamento delle suggestioni neokantiane, per le quali cfr. A.E. Cammarata, Contributi a una
critica gnoseologica della giurisprudenza (1925), ora in Formalismo e sapere giuridico. Studi, Milano 1963, pp. 17 ss.,
imperanti nel periodo fra le due guerre, nonché il ridimensionamento delle prese di posizione crociane,
sulle quali v. G. Calogero, Croce e la scienza giuridica, in “Rivista italiana per le scienze giuridiche”, ser. III, 6
(1952-53), pp 1 ss. e soprattutto A. De Gennaro, Crocianesimo e cultura giuridica italiana, Milano 1974, pp. 93
ss.; cfr. pure D. Corradini, Croce e la ragion giuridica borghese, Bari 1974; per una disamina complessiva delle
influenze neokantiane e crociane v. F. Casa, Sulla giurisprudenza come scienza, I: un dibattito attraverso l’esperienza
giuridica italiana nella prima metà del ventesimo secolo, Padova 2005.
12 Historia et ius
filosofo del diritto Gioele Solari affrontava il problema del rapporto ‘filosofia’ / ‘storia del
diritto privato’ e tracciava le linee fondamentali di una storia delle codificazioni
moderne23. Quelle pagine, che restano fra le più significative di Solari, appaiono oggi – ad
un secolo di distanza – singolarmente importanti e attuali; per coglierne appieno il valore
e la funzione, converrebbe non solo confrontarle con quanto in quegli stessi anni e su
quello stesso argomento si andava scrivendo in Italia24, ma riflettere, altresì, sulla presenza
in esse di diagnosi e di analisi che da altri furono riprese – in altro contesto disciplinare di
ricerca25 – molti anni dopo. Quel libro non è solo una rassegna dei differenti indirizzi e
delle varie posizioni assunte dalla giusprivatistica europea, né è solo una serrata
discussione di alcune tesi centrali della scuola francese e dello storicismo tedesco. A Solari
stava a cuore la determinazione del concetto di storia del pensiero giuridico e il suo
sviluppo26: il riconoscimento, cioè, di un suo caratteristico criterio di continuità, di una
sua dimensione o piano, relativamente autonomo, di svolgimento.
Nelle idee e nei sistemi giuridici moderni, che appaiono allo storico e filosofo del
diritto come una molteplicità contrastante, una successione disordinata, una serialità
indifferente, la ragione giuridica è in grado di rintracciare un principio di continuità che
corrisponde, nel caso del sapere giuridico, a quell’esigenza teoretica nella quale si esprime
il principio di autonomia del lavoro del giurista27. Non è irrilevante, qui, ricordare che tale
principio non è per Solari un’entità metafisica, ma un graduale estendersi dell’esperienza
giuridica, secondo un sistema di relazioni che tendono a risolvere in sé la parzialità dei
rapporti e dei punti di vista pratico-interpretativi che determinano le singole esperienze
giuridiche. La creazione di un ordine concettuale volto ad assorbire la totalità dei piani
dell’esperienza giuridica è insieme una conquista storica e un’esigenza categoriale
continua, che non è, né può essere, assolutamente in atto in nessuna sintesi particolare,
che è invece in atto nella molteplicità e nel contrasto delle filosofie del diritto privato, non
come un sapere giuridico definito, bensì come una direzione del sapere giuridico stesso.
Pretendendo di esprimere l’ordine della ragione giuridica in una sintesi conclusiva, ogni
G. Solari, L’idea individuale e l’idea sociale nel diritto privato. Parte I. L’idea individuale, Torino 1911 (ma il libro
ebbe un’effettiva circolazione nella ristampa inalterata dal titolo Filosofia del diritto privato. I. Individualismo e
diritto privato, Torino 1939. La parte II, completata nel 1915, apparve in Id., Filosofia del diritto privato. II.
Storicismo e diritto privato, Torino 1940. La prima parte è una storia dell’illuminismo giuridico; la seconda,
uno studio dello storicismo giuridico, con particolare riferimento alla scuola storica e al suo fondatore,
Savigny).
24 La produzione scientifica degli storici del diritto italiano era prevalentemente concentrata sulle vicende
dei diritti medievali, ma all’inizio del Novecento si affacciano incursioni sul fronte dell’epoca moderna,
come attestano gli scritti di P. Del Giudice (raccolti in Nuovi studi di storia e diritto, Milano 1913, pp. 346 ss.)
sul Codice Napoleone, su Gabriele Verri e sul progetto di Scialoja in materia di riconoscimento dei figli
naturali; in questa direzione v. anche lo scritto di S. Pivano, Albori costituzionali d’Italia (1796), Torino 1913;
quello di P.S. Leicht, L’elaborazione del codice della Veneta Marina Mercantile, in Scritti vari, I, Milano 1948 e
quello di F. Ercole, I contratti agrari nel codice civile parmense, in “Rivista di diritto civile”, 6 (1914), pp. 494 ss.
Sull’episodicità di tale produzione rispetto al contesto medievalistico, v. il giudizio critico-ricostruttivo di
E. Cortese, Storia del diritto italiano, in Cinquanta anni di esperienza giuridica in Italia (Messina-Taormina 3-8
novembre 1981), Milano 1982, pp. 793 ss., il quale ricorda l’attenzione che in quegli anni si sviluppa
presso l’Università di Modena, animata pure dalle ricerche storiografiche del filosofo del diritto B. Donati
sul codice estense del 1771.
25 Si veda, ad esempio, l’impiego fruttuoso da parte di R. Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano,
Bologna 1987, pp. 264 ss. Su Orestano v. infra § 7.
26 Si veda G. Solari, Studi storici di filosofia del diritto, Torino 1949.
27 Si veda G. Solari, La filosofia del diritto come scienza autonoma, Torino 1914.
23
13 Historia et ius
sistema giuridico preso in esame non appare meramente razionale, rappresenta piuttosto il
punto d’incontro tra l’esigenza della elaborazione teorica e quella pratico-interpretativa di
un’unità dell’esperienza e della cultura giuridica. La continuità della tradizione giuridica
non è data quindi dal permanere identico di problemi, concetti e valori, ma dal fatto che
tali problemi, concetti e valori vengano assunti in funzione di una universale problematica
che esprime l’esigenza dell’autonomia del ‘giuridico’28.
Nel pensiero dei giuristi e nella loro riflessione sui codici, che non si presenta
semplicemente come un corpo sistematico di dottrine che cresce armonicamente secondo
un disegno unitario, è quindi presente l’esigenza o la tensione alla validità teorica o
interpretativa. Una validità, quella di Solari, che è la negazione del concetto dogmatico di
scienza giuridica astratta, che non può mai essere pensata come effettivamente realizzata
nella parzialità di una sintesi determinata. Il concetto di ‘filosofia del diritto privato’ non
deriva dunque da una posizione filosofica particolare, in quanto alla sua definizione
concorrono diverse posizioni, né costituisce il termine obiettivo del sapere giuridico, ma
soltanto la consapevolezza del suo problema. Ogni dottrina giuridica è una determinata
sintesi teoretica assunta come valida in funzione di determinati rapporti o problemi
giuridici concreti, culturali, dottrinali.
Solari rifiuta, così, in base al suo concetto di scienza giuridica, ogni pretesa di far
coincidere la scienza giuridica con una sintesi determinata, ogni affermazione del carattere
definitivo ed esaustivo di un sistema giuridico determinato. Ciascuna di queste pretese è
per Solari il caratteristico prodotto dello spirito dogmatico astratto e formalistico. Ed è
facile intendere come, da questo punto di vista, lo storicismo possa apparirgli correlativo
all’indirizzo antidogmatico della sua filosofia. In quella posizione di principio si esprime,
infatti, un’esigenza fondamentale: che nessuna posizione dei giuristi possa apparire come
obbiettiva, ovvero che nessun piano parziale di rapporti possa essere assunto come
assoluto e che il sistema stesso del codice debba essere concepito nel suo continuo
processo di sviluppo. Non solo, quindi, rifiuto della assolutezza dottrinale e della
definitività delle filosofie giuridiche, ma consapevolezza che il sistema di coordinate
mediante il quale opera la ragione giuridica è esso stesso qualcosa che diviene nel tempo.
Per questo, uno dei compiti importanti della ricerca giuridica appare a Solari il
riconoscimento del processo di evoluzione dei concetti giuridici, dei problemi, delle
strutture sistematiche del diritto.
Sull’insegnamento di Solari, nell’ambito della cui scuola si formano, Renato Treves, Bruno Leoni, e
Norberto Bobbio, v. le testimonianze dirette di R. Treves, Gioele Solari sociologo e sociologo del diritto, in Id.,
Sociologia e socialismo. Ricordi e incontri, Milano 1990, pp. 14 ss. e di N. Bobbio, L’insegnamento di Gioele Solari,
in Id., Italia civile, Firenze 1986 (v. pure N. Bobbio, Autobiografia, a cura di A. Papuzzi, Roma-Bari 1997, p.
17 s., ove afferma «La funzione civile di quell’insegnamento stava appunto nel tenere desta l’attenzione dei
giovani sui problemi generali dello Stato e del diritto, che erano assai più complessi e profondi di quel che
la pubblica ortodossia lasciasse intendere, nell’elevare il problema politico a problema filosofico, e quindi
in definitiva a problema di coscienza, nel rendere insomma altamente drammatico quello che nella
condotta dei più era diventato un esercizio di comodo conformismo. Lì in quell’aula a pian terreno del
vecchio palazzo universitario, dall’alto di quella cattedra che assomigliava a un pulpito, l’autorità,
l’obbedienza, il potere non erano dogmi ma problemi, la politica non era un oracolo ma una scienza, lo
Stato non era un idolo ma un concetto. Così si celebrava il decoro e la continuità di una tradizione di
cultura disinteressata»).
Sull’opera di Solari, dal punto di vista della ricostruzione filosofica, v. S. Armellini, Gioele Solari. L’idealismo
sociale tra scienza e filosofia, Napoli 1997, nonché E. Díaz, O. Carrero, J. Carreras, Gioele Solari entra la crisis de
la metodología giurídica y la génesis de la ideología social en el derecho, in “Anuario de filosofía del derecho”, 1985,
pp. 359 ss; il volume collettaneo Gioele Solari nella cultura del suo tempo, Milano 1985.
28
14 Historia et ius
Non v’è concetto giuridico che possa valere in un senso univocamente e
genericamente definito, neppure il concetto della scienza giuridica stessa, considerata nella
sua concretezza storica. E questa esperienza che la storiografia filosofico-giuridica ci
offre, si riflette visibilmente nel campo sistematico. Infatti, il ricorso ad un qualsiasi
concetto giuridico – se vuol essere esente da superficialità – richiede un’analisi storica del
suo contenuto e della sua funzione; l’assunzione di qualsiasi problema giuridico implica
che noi ne controlliamo storicamente la posizione e il significato.
2.2. Socialismo e diritto privato
Il riconoscimento della storicità del sapere giuridico vale a distruggere, per Solari, il
concetto dogmatico della scienza giuridica astratta, ad impedire ogni tentativo di
fissazione legalistica dei concetti, a liberare il pensiero giuridico da ogni limite
formalistico. Fra il concetto di scienza giuridica e di storicismo esiste un rapporto assai
stretto. ‘Storicismo’ e ‘diritto privato’ appaiono, da questo punto di vista, implicarsi
dialetticamente. Il diritto privato è visto da Solari nella storia e nel tempo, si pone come il
risultato di un lungo processo, nel quale lo storico rifiuta, in via di principio, ogni
identificazione della scienza giuridica con una verità determinata, ma è disposto a
riconoscere la sua stessa relatività, nel senso che vuole che il problema della scienza
giuridica continui a porsi come problema e non venga dissolto nell’immediatezza. Per
questo lo studioso del diritto privato, per Solari, non può non porsi il problema del
criterio metodico di una continuità nella storia, o meglio, di una serie di continuità. Tale
criterio consentirà di evitare il pericolo della indistinzione, di operare un riconoscimento
di livelli, di illuminare una diversità di piani sui quali si attua e si sviluppa l’esperienza
giuridica e la sua cultura. Fra le tesi alle quali ci si è ora richiamati e quelle già svolte da
Solari nel saggio inedito del 1906 (scoperto e pubblicato postumo da Paolo Ungari nel
198029) su Socialismo e diritto privato, non appare presente, relativamente a questi problemi
di fondo, nessuno scarto teorico. «Un codice – scrive Solari – prima che di norme è un
complesso di principi: finché questi non sono maturi e penetrati nella coscienza giuridica
generale, finché non sono elaborati e ridotti a sistema unitario e coerente, vana pretesa è
proporre la revisione del codice o la formazione di uno nuovo. La codificazione chiude
un lungo periodo di elaborazione giuridica, riassume il passato, non anticipa l’avvenire»30.
È necessario richiamarsi alle tesi ora esposte e alle integrazioni ad esse apportate, per
intendere la riflessione di Solari sugli sviluppi del socialismo. È naturale che il socialismo
non possa apparire a Solari né una filosofia della storia, né una scienza della storia, nel
senso di una sociologia di tipo positivistico, che analizzi una serie di rapporti costanti
soggiacenti al processo temporale. Solari, infatti, individua e distingue vari ‘socialismi’: da
quello utopistico, che, nello stile di Sombart, definisce “razionale”, a quello materialistico,
che etichetta come “materialismo storico” (di quest’ultimo indica pure talune varianti
degenerative, quali quella di indirizzo economico di Loria). Nel valutare l’influenza del
socialismo sull’evoluzione del diritto privato, Solari distingue il socialismo politico –
rappresentato dalla legislazione sociale, che lo Stato emana in favore delle classi proletarie
– dal socialismo giuridico, propriamente inteso come movimento dottrinario, espressione
della coscienza giuridica delle classi lavoratrici31. Il socialismo si presenta a Solari come
G. Solari, Socialismo e diritto privato. Influenza delle odierne dottrine socialiste sul diritto privato, Milano 1980.
G. Solari, Socialismo e diritto privato, cit., p. 115.
31 Ivi, p. 239.
29
30
15 Historia et ius
punto di incontro della grande tradizione del razionalismo e della decisiva rivoluzione
intellettuale rappresentata dalla storicismo: esso è in grado di evitare la riduzione ad una
interpretazione ideologica. Non solo, il socialismo si definisce per Solari come quel
principio metodico che è in grado di unificare, in una considerazione integralmente
storica, la molteplicità e varietà dei piani della cultura giuridica sulle quali Solari tenderà a
lungo ad insistere. Gli eventi che tendono a sfuggire su piani differenti, secondo
l’astrazione di uno dei loro aspetti (politica, diritto, morale, religione) vengono ricondotti
dal socialismo alla legge della loro stessa storicità. Su un problema, che sarà largamente
discusso in tempi recenti32, Solari si sofferma in particolare: se ogni aspetto dell’esperienza
giuridica ha una sua propria e caratteristica temporalità, che acquista un particolare
significato in riferimento a ciascuno di questi vari aspetti, allora di storicità si può parlare
solo nei riguardi del processo sociale. Un fenomeno può essere considerato storico solo in
quanto sociale. Ma naturalmente, anche questo particolare sapere storico non può porsi
come un sapere definitivo e assoluto.
2.3. Determinazione dei contenuti del codice
Il problema dell’interpretazione del codice non si esauriva nel confronto tra coloro che
sostenevano la chiusura del sistema, e quindi la deduzione tutta per linee interne dei
canoni ermeneutici, e coloro che, invece, sostenevano la legittimità del ricorso a dati
extragiuridici ricavabili dall’analisi della realtà sociale. Tale notazione assume un significato
per certi aspetti emblematico per la comprensione della vicenda e dei suoi nessi con
l’intero dibattito giuridico, che continuerà a svolgersi poi anche nei primi decenni del
Novecento. Il dibattito, infatti, investiva direttamente la teoria delle fonti di produzione,
l’impatto stesso della codificazione sull’attività dei soggetti. Il cuore del dibattito si
appuntava, oltre che sulla tecnica di determinazione dei contenuti del codice e dei
riferimenti possibili a dati extratestuali, anche sulla stessa idea del diritto, che la cultura
giuridica degli ultimi decenni dell’Ottocento intendeva porre a base della propria
riflessione. Questo fenomeno appariva riscontrabile, anzitutto, nella teorizzazione
esplicita, da parte dei fautori del socialismo giuridico, della necessità di garantire la tutela
degli interessi deboli, di quella parte della società che subiva in qualche modo processi di
emarginazione.
L’aspetto rilevante di questa riflessione è il riferimento al tema della rappresentanza
sociale, che sembra denunciare una sorta di scarto tra la rappresentanza politica (che si
esprime nella produzione legislativa e nella sede elettivamente deputata di esercizio della
funzione legislativa) e la rappresentanza sociale che si assume fondativa di un intervento
sul tessuto normativo, inteso a promuovere risultati di giustizia nei confronti di fasce della
società che subiscono profonde diseguaglianze o che vivono ai margini delle grandi
concentrazioni di interessi.
La critica all’impianto codicistico esercitava su questo piano un mutamento
dell’immagine tradizionale del giurista neutrale, del giurista che in virtù delle sue teoriche,
della propria professione scientifica riesce a collocarsi al di sopra e al di fuori dei conflitti;
emergeva, viceversa, come, al di là della neutralità, il ruolo dei giuristi avesse finito con
l’essere di fatto quello di conservare gli equilibri esistenti nella società, di riprodurre al
Si veda il volume collettaneo su Storia sociale e dimensione giuridica – Strumenti di indagine e ipotesi di lavoro, Atti
dell’Incontro di studio – Firenze 26-27 aprile 1985, a cura di P. Grossi, Milano 1986 (ivi v. M. Sbriccoli,
Storia del diritto e storia della società. Questioni di metodo e problemi di ricerca, pp. 127 ss.).
32
16 Historia et ius
proprio interno la filosofia della conservazione, dell’equilibrio sociale inteso staticamente,
come assenza di trasformazione.
In questi termini, la critica riformista è già un tentativo di mettere in discussione la
questione della legittimazione della scienza giuridica e della sua funzione legittimante
rispetto all’ordine sociale33. A partire dalla critica dell’impianto codicistico, le operazioni
che vengono tentate si muovono in due direzioni che mirano a dissolvere la neutralità del
giurista. Mi riferisco al fiorire di riflessioni e di ricerche sui rapporti tra scienza giuridica e
scienza economica, tra scienza giuridica e scienza sociale più in generale. Le ricerche
sociologiche, che vengono avviate in quegli anni sul sapere giuridico, al di là degli esiti e
della qualità delle ricerche medesime, mostrano al fondo l’esigenza di costituire un’unità
del sapere sociale, una comunicazione tra i diversi saperi e i diversi specialismi che, in
definitiva, spinge a ritrovare nell’unità del sapere stesso (del sapere della società) l’unità di
un soggetto della conoscenza.
Come può essere impiegato un sapere sociale nell’analisi giuridica? Soltanto per
formulare qualificazioni più corrette sui casi controversi che vengono sottoposti alla
decisione del giudice? Per introiettare nella formazione dei giuristi anche quelle
contaminazioni che discendono dall’apporto di altri saperi? O piuttosto, al di là di queste
possibili funzioni, il riferimento ad un sapere della società unitaria, ad una teoria della
società, significa ricerca di un soggetto del sapere capace di esprimere una normatività
non riducibile esclusivamente al dettato del codice?
Proprio lo studio storico del diritto determina, in questa prospettiva, la messa in
discussione della visione delle categorie giuridiche, come categorie permanenti
dell’organizzazione sociale che, in quanto tali, non inducevano il giurista ad indagare sui
contenuti pratici e materiali del conflitto e sulla struttura sociale, dentro la quale agisce il
conflitto degli interessi. La storicità del diritto moderno, il suo radicamento in processi
storici drammatici e ricchi di contraddizioni, portava i giuristi a ridosso del problema del
potere moderno, del suo modo di formazione e del suo esercizio.
Qui mi limito a richiamare, oltre alla riflessione di Solari, alcuni lavori che mi appaiono
significativi, per la portata e il senso di questa ricerca storica e per la dimensione che
assumeva. Per esempio, i lavori di Biagio Brugi sul diritto giurisprudenziale34, che
proponevano all’attenzione e alla riflessione dei giuristi il problema di come storicamente
Sul fatto che la questione sociale non pose radicalmente in discussione, fra i giuristi, il concetto di
codificazione, ma li impegnò ad affrontare la crisi dell’idea di storicità del codice, v. G. Cazzetta, Critiche
sociali al codice e crisi del modello ottocentesco di unità del diritto, in Codici. Una riflessione di fine millennio, cit., pp. 309
ss. Sullo sfondo può leggersi la polemica sul grado di individualismo del diritto romano, sulla quale v. A.
Mantello, “Il più perfetto codice civile moderno”. A proposito di BGB, diritto romano e questione sociale in Italia, in
“Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni”, 62 (1996), spec. pp. 375 ss.; si
veda pure Id., Tematiche possessorie e ideologie romanistiche nell’Ottocento italiano, nel volume collettaneo
‘Recordationes’. Riflessioni ottocentesche in materia possessoria, supplementum a “Studia et Documenta Historiae et
Iuris”, 66 (2000), spec. p. 4 e 74 ss.
34 B. Brugi, I fasti aurei del diritto romano, Pisa 1879; Id., Per la storia della giurisprudenza e delle università italiane.
Saggi, Torino 1915 e Nuovi saggi, Torino 1921. Sulla figura di Brugi v. G. Marino, Positivismo e giurisprudenza.
Biagio Brugi alla congiunzione di scuola storica e filosofia positiva, Napoli 1986; Id., Biagio Brugi e il “metodo storico”
nella determinazione dei principi del diritto, in “Index”, 16 (1988), pp. 311 ss.; L. Labruna, Appunti su società e
Stato in Biagio Brugi, in “Index”, 16 (1988), pp. 326 ss.; M. Meccarelli, Un senso moderno di legalità. Il diritto e la
sua evoluzione nel pensiero di Biagio Brugi, in “Quaderni fiorentini”, 30 (2001), pp. 379 ss. (quest’ultimo autore
mette in evidenza come Solari avesse segnalato, sia pure in senso critico, il tentativo di Brugi di collegare la
romanistica al moderno positivismo filosofico, laddove Solari individua invece un collegamento più diretto
con l’hegelismo).
33
17 Historia et ius
si era venuto sviluppando il dibattito sulla creatività della giurisprudenza e sul rapporto tra
i valori e le norme. Penso anche alle ricerche di Pietro Bonfante35, inizialmente avviate
sotto forma di indagine di storia giuridica arcaica, dove chiaramente si avvertiva il
tentativo di intrecciare la riflessione sulla origine storica degli istituti, e quindi sul loro
impasto di interessi materiali e di forze che spingono sotto la crosta dell’ordine sociale, e
lo sviluppo di riflessioni critiche sulle esperienze teoriche dei giuristi romani. Penso allo
stesso modificarsi dell’asse della ricerca storico-giuridica che progressivamente si
distaccava dalla tradizione romanistica, che aveva in gran parte trasformato la storia in
dommatica (in una teoria della giustificazione del presente), e si proiettava, invece,
immediatamente sullo studio delle istituzioni giuridiche: Bonfante, ad esempio, conduceva
la sua riflessione sui rapporti sociali e politici sottesi alla scienza giuridica e al dibattito
giuridico dell’Ottocento, avviando una nuova fase della ricerca storica sul diritto.
3.
Una ‘premessa storica’: la voce dell’enciclopedia del diritto di Vincenzo Piano
Mortari e gli studi sul formalismo di Raffaele Ajello
3.1. Una forma nuova
Ogni direzione della cultura del diritto comune, che costituisce il sistema di
conoscenze e di valori in cui si riconosce un determinato equilibrio dell’età moderna e
della storia giuridica, è destinata a frantumarsi non appena la formazione degli stati
moderni sprigiona forze ed energie nuove che, nel loro nascere, portano a loro volta
nuove esigenze ideali e richiedono un nuovo senso ideale di se stesse, dei loro complessivi
rapporti e, in questo ampliamento di prospettiva, della organizzazione giuridica nel suo
complesso. Il codice è la forma nuova di approccio ad una situazione di questo tipo.
Dove, per forma nuova, non bisogna intendere una escogitazione tecnica o, più
ampiamente, operativa, la quale costituisca il mezzo utile per una trasformazione di una
situazione in un’altra secondo determinati modelli, ma, piuttosto, il costituirsi di un piano
operativo che risente nella maniera più diretta dell’influenza della propria origine pratica,
della propria rispondenza al movimento obbiettivo di forze che si agita nella realtà. Così
che, la forma in cui l’ordinamento giuridico tende a cristallizzare il proprio processo di
idealizzazione dei nuovi bisogni, che nascono dalla crisi del diritto comune, e della storia
ultima del diritto moderno, è quella del codice. Si tratta di una forma piuttosto
elementare, che vuol fissare i punti di riferimento per un assetto organizzativo del
‘giuridico’ che corrisponda ad un organico modello di orientamento. Quanto più la
situazione del diritto comune è voce di elementi contrastanti, è gravida di conflitti che
derivavano dal confronto e dalla contrapposizione di differenti elementi ideali, tanto più
quel piano giurisprudenziale svela la propria debolezza, poiché è destinato a presentarsi
come un modello troppo condizionato da dispute e disaccordi difficilmente componibili,
perché non è facile rinvenire ragioni inequivoche che ne garantiscano il fondamento.
Subentra così una nuova forma di organizzazione giuridica e – se si vuol dire – di
sistematizzazione della realtà che traduce l’esigenza di regolamentazione dei rapporti
P. Bonfante, Res mancipi e nec mancipi, Roma 1888-89, poi con il titolo Forme primitive ed evoluzione della
proprietà romana, in Id., Scritti giuridici vari, II, Proprietà e servitù, Torino 1918, pp. 1 ss. Sull’importanza di
questi lavori nella letteratura romanistica v. L. Capogrossi Colognesi, La struttura della proprietà e la
formazione dei ‘iura praediorum’ nell’età repubblicana, I, Milano 1969; Id., Modelli di Stato e di famiglia nella
storiografia dell’800, Roma 1994².
35
18 Historia et ius
giuridici su un piano complessivamente razionalizzato, un piano, cioè, che tenda ad offrire
di tutto il possibile quadro della realtà una visione teleologica che stabilisca un orizzonte
di valori, i quali assumono una valenza universalmente normativa, divengono il criterio
per una selezione degli interessi e costituiscono un punto di riferimento globale per le
varie direzioni del comportamento dei soggetti.
A questa prospettiva, estesa in generale al movimento giusnaturalistico europeo del
Seicento e del Settecento, dedica un contributo, nel 1960, Vincenzo Piano Mortari, per
l’Enciclopedia del diritto36.
La sintesi di Piano Mortari assume, come punto di partenza per la determinazione del
compito ricostruttivo, la decadenza del diritto comune, di cui elenca
fenomenologicamente i vari tipi di conseguenze. A scrivere la voce ‘Codice (premessa
storica)’ Piano Mortari era giunto attraverso l’immersione che aveva fatto nel sottosuolo
culturale e giuridico della Francia del Cinquecento, alla ricerca dei suoi caratteri più
tipici37. E da qui maturò la consapevolezza di quel che significhino le ideologie, i miti, le
controversie, mediante le quali la storiografia giuridica si colloca, nel segno della retorica,
sul piano della verità.
I tentativi di codificazione nel Granducato di Toscana e la crisi del sistema di diritto
comune rappresentano il punto sul quale impostare la ricerca dei precedenti storici
dell’avvento del movimento codificatorio in Italia38. Alla radice dello studio sui tentativi di
codificazione Piano Mortari indicò alcuni testi, dai quali il suo lavoro aveva tratto
ispirazione. Menzionò lo scritto di Astuti39, gli studi di Ghisalberti40 e di Aquarone41. In
realtà, se ciascuno di questi libri e saggi ebbe la sua importanza e variamente contribuì alla
migliore determinazione delle idee di Piano Mortari sulle tendenze della scienza giuridica
del XVII e XVIII secolo, è pur vero che non tutti influirono allo stesso modo, che non
tutti ebbero la medesima importanza. Se la lezione di Paradisi è ben riconoscibile nella
trama dello scritto, più specifico, ma importante anch’esso, fu l’esempio offerto da autori
d’oltralpe42, che contribuirono a fare in modo che sempre meglio Piano Mortari si
V. Piano Mortari, Codice (premessa storica), in “Enciclopedia del diritto”, VII, Milano 1960, pp. 228 ss.; per
quanto concerne l’inizio di una rinnovata fase storica nei rapporti tra la legislazione statuale e la tradizione
romanistica, v. Id., Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo XVI, Milano 1962.
37 V. Piano Mortari, Considerazioni sugli scritti programmatici dei giuristi del secolo XVI, in “Studia et Documenta
Historiae et Iuris”, 21 (1955), pp. 276 ss.; Id., Ricerche sulla teoria dell’interpretazione del diritto nel secolo XVI, I,
Le premesse, Milano 1956. Sul tema l’A. insiste anche negli studi successivi: Id., Potere regio e consuetudine
redatta nella Francia del Cinquecento, in “Quaderni fiorentini”, 1 (1972), pp. 131 ss., ora in Id., Diritto, logica,
metodo nel secolo XVI, Napoli 1978.
38 V. Piano Mortari, Tentativi di codificazione nel Granducato di Toscana nel sec. XVIII, in “Rivista italiana per le
scienze giuridiche”, ser. III, 6 (1952-53), pp. 285 ss.
39 G. Astuti, Legislazione e riforme in Piemonte nei secoli XVI-XVIII, in La monarchia piemontese nei sec. XVIXVIII, Roma 1951.
40 C. Ghisalberti, La giurisprudenza romana nel pensiero di Melchiorre Delfico, in “Rivista italiana per le scienze
giuridiche”, serie III, 7 (1954), pp. 423 ss.; Id., Il diritto romano nel pensiero di un illuminista piemontese, in
“Archivio giuridico Filippo Serafini”, 153 (1957), pp. 3 ss.
41 A. Aquarone, L’unificazione legislativa e i codici del 1865, cit.. Sull’opera di Aquarone, v. S. Notari, Alberto
Aquarone ‘storico del diritto’: gli studi sulla politica legislativa italiana tra Restaurazione ed Unità, in “Clio”, 30 (1994),
pp. 321 ss.; Id., Giuristi e ceto di governo nei ducati parmensi. Per la storia del codice civile di Maria Luigia d’Absburgo,
nel volume collettaneo Ricordo di Alberto Aquarone. Studi di storia, a cura di R.S. Coppini e R. Neri, Pisa
2008, pp. 71 ss.
42 In particolare v. J. Van Kan, Les efforts de codification en France, Paris 1929 e H. Cauviere, L’idée de codification
en France, Paris 1910.
36
19 Historia et ius
avvedesse di quel che le cose stesse della ricerca gli imponevano.
Sino all’epoca della Rivoluzione francese, osserviamo il persistere in Europa di
organismi provinciali autonomi, comunali e feudali, entro i più vasti e compatti
ordinamenti statali: e, per conseguenza, osserviamo il persistere, accanto alla legislazione
emanata dal potere centrale dello Stato, dei diritti locali, riflesso legislativo di questa non
scomparsa e sempre più anacronistica organizzazione politica di carattere particolaristico.
«Ora non può meravigliare – prosegue Piano Mortari – che un regime giuridico siffatto
fosse in contraddizione con le esigenze e gli ideali politici degli Stati assoluti dell’età
moderna»43.
Anche in questo caso il processo di formalizzazione del codice sperimenta le proprie
parzialità, poiché all’unificazione ideale dei contenuti normativi fa viceversa riscontro la
difficoltà di una loro attuazione: ciò che nell’ordine ideale ha una sua unità, nell’ordine
della vita si dimostra di difficile realizzazione, sperimenta le resistenze del movimento
della vita e riscontra quindi la propria radicale problematicità. Il quadro delle
contraddizioni si riflette ancora una volta nell’orizzonte del pensiero dei giuristi, fisso alle
loro esigenze di dare un senso spirituale valido, nella sua universalità, per i sensi opposti
che si riscontrano nella realtà. Si sperimenta qui il tentativo più alto e più difficile della
riflessione giuridica: quello cioè di fissare un quadro globale della realtà, in cui le
disarmonie si compongono secondo la necessità di una legge e di una struttura della realtà
stessa, di modo che il processo di regolamentazione degli interessi divenga sistema degli
interessi, comprensione delle sue dimensioni, giustificazione e fondazione della loro stessa
dinamica, secondo la determinazione di una sua obbiettiva finalità.
3.2. Una forza ideale
La decadenza del diritto comune si presenta a Piano Mortari non come semplice crisi
culturale, ma come fatto strutturale, come contraddizione tra le forze che storicamente
premono per un assetto nuovo del mondo sociale e forze che, mantenendo la situazione
di equilibrio sociale già esistente, sono costrette, tuttavia, ad affrontare l’insorgere dei
nuovi problemi. Questa visuale, proprio per la radicalità delle sue componenti metodiche,
appare efficace per stimolare una valutazione dell’avvento della codificazione civile, inteso
nella sua piena originalità, come una forza ideale che concretamente nasce in un contesto
storico e in questo e non in altri ordini di giustificazione storica e politica, trova la sua
vitalità e la sua forza.
Affiora, così, il bisogno di cogliere i momenti della prassi e della riflessione teorica nel
loro carattere specifico e nei loro imprescindibili legami e la storiografia imbocca questa
direzione, delineando sul piano ontologico i nessi che connettono le determinazioni della
realtà giuridica. Ne deriva la tesi, come nel caso di Raffaele Ajello44, che la nascita delle
idee giuridiche si prospetta come inferenza dell’attività materiale e delle relazioni degli
uomini, così che non vi può essere articolazione della prassi giuridica che risulti da un
semplice consolidamento o irrigidimento dei movimenti riformatori e non si accompagni
a una qualche forma di coscienza45. E sotto questo aspetto, Ajello ribadisce che la cultura
V. Piano Mortari, Codice (premessa storica), cit., p. 229.
R. Ajello, Arcana juris. Diritto e politica nel Settecento italiano, Napoli 1976.
45 Ivi, pp. 8 ss. Cfr. pure Id., Per un’esperienza realistica del diritto, Presentazione a J.A. Arnaud, Da giureconsulti a
tecnocrati. Diritto e società in Francia dalla codificazione ai giorni nostri, a cura di F. Di Donato, Napoli 1993; Id.,
Freggianni e la parabola della monarchia borbonica, Presentazione a N. Freggianni, Lettere a B. Corsini (1739-1746), a
43
44
20 Historia et ius
è espressione delle vicende sociali, strettamente legata alla struttura sociale e della quale
rispecchia i contenuti gerarchici (nel qual caso, teoria e prassi starebbero ad indicare piani
che giungono a incontrarsi ma non ad integrarsi completamente), che la conoscenza
giuridica e il fare del giurista operano simultaneamente e che i momenti dell’esperienza
rappresentano anche il frutto della riflessione. Così, ad esempio, il sistema politicoistituzionale del Settecento non è concepibile senza le categorie elaborate dai giuristi; quel
diritto allora in vigore rimane oscuro ove non si considerino le indagini dei giuristi. E da
qui, anche, l’osservazione di Ajello secondo la quale il sapere giuridico necessita di una
filosofia politica che dia il coraggio di produrre una sintesi culturale in grado di dominare
il materiale giuridico e, quindi, l’interesse per uno storicismo giuridico che non si esaurisca
nel mero esame condotto sulle possibilità e i compiti delle discipline che riguardano il
regno degli scopi e dei valori, e cioè per uno storicismo pronto a cogliere i fenomeni del
mondo giuridico in un quadro di relazioni mobili. In Arcana juris si insiste sul sapere
giuridico, che ha il compito di distinguere e non di separare, di comporre le divergenze e
non di forzare le distinzioni. Lo spirito dell’epoca pre-codicistica si desume dall’esame
delle sue manifestazioni e richiede l’uso d’una ricerca analitica, perché queste
manifestazioni non sono spiegabili al di fuori dello spirito dell’epoca e quindi postulano
una visione sintetica. In particolare, in quanto la storia giuridica non è se non la storia
della società e delle sue istituzioni, degli equilibri che le concedono momentanee tregue e
lentamente o repentinamente si deteriorano: il dinamismo che agita gli ordinamenti
giuridici è il dinamismo medesimo delle strutture statali; e su queste strutture i giuristi
hanno esercitato il loro ruolo, ne hanno tratto il proprio oggetto di riflessione, esplorato la
genesi e il significato. Anche nell’Europa continentale, nonostante le fontes iuris siano
declinate in un catalogo chiuso e in esse non si rinvenga l’opinio doctorum, in effetti il diritto
è in parte di origine dottrinale, nel senso che scaturisce dagli intendimenti più accreditati
che i giuristi prospettano in merito ai singoli istituti. E un’analoga portata creativa ha,
inoltre, l’attività della magistratura.
Questa consapevolezza che il diritto si innesta nella dimensione della storicità,
costituisce la premessa per analizzare un determinato carattere delle teorie
giuspositivistiche che, emblematicamente, secondo Ajello, si condensa nella tendenza al
formalismo46. Alla sua stregua, lo storico del diritto scopre il giurista sospinto ad elaborare
una serie di dogmi e di categorie che si riferiscono all’esperienza giuridica nel suo
complesso e ne colgono, con il metodo dell’astrazione, i caratteri permanenti e ripetibili.
Nonostante sappia che le statuizioni normative cambiano continuamente in base alla
volontà legislativa, questo giurista è indotto a ritenere che le categorie impiegate debbano
resistere al tempo, poiché prescindono dai dettami mobili e irrazionali del contenuto e
investono la forma costante del diritto. Così, cade il legame che tiene saldo il diritto alla
prassi e si rinsalda la convinzione che, per decifrare il significato delle norme, sia
sufficiente adoperare i mezzi applicativi prescritti dalle leggi e dai codici. E,
conseguentemente, lo stesso giurista torna a richiamarsi alla neutralità, e il suo appello
rischia di incorrere nella incauta esaltazione dei valori racchiusi in un determinato
cura di E. del Curatolo, Napoli 1991, p. 17, ove si afferma: «La storia del diritto intesa come lavoro
teorico-pratico e lotta per dare un’organizzazione efficiente alla società, viene ad identificarsi, durante
tutto l’arco della storia moderna, con la storia dei giuristi come ceto, come forza sociale, e con la storia
della loro ideologia».
46 R. Ajello, Arcana juris, cit., pp. 111 ss. e 275 ss.; Id., Epistemologia moderna e storia delle esperienze giuridiche,
Napoli 1986; Id., Formalismo medievale e moderno, Napoli 1990.
21 Historia et ius
ordinamento.
4.
Aspetti «storiografici» del dibattito sulla codificazione e «scientificità» della storia
del diritto: il lavoro di Paolo Ungari
4.1. Comprendere le identità
L’affermarsi e il consolidarsi di un autonomo ambito di ricerca e di specifiche
metodiche riconducibili al genere degli studi sulla cultura e sul pensiero giuridico
moderno, comportano che l’analisi dei sistemi giuridici si inquadri in uno scenario nel
quale sempre più si frammentano i processi analogici e differenziali nell’esame comparato
delle dottrine, laddove la storiografia giuridica oltrepassa il tradizionale compito delle
narrazioni di oggetti (cioè le elaborazioni giuridiche, i codici, gli istituti) considerati nella
loro unicità di fenomeni specificamente contrassegnati da una serie di tratti comuni
identitari. La conflittualità tra i contesti disciplinari amplia il fronte della crisi (ne diventa
anzi una delle maggiori fonti di alimentazione). Il conflitto può addirittura diventare
interno ad uno stesso ambito disciplinare. Si pensi, nella prima ipotesi, al conflitto tra i
romanisti e i filosofi, nella seconda ipotesi a quello tra i romanisti e gli storici del diritto
italiano. Il pluralismo, allora, non tocca soltanto le questioni dell’integrazione tra proposte
culturali differenti, ma anche e, principalmente, i problemi che caratterizzano oggi tutte le
formazioni complesse, nelle quali i paradigmi culturali appartengono non solo alle radici
culturali, ma anche al modo in cui queste radici si mescolano e si intrecciano nei gruppi
sociali e nelle varie comunità scientifiche.
Come già aveva osservato Riccardo Orestano47 e come più volte ribadivano, ad
esempio Alessandro Giuliani48 o Giovanni Tarello49, la «storia» di un problema entra a far
parte costitutiva di una determinata «dottrina» e dipende dalla tradizione storica delle
dottrine precedenti, laddove la ricognizione storiografica di questo rapporto è momento
irrinunciabile dell’elaborazione teorica. Ma vi è di più: si può agevolmente mostrare come
anche nelle elaborazioni formali, frutto di prassi astrattive che tendono a prescindere il più
possibile dalla contingenza del concreto e dal decorso temporale (ad es. nelle teorie
dell’azione e dell’accertamento giudiziale), si ricorra spesso a «procedure» (nel senso
«iterativo» del termine) il cui significato dipende da «ricostruzioni» o «contestualizzazioni»,
che sono solitamente considerati processi tipici della storiografia. Da parte dei cultori
delle discipline giuridiche positive si è quindi riconosciuto che non è più possibile limitarsi
alla considerazione del solo dato normativo, trattandosi di una restrizione fuorviante, così
che si impone, per l’orientamento stesso di tali discipline, una riconsiderazione della
R. Orestano, Introduzione allo studio storico del diritto romano, Torino 1961²; Id., Introduzione allo studio del
diritto romano, cit.
48 A. Giuliani, Ricerche in tema di esperienza giuridica, Milano 1957; Id., La nuova retorica e la logica del linguaggio
normativo, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 47 (1970), pp. 376 ss.; Id., Giustizia e ordine
economico, Milano 1997. Sull’opera di Giuliani v. il volume collettaneo a cura di F. Treggiari, Per Alessandro
Giuliani, Perugia, 1999; F. Cerrone, Alessandro Giuliani: la storicità del diritto fra logica ed etica, nel volume a cura
di F. Treggiari, Giuristi dell’Università di Perugia. Contributi per il VII Centenario dell’ateneo, Roma 2010, pp. 73
ss.; A. de Nitto, A margine di una lettera di Giuliani a Capograssi, in Il diritto fra interpretazione e storia. Liber
amicorum in onore di Angelo Antonio Cervati, II, Roma 2010, pp. 211 ss.; da ultimo il volume Alessandro
Giuliani: l’esperienza giuridica fra logica ed etica, Milano 2012.
49 G. Tarello, Cultura giuridica e politica del diritto, Bologna 1988; Id., Storia della cultura giuridica moderna, cit. Su
Tarello v. infra § 10.
47
22 Historia et ius
temporalità e dell’evoluzione intrinseca della realtà storico-giuridica50.
Il «senso» del giuridico si pone come problema cruciale, non più solo per individuarne
il fine, ma per consentirci di conoscerne l’evoluzione storica. Si pensi, ad esempio, alla
riflessione sulla lotta per la codificazione nel risorgimento italiano di Paolo Ungari51,
opera che si colloca in una coerente e articolata prosecuzione di un itinerario storicogiuridico e diventa così frutto di un procedimento costantemente teso a commisurare
l’analisi giuridica e politica ad una chiara intenzionalità storiografica. Lo storico fissa le
coordinate di una teoria storiografica critica che rifugga da ogni concezione assoluta e
totalistica della scienza del diritto e che parta dal riconoscimento di una permanente
tensione dialettica in grado di riconoscere nell’esperienza e nello studio dei procedimenti
interpretativi dei giuristi italiani e delle scuole del periodo post-risorgimentale, le
connessioni dinamiche che non contrappongono, in processi di reciproca subordinazione,
strutture logiche e dati empirici, modelli e fondamenti. Il tema dell’analisi dell’idea di
codice in Ungari coinvolge tanto l’individuazione e la discussione delle sue matrici
‘filosofiche’ e delle sue conclusioni speculative, quanto il suo disporsi come tematica
complessiva dell’intera epoca moderna (che non ha esaurito ancora tutti i suoi margini
diacronici), così che non è possibile limitarne la portata entro settoriali comparti
descrittivi, ognuno teso, in maggiore o minore misura, a denunciare labilità di genealogie o
infecondità di dottrine, poiché occorrerà abbracciarne le possibili connessioni in un
contesto di ‘storia del pensiero giuridico’, dove l’elemento della ‘giuridicità’ viene ad
assumere, accanto ad altri, una valenza importante. Come già per Solari, anche per Ungari
tra il concetto di scienza giuridica e quello di storicismo esiste un rapporto e un legame
stretto e significativo. Ove tuttavia si presenti come puro e semplice rovesciamento della
dogmatica giuridica astratta, lo storicismo giuridico può giungere a configurarsi come
relativismo o scetticismo: all’idea di un sistema chiuso, alle grandi sintesi dottrinali,
all’immagine di una storia politica concepita come svolgimento di un piano
In riferimento a tale aspetto richiamo questo giudizio di D. Corradini, Storicismo e politicità del diritto, Bari
1973, p. 53 s.: «… sulla falsariga della distinzione fra langue e parole, fra la lingua che è patrimonio comune
d’una società e la lingua che l’individuo usa e di volta in volta carica di risonanze dissimili, sembra lecito
affermare che pure il diritto comporta un aspetto oggettivo e un aspetto soggettivo, in quanto i suoi
precetti, mentre da un canto contemplano un numero non limitato di situazioni eventuali, dall’altro
mutano di continuo tramite i contegni degli uomini che li eseguono. E v’è quindi, oltre a una dimensione
assiomatica, una dimensione semantica: la prima, che rinvia all’enucleazione di schemi o tipologie e ha il
suo culmine nella teoria generale, si snoda prevalentemente sull’asse sincronico e spinge a identificare il
diritto con un complesso di meccanismi di regolamentazione che quasi permangono fissi nel tempo; la
seconda, che trova il suo fulcro nell’opera ermeneutica, insiste principalmente sull’asse diacronico e
richiama l’attenzione sui cambiamenti che il diritto manifesta nel processo della sua attuazione. Ma
l’antitesi fra queste due dimensioni non è assoluta, postula la conciliazione: l’astrattezza della norma
rifluisce nella concretezza della storicità, e la concretezza della storicità si converte nell’astrattezza della
norma. E, di conseguenza, l’indagine assiomatica si rivela da sola insufficiente, e l’indagine semantica si
immiserisce nella semplice esegesi letterale dei testi ove non si connetta alla dommatica e alle sue
acquisizioni. L’una è inscindibile dall’altra, come l’astratto è inscindibile dal concreto. E i due momenti del
sapere giuridico si intrecciano durevolmente al di fuori di prestabilite gerarchie o inderogabili priorità, pur
se in tal modo un tipico paradosso sembra investire la conoscenza: la quale, per elaborare i suoi concetti,
deve dedicarsi a un esame dei fatti; e al contempo, per intendere i fatti che rientrano nell’ambito dei
concetti, ha bisogno di criteri orientativi formulati in anticipo».
51 P. Ungari, L’età del codice civile, cit.; di questo lavoro esiste un’edizione ampliata per gli studenti: Id., L’eta
del codice civile, Roma 1993 (si tratta di un elaborato a circolazione limitata ai soli studenti della Facoltà di
Scienze Politiche della LUISS per l’anno accademico 1992/93, di cui sono venuto in possesso grazie alla
cortese premura di Sandro Notari).
50
23 Historia et ius
provvidenziale, esso si limita a contrapporre una storia identificata con un’indifferente
serialità di accadimenti. Il sapere storico – come ogni altra forma di sapere – reca al suo
interno, per Ungari, un elemento di dogmaticità. Quest’ultimo può emergere in primo
piano e trasformare il sapere storico in un semplice contrapposto dogmatico di quel
pensiero dottrinale contro il quale esso si è levato a combattere. Ciò avviene
principalmente quando si affermi che i fenomeni di cultura politica e giuridica debbano
essere oggetto del solo sapere storico; quando si rifiuti, di conseguenza, ogni senso e
validità ad una considerazione dei piani parziali e astratti di interrelazione (come ad
esempio quello della filosofia e della sociologia); quando si ritenga di poter esaurire il
significato di una determinata corrente giuridica o di una determinata forma del sapere
giuridico nella considerazione del suo valore in rapporto al mondo di cultura da cui è
sorta, quando si interpretino cioè le varie posizioni politiche e culturali solo come risposte
a situazioni determinate. Ungari, invece, fa valere nella scienza giuridica e nell’esame dei
tentativi codificatori la presenza, in esse, di valori e di significati che, pur innestandosi
nella realtà storica, ne trascendono la immediatezza.
La razionalità, l’analisi e il controllo delle cose, queste erano le armi di cui lo storico
del diritto poteva disporre. Servirsene significava, per altro, entrare in quello che un
filosofo chiamerebbe il dramma della molteplicità; e per riuscire a dominarlo,
intendendone il senso, le armi dovevano essere temprate mentre il dramma era in atto, e
chi avesse cercato di trascenderlo doveva in primo luogo accettare la regola della sua
pericolosa complessità. Stava del resto in questo la ragione profonda del fascino degli
scritti di Paolo Ungari, tutti, anche i più elaborati e compiuti52, segnati da consapevole
provvisorietà. Un fascino che aveva altresì la sua radice nell’instancabile ricerca dei
particolari, dei quali ben sapeva come fosse difficile esaurire in una formula, fosse pure la
più aperta e la meno dogmatica, la ricchezza. Da questa consapevolezza traeva origine il
suo tenace rifiuto dell’ideologia che, invece di risolversi, assoggettasse a sé la ricerca. E
può ben intendersi che così dovesse essere per lui, che la storiografia concepiva come
intelligenza delle cose, non come controversia a favore di questo o di quello. Ma altresì
concerneva la filosofia giuridica, nel cui segno (e si trattava di un segno non superficiale,
ma profondo) aveva cominciato la sua esperienza di studioso.
4.2. Codice e Costituzione
Paolo Ungari ha il merito di aver avviato, in seno alla storia del diritto moderno, una
riflessione inedita sui conflitti ideali delle scuole giuridiche italiane post-risorgimentali,
animate da un pensiero civile ordinatore del nuovo Stato e comunque inclini a concepire
una legislazione unitaria nazionale. Il codice civile del 1865 non gli appare, quindi, quale
l’esito finale di un processo culturale di razionalizzazione formale, ma il culmine di una
lotta dura, tesa a proiettare le varie componenti del paese verso un accettabile standard
europeo di civiltà giuridico-sociale. Da questo punto di vista Ungari individua e
argomenta tre aspetti significativi: 1) il legame del tema della codificazione civile con la
storia costituzionale; 2) l’analogia tra il movimento dei codici dell’ottocento e la tendenza
contemporanea verso la pianificazione; 3) il rapporto problematico codice – ideologia.
Nel ricondurre il processo per la codificazione moderna ad un’ottica di storia
costituzionale, Ungari osservava che già agli inizi della vicenda codificatoria, e cioè nel
Si allude a P. Ungari, Profilo storico del diritto delle anonime in Italia, Roma 1974 e Id., Il diritto di famiglia in
Italia dalle Costituzioni «giacobine» al Codice civile del 1942, Bologna 1970.
52
24 Historia et ius
periodo compreso tra il XVI e il XVIII secolo, le varie idee di far rifluire tutto il diritto,
pubblico e privato, in un unico corpo normativo, apparivano come spinte da una specifica
contraddittorietà interna, partecipe, da un lato, della volontà di stabilire una
statalizzazione del diritto civile e, dall’altro, di assicurare un corpo stabile di leggi immune
dai “capricciosamente variabili atteggiamenti del potere”. Tale situazione – annotava
Ungari – è invero il referente concreto su cui possono prendere forma, nelle menti e nel
voto comune, nuovi edifici normativi – i codici – ai quali si continuò a guardare,
indipendentemente da questioni di regime politico, come a carte che offrissero una certa
garanzia della libertà civile, quasi che octroyées dai vecchi poteri alla comunità governata e
soprattutto al Terzo Stato53.
La storia dell’idea di codice si estende fino dunque all’avvento delle costituzioni
politiche scritte, che sembrano completare i codici per ciò che riguarda l’ideale
programmatico, oltre che per il diretto rapporto con il regime costituzionale
dell’ordinamento giudiziario. Proprio in questo rapporto viene individuata la genesi della
concezione del codice civile quale fonte di produzione sovraordinata, rispetto alla restante
legislazione ordinaria, nonostante che questa fosse di pari grado formale nella gerarchia
delle fonti di produzione del diritto, con la conseguente implicazione di un limite di
costituzionalità materiale alla revisione delle leggi civili. Ungari ricorderà a questo
proposito il pensiero di Santi Romano, sui fondamenti costituzionali del diritto privato,
sostenendo anche da questo versante un motivo di continuità con le visuali illuministiche
e risorgimentali: il rapporto fra codici e idea di Stato, in ogni caso, appare tra le vie
obbligate di una considerazione non formalistica della storia costituzionale, non più
impoverita di un suo essenziale profilo»54.
Tale rilevante aspetto della vicenda costituzionale non costituisce per lo storico del
diritto l’approdo ad una nuova dimensione, bensì il recupero di un suo remoto retaggio,
che può essere propriamente indagato solo problematizzando a fondo l’idoneità
dell’impiego ai fini storiografici del mutevole concetto di costituzione: ad Ungari
sembrava utile riferire la posizione dei codici al versante della “materia costituzionale”,
piuttosto che a quello della “costituzione materiale”.
La lotta per il diritto privato moderno trae la propria logica nella aspirazione a stabilire
che tale modello acquisisca il riconoscimento di forza di legge universalmente obbligante,
in grado di limitare entro stretti ambiti circoscritti la forza della consuetudine e del diritto
spontaneo. Per questa via la riflessione si sofferma sul discorso del codificatore, sul
progetto di messa in ordine dell’esistente, e su quello del pianificatore, sulla intenzione
attiva di modellare la società, cogliendone il loro reciproco e analogo ambito operativo, a
cavaliere tra il limite della programmazione economica e quello delle forme della
convivenza civile. A partire dai primi tentativi di codificazione moderna, infatti, il
legislatore si scopre intento a valutare l’impatto potenziale di determinate norme del
codice sulle categorie produttive e sui bisogni sociali. Gli istituti proprietari disciplinati dal
codice si rivelano collocati nell’ambito di un sistema unitario pubblicistico, che tende a
stabilire nei suoi postulati i limiti all’esercizio dei diritti dei privati, in vista di un corretto
funzionamento del mercato. Ungari individua in questa caratterizzazione dell’equilibrio
economico l’influenza del pensiero di Romagnosi, riportando il discorso nell’ambito del
filone del diritto dell’economia e rifiutando collegamenti semplicistici ad astratte forme di
giusnaturalismo; lo storico ricorda pure la pianificazione contenuta nelle Loix Civiles di
53
54
P. Ungari, Per la storia dell’idea di codice, cit. p. 209.
Ivi, p. 213.
25 Historia et ius
Domat, «che mentre rappresentano nell’ultimo Seicento francese una affermazione
dell’autonomia di un sistema privatistico arditamente anticipatrice del futuro, appariranno
due secoli dopo ai giuristi la préface du Code Napoléon»55.
Si annoda a questi rilievi l’avversione di Savigny per la codificazione civile e quella di
Fremery e di Haller per la codificazione commerciale, almeno sotto il profilo polemico
dell’intrusione da parte del potere pubblico nella sfera della libertà negoziale dei privati. La
codificazione appare come la risultante del processo di progressiva affermazione della
legge generale sul regime dei privilegia e ciò proprio in relazione all’espandersi dei compiti
pubblici di direzione della società. Nell’età formativa dei codici l’idea di sistema non è la
nostra aspirazione di unitarietà e coerenza logico-costruttiva dei principi, ma rappresenta
un problema di concezione dei valori giuridici, di come ridisegnare la gerarchia dei
principi, allorché si abbatte la diseguaglianza nella capacità di diritto patrimoniale,
familiare e successoria tipica del regime feudale e corporativo.
Il problema si profilava, quindi, come sforzo per assegnare alla ricerca sul diritto
moderno un posto e una dignità accanto e congiuntamente ad altre tematiche sul periodo
di diritto intermedio di consolidata riflessione. Gli ostacoli che sembravano opporsi a che
la ricerca sulla storia delle codificazioni definisse la sua autonomia non conseguivano
tanto al fatto che essa fosse in particolare orientata verso l’osservazione e l’esplorazione
empirica, quanto al fatto che essa dovesse compiere molteplici sforzi per riflettere sulle
fondamentali ragioni ispiratrici del suo orientamento, in modo da acquistare precisa
consapevolezza della portata che assumevano le scelte che essa compiva, i procedimenti
di cui si avvaleva, i risultati che si prefiggeva; sforzi che, solo se affrontati direttamente,
potevano consentirle di superare l’acquiescenza positivistica ai fatti e di aprirsi alla
prospettiva di una soddisfacente fondazione teoretica.
Ungari è consapevole della necessità da parte dello storico di definire il rapporto tra
l’oggetto o il campo di indagine, da un lato, e i criteri di comprensione e di
interpretazione, dall’altro, per stabilire in che modo gli elementi e gli aspetti
dell’esperienza dei codici trovavano in corrispondenti forme concettuali la definizione del
loro significato e della loro portata, e in che modo le forme concettuali si costituivano, si
precisavano, si organizzavano, ed eventualmente si modificavano e si rinnovavano, in
relazione a quegli elementi e aspetti. Si avverte una necessità di sintesi ricostruttiva per
procedere nell’opera di comprensione, di esplicazione e di ordinamento delle molteplici
manifestazioni e dei complessi aspetti dell’esperienza dei codici, poiché la ricerca non
avrebbe potuto soddisfare quella necessità finché i dati, a cui si rivolgeva, fossero stati
considerati nella loro estrinseca e statica consistenza, anche quando di essi si fosse rilevata
la specifica problematicità.
5.
Codificazione e unificazione giuridica: il lavoro di Carlo Ghisalberti
5.1. Codice e Stato
L’assunto che il codice civile abbia costituito un momento significativo nel
procedimento di formazione dello Stato moderno è alla base dell’impostazione
storiografica di Carlo Ghisalberti, il quale fissa il tema della codificazione come un
momento essenziale nelle vicende del Risorgimento italiano. Lo storico indaga e
ricostruisce le origini dei codici e le vicende dei vari stati pre-unitari, problematizzando il
55
Ivi, p. 218.
26 Historia et ius
rapporto tra l’unificazione nazionale e l’unificazione giuridica, sul presupposto che
l’aspirazione ad un’unità nazionale e statuale non avrebbe potuto concepirsi come avulsa
da un’unità giuridica. Tale unità, di fatto, sarebbe stata già anticipata in Italia attraverso
l’applicazione del codice civile napoleonico, prefigurandosi come il presupposto per la
regolamentazione uniforme dei rapporti sociali di diritto privato. Per questo autore,
quindi, la codificazione civile non solo rappresenta il fattore di superamento del
particolarismo giuridico proprio dell’antico regime, ma un prodotto di civiltà nuova (di
qui l’identificazione dell’idea di codice con l’idea di progresso) che avrebbe determinato il
raggiungimento dell’obbiettivo di una effettiva unificazione giuridica, obbiettivo che la
Restaurazione non avrebbe più abbandonato nella disciplina della realtà sociale e
istituzionale.
Il codice civile è così istituzione, forma e strumento di produzione giuridica intorno al
quale si annodano tutti i problemi del giuspositivismo del diritto privato e dello Stato56.
Con l’avvento dei grandi Stati nazionali europei si incrina correlativamente la concezione
del ius commune. Parlare della codificazione e delle sue vicende storiche e teoriche significa
in un certo senso, affrontare da un angolo visuale specifico la vicenda di quella particolare
formazione politica e giuridica che è lo Stato nazionale moderno. Le varie ed eterogenee
matrici – giusnaturalistiche, giuspositivistiche e idealistiche – che hanno alimentato il
dibattito della codificazione mettono in rilievo il fatto che come categoria filosoficogiuridica il codice è una costruzione di matrice giuspositivistica che è servita di base al
paradigma statuale del diritto privato moderno. Tale categoria ha sempre assunto una
connotazione di idealtipo assolutistico, pur nel mutare delle immagini dello Stato cui ogni
volta si è conseguentemente accompagnata. Così la storia dell’idea di codice è la storia
della progressiva limitazione e dissoluzione – parallelamente al formarsi degli Stati
nazionali – del diritto giurisprudenziale proprio del modello romano-medievale57.
Partiamo, dunque, da quelle che crediamo essere le due intersecantesi strutture
significative che sorreggono la ricerca di Ghisalberti. Da un lato, la complessa trama di
analisi delle idee politico-giuridiche in alcune delle maggiori correnti del Settecento e
dell’Ottocento, dall’altro, l’adeguamento dei contenuti specifici delle idee analizzate a
precisi riferimenti conoscitivi. La storia del diritto italiano moderno deve essere ricostruita
partendo dall’assunto della necessità di collegare le vicende del Settecento con quelle
dell’Ottocento, al fine di dare il giusto rilievo ai nessi ideologici e teorici che, così come
per l’esperienza francese, si rivelano significativi, sia dal punto di vista della presa in esame
delle fonti di produzione del diritto (codice e costituzione), sia da quello dell’esame delle
varie forme di ordinamento, sia da ultimo da quello dell’analisi delle sue istituzioni. Come
già per Guido Astuti58, anche a Ghisalberti non appare possibile isolare la prospettiva
interpretativa dell’Ottocento dal profilo dell’epoca precedente. Nel secolo
C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia. 1865-1942, Roma-Bari 1985.
57 Sulla crisi del sistema di diritto comune v. V. Piano Mortari, Codice (premessa storica), cit.; nonché per
quanto concerne l’inizio di una rinnovata fase storica nei rapporti tra la legislazione statuale e la tradizione
romanistica Id., Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo XVI, cit.; v. pure G. Tarello, Storia della
cultura giuridica moderna, cit., pp. 92 ss. Per quanto riguarda il problema della critica al diritto romano
avanzata dagli illuministi in Italia, v. C. Ghisalberti, La giurisprudenza romana nel pensiero di Melchiorre Delfico,
cit., pp. 423 ss.; Id., Il diritto romano nel pensiero di un illuminista piemontese, cit., pp. 3 ss.; C. Pecorella, Studi sul
Settecento giuridico, I, L.A. Muratori e i Difetti della giurisprudenza, Milano 1964; E. Pattaro, Il pensiero giuridico di
L.A. Muratori tra metodologia e politica, Milano 1974; R. Bonini, Giustiniano nella storia: il mito e la critica nel
Settecento illuminista, Torino 1991.
58 G. Astuti, La formazione dello Stato moderno in Italia, cit.
56
27 Historia et ius
dell’Illuminismo avviene, infatti, la consacrazione di quella coscienza civile, che è alla base
della nascita di una nuova mentalità riformatrice. Lo Stato settecentesco, con i suoi
problemi normativi, di amministrazione, di struttura è il precedente diretto dello Stato che
nascerà con la Rivoluzione francese e l’avvento dell’età napoleonica.
Il discorso non può prescindere da un preciso ancoraggio ad un retroterra teorico che
si esplicita, innanzitutto, nella convinta adesione ad una determinata concezione della
storia del diritto e ad una altrettanto determinata teoria della storiografia giuridica.
È sufficiente qualche osservazione su questo punto sicuramente centrale nella
riflessione di Ghisalberti: codice e Stato non sono due entità autonome, ma due ordini di
fenomeni, inscindibilmente connessi. Il filo conduttore di molte opere di questo studioso
sta proprio nella convinzione di questa connessione e nello sforzo di impiegarla
intenzionalmente come chiave di lettura della storia (vicende e sviluppo) del diritto
moderno. «Positività del sistema normativo, completezza dell’ordinamento giuridico e
rigidità nell’interpretazione e nell’applicazione della legge – scrive Ghisalberti59 nel
ricostruire le vicende della codificazione italiana – erano i corollari essenziali di
quest’opera di statizzazione ed insieme di nazionalizzazione del diritto che non
ammetteva più alternative, né lasciava spazio alcuno all’estrinsecarsi di ideologie
normative riecheggianti tematiche antiche, perché legate ad una visione dello Stato e del
potere ormai superata e fondate su valori adesso cancellati. E nell’unità tra diritto statale e
legge nazionale, acquisita con la codificazione, si modellava anche l’idea di quella
unificazione giuridica italiana da realizzarsi seguendo le linee di svolgimento
dell’ordinamento francese, dell’ordinamento, cioè, che offrendo all’Italia la propria
codificazione, aveva dato al Paese il più elevato prodotto della cultura e della civiltà
giuridica dell’età moderna».
5.2. Il senso dell’unità
Ghisalberti esalta la tradizione della scienza giuridica francese post-rivoluzionaria, per
avere questa creduto nella semplificazione della produzione giuridica offerta dalla
codificazione. Il problema non è di superare o rifiutare la giuridicità del codice e dello
Stato, ma di rinnovarla, fermando quel processo di disfacimento della concezione
giuridica dello Stato e di invecchiamento del codice che era già cominciato alla fine
dell’Ottocento e continuerà in seguito.
Due fattori sono, per lui, alla base di tale processo di disfacimento. Anzitutto il
disseccamento e la devitalizzazione della concezione dello Stato operata da estremismi
formalistici: dimensione entro la quale i giuristi giungono a negare in astratto il rapporto
tra diritto e politica, il quale è invece la concreta e positiva ragion d’essere della stessa
negazione (come Ghisalberti stesso non manca di evidenziare in più punti della sua
produzione scientifica60). In secondo luogo, l’attacco esterno alla concezione dello Stato
da parte delle istanze pluralistiche (economiche, politiche, sociali, etc.) tendenti ad
incrinare il monopolio dello Stato e a mettere in crisi non solo l’ordine politico di esso,
C. Ghisalberti, La codificazione del diritto in Italia. 1865-1942, cit., p. 5.
Compiute e riuscite sintesi dell’impostazione storiografica si rinvengono in C. Ghisalberti, La codificazione
del diritto in Italia. 1865-1942, cit. e Id., Unità nazionale e unificazione giuridica in Italia: la codificazione del diritto nel
Risorgimento, Bari 1979; ma vedi anche i saggi raccolti nel volume Stato e Costituzione nel Risorgimento, Milano
1972; Id., Modelli costituzionali e Stato risorgimentale, Roma 1972; Id., Dall’antico regime al 1948, Bari 1974; Id.,
Storia costituzionale d’Italia (1848-1948), Bari 1974; Id., Istituzioni e Risorgimento, Firenze 1991.
59
60
28 Historia et ius
ma in particolare l’ordine giuridico in cui l’istanza politica si era adagiata e plasmata: è
chiaro che negando il momento politico o scartando la politica dallo Stato, la costruzione
di questo resta debole e fragile.
Non solo, dunque, in Ghisalberti codice e Stato sono elementi di unità, ma questa
unità si esprime e si realizza soprattutto nello Stato: è lo Stato il terreno di cultura del
nesso diritto-codice. Non che Ghisalberti non sia consapevole della criticità della forma
Stato e non si renda conto che questa criticità, via via che la storia si svolge ed egli
procede nell’indagine di essa, è grave e progrediente. Ancora negli ultimi suoi studi, egli ha
chiara la ‘storicità’ della forma Stato, ma la sostanza del suo pensiero è che diritto e
politica sono fenomeni che riguardano solo lo Stato e si risolvono compiutamente in
esso61.
Ghisalberti non intende allora riaffermare la classica concezione giuridica dello Stato,
ma solo combattere la sua degenerazione e la sua impotenza. Ciò che gli sembra possa
esser fatto, riproponendo con vigore il rapporto diritto / Stato, è rivitalizzare la
concezione giuridica del codice mediante una sottolineatura dell’elemento di unificazione
nazionale.
La conoscenza della storia giuridica non consiste nella rassegna di istituti o problemi
giuridici, ma nell’indagine sul principio che li produce e li unifica, nella scoperta dell’unità
che dà senso alla molteplicità dei problemi, alla varietà degli istituti, così intesi come realtà
vivente. Qui è, senza dubbio, possibile risentire l’evidente eco di una lezione criticamente
maturata nell’impianto complessivo della ricerca di Ghisalberti e che tocca non soltanto il
motivarsi di una scelta preferenziale nei confronti di una peculiare dimensione dello
storicismo giuridico, ma coinvolge anche un determinato modo di concepire lo stesso
nesso tra storia e diritto. Si pensi, per fare un solo esempio, alla ricostruzione operata da
Ghisalberti dell’impostazione di Pellegrino Rossi sul fondamento del costituzionalismo
francese, allorché nel suo corso parigino di diritto costituzionale esprimeva l’esigenza di
collocare la ricerca giuridica nell’ambito di un’intenzione storica, riqualificando, così,
insieme, il compito dello storico e quello del giurista.
In tal modo, la fondazione “costituzionale” delle istituzioni politiche in Pellegrino
Rossi, nel momento in cui poggia su elementi teorici definiti – si pensi alla dialettica
documento / forma62 – si carica di una densità speculativa che mostra forze ed energie
tali da costituirsi a modello di settori non secondari della storia sette-ottocentesca della
scienza giuridica63.
Le conseguenze si ripercuotono sui risultati stessi della ricerca. Cogliere la dimensione
del codice e il sistema elaborato dalla scienza giuridica nella loro realtà storica specifica
significa evidenziare le ragioni interne della loro modificazione: l’analisi storiografica
appare, cioè, idonea ad individuare le stratificazioni dell’organizzazione giuridica, i legami
interni che intercorrono tra le diverse modalità funzionali a un certo tipo di
organizzazione del processo economico-sociale; a riconoscere le forze dinamiche, le
ragioni che hanno condotto al consolidamento di quella sistematica e le ragioni che
avrebbero condotto alla sua necessaria trasformazione.
C. Ghisalberti, La storiografia giuridica alle soglie del duemila, nel volume collettaneo La dottrina giuridica
italiana alla fine del XX secolo – Un bilancio, a cura di B. Montanari, Milano 1998; ma v. anche Id., La
storiografia italiana degli ultimi vent’anni, a cura di L. De Rosa, Bari 1989, II, pp. 447 ss.
62 C. Ghisalberti, Pellegrino Rossi e il costituzionalismo della Monarchia di luglio, in Stato e Costituzione nel
Risorgimento, cit., p. 170.
63 Ivi, p. 165.
61
29 Historia et ius
Ghisalberti ritiene che le posizioni savigniane non abbiano avuto una penetrazione
profonda in Italia e tale impostazione appare caratterizzata da alcuni rilevanti elementi di
ambiguità teoretica che non possono non incidere sulle risultanze analiticointerpretative64. Alla base dell’impostazione storicistica di autori come Ghisalberti resta,
infatti, l’assunto – solidamente legalistico – della radicale continuità dei concetti giuridici
con la tradizione che li aveva generati e tramandati. Su questa base passa in secondo piano
l’esigenza di una delucidazione storica delle categorie via via in uso, la aspirazione ad un
metodo di critica delle fonti, che esamini l’impiego di termini giuridicamente rilevanti e
analizzi le forme cariche di contenuti sociali e giuridici.
6.
La qualificazione dogmatica codicistica a base romanistica: Salvatore Di Marzo e
Roberto Bonini
6.1. Storicità e dogmatica giuridica
Da una critica generale degli indirizzi di ricerca predetti, possiamo enucleare una prima
rilevante acquisizione per il nostro discorso, la quale attiene all’esigenza di storicizzare le
concezioni dogmatiche che caratterizzano il patrimonio culturale del giurista65. La
conoscenza storica delle idee giuridiche e dei particolari assunti interpretativi richiede di
essere contestualizzata entro le partizioni disciplinari della giurisprudenza, al fine di
valutarsi come, attraverso l’elaborazione dogmatica, i giuristi inquadrano e risolvono la
realtà sulla quale operano. Da questo punto di vista, con riferimento all’esperienza del
diritto privato e delle codificazioni, la storia della dogmatica giuridica è la storia della
scienza giuridica nel suo complesso, delle sue particolari vicende disciplinari ed
accademiche, delle polemiche sulle modalità di sistematizzazione dei concetti.
L’elaborazione teorica della ‘romano-civilistica’ italiana è, allora, una fonte importante
per indagare il legame tra il metodo dei giuristi e la sua applicazione in concreto. Nella
varietà di prospettive che differenziano le opere civilistiche più significative tra Ottocento
e Novecento, è possibile individuare un punto di vista comune che consente una visione
sintetica dei motivi speculativi che, profondamente radicati in alcune dottrine giuridiche
Sono singolarmente distanti giudizi come quelli di B. Paradisi, d’una influenza «parziale e non molto
profonda» della scuola storica sulla storiografia giuridica italiana (cfr. Gli studi di storia del diritto italiano dal
1896 al 1946 (1946-47), in Apologia della storia giuridica, Bologna 1973, pp. 105 s., giudizio rinnovato da C.
Ghisalberti, Unità nazionale ed unificazione giuridica in Italia, cit., pp. 202 ss. e 219), e di R. Orestano, nel senso
invece di un rapido accoglimento, penetrazione profonda e largo dominio (cfr. Sociologia e studio storico del
diritto (1956), in ‘Diritto’. Incontri e scontri, Bologna 1981, pp. 161 ss.). Si veda comunque il giudizio netto di
B. Brugi, Per la storia della giurisprudenza e delle Università italiane. Saggi, Torino 1915, p. 20. Per la scuola
storica, da molti lati, riferimento obbligato e, con diversi esiti, ascoltato, nei vari ambienti preunitari che
promuovono e realizzano il codice civile del 1865, v. P. Ungari, L’età del codice civile. Lotte per la codificazione e
scuole di giurisprudenza nel Risorgimento, cit., pp. 27, 70, 76 s., 93, 119. Documentazioni puntuali sono in F.
Ranieri, Savigny Einfluss auf die zeitgenössische italianische Rechtswissenschaft, in “Jus Commune”, 1979, pp. 192
ss.; D. Maffei e K.W. Nörr, Lettere di Savigny a Capei e Conticini, in “Zeitschrift der SavignyStiftung.
Romanistische Abteilung”, 1980, pp. 181 ss., e con particolare riguardo al dibattito italiano sulla
codificazione, F. Ranieri, Savigny e il dibattito italiano sulla codificazione nell’età del Risorgimento, in “Quaderni
fiorentini”, 9 (1980), pp. 351 ss.; L. Moscati, Italianische Raise. Savigny e la scienza giuridica della Restaurazione,
Roma 2000.
65 Si veda quanto affermano P. Grossi, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, Milano 2002; Id.,
Assolutismo giuridico e diritto privato, cit.; G. Alpa, La cultura delle regole, cit.; U. Breccia, Continuità e discontinuità
negli studi di diritto privato, cit.; A. Belfiore, Interpretazione e dommatica nella teoria dei diritti reali, Milano 1979.
64
30 Historia et ius
tedesche, vengono dai civilisti italiani accettati e sviluppati in accordo con la propria
inclinazione culturale. I motivi suddetti si compendiano nell’accentuazione
dell’atteggiamento dogmatico; e la multilaterale interpretabilità del termine “dogmatico”
impedisce di definirlo con univocità rigorosa, benché la ricchezza dei significati, che
dovremo meglio precisare, sia densa di implicite suggestioni. Anche nel più spinto
tecnicismo riaffiorano motivi storicistici, come è rappresentato dalla polemica sulla
validità dello studio del diritto romano. Di fronte alla trasposizione pandettistica dei
metodi e dei risultati della scienza giuridica, si ha, agli inizi del Novecento, il rinnovato
sorgere dell’esigenza critica, dell’appello alla continua apertura problematica sulla forma e
sugli istituti configurati nel codice e sulla possibilità della sua interpretazione adeguatrice,
senza l’ansia di una sistematica unilaterale e immobilizzante. Così si viene ad affermare la
concretezza storica della problematica dell’interpretazione del codice, di fronte
all’astrattezza della sistematica. Attraverso gli influssi dello storicismo, molte dottrine
giuridiche italiane fanno proprio questo nuovo concetto. La propensione per la
costruzione sistematizzante si accompagna spesso con la fiducia nel mezzo logico di
ricerca, con la svalutazione della norma del codice, come astratta e legalistica di fronte alla
novità del dato giurisprudenziale e al pulsare tumultuoso di nuovi bisogni sociali. Una
ricerca in tal senso è instaurata, del resto, non solo da quelle dottrine che pongono il
massimo valore nelle indagini sulle origini degli istituti e nella genesi delle forme della
realtà giuridica66, ma anche dalle dottrine che vedono la scienza giuridica orientarsi verso
una comprensione strutturale della realtà.
Se è vero che il ruolo svolto dalla dottrina e dalla elaborazione giurisprudenziale
nell’interpretazione del diritto, riveste un’incidenza diretta sull’organizzazione e lo
sviluppo sociale del sistema (con non trascurabili risvolti di ordine politico ed
economico), si pone, allora, il problema dei “limiti” all’elaborazione interpretativa: limiti
che, da una parte, possono essere intesi come ossequio a taluni canoni ermeneutici
convenzionalmente prestabiliti in sede interpretativa, ma che, per altro verso (e più
incisivamente), assumono il valore di parametro negativo delle applicazioni proposte o
adottate, se non in quanto compatibili con il sistema delle fonti riconosciute
dall’ordinamento.
6.2. Il passato è storia
La vicenda successiva al varo del codice del 1942, pure nella sua caratteristica
dinamicità, diventa chiaramente visibile: il metro di valutazione e di attribuzione di valore
non si presenta più come una realtà fissa e stabile, ancorata saldamente alla tradizione
romanistica, ma diviene afferrabile in quanto mutamento di valutazione e attribuzione di
valore, verificabile all’interno dell’esperienza di una nuova generazione di giuristi. Questa
visibilità del nuovo processo culturale è associata, comunque, ad una crescente e sempre
più profonda sensibilità per la cultura giuridica del passato e, più tardi, alla conoscenza
storico-giuridica, che continua a portare frutti nello storicismo tutt’oggi perdurante tra i
giuristi. Se, nonostante l’avvento delle codificazioni, il processo di crisi del diritto romano
è così profondo da far sì che, come era sotto gli occhi di tutti, nessuna delle singole forze
culturali fosse immediatamente in grado di stabilizzarsi come centro di organizzazione
Sintomatica l’opera di E. Betti, La struttura dell’obbligazione romana e il problema della sua genesi, Camerino
1919 (Milano 19552 ); Id., Il concetto dell’obbligazione dal punto di vista dell’azione (1920), riprodotto in Teoria
generale delle obbligazioni, II. Struttura generale delle obbligazioni, Milano 1953.
66
31 Historia et ius
dell’esperienza giuridica, il retaggio della cultura giuridica romanistica in generale è
comunque da intendersi, per i giuristi, come il significato più alto, considerato sia come
una forza astratta e sovra-temporale, sia nel suo sorgere e mutare. La soluzione
codicistica, sviluppandosi da una coscienza storica e sovra-temporale, cerca in qualche
modo di giustificare la cultura romanistica come un fine in sé. Da questa stabilizzazione
sovra-temporale della stessa cultura del diritto romano, una linea diretta porta alla
formulazione odierna di questo pensiero nel problema dei valori. I valori culturali sovratemporali proclamati dal codice si presuppongono auto-legittimantisi.
La soluzione “codicistica” è legata alla coscienza di una sovra-temporalità e, in virtù di
tale coscienza, sanziona il concetto di cultura romanistica come quello ultimo.
Successivamente, presa coscienza da parte dei giuristi che il diritto romano è affidato ad
una esclusiva dimensione storiografica, è la dimensione storica, e non quella sovratemporale, a rappresentare il sostrato dell’esperienza giuridica. È il cambiamento stesso, e
non l’identico che permane dentro il cambiamento, ad essere considerato come valore in
sé. Nell’esperienza giurisprudenziale, data la sua dinamicità, il passato è vissuto in quanto
storia. La nuova generazione di civilisti, della seconda metà del Novecento, inizia con il
cogliere come storico, niente più che una certa fase del passato, nella sua pienezza di
cultura e di valore. Cerca poi di trasportare nel presente tale struttura, diventata
trasparente nella sua storicità, e di farne l’elemento determinante di una nuova
impostazione. In questo tentativo, tuttavia, il dato giurisprudenziale contiene al suo
interno tutti i presupposti della propria criticità. In quanto riconosce il passato come
qualcosa di storico, il dato giurisprudenziale deve anche cogliere ciò che non è
contemporaneo. Ad una coscienza cui il senso della storia non sia ancora dischiuso, e che
guardi alle passate forme di vita nello stesso modo con cui guarda alle presenti, non
importa molto vedere tali forme come delle forze ancora attuali. Ma per una coscienza
che abbia già fatto esperienza della storicità del passato, e che coglie tutti gli elementi
attuali proiettandoli nelle forme di un mondo sepolto, deve costituire una contraddizione
insolubile considerare queste ultime come forze del presente. L’accentuazione di valore
ultima non cade su di un concetto sovra-temporale di cultura giuridica, ma sul mutamento
storico stesso – anch’esso sovra-temporale – della cultura.
6.3. Un salto generazionale
Questo collegamento ci permette di accennare al grado di attenzione in Italia per il
tema della qualificazione dogmatica codicistica a base romanistica, che potremmo ritenere
un aspetto non sempre direttamente indagato da parte dei giuristi positivi67.
Il libro di Salvatore Di Marzo sulle radici romanistiche del codice civile italiano del
194268 è rimasto un tentativo isolato nel suo genere di analisi delle origini delle partizioni
Si veda, però, A. La Torre, Diritto civile e codificazione – Il rapporto obbligatorio, Milano 2006, passim, in
particolare pp. 9 ss., 63 ss.; nonché il denso saggio di M. Valentino, Romanistica e codice civile – Spunti per
l’analisi di uno storico «connubium», in “Labeo”, 41 (1995), pp. 181 ss. Nell’ambito della dottrina romanistica la
prospettiva è portata avanti da S. Schipani, La codificazione del diritto romano comune, Torino 1999 (ristampa
accresciuta), il quale indaga in particolare il profilo della trasfusione del diritto romano nei codici
latinoamericani, individuandone i tratti di specifica derivazione e quelli di autonoma indipendenza (v. Ivi,
pp. 31 ss.; pp. 119 ss. e pp. 175 ss.).
68 S. Di Marzo, Le basi romanistiche del Codice civile, Torino 1950. È importante ricordare come Di Marzo
abbia saputo precorrere i tempi prevedendo, con lungimiranza, che l’indirizzo allora prevalente degli studi
romanistici, accentuatamente critico, interpolazionistico in specie, «non poteva restare fine a se stesso:
67
32 Historia et ius
sistematiche del materiale giuridico contenuto nel codice civile, che l’autore presentava
come sublimazione della dogmatica romanistica. Di Marzo partiva dal presupposto che
rispetto alla codificazione civile del 1865, quella del 1942 presentasse una migliore
aderenza alla tradizione romana, a parte i luoghi in cui il codice abbandonava soluzioni
non più proponibili per le mutate esigenze della prassi giuridica moderna69. Nelle
successive indagini svolte da Roberto Bonini70, il quale abbandona l’approccio ad uno
scavo filologico globale delle norme del codice, questo tentativo si caratterizza
maggiormente sotto il profilo ideologico: il sistema del diritto privato elaborato dalla
Pandettistica è fatto proprio dai romanisti italiani e rifluisce nella concezione del codice
civile del 1942. Quest’ultimo autore sottolinea, in particolare, l’importante presenza di
romanisti, quali Pietro Bonfante, Filippo Vassalli, Emilio Betti, Roberto de Ruggiero, nella
commissione per la stesura del codice civile e il loro ruolo determinante.
Intorno a queste prese di posizione si delinea la situazione dei giuristi italiani: a fronte
della “parentesi fascista”, Di Marzo e poi, a distanza di un trentennio, Bonini,
esprimevano un generale consenso dell’intero ceto dei giuristi, se non sulle singole
definizioni e sistemazioni, sul loro retroterra culturale: l’ordinamento privatistico a
caratterizzazione romanistica, come in definitiva rivolto alla salvaguardia delle libertà del
singolo all’interno della società; si sostiene, dunque, nonostante il mutamento sociale e
politico intercorso, la sostanziale adeguatezza, anche per il presente, delle categorie
dogmatiche indagate, a cominciare dal diritto soggettivo71. Qui, l’indagine storiografica
svolge una finalità ‘agiografica’ rispetto allo stesso ruolo svolto dal metodo giuridico. Si
può obiettivamente riscontrare che nel ripercorrere le vicende della scienza giuridica e
della codificazione italiana tra Ottocento e Novecento, non mancarono fattori di
disgregazione della tradizione romanistica (si pensi al movimento del socialismo giuridico
e al dibattito sulla legislazione speciale), i quali tuttavia non si affermarono
immediatamente.
esso costituiva una fase necessaria, cui altre e nuove sintesi sarebbero seguite» [v. S. Di Marzo, Sulla odierna
tendenza degli studi romanistici (prolusione cagliaritana del 1902), in “IVRA”, 6 (1955), pp. 1 ss.]; su Di Marzo
e la romanistica palermitana v. infra nota 72.
69 Soluzioni che l’autore definiva semplicemente quali “soprastrutture” (S. Di Marzo, Le basi romanistiche del
Codice civile, cit., p. 4). Il romanista aveva cura di presentare le soluzioni del diritto romano classico più
come rispondenti alle caratteristiche giurisprudenziali, piuttosto che dal lato scientifico: «Bisogna per altro
intendersi meglio nell’attribuire agli scritti dei giuristi romani carattere di trattazioni scientifiche. Tale
carattere essi rivelano in grado eminente, se si ha riguardo al ruolo in cui fissano, coordinano ed applicano
le norme proprie di ogni istituto, ma in quanto rifuggono così dal risalire a formulazioni astratte come
dall’esporre le funzioni pratiche delle varie figure giuridiche, il tono della codificazione predomina non di
rado su quello di esposizione scientifica» (Ivi, p. 5 s.).
70 R. Bonini, Problemi di storia delle codificazioni e della politica legislativa, I, Bologna 1974, II, 1975.
71 Sul tema v. R. Orestano, Diritti soggettivi e diritti senza soggetto, linee di una vicenda concettuale, in “Jus”, 11 (1960),
pp. 149 ss., ora in Id., Azione diritti soggettivi persone giuridiche, Bologna 1978, pp. 113 ss.; mostra consapevolezza
delle contraddizioni del sistema dogmatico tradizionale, fondato sullo schema dei quattro concetti
fondamentali di “soggetto giuridico”, “oggetto giuridico”, “fatto giuridico” e “diritto soggettivo”, in cui si
articola la teoria della “causalità giuridica”, C. Maiorca, Teoria delle vicende giuridiche (critica del concetto), Estratto
dal “Novissimo Digesto Italiano”, XX, Torino 1975, voce Vicende giuridiche. Sulla storia del concetto di diritto
soggettivo v. M. Villey, Les origines de la notion de droit subjectif (Leçon d’histoire de la philosophie du droit), Paris 1962,
pp. 221 ss. In ordine al dibattito conseguente cfr. M. Comporti, Formalismo e realismo in tema di diritto soggettivo,
in “Rivista di diritto civile”, 16 (1970), I, pp. 435 ss. Sulla problematica è tornato di recente E. Stolfi,
Riflessioni attorno al problema dei “diritti soggettivi” fra esperienza antica ed elaborazione moderna, in “Studi senesi”, 118
(2006), pp. 120 ss.; Id., Il diritto, la genealogia, la storia, cit., pp. 139 ss.
33 Historia et ius
Il salto generazionale che intercorre tra Di Marzo e Bonini, due autori che qui
vengono presi in considerazione unicamente per questa loro diretta tematizzazione della
base romanistica della codificazione civile italiana del 1942, è netto se consideriamo che
Di Marzo – legato per certi versi a Salvatore Riccobono72 – è ancora succube della
necessità di una fondazione della scientificità del diritto romano, in senso criticounificante, metodologicamente disciplinante, che deve continuare a mantenere una stretta
aderenza all’esperienza pratica, al problema della prassi nelle sue diverse forme, nello
sforzo di rinvenire il fondamento comune e il collegamento. In Di Marzo resta il senso
dell’unità dell’esperienza, percepito sempre a partire dall’articolazione delle singole unità
di categorie o istituti giuridici, che non è dettato soltanto dall’individuazione di fecondi
germi del robusto tronco romanistico, nè soltanto da una ricostruzione storiografica della
tradizione del diritto comune che vede nella Scuola storica uno degli essenziali momenti
di transizione da quella tradizione; è dettato anche, e in modo non trascurabile, dallo
specifico contributo offerto dalla romanistica alla delineazione di un autonomo sistema di
costruzioni e metodi, a partire dai quali, sempre più, si sviluppa l’ausilio di esplicazione dei
livelli conoscitivi dell’esperienza giuridica antica (ma anche di quelli teoretici per un
rinnovato senso della ricerca giuridica nel suo rapporto con i singoli settori disciplinari) e,
in particolare, della possibilità, che con questa si realizza, di impiegare strumenti di
comprensione delle manifestazioni della storicità insite in ogni espressione dell’attività
giuridica.
Il sostrato romanistico della cultura civilistica italiana riemerge ancora dal rimpianto,
forse di rado confessato, della maturità pandettistica e della capacità unificante di quel
pensiero, e dalla perciò insopprimibile esigenza di superarlo. La conquista irrinunciabile di
una civilistica autonoma nelle sue pretese gnoseologiche, riposa nell’insegnamento di
Vittorio Scialoja e nella sua professata unità didattica di storia giuridica e teoria del
diritto73. Nella “crisi” della cultura romanistica, il rischio che il giurista ha di perdersi in
Per un affresco efficace sulla romanistica palermitana, sulla scuola di Riccobono e su Di Marzo, v.
l’estemporaneo saggio di M. Talamanca, Matteo Marrone nella tradizione della scuola romanistica siciliana, in
“Bullettino dell’Istituto di Diritto Romano”, 47-48 (2000-2001), pp. 703 ss. Di Marzo si era avviato agli
studi giuridici nella ‘bottega’ di Vittorio Emanuele Orlando, secondo quanto è attestato in V.E. Orlando,
Ancora del metodo in diritto pubblico con particolare riguardo all’opera di Santi Romano, in Scritti giuridici in onore di
Santi Romano, Padova 1939 e anche in Id., Diritto pubblico generale. Scritti varii (1881-1940) coordinati in sistema,
Milano 1940, p. 41; nonché più diffusamente in Id., Santi Romano e la scuola italiana di diritto pubblico, in S.
Romano, Scritti minori, I, Milano 1950, p. VII s.; sulla presenza di Di Marzo nello studio di V.E. Orlando v.
A. Sandulli, Costruire lo Stato. La scienza del diritto amministrativo in Italia (1800-1945), Milano 2009, p. 74 e p.
160. Su Di Marzo v. altresì, R. Orestano, Salvatore Di Marzo, in “Studia et Documenta Historiae et Iuris”,
20 (1954), pp. 521 ss., ora in Id., ‘Diritto’ – Incontri e scontri, cit., pp. 667 ss.; C. Sanfilippo, in “IVRA”, 6
(1955), p. 532 s.; v. anche la breve voce (non firmata) ‘Di Marzo Salvatore’, nel “Novissimo Digesto
Italiano”, 5 (1960), p. 643 e quella di P. Marottoli, in “Dizionario biografico degli italiani” (Istituto
Treccani, Roma), 40 (1991), pp. 94 ss. Sui rapporti di Di Marzo con il fascismo v. C. Cascione, Romanisti e
fascismo, nel volume collettaneo Diritto romano e regimi totalitari nel ’900 europeo, Atti del seminario internazionale
(Trento, 20-21 ottobre 2006), a cura di M. Miglietta e G. Santucci, Trento 2009, pp. 21 e s.
73 Sul ruolo e l’influenza di Vittorio Scialoja cfr. M. Talamanca, Un secolo di “Bullettino”, in “Bullettino
dell’Istituto di diritto romano”, 91 (1988), in particolare pp. CIV ss.; G. Cianferotti, Germanesimo e università
in Italia alla fine dell’800. Il caso di Camerino, in “Studi senesi”, 100 (1988), pp. 327 ss.; Id., L’università di Siena
e la “vertenza Scialoja”. Concettualismo giuridico, giurisprudenza pratica e insegnamento del diritto in Italia alla fine
dell’Ottocento, in “Studi senesi”, supplemento a 100 (1988), pp. 725 ss. Nella significativa destinazione di
Pietro Bonfante sulla cattedra di Storia del diritto romano, di Filippo Vassalli e di Roberto de Ruggiero alle
cattedre privatistiche, di Oreste Ranelletti al Diritto amministrativo e di Giuseppe Chiovenda alla
Procedura civile, l’adesione di Scialoja alla circolarità diritto-storia del diritto si configura certo come un
72
34 Historia et ius
quella unità è grande. La riflessione sul proprio lavoro, troppo giustamente invocata da
Emilio Betti74, nel momento stesso in cui si ribella alla cecità e al tecnicismo, e per
elemento decisivo e determinante. Su queste tematiche v. M. Nardozza, Tradizione romanistica e ‘dommatica
moderna’. Percorsi della romano-civilistica italiana nel primo Novecento, Torino 2007, passim; da ultimo, v. M. Brutti,
Vittorio Scialoja. Diritto romano e sistema nel tardo Ottocento, in “Bullettino dell’Istituto di diritto romano”, IV
ser., 1 (2011), pp. 13 ss.; N. Irti, Del ritorno ai classici (e del negozio giuridico nel pensiero di Vittorio Scialoja), ivi,
pp. 89 ss.; A. Carratta, Vittorio Scialoja ed il processo civile, ivi, pp. 103 ss.
74 Nel dibattito giuridico contemporaneo il nome di Emilio Betti appare indissolubilmente legato al
progetto della Teoria generale dell’interpretazione, una delle più rilevanti imprese dottrinali portate a
compimento negli anni cinquanta del Novecento. È nel complessivo impianto di questa imponente teoria
ermeneutica che trova compiuta articolazione la proposta di una nuova e complessa forma di indagine
teorico-interpretativa, concepita quale fondamentale strumento di approfondimento delle dinamiche
intellettuali e materiali dell’ermeneutica (nel cui ambito si inserisce l’ermeneutica giuridica). Qualsiasi
investigazione deve necessariamente tematizzare le affermazioni e le auto-interpretazioni di un
determinato contesto come peculiare luogo di produzione e manifestazione del movimento storico. Molto
è stato scritto sul complesso apparato metodologico e categoriale posto a base di questa proposta teorica,
in particolare sull’impegnativo modello concettuale che ne costituisce l’intelaiatura portante – un forte
impianto analitico che nel corso degli anni si è imposto come punto di riferimento fondamentale
nell’ambiente giuridico e filosofico-giuridico. Peraltro, è possibile evidenziare come la Teoria generale nella
sua programmatica definitività, abbia rappresentato anche il punto di partenza per un ulteriore percorso di
approfondimento teorico destinato ad impegnare le generazioni future. Ad alimentare questo ininterrotto
processo di problematizzazione teorica e metodologica, ha senza dubbio contribuito il confronto con le
diverse interpretazioni dell’ermeneutica giuridica, nel frattempo sorte nel ricco e diversificato settore della
scienza giuridica contemporanea. Di particolare rilevanza, in tale contesto, appare il dialogo a distanza con
i sostenitori di quell’approccio valoriale reso noto dalle enunciazioni programmatiche della cosiddetta
scuola costituzionalistica del diritto civile. Nella sua stessa interpretazione del metodo storico-giuridico, il
riferimento alla dimensione costituzionale ha assunto, nel tempo, un peso man mano crescente, sino a
lasciare intravedere la possibilità di un approccio diversificato, ma coordinato all’analisi delle fonti – cioè
una allenza tra storia delle categorie giuridiche e storia delle interpretazioni giuridiche [v. da ultimo A.A.
Cervati, L’insegnamento di Emilio Betti e il diritto costituzionale, in Id., Per uno studio comparativo del diritto
costituzionale, Torino 2009, pp. 75 ss.]. Senza categorie sovraordinate e senza categorie integrative o
accessorie, nessuna categoria può essere analizzata. Esse rimandano necessariamente a più grandi unità
testuali, senza per questo confondere il loro status. Il passaggio alla cosiddetta analisi del discorso giuridico
viene dunque da sé. Le categorie giuridiche sono contenute in schemi concettuali; si tratta solo di decifrare
a quale livello di profondità le fonti debbano essere investigate.
Oltre alla rilevanza del tema dell’ermeneutica per la cultura giuridica contemporanea, si assiste negli ultimi
anni ad un rinnovato interesse per l’ermeneutica come chiave di lettura del pensiero di Betti nel suo
significato complessivo. Tale approccio ha comportato anche una più equilibrata considerazione dell’opera
bettiana, meno vincolata alla centralità attribuita tradizionalmente alla Teoria generale dell’interpretazione e più
attenta al contributo di altri scritti finora meno dibattuti. Cfr. la raccolta di scritti bettiani curata da G.
Crifò: E. Betti, Diritto metodo ermeneutica, Milano 1991. Per un primo approccio sull’opera bettiana, cfr. P. de
Francisci, Emilio Betti e i suoi studi intorno all’interpretazione, in “Rivista italiana per le scienze giuridiche”, sez.
III, 5 (1951), pp. 1 ss.; L. Caiani, La filosofia dei giuristi italiani, Padova 1955, pp. 163 ss.; F. Wieacker, Dalla
storia del diritto alla teoria dell’interpretazione (il pensiero filosofico-giuridico di E. Betti), in “Rivista di diritto civile”,
16 (1970), pp. 301 ss.; A. Plachy, La teoria dell’interpretazione. Genesi e storia della ermeneutica moderna, Milano
1974; i saggi su Emilio Betti e la scienza giuridica del Novecento, in “Quaderni fiorentini”, 7 (1978); G. Mura,
saggio introduttivo a E. Betti, L’ermeneutica come metodica generale delle scienze dello spirito, Roma 1987; T.
Griffero, Interpretare. La teoria di Emilio Betti e il suo contesto, con prefazione di F. Moiso, Torino 1988; N. Irti,
Letture bettiane sul negozio giuridico, Milano 1991; il volume collettaneo su Emilio Betti e l’interpretazione, a cura
di V. Rizzo, Napoli 1991 e quello su L’ermeneutica giuridica di Emilio Betti, a cura di V. Frosini e F.
Riccobono, Milano 1994; C. Danani, La questione dell’oggettività nell’ermeneutica di Emilio Betti, Milano 1998 e il
volume collettaneo su Dalla legge al diritto. Nuovi studi in onore di Emilio Betti, a cura di A. Nasi e F. Zanchini,
Milano 1999; A. Escher Di Stefano, Benedetto Croce e Emilio Betti – Due figure emblematiche del panorama filosofico
35 Historia et ius
conservarsi pensante si rifugia, individualmente, nella “filosofia”, per cogliervi una
connessione significativa dei concetti giuridici, fatalmente entra in contatto diretto con
quella “crisi”; vi si immerge appieno e rischia di riaffiorare inappagata. L’insoddisfatta
coscienza non può non esprimersi anche nel dubbio sulla direzione del proprio scavo
intellettuale, perché per il giurista non tecnicamente filosofo, affrontare l’impatto distinto
della filosofia implica una difficoltà traumatica di orientamento, trascina lungo sentieri che
si diramano, così che bisogna seguirli imprevaricati, oppure brutalmente troncare.
Nell’impostazione di Bonini l’ultrattività del diritto romano è concepita in una
dimensione diversa, propriamente storiografica. Le classificazioni e le definizioni del
codice, gli istituti, dipendono da punti di vista e da preoccupazioni politiche o ideologiche,
delle varie tendenze dei giuristi che hanno partecipato alla stesura del codice. In questo
senso si può rintracciare la permanenza di una cultura romanistica. Questo tentativo
storiografico si prospettava come il solo fondamento di una qualche sicurezza per
elaborare una storia critica del codice: tale esame sembrava imporsi per definire, con
concretezza di riferimenti descrittivi, la peculiarità dei procedimenti di lavoro e degli
obbiettivi propri dei giuristi. Ciò tornava indispensabile anche per individuare quale fosse
di volta in volta, la capacità di impiego del prodotto storiografico (impiego che si riflette,
in maniera per più aspetti determinante, ma non esclusiva, sulle finalità che lo storico del
diritto viene man mano prefiggendosi). Bonini ricorre ad una continuità contenutistica
che consente di far leva sull’impianto del codice vigente, poiché la conoscenza storica del
pensiero giuridico si ripropone (ricostruendone a ritroso la tradizione) di svolgere
un’esplorazione aperta di esperienze difformi, spesso non concluse, ambigue, pregnanti di
alternative poi non percorse, interrotte, le quali tutte si rispecchiano non già in un limbo
immaginario, né in una zona del sapere che sia neutra, svuotata di ogni memoria, ma
all’opposto, in un confronto mediato, in una comparazione contestuale, in una
interrogazione reciproca che fa perno attorno a qualcosa di comune, rispetto alla quale
definisce e giustifica la propria differenza.
7. Storicità del metodo giuridico ed estensibilità del campo di applicazione della
storia del diritto: Riccardo Orestano e Pietro Rescigno
7.1. Relatività dei concetti
Le inclinazioni culturali e accademiche dei giuristi e le loro vicende specifiche,
italiano, Catania 1997, pp. 161 ss.; F. Ricci, Parola, verità, diritto – Sulla teoria dell’interpretazione di Emilio Betti,
Napoli 2006; T. Gazzolo, Betti politico, in “Politica del diritto”, 42 (2011), pp. 153 ss.
Per quel che riguarda gli esiti della riflessione ermeneutica nel pensiero giuridico contemporaneo, cfr. i
saggi raccolti nel volume collettaneo Le idee fanno la loro strada. La Teoria generale dell’interpretazione di
Emilio Betti cinquant’anni dopo, a cura di G. Crifò, supplemento a «Studi Romani. Rivista trimestrale
dell’Istituto Nazionale di Studi Romani», 2010; F. Viola, Ermeneutica e diritto. Mutamenti nei paradigmi
tradizionali della scienza giuridica, in La controversia ermeneutica, a cura di G. Nicolai, Milano 1989; G. Zaccaria,
L’arte dell’interpretazione. Saggi sull’ermeneutica giuridica contemporanea, Padova 1990; Id., Ermeneutica e
giurisprudenza. Saggio su J. Esser, Milano 1984; P. Nerhot, Il diritto, lo scritto, il senso, Ferrara 1992; nonché il
volume, a cura dello stesso, Law, Interpretation and Reality, Dordrecht – Boston – London 1990; T. Griffero,
Ermeneutica e canonicità dei testi, “Rivista di estetica” (1985), pp. 93 ss.; J. Hruschka, La comprensione dei testi
giuridici, trad. it. Napoli 1983; A. Giuliani, Dialogo e interpretazione nell’esperienza giuridica, in Interpretazione e
dialogo. Atti del IV Colloquio sull’interpretazione (Macerata 29-30 marzo 1982), a cura di G. Galli, Torino
1983, pp. 23 ss.
36 Historia et ius
mettono in evidenza gli equilibri stabili e complessi delle diverse scuole, le tendenze che
giungono al culmine e mutano direzione dopo continuità durevoli. Passando dalla storia
degli istituti e dei problemi giuridici alla ricostruzione dei contesti disciplinari, oppure alla
formazione del pensiero di un autore, si sono moltiplicati i piani dell’analisi: ciascuno
comporta una sua delimitazione caratteristica e a mano a mano che si tenta di
approfondire l’indagine dei contesti metodologici ed epistemologici, le scansioni si fanno
sempre più ampie. Dietro alla contrastata vicenda delle forme di stato, dell’istituzione dei
codici, dell’affermazione di specifici modelli nell’organizzazione degli ordinamenti, si
disegnano delle storie quasi immobili allo sguardo: la teorica dei fatti giuridici, le situazioni
giuridiche proprietarie, le forme negoziali, l’azione processuale etc. I problemi dell’analisi
tradizionale (quale legame stabilire tra i vari istituti? Come fissare tra loro un nesso
necessario? Qual è la continuità che passa attraverso di loro e il significato che finiscono
per assumere nel loro complesso? Si può definire nell’analisi storiografico-giuridica una
totalità, oppure ci si deve limitare a ricostituire delle concatenazioni?) vengono ormai
sostituiti da domande di tipo diverso: quali implicazioni occorre isolare le une dalle altre?
Quali visuali privilegiare? Quale sistema di relazione (gerarchia, subordinazione,
determinazione univoca, causalità circolare) si può descrivere tra di loro75?
La riflessione sul positivismo giuridico come insieme di valori e inclinazioni filosoficogiuridiche di fondo, ha comportato una revisione critica importante sia del metodo, sia
dell’approccio teorico all’interpretazione del diritto. È dato osservare come il discorso
giuridico sia suffragato da ricerche finalizzate ad indagare l’effettivo modo di argomentare
e di interpretare dei giuristi; a fronte del rifiuto delle rigidezze dello scientismo e del
positivismo (in special modo con riferimento all’assunzione di criteri precostituiti e rigidi
di razionalità) si pone l’apertura alla storia.
Dietro alle grandi continuità del pensiero giuridico, dietro alle robuste e omogenee
manifestazioni di uno spirito o di una mentalità, dietro alla persistenza di un indirizzo, di
una forma, ora si cerca di mettere in rilievo l’incidenza delle crisi e dei momenti di svolta.
Crisi e momenti di svolta che hanno natura molto diversa. Trasferimenti e slittamenti dei
concetti: già le analisi del romanista Riccardo Orestano76 possono servire da modelli;
dimostrano come la storia di un concetto giuridico non sia solo quella del suo progressivo
affinarsi, della sua continuamente crescente razionalità, ma quella dei suoi diversi campi di
costituzione e di validità, quella delle sue successive regole d’uso, dei molteplici ambienti
teorici in cui si è condotta e conclusa la sua elaborazione: cosicché l’approntamento di un
Sul punto v. M. Nardozza, Continuità o discontinuità dei valori e delle ideologie della codificazione? Note sul dibattito
storico giuridico in Italia, in Lezioni di storia delle codificazioni e delle costituzioni, a cura di M. Ascheri, Torino 2008,
pp. 295 ss.
76 Sull’opera di Orestano v. F. Riccobono, I concetti e la storia. Brevi note sul pensiero di Riccardo Orestano, in Fides
humanitas ius. Studi in onore di L. Labruna, Napoli 2007, VII, pp. 4763 ss.; A. Mantello, Nota di lettura, in R.
Orestano, Scritti, Napoli 1998, pp. XV ss.; P. Grossi, Storia di esperienze giuridiche e tradizione romanistica (a
proposito della rinnovata e definitiva “Introduzione allo studio del diritto romano” di R. Orestano, in “Quaderni
fiorentini”, 17 (1988), pp. 533 ss., ora in Id., Nobiltà del diritto, Milano 2008, pp. 81 ss.; Id., Testimonianza per
un maestro: Riccardo Orestano, in “Quaderni fiorentini”, 39 (2010), pp. 919 ss.; P. Rescigno, Sullo studio storico
del diritto privato (rileggendo l’Introduzione di Riccardo Orestano), in “Rivista di diritto civile”, I, 1988, pp. 13 ss.;
M. Brutti, Storiografia e critica del sistema pandettistico, in “Quaderni fiorentini”, 8 (1979), pp. 317 ss.; Id.,
Antiformalismo e storia del diritto – Appunti in memoria di Riccardo Orestano, in “Quaderni fiorentini”, 18 (1989),
pp. 675 ss.; F.M. D’Ippolito, Riflessioni sull’«Introduzione» di Orestano, in “Labeo”, 1989, ora in Id., Maestri
d’Europa, Napoli 1999, pp. 37 ss. Con riferimento al dibattito metodologico sull’impiego della dommatica
giuridica moderna nella ricostruzione dell’esperienza antica e sulla relatività delle categorie giuridiche v. M.
Nardozza, Tradizione romanistica e ‘dommatica’ moderna, cit., pp. 12 ss. e pp. 111 ss.
75
37 Historia et ius
metodo, l’opera di un giurista, i suoi stessi tentativi di elaborazione teorica, non hanno la
stessa incidenza, e non possono essere descritti allo stesso modo all’uno e all’altro livello;
è una storia diversa quella che si troverà raccontata nell’uno o nell’altro77.
Il codice e lo Stato moderno appaiono come grandi immagini alla base di costruzioni
giuridiche dogmatiche che non si risolvono in un mero fatto tecnico e che, per la loro
forza espressiva, caratterizzano un’intera epoca, specie se quest’ultima (il Novecento)
appare attraversata da tensioni, anche violente, che non consentono la delineazione di uno
sviluppo della scienza ordinato, meramente tecnico78. È in questo complessivo impianto
che trova definita articolazione la proposta di una forma di indagine storico-concettuale,
pensata come approfondimento delle dinamiche intellettuali e materiali del mutamento
storico-giuridico. L’indagine storica non può rinunciare a tematizzare le affermazioni e le
auto-interpretazioni di una determinata cultura come occasione per la manifestazione e la
produzione dell’esperienza giuridica in atto.
7.2. Il problema della storicità
È possibile individuare nell’Introduzione allo studio storico del diritto romano due
intersecantesi strutture significative che sorreggono l’opera: da un lato, l’elaborata trama di
analisi delle idee giuridiche in alcune delle maggiori correnti culturali dell’Otto-Novecento; dall’altro, l’adeguamento dei contenuti specifici delle idee analizzate a precisi
riferimenti teorici e gnoseologici79. Vi è un’incessante comparazione tra le immagini del
77 I
metodi della storiografia giuridica allargano il loro campo di applicazione e lo estendono al di là
dell’ambito proprio della storia del diritto. A tale ultimo riguardo è ben nota l’esitazione di Riccardo
Orestano a riconoscere la storicità della scienza giuridica anche in questo senso “esterno”, che comprende
solo la validità del dato esteriore come assoluto, costringendo il giurista a un estenuante e continuo
accertamento di questo dato. Proprio nella scia di Orestano, e anzi facendo leva sul fatto che da questo
stesso autore erano state individuate le appropriazioni, le reinterpretazioni continue, i “trasferimenti”, gli
“slittamenti” da una teoria ad un’altra – come ad es. per il problema del diritto soggettivo o dell’azione o
delle persone giuridiche (cfr. R. Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche, Bologna 1978) – in una
vicenda dell’oggetto giuridico non più a-temporale, Giovanni Tarello ribadiva che la scienza giuridica non
è un aggregato di teorie “chiuse”, ma un corpo articolato di teorie “aperte”, l’una in comunicazione con
l’altra, così che esso è caratterizzato da una sua storicità interna (poco importa poi se, facendo una
questione puramente nominalistica, si pretenda di chiamare “scienza giuridica” soltanto gli esiti di volta in
volta considerati al di fuori di questa vicenda storica e “pensiero giuridico” l’evoluzione delle varie teorie):
cfr. G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit. Per le implicazioni di quanto argomentato nel testo v.
M. Nardozza, Tradizione romanistica e ‘dommatica’ moderna, cit.
78 M. Fioravanti, Lo ‘Stato moderno’ nella dottrina della Costituzione della prima metà del Novecento (1900-1940), in
Ordo Juris. Storia e forme dell’esperienza giuridica, cit., p. 183; Id., La scienza del diritto pubblico. Dottrine dello Stato e
della Costituzione tra Otto e Novecento, due tomi, Milano 2001.
79 Su questo importante aspetto della speculazione orestaniana, preconizzata almeno a partire dalla sua
prolusione genovese del 1950 (cfr. R. Orestano, Il diritto romano nella scienza del diritto, in “Jus”, 2 (1951), pp.
141 ss., ora in Id., ‘Diritto’. Incontri e scontri, cit., p. 67 ss.), cfr. le riflessioni di P. Costa, Emilio Betti: dogmatica,
politica, storiografia, in “Quaderni fiorentini”, 7 (1978), pp. 311 ss., in particolare pp. 388 ss. che individua il
contributo orestaniano al dibattito metodologico sul problema storia/dogma proprio nel superamento di
questa contrapposizione (v. sul punto M. Nardozza, Tradizione romanistica e ‘dommatica’ moderna, cit., passim).
In Italia, l’attenzione della storiografia per la storia del pensiero giuridico dogmatico tra Ottocento e
Novecento si è via via accentuata, proprio a partire dalle ricerche di Riccardo Orestano, sostanzialmente
svoltesi nel periodo intercorso tra il 1953 – anno della pubblicazione della prima stesura dell’Introduzione
allo studio storico del diritto romano – e il 1968 – nel quale appare la monografia Il «problema delle persone
giuridiche» in diritto romano. Questi lavori hanno a tal punto suscitato nei giuristi interesse per il profilo
storico del pensiero giuridico moderno, che anche gli studiosi del diritto civile, appartenenti alle
38 Historia et ius
presente e i dati che rimangono di epoche anteriori. Lo storico del diritto non deve
«impiegare sic et sempliciter la medesima dogmatica che si è venuta creando per l’esperienza
del nostro presente»80, ma deve spiegare gli itinerari e le finalità che persegue: deve
ricostruire il terreno empirico su cui le scelte si formano. Se è vero che la scienza del
diritto è in ultima analisi volontà, è anche evidente agli occhi di Orestano che si tratta di
una volontà storica, controvertibile e relativa. Non hanno perciò senso dibattiti come
quelli che si sono sviluppati intorno al diritto soggettivo o intorno all’azione, volti a
stabilire un giusto procedimento definitorio come individuazione della realtà. Ai concetti
giuridici e agli enunciati che li delimitano non può riconoscersi – sostiene Orestano 81 –
alcuna rispondenza ontologica. Essi piuttosto «pongono come effettivamente esistente
nella realtà un quid cui ascrivere in termini di attributi quello che si vorrebbe che in essa vi
fosse realmente». Potremmo dirle vere e proprie proiezioni ideologiche, creative – esse
stesse – di una realtà sui generis, ipostatizzata e descritta come esistente, laddove gli
elementi che la compongono sono soltanto ciò che si definisce che siano, vale a dire sono
costituiti dalla definizione e nient’altro che dalla definizione.
Non è frutto di mera coincidenza terminologica il fatto che il concetto di esperienza
giuridica venga collegato ad un’esplicita formulazione di Capograssi. Invero, almeno il dato
problematico originario, cioè la ricerca degli elementi di raccordo tra le forme della
conoscenza giuridica e l’esperienza storica, è comune ai due autori. Tuttavia, a parte le
differenti fonti e i diversi esiti teorici, vi è certo una consonanza tra la ricerca
capograssiana delle categorie dell’esperienza e quella orestaniana di un principio di
individuazione e determinazione delle categorie attraverso cui attivare i processi di
comprensione dell’esperienza storico-giuridica82.
generazioni successive, hanno sentito il bisogno di ricorrere, nelle loro indagini, a ricostruzioni
storiografiche. Sul tema, v. da ultimo L. Peppe, Il problema delle persone giuridiche in diritto romano, in Studi in
onore di Remo Martini, III, Milano 2009, pp. 69 ss., il quale problematizza l’impostazione orestaniana
sottolineando come la nozione di persona giuridica sia debordata su un piano meramente tecnico-giuridico
«con la perdita – forse opportuna – della sua centralità teorica e normativa» (op. cit., p. 71); si veda pure il
volume collettaneo Persone giuridiche e storia del diritto (a cura di L. Peppe), Torino 2004. Per Orestano un
sistema concettuale è una costruzione in varia misura arbitraria, cioè “soggettiva”; una costruzione che è
critica in quanto non dimentichi il suo carattere di soggettività e la sua natura strumentale rispetto alla
realtà. La sua “oggettività”, e quindi la sua autonomia operativa, sono appunto legate alla sua riconosciuta
soggettività. È questo che viene a porsi come il motivo caratterizzante della scienza giuridica: l’apparato
concettuale che il passato ha sviluppato mediante l’elaborazione, ovvero mediante la trasformazione
concettuale della realtà immediatamente data e il suo inserimento in quei quadri teorici che
corrispondevano alla situazione della sua conoscenza e alla direzione del suo interesse.
80 R. Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche, cit., pp. 281 ss. Il volume raccoglie tre saggi: Azione
(storia del problema), in “Enciclopedia del diritto”, IV, Milano 1959, pp. 785 ss.; Diritti soggettivi e diritti senza
soggetto, linee di una vicenda concettuale, cit., pp. 149 ss.; “Persone” e “persone giuridiche” nell’età moderna, II capitolo
del volume Il «problema delle persone giuridiche» in diritto romano, I, Torino 1968.
81 R. Orestano, Azione, diritti soggettivi, persone giuridiche, cit., pp. 83 ss. Nella prefazione a Il problema delle
persone giuridiche, cit., p. X, l’A. avverte: «nella scienza del diritto ... è così facile – e tutta la storia del
pensiero giuridico ne è la dimostrazione – restare prigionieri della rete dei concetti che vi si sono venuti
man mano elaborando e stratificando, laddove invece solo la consapevolezza delle loro connessioni
storiche può determinarne un impiego criticamente corretto, operativamente utile e soprattutto coerente
con le premesse da cui si muove e con i fini che si vogliono raggiungere».
82 Anche nelle ricerche avviate sul tema dell’azione e sul diritto soggettivo assistiamo ad una sorta di
bilancio di tutta un’impostazione ed una discussione storiografica, come un rapportarsi con le premesse, le
idee, le implicazioni inespresse di quanti lo avevano preceduto. Un rapportarsi che era anche un preciso,
programmatico atto di liberazione. A fondamento dei concetti storiografici e delle vicende giuridiche
39 Historia et ius
La crisi delle categorie civilistiche non è tanto determinata dalla elaborazione di esse in
base a norme ispirate ad interessi troppo lontani da quelli odierni, quanto piuttosto dal
procedimento puramente logicizzante al quale devono la loro origine e che, trascorse le
ragioni storiche a cui si ricollega il suo fiorire, genera schemi inutili alla comprensione
della realtà. L’affermazione della distinzione tra diritto pubblico e diritto privato, ad
esempio, proviene per lo più da esclusivismi a sfondo ideologico, oltre ad essersi nutrita
delle vere o presunte (senza dubbio sopravvalutate) incertezze, perplessità e anche
arbitrarietà dei criteri discretivi, soprattutto però, di preconcetti derivanti da scarsa
considerazione dei valori o momenti politico-sociali degli ordinamenti e, viceversa,
eccessiva venerazione per il diritto privato considerato, per eccellenza, la “scienza
giuridica”.
Il tema e la stessa possibilità di una continuità cominciano a perdere consistenza, mentre
si va delineando il disegno, molto differente, di quello che si potrebbe chiamare uno
scenario discontinuo. In termini di continuità il giurista cerca di ricostruire nel suo insieme la
forma di una tradizione giuridica, il principio, materiale o spirituale, di una società, il
significato comune a tutti i fenomeni di un periodo, la legge che spiega la loro coesione,
ciò che si chiama metaforicamente il «volto» di un’epoca. Un progetto di questo tipo
implica l’ipotesi che tra tutte le componenti di un’area spazio-temporale ben definita, tra
tutti i fenomeni di cui si è trovato traccia, si debba poter stabilire un sistema di relazioni
omogenee: una rete di causalità che permetta di ricavare ciascuno di essi, dei rapporti di
analogia che mostrino in che modo essi si simbolizzino a vicenda o in che modo tutti
quanti esprimano un unico e identico nucleo centrale; si presuppone così che una unica
forma di storicità si porti dietro le strutture economiche, le stabilità sociali, l’inerzia delle
mentalità, le abitudini tecniche, i movimenti politici, e li sottoponga tutti ad uno stesso
genere di trasformazione; si presuppone infine che la stessa storia giuridica possa venire
articolata in grandi unità – stadi o fasi – che hanno in sé il loro principio di coesione.
Sono proprio questi postulati che la storiografia giuridica contemporanea mette in
questione quando problematizza le visuali, le scansioni, i limiti, le disgregazioni, le
specificità cronologiche, le eventuali forme di persistenza, i possibili tipi di relazione. Non
che gli storici del diritto cerchino di ottenere una pluralità di storie giustapposte e
indipendenti le une dalle altre: quella giuridica accanto a quella delle istituzioni, e accanto a
loro quella delle singole discipline; e neppure cercano soltanto di indicare delle
coincidenze o delle analogie di forma e di significato tra queste varie storie. Il problema
che si pone allora – e che definisce lo scenario discontinuo – è quello di determinare quale
forma di rapporto possa essere legittimamente descritta tra queste visuali differenti; quale
sistema piramidale possano venire a formare; quale sia il meccanismo delle correlazioni e
delle subordinazioni tra le une e le altre; quale effetto possano avere le disgregazioni, le
stanno non solo la concezione generale della storia, le idee filosofiche, ma anche le diverse concezioni
giuridiche e politiche. Le classificazioni e le definizioni, e in definitiva le sistemazioni dommatiche, gli
istituti, le dottrine, i movimenti culturali, dipendono da punti di vista e da preoccupazioni extrastoriche,
politiche o ideologiche, delle varie tendenze etiche e giuridiche. Per indagare criticamente una vicenda
giuridica, occorre assumere di fronte ad essa tale atteggiamento spirituale, per cui questa realtà a cui ci
rivolgiamo sia un concetto, qualcosa di pensabile come sistema già chiuso, norma del nostro pensare. Ma
appunto per la necessità di tale processo, bisogna non moltiplicare i concetti con il rischio di confondere la
complessità della storiografia giuridica: proprio per la presenzialità necessaria ed inevitabile di ogni
vicenda, occorre liberare la storiografia dai concetti, miti o categorie di una falsa presenzialità, politica o
ideologica, che sono passati in essa dalla storiografia precedente. Il che va fatto con l’acquistare coscienza
critica di tale intrecciarsi di fila.
40 Historia et ius
differenti temporalità, le eventuali persistenze; in quali contesti distinti possano figurare
simultaneamente determinati elementi. Una descrizione in termini di continuità racchiude
tutti i fenomeni attorno ad un unico centro, principio, significato, visione del ‘giuridico’,
forma d’assieme; una descrizione delle discontinuità dovrebbe invece mostrare tutto lo
spazio di una dispersione83.
Le «linee-guida» definite da Orestano nell’Introduzione allo studio storico del diritto romano
contengono dei forti elementi di innovazione rispetto al complessivo contesto
metodologico e problematico evocato dalla prospettiva storiografica. Un primo elemento
di novità, rispetto alle precedenti trattazioni sul tema, consiste, a ben vedere, nella
proposizione di una vera e propria puntualizzazione teoretica dell’oggetto stesso della
ricerca storico-concettuale.
Da questo punto di vista, le domande alle quali la storiografia giuridica è chiamata a
dare una risposta concernono in particolare l’operatività dei concetti indagati, il loro
specifico contesto di utilizzazione, le loro eventuali finalità di impiego, la persistenza
temporale dei concetti, il valore assunto da essi all’interno dell’ordinamento o delle
formazioni giuridiche. Ciò che ne risulta è pertanto una interpretazione delle categorie
dogmatiche come privilegiato strumento di indagine della scienza giuridica e dei suoi
mutamenti di breve e lungo periodo, della tradizione romanistica che è alla base degli
sviluppi metodologici.
7.3. Codice e democrazia
Lo storico del diritto guarda alla realtà giuridica come ad un prodotto di processi di
significazione e di procedure legittimanti, forti abbastanza da accreditare alcune
rappresentazioni e reprimerne altre. Questo spostamento dell’analisi verso il costituirsi dei
discorsi e la creazione di quei confini che danno loro una possibilità di attuazione e di
riconoscibilità, comporta un automatico ricomporsi dei due termini storia e realtà giuridica
in un’altra zona dove il ‘giuridico’ viene più che costruito, ricostruito84.
Opere giuridiche e loro autori, testi canonici e sistemi di pensiero, vengono incardinati
gli uni sugli altri e innestati su di una ‘storia’ che può essere assunta come somma di
fattori qualificativi, come accumulo di conflitti ideologici o materiali, come
implementazione o legittimazione di strategie che avrebbero riguardato il modo in cui, di
volta in volta, teorie e apparati concettuali avrebbero incrociato le sue vicende. La
posizione della storiografia giuridica nasce e si mantiene in contatto con i temi
fondamentali della civilistica contemporanea. E questo contatto è sempre rapporto critico,
mai assimilazione ex novo di elementi eterogenei rispetto a quella che è la sua originale
linea di sviluppo85.
83 R.
Orestano, Introduzione allo studio del diritto romano, cit., pp. 21 ss., 182 ss., 312 ss., 335 s., 410 s., 419 s. e
452 s.
84 L’educazione del giurista, il suo arricchimento concettuale, impongono una giustificazione autonoma,
interna ai risultati stessi della storiografia giuridica. Gli storici del diritto rifiutarono nettamente le spinte
riduttivistiche della storia giuridica nell’ambito della storia generale, secondo invece la proposta di
Momigliano che aveva auspicato «la fine della storia del diritto come branca autonoma della ricerca
storica» (A. Momigliano, Le conseguenze del rinnovamento della storia dei diritti antichi, nel volume collettaneo La
storia del diritto nel quadro delle scienze storiche, Atti del I Congresso internazionale della Società Italiana di
Storia del diritto, Firenze 1966, pp. 21 ss.). Per una critica puntuale v. L. Raggi, Scritti, Milano, 1975, pp.
120 ss.; nonché P. Grossi, Uno storico del diritto alla ricerca di se stesso, cit., p. 22 s.
85 Il pensiero dei nostri civilisti, nel secondo dopoguerra, ha avuto tutto un suo complesso sviluppo e la
41 Historia et ius
Il lamentato divorzio delineatosi in maniera evidente tra ‘società civile’ e ‘società
politica’, diviene uno dei nodi intorno al quale costantemente i giuristi si interrogano,
mettendo sotto processo la società politica innanzi alla società civile e alle sue sane
energie, e caricando quest’ultima di tutte le universali aspirazioni che si vorrebbero vedere
in quella rispecchiate86. Basti accennare al tema della partecipazione politica connesso
all’altro più vasto della democrazia. Al di fuori delle tematiche privatistiche consuete, il
discorso investe, per la complessità che è immanente allo studio della problematica, anche
fonti di pari grado (codice e leggi), nel peso che storicamente hanno assunto, tanto ai fini
della costruzione di modelli interpretativi contingenti, quanto in vista di ripensamenti sul
mutamento dell’assetto globale. L’intero settore del diritto civile appare riesaminato nelle
sue immagini esemplari e sono poste le premesse per indagini su intensi processi di
liberazione (condizione femminile, autoritarismi familiari87). Alcuni dogmi – in materia di
persone e di diritti – sono ridiscussi e si intuiscono domande insolite nella difficile zona
che divide quel che è incluso da quel che è escluso dal diritto88. Si riaccende con toni
inconsueti la ricerca sui problemi nevralgici del codice civile (proprietà, impresa,
contratto, responsabilità civile). Il discorso del civilista – si pensi, oltre a Pietro Rescigno,
a Stefano Rodotà89, Pietro Perlingieri90 e Natalino Irti91 – quello sulla rappresentanza,
sulla crisi delle istituzioni e sulla partecipazione, sul rapporto tra società civile e società
tradizione scientifica si è venuta costituendo in una pluralità di indirizzi secondo influenze riconducibili a
fasi differenti. Sul punto v. P. Grossi, La cultura del civilista italiano. Un profilo storico, cit.; Id., Il diritto civile
italiano alle soglie del terzo millennio (una pos-fazione), in “Quaderni fiorentini”, 39 (2010), pp. 465 ss. [è
l’introduzione al volume di F. Macario - M. Lobuono, Il diritto civile tra storia e metodo. Itinerari del pensiero
giuridico, Padova 2010]; G. Alpa, La cultura delle regole, cit.; N. Irti, La cultura del diritto civile, cit.; U. Breccia,
Continuità e discontinuità negli studi di diritto privato, cit.
86 Una rimeditazione della cultura dei giuristi italiani degli anni settanta del Novecento (i c.d. ‘giuristi
d’area’) è offerta dal volume collettaneo Gli anni settanta del diritto privato, a cura di L. Nivarra, Milano 2008.
Per una riflessione retrospettiva sul tornante degli anni ’80 del Novecento v. P. Barcellona, I soggetti e le
norme, passim, in particolare pp. 11 ss. dove afferma che «negli anni ’70 si determina una tensione nuova, si
produce una sorta di strappo dentro lo stesso ruolo del giurista nel senso che raggiunge il massimo livello
di consapevolezza critica l’impossibilità di restare fermi a questa prassi senza interrogarsi sulle basi
costitutive del proprio sapere». Secondo Barcellona intorno agli anni ’70 si sarebbe esaurita sia la
concezione tradizionale della legittimazione del ruolo del giurista, sia l’approccio proprio del kelsenismo e
del neo-positivismo, risalente agli anni ’20-’30, al rapporto legge / legittimazione (Ivi, p. 14, laddove si
lamenta che «La struttura logica della norma, i suoi caratteri costitutivi, quelli che apparivano i connotati
della stessa idea di diritto, erano perciò in perfetta sintonia con una concezione del sistema giuridico privo
di contraddizioni, di aporie e di lacune e di una scienza giuridica che aveva il compito di tradurre i singoli
precetti posti dal legislatore in un sistema logico coerente e autosufficiente. La funzione di legittimazione
dell’ordinamento posto, attraverso l’implicazione dell’idea di razionalità, si presentava quindi come un dato
indiscusso e le operazioni della dommatica giuridica si qualificavano come sviluppo interno dello stesso
sistema, come una crescita puramente endogena garantita dalla coerenza dei principi»).
87 Cfr. U. Breccia, Continuità e discontinuità negli studi di diritto privato – Testimonianze e divagazioni sugli anni
anteriori e successivi al secondo conflitto mondiale, cit., pp. 293 ss.
88 P. Rescigno, Persona e comunità. Saggi di diritto privato, Padova 1966.
89 S. Rodotà, Note critiche in tema di proprietà, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”, 1960, pp.
1252 ss., ora in Id., Il terribile diritto. Studi sulla proprietà privata, Bologna 1990²; Id., Ideologie e tecniche della
riforma del diritto civile, cit.; Id., Il problema della responsabilità civile, Milano 1964; Id., Le fonti di integrazione del
contratto, Milano 1969.
90 P. Perlingieri, Produzione scientifica e realtà pratica: una frattura da evitare, cit.
91 N. Irti, Introduzione allo studio del diritto privato, cit.; Id., Scuole e figure del diritto civile, Milano 1982 (ampliata,
Milano 2002²).
42 Historia et ius
politica – diventa ‘storico’. Una società – come quella di Persona e comunità di Rescigno –
che si articola in partiti, cioè in gruppi non precari, non instabili, ma dotati di una
determinata organizzazione, di consistenza e di durata, una società in cui le masse
lavoratrici ritrovano la consapevolezza dei loro interessi attraverso il canale sindacale,
questa società può ben dirsi uscita dall’assetto dello Stato ottocentesco. È qualcosa di più
e di diverso, in concreto, di quella società genericamente ‘pluralista’ che, per la
ricongiunzione dei propri antecedenti, è andata a rintracciare i piccoli gruppi tipici
dell’associazionismo anglo-americano o addirittura le società particolari medievali:
qualcosa di più, quand’anche qualcosa non del tutto eterogeneo a quella. Si arriva qui al
problema del ‘pluralismo sociale’. Quando Rescigno vede la società articolata nei grandi
gruppi dei partiti e dei sindacati, intende, riferendosi all’autogoverno sociale, parlare di
quel tipo di partecipazione al potere che si attua mediante queste associazioni:
partecipazione dunque mediata, non diretta. Il problema della partecipazione per codesta
articolata società parrebbe risolversi nel problema non tanto di chi partecipa e di ciò a cui si
partecipa, ma del come si partecipa, ovvero il problema della garanzia della partecipazione.
Anche la democrazia pluralista, con la sua tesi del diritto spontaneo delle comunità minori
della ‘società civile’, ha mostrato i suoi limiti istituzionali invalicabili, se lo stesso
autogoverno sociale non ha offerto, di per sè, maggiore garanzia di effettiva
partecipazione nei confronti di quella garantita dalle strutture rappresentative dello Stato
liberale, riproducendosi in essa, se non gli stessi, analoghi rischi, ostacoli e strozzature che
in questo, come è comprovato dalla società di massa, con le sue dinamiche burocratizzanti
gerarchico-oligarchiche, e con i suoi gruppi macro-sociali. Il diritto spontaneo e
autonomo della società abbisogna di una serie di istituzioni che, assicurando lo svolgersi
di questa spontaneità, a sua volta la canalizzi dentro le strutture statuali, né più ne meno
che per i poteri e gli organi dello Stato rappresentativo classico si era dovuta prevedere
l’istituzionalizzazione del controllo92.
Il codice, afferma Rescigno, è la realtà del diritto privato, l’obbiettività e la concretezza
della vita del diritto privato. Ma ciò non vuol affatto significare che tra il codice e il diritto
si possa stabilire un’equazione, sia nel senso del codice come contenitore di una serie di
diritti (il codice civile contro il quale i Gianturco, i Cimbali e altri, nell’ultimo ventennio
dell’Ottocento, fecero valere la loro critica più radicale, mostrando come l’uguaglianza
formale fosse una sorta di alienazione che idealizzando i rapporti giuridici dei privati
giustifica e sancisce le differenze reali tra gli uomini), sia nel senso che il diritto privato
rappresenti l’emanazione, il prodotto del codice come esclusiva fonte normativa, che
come si sa corrisponde ad una mitizzazione del codice. Contro queste definizioni
‘mitizzanti’, Rescigno fa valere la considerazione che il codice civile è realtà vivente
dell’ordine di diritto privato, come principio costitutivo di una comunità civile che ha per
legge del suo processo la sua costituzione autonoma, secondo la sintesi delle antinomie di
ogni comunità93.
Il codice è l’espressione storica di un determinato equilibrio sociale e il suo diritto è la
P. Rescigno, Persona e comunità. Saggi di diritto privato, cit. In questi saggi appare evidente il legame culturale
con la lezione di Capograssi e in particolare con la produzione giovanile del Saggio sullo Stato (1918), Le
riflessioni sull’autorità e la sua crisi (1921) e La nuova democrazia diretta (1922), che inizialmente ebbe una
limitata circolazione tra i giuristi. Su quella produzione v. M. Nardozza, Il problema della «crisi dello Stato».
Giuseppe Capograssi e la cultura giuridica italiana del Novecento, in “Diritto e società”, 3 (1997), pp. 357 ss.
93 Si veda P. Rescigno, Immunità e privilegio, prolusione bolognese del 1961 e L‘abuso del diritto, prolusione
del ’62; Id., Per una rilettura del Codice civile, in “Giurisprudenza italiana”, 1968, IV, pp. 209 ss.
92
43 Historia et ius
soluzione immanente, dal punto di vista della socialità, dei problemi e dei conflitti che si
esprimono in quell’equilibrio sociale: è una concezione del diritto storicistica e
‘materialistica’. Il codice non viene veduto sotto alcuna prospettiva idealizzante, ma solo
nella sua realtà storica. La descrizione fenomenologica del codice, in quanto l’oggetto è un
oggetto che tutto vive di vita storica, è divenuta una interpretazione storicistica e
materialistica.
La Costituzione, in questa prospettiva, appare come un fattore di equilibrio che
continuamente deve essere ricostruito: in quanto, proprio perché essa tende a garantire
una determinata struttura della società civile, ha anche il compito di risolvere al proprio
interno le istanze sociali spinte da valori e da esigenze particolari. Queste energie
particolari, che pretendono un loro riconoscimento giuridico, trovano la loro espressione
nel gioco dei partiti politici dei quali Rescigno mette in luce un duplice aspetto: per un
verso, il loro bagaglio ideologico, ciò che essi di se medesimi definiscono dal punto di
vista dell’ideologia e dei valori generali: per altro verso, ciò che realmente sono, cioè quali
forze sociali, quali interessi obbiettivi interpretano nella dialettica che essi esercitano sul
piano legislativo.
Pietro Rescigno, in questi saggi, tipicizzando la dialettica cui è soggetta l’esperienza del
diritto privato come luogo in cui si incontrano e si scontrano interessi contrastanti che
cercano una loro affermazione giuridica, nota come ‘autorità’ e ‘libertà’ siano le due
categorie che utilmente permettono di interpretare questa dialettica – seguendo in questo
l’insegnamento del suo maestro Francesco Santoro-Passarelli94. Autorità è la garanzia della
continuità legale della vita dell’ordinamento, libertà è la possibilità per le forze sociali di
far valere la propria pressione per una modificazione dell’ordine giuridico esistente, per un
loro riconoscimento come forze capaci di diritto, capaci cioè di contribuire all’universalità
della legislazione e quindi capaci di vivere nella legge del codice. La libertà politica è la
possibilità dell’elevarsi dell’individualità a funzione politica. Questa è la rappresentazione
dei caratteri tipici dello stato democratico, della sua interna dinamica, delle condizioni che
esso concede a nuove forze sociali di apparire alla ribalta dello Stato e di venire integrate.
Se il diritto è stato asservito a prospettive totalitarie, ciò si è determinato per effetto di
alterazioni profonde dei suoi valori. Se si è potuto vincolare il diritto all’egemonia di
determinate parti della realtà sociale arbitrariamente dotate di presunti crismi di
universalità, creando innaturali privilegi e discriminazioni, queste forme assolutistiche si
sono potute proporre solo con sovvertimenti di valori, di metodi e di garanzie
indefettibili95. Il diritto non è assolutismo; è però regola di vita, è una scelta per
l’esistenza96. Anche se si dibatte nella sua ineliminabile difettosità, il diritto non è
inconsistenza morale, vuoto culturale, disponibilità a qualunque accomodamento,
adattabilità a qualunque potere. La storicità del diritto si coglie, dunque, nel rifiuto della
riduzione dell’esperienza giuridica o a una compiutezza sistematica o a una
soggettivizzazione integrale. È proprio svincolandosi dalla tentazione monistica che la
P. Rescigno, Introduzione: a F. Santoro-Passarelli, Saggi di diritto civile, I, Napoli 1961, pp. 1 ss.; a Id.,
Libertà e autorità nel diritto civile. Altri saggi, Padova 1977, pp. VII ss.; e a Id., Ordinamento e diritto civile. Ultimi
saggi, Napoli 1988, pp. VII ss.
95 Sul problema dell’uguaglianza nel diritto privato, con riferimento al rapporto dell’autonomia privata con
il concetto di comunità cfr. D. Carusi, Principio di eguaglianza, diritto singolare e privilegio – Rileggendo i saggi di
Pietro Rescigno, Napoli 1998, il quale, traendo spunto dai testi di Rescigno, riflette sulla discriminazione
come essenza del diritto e sull’istanza di parità di trattamento come negazione dell’arbitrio.
96 Cfr. S. Cotta, Il diritto nell’esistenza. Linee di ontofenomenologia giuridica, Milano 1991².
94
44 Historia et ius
scienza giuridica può dare alla sua esistenza quei sensi ideali che non potrebbero essere
desunti da motivazioni esclusivamente empiriche o astrattamente formali.
Rescigno mostra come una tale esigenza non può essere pienamente soddisfatta
ponendosi l’accento sulla validità teoretica della ricerca e sul distacco nei confronti delle
vicende e delle motivazioni della prassi, prospettando la necessità di superare il linguaggio
contingente, il cui carattere consegue all’influenza che sulla sua formazione e sul suo uso
esercitano gli interessi pratici e ideologici di coloro che ad esso fanno ricorso, ad opera di
un linguaggio tecnico, e quindi rigorosamente elaborato e caratterizzato dall’univocità dei
termini e delle accezioni. Indubbiamente il problema della validità teoretica, cui si collega
l’esigenza del rigore logico e tecnico, investe il campo della ricerca, ma esso non può
essere risolto se non si riconoscano i rapporti e le influenze reciproche, che intercorrono
tra prassi e teoria. Infatti, la riflessione manualistica97 appare innovativa, poiché, per
individuare le cause della normativa codicistica e della regolamentazione dei rapporti
giuridico-economici, decide di non restare solo nell’ambito del diritto civile tradizionale,
ma di trascenderlo, per riferirsi a tutti quegli altri fattori e aspetti dell’esperienza pratica e
culturale, che sulle manifestazioni e sugli orientamenti del diritto privato esercitano la loro
influenza. Pertanto, pur facendo leva sul criterio, mediante il quale esso si adopera a
costituire la sua autonomia, e che Rescigno indica nel problema dell’esercizio del diritto
soggettivo (esplicazione del potere del privato), la ricerca si avvale dei contributi che le
derivano dal versante costituzionale; per riportare poi gli elementi raccolti ad una visione
concreta e unitaria del problema giuridico considerato e ad una spiegazione quanto più
possibile ragionata e coerente del processo formativo che l’ha generato, e dei termini con
cui esso si propone.
8.
Filosofie e tecniche della codificazione civile: il lavoro di Domenico Corradini
8.1. Il tema della buona fede
Le indicazioni critiche della vicenda codificatoria italiana sono ricche di implicite
posizioni, che si sono sviluppate di tempo in tempo con sotterranee relazioni, che non
sono state forse tutte discoperte. Il compito dello storico del diritto è quello di portare alla
luce questo contenuto e includerlo in ciò che, per essere noto, non manca di avere già una
letteratura critica. E non appare possibile considerare questo contenuto come una
memoria del passato, perché, appena conosciuto, deve essere immesso nell’attuale
articolazione del pensiero speculativo. In taluni ambienti filosofico-giuridici, attivi nella
prima metà degli anni settanta (penso a quello pisano e ai lavori di Domenico Corradini98
e di Giuliano Marini99), questo significa che la storia del diritto non si giustifica che
facendosi più storia, cioè non preoccupandosi delle negazioni che la colpiscono dal di
fuori, ma contrapponendo a queste il suo lavoro interno tendente a scompaginare sempre
più la costruzione che essa fa di se stessa (la storia del diritto pertanto ha la stessa
P. Rescigno, Manuale del diritto privato italiano, Napoli I ed., 1973.
D. Corradini, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, cit.; Id., Garantismo e statualismo – Le
codificazioni civilistiche dell’ottocento, cit.; Id., Storicismo e politicità del diritto, cit.; Id., Croce e la ragion giuridica
borghese, cit.
99 G. Marini, Savigny e il metodo nella scienza giuridica, Milano 1966; Id., La polemica con la scuola storica nella
“Filosofia del diritto” hegeliana, in “Rivista di filosofia”, 68 (1977), pp. 167 ss.; Id., Friedrich Carl von Savigny,
Napoli 1978.
97
98
45 Historia et ius
condizione delle scienze particolari, quella di dimostrarsi, mostrandosi). Nella molteplicità
del suo farsi sempre ha un significato, provante il fatto che essa si pone senza mai restare
in un situazione di staticità.
Così, in un riesame della capacità critica della scienza giuridica sul tema della
codificazione in relazione allo statalismo e sul problema della buona fede nella storia del
diritto privato, Corradini intende cogliere il problema fondamentale che la percorre tutta e
seguirne la ricchezza disseminata, facendo alcuni sondaggi in punti significativi della sua
storia, non senza farli ribaltare sul piano della riflessione contemporanea e ponendo in
evidenza talune esigenze di fondo, oltre che particolari significativi aspetti del pensiero dei
giuristi. Questo problema è quello dell’interpretazione del codice. Esso appare emergere
dal fondo di una ricca tradizione dottrinale, che la attuale coscienza tende a confinare
nella lontananza storica, quasi al di là del tempo, in una trascorsa realtà. Se questa nostra
attuale coscienza pensante sembra invecchiata, è proprio perché si è data queste
dimenticanze, anzi, perché ha voluto darsele, mentre resta ancor vero che una civiltà di
pensiero giuridico creativo non si attua se non in quanto è capace anche di darsi, più che
un avvenire, un nuovo passato. Ma per darselo occorre una potenza di pensiero, capace di
percepire l’antico appunto come nuovo.
Corradini è consapevole che più una storia giuridica è ‘piena’ del proprio tempo e più
essa tende ad aver bisogno della storia del tempo trascorso e di quello che ancora verrà.
Questo comprendere in chiave storica deve rapportarsi con l’intima necessità del pensiero
dei giuristi. La difficoltà dei filosofi del diritto, come anche degli storici del diritto e dei
giuristi positivi, non consiste nel superare posizioni estremamente divergenti di forme di
pensiero diversificate, circa i modi di intendere il problema del codice, dell’ordinamento e
dello Stato, ma nell’appianare i dislivelli di una molteplicità di piani intellettuali che,
ponendo una notevole eterogeneità nei rapporti speculativi tra i giuristi, crea tra di loro
disintendimenti, che risultano di ostacolo per l’unità della scienza giuridica, unità nella
quale i giuristi attingono il proprio valore.
Il problema della buona fede nell’esperienza privatistica, tra Otto e Novecento, mostra
allora soprattutto la difficoltà di individuare, in una tradizione di pensiero giuridico nella
quale quell’unità è incarnata, perché i giuristi ne hanno avuto un’esigenza costante, il
valore dell’unità per sé, ossia l’unità come tale. I singoli giuristi, pur dissentendo talvolta
tra di loro su determinate soluzioni, ovvero avversandosi quanto alla scelta della via da
percorrere, tuttavia hanno espresso intorno al problema dell’interpretazione del codice,
proprio con le loro riflessioni critiche, quell’esigenza di unità intorno alla quale si muove
la problematica essenziale della scienza giuridica. «La storia che il libro delinea sulla base
delle fonti – scrive Corradini – non vuole tradursi in una semplice descrizione di concetti
che emergono da altri concetti, in un sorta d’«histoire historisante», che si limiti a cogliere
il carattere esterno delle opere intellettuali; al contrario, porge lo sguardo alla società e
procura di connettere le norme e il pensiero dei giureconsulti e dei giudici a uno sfondo in
senso lato politico, e alla sua luce ne apprezza il ruolo, legandolo alla dialettica e ai
programmi dei gruppi»100.
L’orientamento critico del pensiero dei giuristi nei confronti dell’antistoricismo e del
formalismo trova un suo riferimento qualitativo nell’inclinazione a valutare i problemi
dell’esperienza giuridica ispirata ad un pluralismo metodologico, capace di assorbire in sé
le istanze del mondo storico e filosofico. Il diritto non è più solo una tecnica di
risoluzione dei conflitti sociali. Esistono certo formalismi che non fanno progredire gli
100
D. Corradini, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, cit., p. VIII.
46 Historia et ius
ideali di ‘arte’ creativa del giurista e che sono anzi all’origine del positivismo giuridico, e ve
ne sono altri incapaci di contrastare il particolarismo legalistico e le sue punte
disgregatrici. Ma non si devono porre sullo stesso piano di contestazione e di rifiuto gli
interventi abnormi, enfatici e dissolutori e quella interpretazione umanistica e
problematica che è da essi umiliata, e che proprio svincolandosi dai loro condizionamenti
riesce ad esprimere la sua autentica vocazione all’ars boni et aequi. Non v’è d’altronde solo
la ‘povertà’ del positivismo giuridico101, ma la ‘povertà’ di ogni pensiero contaminato da
intransigenza ideologica, da arbitrarie semplificazioni del dato reale e dalla refrattarietà ad
ogni riflessione metodologica. Il pericolo di degradazione intellettuale e di intolleranza
può essere tipico di determinate visioni del ‘giuridico’, anche variamente ispirate, ma la
possibilità di liberarsene può essere praticata ogni qual volta vi siano sforzi consapevoli
volti a ripristinare fondamentali garanzie dell’esperienza umana. Non è detto, pertanto,
che i vizi del legalismo siano incorreggibili e che anzi non sia la sensibilità storica la più
idonea ad emendarli e a prevenirli.
8.2. Critica alla scuola giuridica dell’esegesi
Corradini, da questo punto di vista, cerca i tratti distintivi di un’esperienza giuridica
che non si isterilisce nell’uniformità, che rifugge da inquadramenti sistematici definitivi,
che si apre di continuo alla ricerca e alla valorizzazione di metodi e di condizioni capaci di
favorire l’autonomia del giurista-interprete. Si ritiene compito del filosofo del diritto
promuovere una più vasta e articolata circolazione di valori, di idee, emancipare
l’esperienza giuridica da un finalismo esclusivistico, poiché, quando si cercano valori
troppo al di fuori di un codice, di una legge, ciò significa che quel codice, quella legge
sono inferiori alle loro possibilità sociali, e devono allora recuperare ciò che hanno
improvvisamente ceduto.
La critica del formalismo giuridico è il luogo ricorrente nelle riflessioni dei giuristi
indagati da Corradini e investe l’intero ambito dei discorsi cui si applica il suo scandaglio
critico: dalla teoria generale del diritto all’analisi dell’esperienza storica, dalla
fenomenologia del rapporto giuridico all’analisi delle forme moderne di convivenza
sociale. Appare chiaro che l’analisi giuridica non assume più tanto ad oggetto i
procedimenti di fondazione delle norme e dei sistemi normativi, quanto i procedimenti di
giustificazione delle decisioni giurisprudenziali e delle scelte di valore. La scienza giuridica
è intesa come l’insieme di tutti i discorsi “scientifici” sul diritto che assumono il diritto ed
i procedimenti impiegati dai giuristi come un problema e non come un dato precostituito
all’indagine; il compito è quello di ridefinire i punti di contatto tra dommatica giuridica,
metodologia e teoria dell’interpretazione. Si avverte la necessità di sciogliere il legame –
stretto e profondamente radicato nella storia del pensiero giuridico e politico – tra la
problematica logica del ragionamento giuridico e la problematica ideologica della
separazione dei poteri e delle funzioni degli organi giurisdizionali, in particolare della
subordinazione del giudice alla legge.
Come riflessione tecnica, la qualificazione del criterio della buona fede è vista come
condizionata da apparenze e ipocrisie, dove, in molti casi, le idealità e le speranze
prendono il posto della realtà di fatto. Nella visione di Corradini, il giurista dell’ottocento
resta rinchiuso all’interno di una dinamica rigidamente esegetica, che considera il dato
Vi è chi ha parlato di ‘miseria’ del positivismo giuridico, come A. Baldassarre, Miseria del positivismo
giuridico, in Studi in onore di Gianni Ferrara, I, Torino 2005, pp. 2001 ss.
101
47 Historia et ius
giuridico solo come un’astratta regola dell’agire, così che lo trascura, anziché utilizzarne le
estese – anche se non sempre immediatamente evidenti – capacità di esprimere la realtà
che lo ha ispirato. L’esegesi delle norme contenute nel codice civile obbedisce più o meno
consapevolmente all’esigenza di isolare il diritto dalla politica: esigenza che nasce dalla
crisi della visione pangiuridica dei giuristi del diritto comune e dal rifugio nella pura
tecnica, contro ogni contaminazione politica. Corradini si vede costretto a ricostruire
preliminarmente questa dinamica degli interessi sociali che nel tema della buona fede è
presupposta: un compito difficile e che gli impone di muoversi su terreni di indagine
piuttosto vasti, nello spazio e nel tempo. Delle forme tecniche di applicazione del diritto
si scorgono allora precise e importanti funzioni nell’organizzazione della società
ottocentesca, che vede consolidarsi lo Stato unitario e il formarsi di garanzie giuridiche,
tendenzialmente sottratte all’arbitrio di settori di potere centrale e della magistratura. Le
dottrine giuridiche, quanto più aspiravano ad adeguarsi all’ideale di scienza universale e
obbiettiva, che il grande impianto codicistico suggeriva, e quanto più tendevano a
perseguire elevati valori etico-giuridici, tanto più, da un lato, lasciavano spazio a dottrine
pratiche prive di ogni visione di insieme e obbedienti ad interessi particolari, dall’altro, si
rivelavano del tutto impari al compito di affrontare in concreto e risolvere i problemi
specifici dell’ingiustizia materiale. Si trattava di una risposta complessa a contrastanti
esigenze, nello stesso tempo teoriche, di politica del diritto e attinenti alla dinamica degli
status e dei ceti; esigenze che avevano una loro precisa collocazione storica e che
contribuivano a spiegare il radicarsi di una caratteristica mentalità dei giuristi102.
La storia delle applicazioni del problema della buona fede nel pensiero giuridico non si
presenta solo come una successione in cui ogni nuova elaborazione teorica supera e
dissolve integralmente quelle precedenti. Ogni elaborazione del ‘giuridico’ storicamente
consapevole ha un suo carattere problematico, che la dispone ad accogliere come matrice
della sua formazione anche il pensiero del passato, e che, insieme, le consente di
prevedere ciò che, nelle sue formulazioni attuali, è suscettibile d’avere ancora un
significato nel futuro. Una tale esigenza vale in particolare per quanto concerne il
rapporto tra la ricerca storiografica e l’esperienza giuridica, ove si tenga conto di quanto
v’è nella prassi giurisprudenziale di irriflesso, di contraddittorio e di deteriormente ideologico, e di quanto, invece, la ricerca necessiti di consapevolezza e di chiarezza razionale.
Corradini ritiene di dover esaminare, in relazione alla codificazione civile, se e quale
consistenza e rilievo abbiano le conclusioni raggiunte dal punto di vista del rapporto con
l’ideologia e i valori. Non c’è forma di interpretazione giuridica, sia essa dottrinale o
pratica, in cui ideologia e valori non siano presenti. L’indagine storica si concentra su una
concezione, compiuta ed esplicita, della realtà, di ciò che i giuristi hanno compreso ed
elaborato, cercando di individuare per lo meno gli sforzi, più o meno consapevoli, di
fondare e di esprimere una determinata concezione. Poiché anche l’osservazione più
immediata presuppone un soggetto, il quale enuncia e reca in tale attività la sua totale
esperienza, la somma degli elementi contenutistici e formali, che convergono nella sua
personalità, appare inevitabile che lo storico entri in contatto con ideologie, intendimenti,
varie forme di partecipazione al mondo dei valori; la necessità della ricostruzione storica
deve essere allora posta nel massimo rilievo se si vuole intendere il senso e la portata della
scienza giuridica.
102
D. Corradini, Il criterio della buona fede e la scienza del diritto privato, cit., pp. 54 ss., 73 ss. e 89 ss.
48 Historia et ius
9.
La coscienza della storicità nella storia delle codificazioni di Adriano Cavanna
9.1. Lo spirito delle codificazioni
I temi su cui sembra concentrarsi il pensiero di Adriano Cavanna, tra la fine degli anni
settanta e gli inizi degli anni ottanta del Novecento (temi che ad uno sguardo affrettato e
poco attento alle variazioni di tonalità – che invece si avvertono preminentemente quando
ci si metta in una prospettiva storiografica – possono apparire stabilizzati su alcuni canoni
acquisiti), riguardano oltre al diritto medievale e dell’età moderna, anche l’età delle
codificazioni103 .
Se leggiamo due scritti, l’uno del 1978104, che costituiva il discorso metodologico
sull’insegnamento della storia del diritto, l’altro condensato nel manuale, edito nel 1979105,
ritroviamo i temi classici di questo autore. Cavanna mette in luce il problema della
ricostruzione del pensiero giuridico moderno, nella convinzione che la storia del diritto
codificato, in quanto tale, sia essenzialmente la risoluzione critica di ogni oggettività in sé
posta, laddove ciò che nella dogmatica giuridica si pone come oggetto non è che un
aspetto, un epifenomeno della coscienza giuridica surrettiziamente universalizzato106. Si
ribadisce la fine del realismo giuridico concettuale, cioè di quella inclinazione speculativa
che assume determinati concetti giuridici in una forma più o meno immediata, che fissa in
essi astrattamente il significato di una particolare corrispondenza intuitiva, trasfondendo
nel campo propriamente interpretativo un aspetto o un carattere che corrisponda ad
obbiettive esigenze pratiche; si nota ancora come alcuni concetti tipici del pensiero
giuridico – causa, effetto, potere etc. – abbiano ormai assunto nel concreto sviluppo del
sapere giuridico forme così differenziate che la loro stessa unità concettuale sembra non
aver più un valore simbolico. Viene nuovamente affermata la totale positività
dell’esperienza giuridica moderna quando essa venga sussunta in una ricostruzione
manualistica che non ha da operare discriminazioni valutative, ma solo da descrivere il
movimento obbiettivo della cultura giuridica, per cui una prospettiva storica di questo
tipo nel singolo giurista vive non come un sapere, ma come un’attitudine.
In questi stessi scritti Cavanna riprende un concetto che già altre volte aveva
analizzato: il concetto di spirito, che non può essere inteso secondo un ingenuo realismo,
ma che può solo stare a significare l’orizzonte ideale delle varie direzioni di sistemazione
del diritto. Qui lo storico assume il compito di porre in luce gli aspetti latenti del dato
reale, di introdurre l’elemento dialettico che non accetta la situazione o l’idea nella sua
forma statica, quasi fosse una ineluttabilità, ma interpreta le nuove spinte ideali che
nascono dal tessuto storico in quanto esse divengano elementi in cui l’esperienza giuridica
acquista un senso più umanamente compiuto. E quando si parla di situazione non si
intende un modello statico e fisso che serva per proporre una surrettizia dialettica
intellettuale. Situazione vuol dire momento storico, con i suoi conflitti determinati dalle
Sull’opera di Cavanna, v. P. Grossi, Ricordo di Adriano Cavanna, in “Quaderni fiorentini”, 32 (2003), ora
in Id., Nobiltà del diritto, cit., pp. 557 ss.
104 A. Cavanna, Il ruolo del giurista nell’età del diritto comune (un’occasione di riflessione nell’identità del giurista di oggi),
in “Studia et Documenta Historiae et Iuris”, 1978, pp. 95 ss., ora in Id., Scritti (1968-2002), I, Napoli 2007,
pp. 307 ss.
105 A. Cavanna, Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, Milano 1979.
106 Ivi, pp. 97 ss., 101 ss.; Id., Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, II, Milano 2005,
pp. 3 ss.
103
49 Historia et ius
classi nelle varie forme che esso è destinato ad assumere, così come coscienza non vuol
dire mai la sussunzione esemplare della riflessione astratta, ma piuttosto il piano
complesso delle idee (ideologie, concezioni del diritto, mentalità etc.) in cui la realtà trova il
senso di se stessa e la propria giustificazione107.
In questi scritti ci sono alcuni elementi nuovi che occorre sottolineare. Cavanna
ribadisce che non è la teoria dogmatica del diritto a poter fornire un canone all’iniziativa
pratica, a offrire un piano di certezze per le proprie decisioni che devono essere maturate
e risolte di fronte ai problemi stessi, così come si pongono nella vita senza trasfigurazioni
metafisiche che ne falsino il loro significato reale. E lo avverte bene questo aspetto
Cavanna, quando propone il problema della storicità della codificazione, che è anche il
problema dell’autocoscienza storica che la scienza giuridica ha di se stessa. Questo
all’autore pare un tema caratteristico della storia del diritto contemporaneo che si
riconosca ‘filia temporis’. Essa si sa determinata storicamente, accetta la sua temporalità, la
sua connessione alla problematica radicale del suo tempo, la pone a se stessa come un
problema.
I valori che il passato può offrire alla formazione del presente, non sono i soli che per
Cavanna si debbono utilizzare, e d’altronde essi non si manifestano se lo storico non li
ricrea con l’aggiunta di propri valori originali, se non li integra con gli elementi nuovi della
propria esperienza e con qualificazioni del proprio sapere che non hanno equivalenti in
ciò che è trascorso.
Cavanna ritiene di mantere aperto il più ampio orizzonte possibile sulla complessa
trama dell’esperienza sociale, sulla ricchezza della vita culturale e sull’intreccio delle
influenze e delle integrazioni, che caratterizzano gli svolgimenti della prassi e del pensiero
giuridico, prestando attenzione ai presupposti teoretici cui esso si ispira e all’incidenza dei
fattori qualificativi attraverso i quali il giurista indaga la realtà giuridica.
Il punto su cui si accentra il suo interesse per la storia delle codificazioni, appare in
grado di comprendere e risolvere in sé i risultati delle indagini sociologiche,
considerandoli e illuminandoli dalla prospettiva che le è propria, e cioè commisurandoli
all’indicata dimensione del potere dei privati e al problema della regolamentazione della
società, in cui essa si riversa. Ugualmente, egli riconosce l’importanza dei fattori
economici. Non solo perché le manifestazioni di volontà dei privati hanno una immediata
ispirazione economica ma, soprattutto, perché la ricerca può ritrovare nel piano delle
azioni e delle relazioni economiche – che sono proprie di una società e di un’epoca
determinata – elementi assai rilevanti ai fini della ricostruzione della genesi del concetto di
‘autonomia privata’ e dei suoi contenuti problematici. Neppure tralascia la considerazione
dell’incidenza dei fattori politici, laddove l’attività politica viene considerata, da un lato,
come fonte del diritto, e, dall’altro, sottoposta ai criteri di qualificazione e di
regolamentazione giuridica; pertanto, se il codice civile è sostanziato dalla politica, e dalle
azioni e dai fini che la caratterizzano, le manifestazioni della politica non solo si
inseriscono, a loro volta, nella trama che il codice si propone di articolare, ma si
compenetrano, altresì, del senso e della consapevolezza che sono propri del codice. E ciò,
anche se esse non rinunciano alla loro peculiare ispirazione e la fanno, anzi, decisamente
valere nei momenti di crisi e di rinnovamento del codice108. La scienza politica, in quanto
riflessione sulla problematicità dell’esperienza giuridica, e sulle vicende del potere che ne
rappresentano l’aspetto caratterizzante, è destinata a interfacciarsi con la scienza giuridica,
107
108
Id., Storia del diritto moderno in Europa. Le fonti e il pensiero giuridico, I, cit., pp. 155 ss.
A. Cavanna, Il ruolo del giurista nell’età del diritto comune, cit., in Id., Scritti, I, cit., p. 329 s.
50 Historia et ius
configurandosi come riflessione sui contenuti e sui problemi dell’esperienza giuridica, e
come impegno a indicare le soluzioni che appaiono auspicabili109.
9.2. Storicità del codice
In questa coscienza della storicità del codice, la riflessione storiografica avanza anche il
motivo dell’attualità. Attualità nel senso che il pensiero giuridico, che per Cavanna si
innesta sempre nel quadro di una tradizione speculativa, non si esercita su problemi di
ordine tradizionale: temi sussunti dalla tradizione, tramandati secondo una loro – come si
usa dire – simbolica unità concettuale, ma si esercita sui problemi del presente. Il passato
ha già una realtà rammemorata, diluita, astratta; solo nel presente la realtà giuridica è
impegnata in tutta la sua ricchezza e la sua potenza, nella sua presenza totale, anche se in
una proiezione parziale. Ma storicità del codice può forse solo voler dire storicità dei
contenuti della riflessione pratica che essa assume per la loro risoluzione nella sistematica
razionale? Certo, di storicità della ragione giuridica, che concretamente si costituisce
secondo una molteplice varietà di forme, secondo, per così dire, i diversi piani delle sue
tematizzazioni, si può parlare solo accentuando il suo aspetto pragmatico, mettendo in
evidenza la sua attualità110. Ma, allora, questa dialettica della ragione giuridica non apre
proprio il problema del rapporto tra il sapere tecnico del giurista positivo, carico di indici
di dogmaticità ma fecondo per l’azione, e il sapere storico, che nella sua concezione, è
pura teoresi, che non offre certezze?
Che questi temi serpeggiassero nella meditazione di Cavanna, come elementi che
cercavano un loro coerente sviluppo teorico, appare chiaro anche da uno scritto del 1993
che più tardi il maestro milanese avrà occasione di riprendere111 .
La coerenza storica appare a Cavanna caratterizzata da tre elementi fondamentali: un
principio di universalità che stabilisce la teleologia del corso storico, l’assunzione di un
determinato assieme di fatti come contenuto della riflessione storica, i rapporti che si
stabiliscono tra l’un piano e l’altro. Da queste premesse è chiaro il senso unitario e
teleologico dei valori tipici di una certa cultura e appare evidente che il problema
I legami con la scienza politica occupano un posto assai notevole nella tradizione della riflessione
giuridica e filosofica (v. B. Leoni, Scritti di scienza politica e teoria del diritto, a cura di M. Stoppino, Milano
1980; D. Corradini, Storicismo e politicità del diritto, cit.). Ma essi hanno assunto un più vivo rilievo man mano
che la scienza giuridica si è resa conto dei limiti inerenti alla tendenza esegetica e al punto di vista
normativistico, dominanti presso i giuristi europei, e ha avvertito l’esigenza di una considerazione
sostanziale delle norme e delle istituzioni giuridiche e del loro funzionamento, accostandosi, così, in
qualche misura, alle tendenze operanti negli Stati Uniti, in cui nell’ambito della «political science», e della
sua ispirazione realistica, si tendono ad integrare analisi politiche e giuridiche. In ordine a tale aspetto,
Cavanna cita, nelle pagine di cui alla nota precedente, lo scritto di Tarello su Il realismo giuridico americano
(Milano 1962), a proposito della circolazione e degli influssi di tipo ideologico, nella cultura giuridica
italiana degli anni Sessanta del Novecento, delle principali teorie euro-americane sull’attività interpretativa
del giurista e sull’incidenza del realismo giuridico americano.
110 Si veda A. Cavanna, Problemi e prospettive dell’insegnamento in Italia: quale ‘manuale’ per quale storia del diritto, in
L’insegnamento della storia del diritto medievale e moderno, cit., pp. 35 ss., ora in Id., Scritti, cit., II, pp. 771 ss.
111 A. Cavanna, Influenze francesi e continuità di aperture europee nella cultura giuridica dell’Italia dell’Ottocento, in Studi
di storia del diritto, III, Milano 2001, pp. 719 ss., ora in Id., Scritti, cit., II, pp. 1185 ss. (il saggio è tratto dalla
relazione presentata alle Journées d’Etudes organizzate a Parigi il 19-20 novembre 1993 dalla Société pour
l’histoire des Facultés de droit et de la science juridique e pubblicato in lingua francese con il titolo
L’influence juridique française en Italie au XIXe siècle, in “Revue d’histoire des Facultés de droit et de la science
juridique”, 15 (1994), pp. 87 ss.)
109
51 Historia et ius
dell’oggettività storica diviene un momento immanente della stessa coscienza storica che
cerca di risolvere con il ricorso all’ideale dell’obbiettività, la parzialità delle singole
interpretazioni112. In sostanza, il canone dell’oggettività è il ricorso polemico tra varie
forme di storiografia, ciascuna delle quali vuole mostrare l’indice di non storicità e quindi
di astrattezza, nonché di incapacità a penetrare l’obbiettività del fatto da parte dell’altra.
Nella coscienza storica è presente, dunque, il doppio carattere della teoreticità e della
oggettività, l’una che tendenzialmente cerca di trovare soluzione sul piano delle filosofie
giuridiche, l’altra sul piano tecnico-giuridico. Le due direzioni coesistono e devono
sempre coesistere nel concreto sapere dello storico del diritto, anche se l’indice del loro
equilibrio dipende dalle diverse situazioni di cultura. L’irrigidimento della dimensione
ideologica porta ad una concezione teleologica della storia, cioè, al limite, ad una
metafisica della storia; l’irrigidimento della esigenza tecnica conduce ad una astratta
sociologia storica la quale al limite riduce la complessità del processo storico ad astratte
relazioni generali, che, anche se molto arbitrariamente, si sogliono chiamare leggi storiche.
A parte gli approfondimenti che si possono mostrare necessari, non mi pare dubbio
che la struttura della coscienza storica del diritto e del fenomeno codificatorio, nonché,
nel suo riflesso culturale, del sapere storico, si presenti effettivamente come sempre
travagliata da questa duplice direzione e che la problematica metodologica degli storici del
diritto della levatura di Adriano Cavanna, la ricerca cioè di più ampie garanzie di
obbiettività, vada sempre di pari passo con l’inquietudine in merito al sistema dei valori.
10. Codificazioni e cultura giuridica: la riflessione di Giovanni Tarello
10.1. Idea del codice e della giuridicità
L’idea di codice civile come ‘mentalità culturale’ può essere ed è oggetto di riflessione
storiografica. Questa constatazione comporta il problema che parlare di ‘mentalità
culturale’ evoca impressioni sull’atteggiamento intellettuale dei giuristi (ma anche di altre
figure che talvolta si confrontano con i giuristi, come gli storici e i filosofi). Ciò non è
senza conseguenze per una considerazione della tradizione storiografica che vi avverta
solo la forza di progetti che si succedono e di determinati autori. Progetti e autori
prescelti, interpretazioni tralatizie o superate e così via, costituiscono un orizzonte
connesso ad altri orizzonti; in questi scenari si coglie un’esperienza e una tensione che
riguarda la nostra esperienza, la nostra stessa cultura, la quale include molteplici stimoli;
ma poi assume la propria conformazione solo se presente a se stessa:
autocomprendendosi insomma. Occorre un’opera di mediazione che sia critica ma al
contempo contestuale; spregiudicata e tuttavia partecipe della formazione culturale;
attenta in particolare a riflettere sulla sua forza spirituale. Occorre mostrare come la
tradizione sia frutto di mediazione intellettuale, di impiego critico del lavoro storiografico.
Il valore di una riflessione storiografica non risiede nell’“oggetto” storiografico (la
codificazione), ma nella consistenza culturale su cui si basa la riflessione che l’“oggetto”
suscita.
Per impostare la ricerca sulle codificazioni, Tarello ritiene necessario, in via
preliminare, determinare i valori semantici, per definire, sia pure negli aspetti generali,
Esemplare il saggio di A. Cavanna, Onora il padre. Storia dell’art. 315 cod. civ. (ovvero il ritorno del flautista di
Hamelin), in Le ragioni del diritto in onore di Luigi Mengoni, I, Milano 1995, pp. 247 ss., ora in Id., Scritti, cit., II,
pp. 771 ss.
112
52 Historia et ius
cosa si possa e si debba intendere per codice, e valutare con cognizioni adeguate le
difficoltà che possano insorgere dai diversi significati. Le accezioni fondamentali del
termine ‘codice’ appaiono consentire di abbozzare un tracciato storico, cogliere, se c’è, un
continuum. I vari sistemi giuridici e le formulazioni teoriche, anche quando realizzano
rotture, contraggono debiti d’eredità e a Tarello appare utile disporre di questo patrimonio
per essere nelle condizioni migliori di comprensione e, soprattutto, per individuare quanto
sia forte l’incidenza delle tradizioni e in che misura ne sia ancora riconoscibile la traccia.
Intorno al fenomeno della codificazione ruotano concetti di varia provenienza ma,
comunque, assorbiti e ugualmente implicati in questa nozione. L’assestamento di tale
egemonia appare così chiaro, da non poter essere facilmente contestato, laddove Tarello
mostra come il pensiero giuridico e la cultura contemporanea abbiano dovuto fare i conti
con questa egemonia, l’abbiano messa in questione, abbiano ritrovato divaricazioni
notevoli tra il codice e la giuridicità, tentando la risoluzione dell’idea stessa di
codificazione. Ma contestare un’egemonia vuol dire dichiararne illegittimo il dominio ed
emanciparsi: appare così che, indipendentemente da ogni questione di merito, nella sua
forma essenziale l’atto critico e dissolutore nasca solo quando ha presagio della
provvisorietà dell’oggetto dominante, quando comincia a coglierne l’incrinatura e a
prevederne, dunque, la possibile caduta. Un’egemonia è contestata quando si mostra nella
sua dimensione accidentale e per questo storica.
Ogni atto che ambisce a questo tipo di revisione, che tende a una conclusività,
qualunque sia l’esito, rimanda – quasi fosse una contropartita – al fatto originario,
costringe cioè a ridiscutere il tema, ponendo in questione la genesi. Se, quindi, nel
giuspositivismo moderno è sbocciata e ha trionfato l’egemonia della codificazione, è
altrettanto vero che essa prende umore da più profonde radici dove le preesiste un’idea di
codice che viene da un’altra storia e si assimila ad un altro significato. Non è però chiaro
se vi sia soluzione di continuità, perché occorre ridiscutere sino in fondo questa egemonia
e verificare se essa nasca sotto una precedente protezione, per stabilire fino a che punto
l’idea preesistente di giuridicità propizi la nascita del codice, fino a che punto quell’idea è
interamente perduta o ereditata.
Le indagini condotte da Giovanni Tarello sulle codificazioni si presentano, al
contempo, da questo punto di vista, come un bilancio e come un programma. Due infatti
sono le principali linee di riflessione che l’autore segue e sviluppa: da un lato, si tratta di
valutare l’importanza e il significato del contributo che gli studi di storia della cultura
giuridica hanno apportato alla riflessione giuridica e filosofico-giuridica, al suo statuto, ai
suoi metodi, e ai suoi stessi oggetti; dall’altro, l’ambizioso progetto consiste nel
rivendicare la necessità e l’urgenza di ripensare, di ridefinire l’identità culturale del giurista
in modo adeguato alle esigenze contemporanee. In maniera ancora più esplicita, viene
espressa l’esigenza di accompagnare l’estensione degli studi storico-giuridici verso nuovi
orizzonti, con una dotazione metodologica quanto mai flessibile e che sia in grado di
avvicinare realmente tutta quella vastità di fenomeni complessi e differenziati, che
coinvolgono la sfera del diritto contemporaneo, all’opera nella società e nella politica.
L’apporto più rilevante, che queste indagini hanno fornito al dibattito teorico e storico, è
una diversa, più problematica definizione di “cultura” giuridica: questa non risulta più
essere il prodotto di una tradizione unitaria, bensì come un terreno contestato, nel quale i
valori e i paradigmi culturali vengono determinati in base alla loro funzione nel quadro di
una data struttura, complessa e storicamente determinata, di interessi e conflitti sociali,
economici e ideologici (o meglio simbolici). Questo è l’assunto da cui muove la proposta
53 Historia et ius
teorica avanzata da Tarello: va da sé che tale mutamento significativo della nozione di
cultura giuridica implica l’obsolescenza tanto della classica concezione antropologica di
cultura, intesa come sistema stabile e integrato che racchiude l’insieme dei modelli di
pensiero e di azione condiviso dall’organismo sociale e che si trasmette di generazione in
generazione, quanto dell’ideale formalistico di cultura, erede della stagione pandettistica
della scienza giuridica, come contenuto di verità eterna di cui il giurista sarebbe il custode
e la costruzione dogmatica la sua manifestazione privilegiata.
Si possono facilmente intuire le conseguenze che lo statuto disciplinare del giurista
può (e secondo Tarello deve) subire al cospetto di un processo storico di tale portata. Se
del pandettismo bisogna riprendere il problema di fondo che esso sollevava, e non le
soluzioni che proponeva, allora una delle questioni più urgenti riguarderà la natura stessa
degli oggetti con cui si trova a doversi confrontare una scienza giuridica rinnovata – e, più
in generale, ogni teoria (filosofica, sociologica, antropologica) che pretenda
hegelianamente di apprendere il proprio tempo nel pensiero.
Appena si metta da parte quest’aspetto, per cercare la radice storica dell’impostazione
problematica e del quadro che Tarello elaborò, subito appare chiaro il nesso della sua
opera con lo sviluppo del pensiero giuridico italiano del primo Novecento. Il tono
dell’opera di Tarello è certo fornito dal rapporto con la crisi degli anni successivi alla
seconda guerra mondiale; ma la concezione della storia giuridica che doveva costituire la
base della diagnosi della situazione presente, sono tratti dall’ambiente speculativo italiano
a lui anteriore.
Interpretata in questa maniera, l’opera di Tarello appare un momento integrante nello
sviluppo dello storicismo giuridico italiano contemporaneo; appare il momento in cui lo
storicismo entra in crisi e si trasforma in un relativismo storicistico. Alla sua base sta,
infatti, uno svolgimento in senso relativistico del pensiero di Orestano, reso possibile da
una trasposizione in termini teorici e filosofico-giuridici dei presupposti sui quali si
reggeva. Tarello più volte fa esplicito riferimento a Orestano e da questi ha derivato
l’impostazione generale della propria opera, avvalendosi di categorie che erano, seppur
riformulate, quelle che lo storicismo orestaniano aveva elaborato113. Questo rapporto
risulta particolarmente chiaro in un punto fondamentale. Tarello ha tratto da Orestano, e
mantenuto, la tesi del carattere intrinsecamente storico di ogni aspetto dell’esperienza
giuridica, interpretando questa come un insieme di manifestazioni che trovano il proprio
significato nel nesso con un particolare ambito temporale; e in tale maniera ha ripreso la
polemica orestaniana contro il ricorso a principi di interpretazione dello sviluppo storico
forniti di validità universale e necessaria.
Questa derivazione, che rappresenta il fondamento costante dell’opera di Tarello, non
esclude però un contemporaneo distacco dall’orientamento proprio della ricerca di
Orestano. All’interno del pensiero orestaniano abbiamo visto operare due tendenze
opposte: da una parte, la tendenza alla inclusione relativistica del giurista nello sviluppo
storico del diritto, poggiante su un’interpretazione della storicità come attributo
necessario e necessitante dell’esperienza giuridica, e dall’altra, la tendenza al
riconoscimento dell’autonomia del giurista nei confronti della situazione da cui è
Si vedano, ad esempio, i richiami espliciti ad Orestano in G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna,
cit., p. 10, 73, 99, 139 e 154 s. Sul rapporto Tarello / Orestano, alcuni cenni in P. Becchi,
«Rechtswissenschaft»: genealogia di un concetto, in “Materiali per una storia della cultura giuridica”, 38 (2008), pp.
297 ss. e in F. De Marini Avonzo, Ricerca storica e storiografia giuridica, nel volume collettaneo a cura di S.
Castignone, L’opera di Giovanni Tarello nella cultura giuridica contemporanea, Bologna 1989, pp. 273 ss.
113
54 Historia et ius
condizionato, poggiante su un’interpretazione della storicità come limite dell’esperienza
giuridica. L’opera di Tarello rappresenta, invece, lo sviluppo unilaterale ed esclusivo della
prima tendenza; di modo che, anche quando accoglie il quadro speculativo del pensiero
orestaniano, al tempo stesso lo trasforma inserendolo nell’ambito di un fondamentale
orientamento relativistico, laddove il modo di intendere la storicità viene da Tarello
considerato come il rapporto immediato del giurista con il fattore politico e ideologico del
determinato sviluppo storico e ciò come l’ambito determinante di ogni manifestazione
dell’esperienza giuridica. Anche qui Tarello si rifà, per estremizzarla, ad una delle tendenze
fondamentali operanti all’interno del pensiero orestaniano; e nel fare ciò perviene a
trasformare l’analisi dell’esperienza giuridica che Orestano aveva condotto, mediante la
traduzione, in termini di necessità, della relazione tra il giurista e la situazione storica.
Questo distacco dal quadro speculativo orestaniano è reso possibile dall’impiego di
strumenti offerti dalla concezione politica e ideologica del diritto. Nella prospettiva
descritta la nozione di codificazione è colta in modo inusuale, spogliata dai modi
convenzionali; Tarello individua una linea e una prevalenza di senso e la decentra, non
esaurendo il significato del codice in quella linea.
10.2. Interpretazione del codice e cultura giuridica
Nell’opera di Tarello la crisi dello storicismo filosofico-giuridico si incontra con la crisi
culturale contemporanea, caratterizzata dalla caduta della convinzione dell’orientamento
progressivo del processo storico e dall’incrinarsi della fiducia nell’indistruttibile
sopravvivenza dell’ideologia. Questa crisi muove dal rifiuto di due presupposti centrali
della concezione idealistica della storia: il presupposto dell’unità dello sviluppo storico, e
quello della sua progressività. Interpretando la storia giuridica come la realizzazione di un
principio assoluto ad essa immanente, il pensiero idealistico aveva inteso addirittura
additare in tale principio il fondamento che garantisce, in ogni tempo, l’unità dello
sviluppo storico e quindi la sua interna continuità. Da ciò deriva pure l’affermazione del
carattere progressivo che questo sviluppo deve rivestire: se la storia è la realizzazione di
un principio assoluto, essa non può ammettere né soste né ostacoli né tanto meno periodi
di regresso e di involuzione. Si trattava di presupposti che anche la storiografia giuridica
italiana del primo Novecento aveva contribuito, sul terreno speculativo, a propagare; e
quanto essi venissero a distanziarsi da alcuni più importanti e caratteristici atteggiamenti
della cultura contemporanea, era apparso chiaro già a partire dall’opera di Bruno
Paradisi114. Che la storia giuridica fosse la realizzazione di un principio assoluto ad essa
immanente, e che il suo processo avanzasse inevitabilmente in una certa direzione, questo
era l’assunto contro il quale si dirigeva la critica, sia del movimento storicistico, sia di altri
indirizzi della filosofia giuridica e della cultura del secondo Novecento. A questa critica
dava un contributo decisivo una constatazione, che emergeva sempre più dal grande
lavoro della storiografia giuridica svolto nel corso dell’Otto-Novecento: la constatazione
di diversi movimenti filosofico-giuridici e ideologici, che avevano ognuno un proprio
sviluppo e un proprio esito. Tale constatazione incrinava non soltanto lo sfondo teorico,
entro il quale la concezione idealistica aveva determinato l’unità e la progressività dello
sviluppo storico, ma anche questi presupposti medesimi. Veniva così in luce
l’impossibilità di portare ogni manifestazione storica ad un ambito comune; il che
significava che ogni manifestazione storica doveva essere considerata come l’espressione
114
B. Paradisi, Apologia della storia giuridica, cit.
55 Historia et ius
di una certa ideologia, sorta in particolari condizioni di tempo e di luogo, e quindi da
queste condizionata. E affiorava il riconoscimento del carattere problematico dello
sviluppo storico che si esprimeva in un diffuso, e sempre più cauto, senso di crisi.
La questione della storia della cultura giuridica moderna è uno dei temi decisivi
all’interno della riflessione di Tarello115. Rilevante è il problema dell’unità di questa storia
– in quanto quest’ultima sia intesa come la risultante di uno sguardo totalizzante
congiunto ad un giudizio di valore – e quello del suo rapporto con la molteplicità dei
fattori “politici” e delle narrazioni che li riguardano. È da qui, infatti, che emerge –
motivato da ragioni di carattere epistemologico – il problema del primato e della necessità
di un discorso filosofico sulla storia della cultura giuridica che si collochi sul piano
dell’ontologia della storia del diritto: il darsi di una storia della cultura giuridica appare,
infatti, da un lato come condizione di possibilità dell’esistenza di temi e soggetti “storici”,
dall’altro, come motivo della valorizzazione dell’impegno critico del giurista. In Tarello la
storia della cultura giuridica viene concepita come il luogo ontologico dell’unità di
molteplici storie – di quelle di singoli giuristi, ma anche di quelle collettive: la storia delle
istituzioni giuridiche, quella delle tendenze, delle scuole e così via – è il frutto, insieme, di
un giudizio storico-filosofico e di un giudizio di valore. Delineando la storia come il
percorso di realizzazione del giurista, risulta tracciabile quella linea che discrimina fra ciò
che è essenziale e ciò che non lo è, fra lo “storico” in senso proprio e il caduco,
l’empirico.
La lezione di Tarello, da valore d’uso di quella che è stata, fino alla fine degli anni
ottanta del Novecento, la storia della cultura giuridica, è diventata valore di scambio della
nuova storia culturale del diritto. Tarello aveva per tempo preso le distanze dalle consuete
tematiche dei suoi colleghi filosofi del diritto, sottoponendo all’analisi campi e oggetti
tradizionalmente esclusi dalla disciplina di appartenenza: la proprietà116, le tecniche
processuali117 , la codificazione118, il linguaggio giuridico e l’interpretazione119 , il diritto
sindacale e le ideologie giuridiche120; aveva così avviato un proprio stile di militantismo,
opponendo alla figura del filosofo “universale”, pedagogo delle coscienze e dei
comportamenti, quella del filosofo “specifico”, che pensa e agisce là dove lavora a
cominciare da attività e saperi determinati; aveva fatto del pensare il ‘giuridico’ una
politica del diritto, dell’analisi una pratica, liquidando miti, dogmi e ortodossie dominanti.
Non più i commenti, le ermeneutiche, le decifrazioni del vero dietro le parole,
l’investigazione su ciò che la filosofia del diritto avrebbe svelato o occultato, la
corrispondenza tra il mondo giuridico e l’ordine del discorso, ma la questione radicale del
pensare il ‘giuridico’.
Emblematico è il tema dell’interpretazione del codice nell’ambito della gerarchia delle
Sull’opera di Giovanni Tarello si veda il volume collettaneo a cura di S. Castignone, L’opera di Giovanni
Tarello nella cultura giuridica contemporanea, cit.; N. Bobbio, Ricordo di Giovanni Tarello, in “Materiali per una
storia della cultura giuridica”, 17 (1987), pp. 303 ss.
116 G. Tarello, La disciplina costituzionale della proprietà. Lezioni introduttive. Corso di diritto civile 1972-73, Genova
1973; Id., Storiografia giuspolitica e interventi della Corte costituzionale in materia di proprietà, in “Materiali per una
storia della cultura giuridica”, 6 (1976), pp. 593 ss.
117 G. Tarello, Studi storici sulla formazione del diritto processuale civile, a cura di R. Guastini e G. Rebuffa,
Bologna 1989.
118 G. Tarello, Storia della cultura giuridica moderna, cit.
119 G. Tarello, Diritto, enunciati, usi, cit.; Id., L’interpretazione della legge, cit.
120 G. Tarello, Teorie e ideologie nel diritto sindacale. L’esperienza italiana dopo la Costituzione, Milano 1967.
115
56 Historia et ius
fonti di produzione del diritto.
Alla fine degli anni cinquanta, la scienza giuridica avverte che una concezione della
Costituzione nei termini di mero limite all’attività del legislatore o dell’interprete,
porterebbe ad affrontare il problema nell’ottica dell’individuazione del divario fra la sfera
del costituzionale e quella dell’incostituzionale. Viceversa la Costituzione deve essere uno
strumento di misura del diritto futuro, nel senso che l’attività di normazione del legislatore
o anche quella di interpretazione delle norme, deve poter “dispiegare” il significato della
Costituzione scritta, ricreando di continuo le condizione per la sua applicabilità121.
In questa prospettiva, nella quale la produzione legislativa si pone come sviluppo
necessitato delle norme costituzionali, l’osservanza di queste, oltre che delimitare la sfera
di operatività autonoma del legislatore, esplica pure un’attività particolare di
dispiegamento delle norme della Costituzione stessa sull’interpretazione del codice civile.
La Costituzione rappresenta allora, non solo un punto di partenza, bensì un punto di
ritorno dell’operazione interpretativa. La “crisi” del codice, o meglio di alcune parti di
esso, per quanto concerne il regime dei diritti della persona e della famiglia, della
proprietà, del lavoro e dell’impresa, da vari settori in quegli anni reclamata e sostenuta, per
lo più viene individuata in un indefettibile bisogno di ammodernamento di taluni istituti.
In questo processo di attuazione e di adeguamento dei valori, anche la dottrina riveste un
ruolo non secondario, soprattutto in riferimento alla predisposizione dell’apparato
concettuale in sintonia con i nuovi valori e le nuove esigenze, che dal versante
soggettivistico patrimoniale si orientano maggiormente verso quello della persona. I
giuristi si concentrano sul problema del valore formale e sostanziale della Costituzione,
così pure sul rapporto tra il testo scritto e l’operazione attuativa o interpretativa dello
stesso. E la risultante è la necessità di tutelare il valore fondante della “legalità” – sia
formale che sostanziale – elaborando una categoria di limiti all’attività di interpretazione e
individuando il quadro operazionale da riservare alla politica122.
Il problema dell’unità delle fonti di produzione del diritto si apre in termini nuovi.
Un’analisi di questo tipo non poteva essere “neutra” (si pensi al dibattito sull’uso
alternativo del diritto123). Essa risultava condizionata dall’approccio dell’interprete, che
poteva limitarsi ad ammettere (o progettare) eventuali novità sulla base di bisogni pratici
puntuali, oppure poteva radicalmente orientarsi verso una innovazione “sistematica”. In
un ambito a Costituzione rigida sembrava naturale considerare la relazione fra la norma
fondamentale e la normativa ordinaria nei termini di un rapporto gerarchico. Ciò però
poneva ugualmente dei problemi. Giovanni Tarello metterà in evidenza come il criterio
gerarchico – anche quando fosse applicato al rapporto Costituzione / normativa ordinaria – è
unicamente definibile in base al significato che l’interprete voglia riferire alla
Costituzione124; in effetti, la gerarchia potrebbe assumere, in ordine al rapporto di cui si
La tesi è quella di F. Pierandrei, L’interpretazione della Costituzione, in Studi di diritto costituzionale in memoria
di Luigi Rossi, Milano 1952, pp. 457 ss., ora in Scritti di diritto costituzionale, I, Torino 1965, pp. 141 ss.; Id.,
L’interpretazione delle norme costituzionali in Italia, in «Giurisprudenza costituzionale», 1962, pp. 550 ss., ora in
Scritti cit., II, pp. 645 ss.
122 M. Giorgianni, Il diritto privato e i suoi attuali confini, in “Rivista trimestrale di diritto e procedura civile”,
15 (1961), pp. 391 ss.
123 Si vedano i volumi collettanei L’uso alternativo, I, Scienza giuridica e analisi marxista; II, Ortodossia giuridica e
analisi marxista, a cura di P. Barcellona, Bari 1973. Sul rapporto scienza giuridica e marxismo mi limito a
segnalare M. Barcellona, Critica del nichilismo giuridico, Torino 2006, passim, spec. pp. 71 ss.
124 G. Tarello, L’interpretazione della legge, Milano 1980, pp. 334 ss.
121
57 Historia et ius
discute, contenuti diversi: in un caso, imponendo la Costituzione come fondamento del
sistema normativo; in un altro, configurando le norme della Costituzione quali meri limiti
all’espansione dell’attività legislativa; in un altro ancora, ritenendo la Costituzione come
tavola di principi che fondano l’interpretazione del diritto125.
Temi privilegiati di discussione e riflessione, diventano l’analisi dei concetti giuridici e i
loro metodi di formazione; lo statuto epistemologico delle costruzioni dei giuristi e le
scelte di valore che in loro intervengono; l’analisi del linguaggio giuridico nella sua
dimensione semantica e in quella pragmatica; i metodi dell’interpretazione e
dell’argomentazione giuridica e i loro insopprimibili spazi di discrezionalità valutativa. Nel
discutere dei metodi della scienza giuridica si pensa che non si possa dare senso alla
funzione dei codici e ai modelli del sapere giuridico, senza illuminare nello stesso tempo
tutto il processo di sistematizzazione. Si cerca così di stringere i legami tra il metodo
giuridico e la sua filosofia: ciò significherebbe tener conto di tutto quello che una
riflessione sulle codificazioni apporta alla formazione del pensiero giuridico, per evitare
forse il rimettere in discussione troppo radicale, perché fondato su criteri parziali, la
nostra idea di sapere. In altra maniera, la dogmatica giuridica estende la sua influenza,
cerca le sue certezze, i suoi movimenti di unità, fino al punto forse in cui l’idea di codice
tenta di assumere e di assorbire in sé tutti i significati di coerenza, in particolare quelli che
la tradizione metteva al livello delle continue orientazioni della dottrina e della pratica.
Consideriamo, dunque, alcune di queste riflessioni cominciando da quelle che tendono
a criticare il concetto di legge come strumento onnicomprensivo del ‘giuridico’, come
fonte superiore che può giustificare tutto ciò che emana dalla sua incondizionata
universalità. Una tale assolutizzazione irretisce la produzione giuridica, la corrompe,
trasmettendole l’ambizione di una creatività illimitata (totalità del codice), legittimando il
principio che solo a settori privilegiati della società spetti l’esclusivismo del potere
normativo e subordinando integralmente ogni garanzia di autonomia a finalità prestabilite.
Esaltazione indiscriminata, affidamento della positività dei valori storici a poteri
egemonici, esasperazione finalistica: questi i rischi dell’universalismo applicato alla legge e
ai codici, e contro tali oppressioni la coscienza e il pensiero giuridico devono reagire, se
non vogliono compromettere fondamentali condizioni della loro natura critica e
problematica. Una prima forma di dogmatismo legalistico si fonda, dunque, sulla pretesa
che tutto nella realtà umana si risolva nella legge, nei codici, si costituisca e si disciplini
solo attraverso le leggi, e che perciò la conoscenza giuridica non debba avere altro
obbiettivo che il rafforzamento crescente della potenzialità demiurgica del codice, rivolta
a disconoscere e ad annullare qualsiasi presupposto o orientamento che prenda le distanze
da questo compito, qualunque sensibilità che contrasti con tale logica di autocompletezza
e di autorealizzazione126.
Alla luce della rivalutazione costituzionale del diritto privato, sono ridisegnate intere discipline del
diritto e tra queste il diritto del lavoro, incentrato non più sul rapporto contrattuale, ma sui diritti dei
lavoratori, sulle loro garanzie e sull’autonomia collettiva nella contrattazione sindacale. In questo settore
disciplinare il filosofo e storico del pensiero giuridico Tarello, con le sue indagini sulle ideologie e sulle
potenzialità operative delle dottrine giuridico–sindacali, ha dato un suo importante contributo, tale da
essere additato come colui che «ha inventato un modo per intendere il diritto sindacale»: v. M. Bessone,
Sullo stato dell’organizzazione giuridica. Intervista a Giovanni Tarello, Bologna 1979, p. 61. Cfr. G. Tarello, Teorie e
ideologie nel diritto sindacale – l’esperienza italiana dopo la Costituzione, Milano 1967, nonché il volume collettaneo
a cura di G. Tarello, Dottrine giuridiche e ideologie sindacali, Bologna 1973.
126 Illuminante sul punto quanto affermato in G. Tarello, Frammenti di una teoria dell’interpretazione, in Problemi
di teoria del diritto, a cura di R. Guastini, Bologna 1980, pp. 281 ss.; le ragioni addotte da Tarello mostrano
125
58 Historia et ius
Il problema dei rapporti tra il codice e gli altri ordini di valori non si presta a facili
contemperamenti, a comode conciliazioni e non esclude tensioni e lacerazioni. Il fatto è
che l’espansione della legge non può essere delimitata con misure preventive di
contenimento, e che essa implica una sfida verso ciò che, considerandosi sovralegale o
extralegale, vuole mantenere una sua autonomia di significati.
La disputa circa i poteri creativi della giurisprudenza, in alternativa alla codificazione,
come sistema omogeneo e tendenzialmente esclusivo della disciplina giuridica dei rapporti
privati, esprime il contrasto fra una concezione del diritto e dello Stato rispondente ad un
disegno politico fortemente accentratore, e l’opposta tendenza ad ammettere – attraverso
le regole giurisprudenziali – l’espressione di diverse forze creatrici di diritto e
l’elaborazione di criteri di valutazione dei conflitti sociali eventualmente difformi rispetto
a quelli ufficiali. Dal punto di vista della tecnica legislativa, il conflitto è agevolmente
risolvibile in un senso o nell’altro (pur in quegli ordinamenti che non ammettono
formalmente la giurisprudenza tra le fonti del diritto) restringendo o ampliando la sfera
dei poteri del giudice nell’esercizio dell’attività interpretativa. Il discorso impegnava
direttamente Tarello sotto il punto di vista metodologico, con un’inclinazione ad
approfondire la problematica decisamente in maniera più intensa rispetto alla generazione
precedente (si pensi per la civilistica alle iniziali suggestioni di Giovanni Pacchioni127).
L’esigenza di orientare gli studi in questa direzione traeva sollecitazione da una volontà di
superamento della crisi di identità dei giuristi italiani, i quali, se pure rivelavano una
singolare propensione a riprendere in modo creativo suggestioni e istanze metodologiche
maturate in aree culturali diverse, non sempre si mostravano altrettanto inclini a misurarsi
con un discorso sul metodo che trascendesse il piano dell’analisi giuridica stricto sensu,
ancorché svolta con strumenti di indagine assai raffinati. Un elemento di riflessione in tal
senso, per Tarello, appariva rappresentato proprio dalla ricognizione di aree in cui il
diritto è prodotto fuori delle fonti legislative, come accade in quei settori non riducibili
immediatamente allo Stato e tuttavia forniti di una innegabile consistenza e vitalità: i
meccanismi della legge «negoziata» determinano la necessità di un’interpretazione che
sappia portare alla luce il dato tecnico al di là di motivazioni – pur non trascurabili e, il più
delle volte, decisive – di carattere politico che sono all’origine della legge. Qui si avverte
l’influenza della lezione di Tullio Ascarelli, che in più occasioni aveva mostrato come il
settore del diritto commerciale forniva un osservatorio privilegiato sull’incidenza di una
prassi che nasceva e si sviluppava in contesti di derivazione non statuale, richiamando
l’attenzione del giurista sulla rilevanza dei modi di formazione negoziale del diritto,
sull’esercizio delle autonomie collettive, sulle nuove dislocazioni del potere economico
nella società contemporanea. Già negli anni trenta Ascarelli aveva introdotto la riflessione
sul ‘diritto vivente’, che «dietro ed oltre la nozione di legge … si rileva attraverso la pratica
una stretta dipendenza dal pensiero di Tullio Ascarelli (v. su quest’aspetto specifico A. Pugiotto, Sindacato
di costituzionalità e “diritto vivente”. Genesi, uso, implicazioni, Milano 1994, p. 53, nota 24). Tarello esplicitamente
sostiene che la legge non può definire tutti i termini adoperati nel linguaggio legislativo, necessitandosi così
il ricorso a fattori extragiuridici per individuare il loro significato; inoltre, si afferma che l’intervento
dell’interprete è inevitabile, a fronte della formulazione generale e astratta della norma del codice, per
poter essere questa adeguatamente raccordata alla realtà; anche Tarello, come già Ascarelli, sostiene la
necessità di un’operazione di prequalificazione giuridica del caso controverso cui debba applicarsi una
norma risolutiva, come momento proprio dell’attività del giurista-interprete.
127 G. Pacchioni, I poteri della giurisprudenza, in “Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle
obbligazioni”, 10 (1912), pp. 41 ss.
59 Historia et ius
applicazione degli istituti»128. Qui l’elaborazione dottrinale e la casistica giudiziaria si
presentavano come passaggi o momenti necessari per la legittimazione dei fatti non
immediatamente riducibili al catalogo formale della gerarchia delle fonti di produzione del
diritto129. La tematica del «diritto vivente» partecipa della complessa questione relativa
all’intervento del giudice nel processo di formazione del diritto e al controllo delle
valutazioni da lui compiute.
Giovanni Tarello si proponeva una prospettiva di analisi non limitata al rapporto del
giurista-interprete con la disposizione di legge, ma si inoltrava a considerare le ulteriori
implicazioni relative al rapporto tra la norma e il diritto, considerato quest’ultimo come
fenomeno empirico ed esperienziale. La prospettiva si presentava, in un certo senso,
opposta a quella tradizionale, propensa ad individuare nella norma del codice l’oggetto
della conoscenza giuridica: qui infatti quest’ultima si allarga e si identifica nelle molteplici
conoscenze dei soggetti – il giudice in particolare – le cui percezioni, i cui giudizi sono
considerati e regolati dal diritto. La finalità non è quindi meramente tecnica, ma appare
rivolta ad una fondazione storico-critica dell’attività interpretativa.
T. Ascarelli, La funzione del diritto speciale e le trasformazioni del diritto commerciale, in Studi in memoria di U.
Ratti, Milano 1934, p. 451.
129 Sulla questione del “diritto vivente” v. i fondamentali studi di Tullio Ascarelli, finalizzati a denunziare
l’insufficienza del dato testuale contenuto nelle disposizioni legislative e l’assoluta necessità, da parte
dell’interprete, di ricorrere ad elementi extragiuridici per ricostruire il significato del testo normativo. Sul
pensiero di questo importante autore e sulla dimensione del contributo apportato alla teoria
dell’interpretazione si vedano, oltre ai lavori di L. Caiani, I giudizi di valore nell’interpretazione giuridica, Padova
1954, pp. 191 ss. e Id., La filosofia dei giuristi italiani, cit., pp. 129 ss., il denso saggio di N. Bobbio, L’itinerario
di Tullio Ascarelli, in Studi in memoria di Tullio Ascarelli, I, Milano 1969, pp. LXXXVIII ss. (poi in Id., Dalla
struttura alla funzione – Nuovi studi di teoria del diritto, Milano 1977) e quello di M. Reale, La teoria
dell’interpretazione nel pensiero di Tullio Ascarelli, in “Rivista internazionale di filosofia del diritto”, 60 (1983),
pp. 231 ss. Per una puntuale ricostruzione dell’ermenuetica di Ascarelli, in ordine ai profili posti a
fondamento della dottrina del “diritto vivente”, v. A. Pugiotto, Sindacato di costituzionalità e “diritto vivente”,
cit. (i capitoli I, II e III della prima parte); in ordine ai problemi di diritto commerciale, v. B. Libonati,
Diritto commerciale e mercato (L’insegnamento di Tullio Ascarelli), in Diritto privato, III (1997), pp. 551 ss.; M.
Barela, Teoria della concorrenza e libertà del consumatore: l’insegnamento di Tullio Ascarelli, in “Rassegna di diritto
civile”, 2004, pp. 909 ss. Per le implicazioni storiografiche e di metodo cfr. P. Grossi, Le aporìe dell’assolutismo giuridico (Ripensare, oggi, la lezione metodologica di Tullio Ascarelli), in Assolutismo e diritto privato, cit., pp. 323
ss.; nonché A. Sciumé, I principi generali del diritto nell’ordine giuridico contemporaneo (1837-1942), Torino 2002,
pp. 228 ss. Sul campo comune ad Ascarelli e Grossi in riferimento alla funzione ordinante del sapere
giuridico di fronte alle esigenze economiche del mercato, v. B. Sordi, Ordine e disordine giuridico del mercato (in
margine ad alcuni scritti di Tullio Ascarelli), in Ordo juris. Storia e forme dell’esperienza giuridica, Milano 2003, pp.
319 ss. Sulle inclinazioni filosofiche v. F. Casa, Tullio Ascarelli. Dell’interpretazione giuridica tra positivimo e
idealismo, Napoli 1999; descrittivo del metodo, il lavoro di M. Meroni, La teoria dell’interpretazione di Tullio
Ascarelli, Milano 1989.
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