Extrait du Journal des audiences de Poullain Du Parc

Extrait du Journal des audiences de Poullain Du Parc
sur les sociétés commerciales
Présenté par M. Edouard Richard
Références du texte
POULLAIN DU PARC, Journal des audiences et Arrêts du Parlement de Bretagne, rendus
sur les Questions les plus importantes de Droit Civil, de Coutume, de Matières Criminelles,
Bénéficiales & de Droit Public.
Tome troisième, contenant les Arrêts rendus depuis le mois de Mars 1738 jusqu’à la SaintMartin 1747 & les Actes de Notoriété depuis le 29 Mars 1734 jusqu’au onze Janvier 1763.
Rennes, Vatar, M. DCC. LXIII
Extrait de l’ouvrage
Nota : Aux fins de citation, la pagination de l’ouvrage est indiquée en gras entre crochets. Les
majuscules sont reproduites à l’identique ainsi que les italiques.
Chapitre CLX :
Société de Commerce................................................................................................................1
Moyens des Appelants..............................................................................................................3
Moyens du Sieur Lory intimé..................................................................................................8
Chapitre CLX :
Société de Commerce
Plusieurs questions sur cette Matière [p. 630]
Le 28 Août 1741 le sieur Lory, Négociant à Nantes, & le sieur jean du Boucher Négociant à
Madrid, firent sous seing privé un acte de société, pour avoir lieu entre eux & Bernard du
Boucher frère de Jean, aussi négociant à Madrid. Cet acte de société contient dix-huit articles.
Le premier, que la société sera sous la raison de du Boucher frères & Compagnie, & que
lesdits Jean & Bernard du Boucher seront seuls autorisés à signer.
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Le second, que la société sera censée commencée, depuis le premier Janvier 1740, auquel jour
expira la précédente entre Lory & Jean du Boucher, & qu’elle durera six ans.
Le troisième & le quatrième fixent le capital à 250.000 Réaux, dont 90.000 seront mis par
Lory, & les autres 160.000 seront mis par Jean du Boucher, sans que Bernard du Boucher soit
tenu de fournir de capital, sa capacité lui en tenant lieu.
Par le cinquième les du Boucher, obligés de prendre mutuellement l’avis l’un de l’autre & de
ne rien déterminer sans le consentement unanime, étaient tenus, si l’affaire était d’une
conséquence sérieuse, de la communiquer à Lory, dont l’avis aurait droit d’approbation ou
d’opinion.
Par le sixième, la société était continuée jusqu’aux termes portés à l’article second, même en
cas de mort d’un des associés.
Les art. 7, 8, 9, 10 concernent uniquement la dépense de la maison de commerce, & le partage
du travail entre les deux frères du Boucher.
Par l’art. 11 aucun des contractants ne pourra faire d’entreprise [p. 631], avec la cour
d’Espagne, pour la masse commune, sans une approbation signée des trois.
Par l’art. 12 il était convenu que le poste dans une place serait choisi avec l’approbation des
contractants ou à la pluralité des voix.
Par l’art. 13 il devait être fourni, tous les ans, ou au moins tous les deux ans, une balance
générale dont copie serait envoyée audit sieur Lory.
L’art. 14 concernait le renouvellement de la société après son expiration ; & il ne pouvait être
fait que d’un sentiment unanime.
Par le quinzième, les du Boucher ne pouvaient faire, en leur particulier, aucun genre de
commerce.
Par le seizième, dès l’expiration de la société, on fera procéder à la liquidation de tous les
comptes, dans six mois : & avant de partager, toutes les dettes de la société seront acquittées,
après quoi si le capital se trouve existant en espèce, Lory retirera le sien ; & si par les pertes
souffertes, ou que les frais excédant le profit, le capital en avait souffert, en ce cas la perte
sera supportée, par égales portions, entre Lory & Jean du Boucher.
Par le dix-septième, les parts dans les profits étaient de sept seizièmes pour Lory, sept
seizièmes pour Jean du Boucher, & deux seizièmes pour Bernard du Boucher.
Par le dix-huitième, on choisit des arbitres en cas de contestations.
Jean du Boucher mourut le 13 de Juillet 1742. Le 9 Octobre suivant le sieur Lory fait
rapporter, par les Notaires de Nantes, une procuration, & l’envoya à Sauveur Dantés, son
correspondant à Bilbao, qui arriva à Madrid le 24 Novembre. Cette procuration lui donnait
pouvoir de prendre communication de l’état de la société, de faire rendre les comptes, de la
résilier ou de la continuer.
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Dantés alla loger dans la maison de Bernard du Boucher, & examina l’état des affaires de la
société. Il déclara, à Bernard du Boucher, qu’il ne pouvait consentir qu’il continuât à tirer &
négocier des lettres de change ; qu’il convenait mieux de se borner à payer ce qui était le plus
pressé & à [p. 632] recevoir que qui était échu, sans contracter de nouveaux engagements,
jusqu’à ce qu’on eu obtenu des lettres de répit pour un an. Dantés les sollicita inutilement ; &
la décadence de la maison sociale augmentant chaque jour, les paiements cessèrent le
15 Décembre 1742 & Bernard du Boucher se retira au Couvent de Saint Basile. Dantés eut
connaissance de cette retraite, & deux jours après, Jean-Baptiste du Boucher, frère cadet de
Bernard, remit à Dantés la clef de la caisse dont l’argent fut compté devant trois Négociants.
Quelques créanciers ayant agi le 30 Janvier 1743, le Juge descendit le premier Février dans la
maison, & les scellés furent apposés sur la caisse & sur les papiers de la société, en présence
de Dantés. Il fut interrogé, aussi bien que Bernard du Boucher & la gouvernant de la maison.
Dantés déclara qu’il avait fait délivrer, depuis quinze jours, 13.00 Réaux à l’Abbé de Fer,
ayant reconnu que cette somme n’appartenait point à la maison.
L’inventaire ayant été fait, & l’acte de société ne s’étant pas trouvé, Dantés interpellé de le
représenter aux créanciers, déclara que le sieur Lory le lui avait envoyé avec sa procuration ;
& les créanciers ont prétendu que le double était celui même de Bernard du Boucher, & qu’il
avait été soustrait par Dantés avec les bijoux, l’or & l’argent.
Quoiqu’on rapporte ici sommairement ces faits de la conduite de Dantés, on ne parlera point
de ce qui a été dit de part & d’autre à cet égard, parce que l’Arrêt fut rendu dans le point de
droit, & sans avoir été déterminé par la conduite que Dantés avait tenue.
Les sieurs Riberolles & Bressant, Négociants à Paris & à Lyon, créanciers de la société,
assignèrent le sieur Lory, au Consulat de Nantes, le 7 Septembre 1744 pour être condamné de
payer le contenu aux lettres de change & aux comptes arrêtés dont ils étaient porteurs.
D’autres créanciers agirent également.
La défense du sieur Lory fut I° que l’acte de société n’ayant point été enregistré ni inséré dans
un tableau, suivant l’art. 2 du titre 4 de l’Ordonnance de 1673, il était nul, & ne pouvait
produire aucune action : 2° Qu’en supposant un [p. 633] société revêtue de toutes ses formes,
elle ne serait qu’en commandite, & qu’il ne pouvait être tenu qu’à la perte de ce qu’il avait
mis dans la société, si les dettes excédaient le fonds.
Sur ces moyens, le sieur Lory fut déclaré mal & follement intimé, par les Sentences des
Consuls de Nantes des 24 Décembre 1744 & 9 Janvier 1745.
Les créanciers ont relevé appel au Parlement.
Moyens des Appelants.
SOMMAIRE.
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1. Quel est l’effet de l’omission des formalités prescrites, pour les sociétés, par l’art. 2 du
titre 4 de l’Ordonnance de 1673.
2. Si la nullité que cette loi prononce est absolue. Arrêt du Parlement de Paris du 23 Août
1706.
3. Motif de l’Arrêt du Parlement de Bretagne du 4 Février 1735.
4. Effets & motifs de l’obligation contractée, par celui des associés à qui la signature est
confiée.
5. Le système de la nullité absolue de la société, faute d’enregistrement, est contraire à la
confiance publique.
6. Autorités.
7. Ratification de la société, par la procuration de l’associé.
8. Inobservation de la formalité d’enregistrement des sociétés, en Espagne & même en
France.
9. Principes sur la nature & les caractères de la société générale & de la société en
commandite, art. 7 & 8 du même titre 4.
10. Application de ces principes à l’espèce du procès.
11. Examen des différentes formules des signatures.
12. Associé, quoiqu’inconnu aux créanciers, tenu à tous les évènements, parce que les
créanciers ont suivi la foi d’une société générale.
Caractère commun à la société générale & à la société en commandite.
13. Dans le doute la société est réputée générale. Autorités.
Circonstance particulière qui la caractérise, dans l’espèce du procès.
1. Premièrement l’omission des formalités, prescrites par l’ordonnance du Commerce, ne peut
jamais être alléguée par un Associé, pour se dégager des obligations contractées par la société.
Cela et contre l’esprit & l’objet de la Loi, qui n’a eu en vue que le bien & l’utilité du
commerce. Elle a voulu prévenir les fraudes que des Négociants en société pourraient
pratiquer, en supprimant le contrat de leur société. Mais elle n’a pas voulu anéantir les
engagements contractés, [p. 634] sur la certitude d’une société dont l’acte paraît. Ce serait
faire valoir contre des créanciers, une loi fait uniquement en leur faveur, pour assurer l’état
des sociétés, & pour que, sur la foi d’un ou deux Négociants qui signent seuls des lettres ou
des billets de change, on soit certain de contracter avec plusieurs Associés, quoique leur nom
ne paraisse pas.
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2. La nullité que la Loi prononce, faute d’avoir rempli les formalités extérieures, n’est pas une
nullité absolue & de droit. Elle se couvre même par le fait de celui qui pourrait avoir intérêt de
l’opposer. L’ais elle ne peut être employée contre des créanciers qui ont contracté sur la foi de
la société. Ce serait faire triompher la négligence ou peut-être la mauvaise foi des Associés.
La nullité n’est donc pas respective qu’aux créanciers entre eux. Les art.2 & 6 du Titre des
Sociétés annoncent que c’est là le véritable objet de la Loi. M. l’Avocat Général Joly de
Fleury établit cette maxime dans une cause jugée au Parlement de Paris par un Arrêt du 23
Août 1706 rapporté dans le Journal des Audiences. Le sieur Lory y oppose vainement un
Arrêt du 22 Mai 1705 rapporté dans le même Journal, dont l’espèce est différente, s’agissant
d’une société qui n’était point par écrit. D’ailleurs, cet Arrêt ne jugea rien & appointa
seulement les parties.
3. L’arrêt du Parlement de Bretagne du 4 Février 1735 rendu entre Pierre & Nicolas le Jeune,
objecté par le sieur Lory, ne peut aussi faire naître aucun préjugé sur la question. Les actes de
société étaient attaqués par les moyens de surprise, de fraude & de lésion. Si les Consuls les
rejetèrent faute d’enregistrement, le Parlement, en confirmant la Sentence, se détermina par
d’autres motifs. D’ailleurs l’objection, sur le défaut d’enregistrement, était seulement faite par
un des Associés contre l’autre, & non pas cotre un des créanciers de la société qui n’avait
même pas eu d’exécution ; en sorte que les choses étaient entières : au lieu qu’il s’agit ici
d’une société exécutée ; & c’est après le dérangement des affaires de cette société, que le sieur
Lory fait cette objection contre les créanciers : ils ont contracté avec cette société [p. 635]
annoncée par une signature qui indiquait des Associés, quoique les noms ne fussent pas
exprimés autrement que par ces termes, & Compagnie ; ce qui est la même chose que si les
noms y étaient exprimés, comme ils l’étaient dans l’espèce de l’Arrêt de 1706.
4. En effet l’obligation que produit, contre les Associés, la signature de celui ou de ceux
d’entre eux à qui la signature a été confiée, n’est point fondée sur l’expression des noms des
Associés. Il suffit qu’ils soient compris collectivement dans la signature, dont la force se tire
du pouvoir de signer accordé à un ou à plusieurs des Associés à l’exclusion même de
quelques-uns d’entre eux. Cette exclusion mettait le sieur Lory hors d’état d’agir contre les
débiteurs de la société : il n’en était pas mois Associé ; & dans son propre système, si la
société avait été rendue publique, il ne pourrait pas se dégager des dettes de la Société.
5. Enfin le système du sieur Lory est contraire à la confiance publique, si nécessaire dans le
commerce. Un Négociant étranger, qui ignore les Lois du Royaume, un Français même, ne
peut pas, à chaque instant que se consomme une opération, s’informer et vérifier si des lettres
ou des billets de change sont consentis par les Associés d’une Société enregistrée. Il sera
réduit à rebuter le papier qu’on lui présentera, jusqu’à ce qu’il ait fait vérifier, à deux ou trois
cents lieues de son domicile, si les formalités ont été observées. Ce système est aussi choquant
que destructif du commerce.
6. Au sentiment de M. Joly de Fleury, dont les conclusions furent suivies par l’Arrêt de 1706
on joint les Commentaires du Titre des Sociétés, la décision de l’Auteur du Traité du
Commerce de terre & de mer, réimprimé sous le nom du Praticien des Juges & Consuls,
L. 2. Ch. I. p. 191 Savary dans son Parfait Négociant, part. 2. L. I. pages 6 & 7 & Parère 60.
Toubeau, p. 92 & 94 & des Parères contraires à ceux que le sieur Joly a produits.
7. Enfin que la procuration du sieur Lory du 9 Octobre 1742 est une nouvelle ratification de la
Société. Le sieur Lory aurait eu sans doute une action de compte des profits, si la Société eût
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prospéré. Il ne peut donc pas regarder l’acte, comme nul [p. 636] & incapable de donner un
principe d’action. Il avait contracté avec le public, par cet acte qui l’engageait à toutes les
obligations contractées sous la signature de ses Associés ; & il est contre toute équité
d’admettre des Associés, & un Négociant du premier ordre tel que l’intimé, à se dégager des
obligations de la Société & à dire qu’elle est nulle, parce qu’ils ont pris la prudente précaution
de ne point la faire enregistrer.
8. On joint à tous ces moyens I° Que par plusieurs certificats des Villes les plus
commerçantes, il est prouvé que la formalité de l’enregistrement des Sociétés ne s’y pratique
pas. 2° Que cette formalité étant inconnue en Espagne, les moyens qu’on vient de proposer en
reçoivent une nouvelle force, puisqu’il s’agit d’une Société établie en Espagne, où toutes les
négociations se faisaient.
9. Sur la seconde question concernant la nature de la Société, c’est une Société générale, &
non pas simplement en commandite. Il suffit de recourir aux principes constants du Droit
Commun, sur la nature de la Société générale, qui est une Association pour faire le commerce
en commun sous une raison déterminée, soit que tous signent, soit qu’un seul signe pour lui &
pour les Associés, suivant les conventions. Elle engage respectivement aux créanciers tous les
biens des Associés. L’art.7 du titre des Sociétés établit cette maxime.
Il est vrai que suivant l’art. 8 la Société en commandite ne fait courir, à l’Associé
commanditaire, que les risques et la somme qu’il met en Société. Cette espèce de Société
n’est qu’une modification de la Société générale, dont elle est une exception. Les Associés
dérogent au Droit Commun, par leurs conventions particulières ; & le commerce ne se faisant
qu’au nom singulier d’un seul, on ne peut pas dire que le public suive la foi des autres.
Ainsi pour jouir du bénéfice de la commandite, pour se mettre dans le cas de l’exception, il
faut que l’acte en porte la clause expresse. Il faut qu’on ne s’oblige que jusqu’à la concurrence
de la somme qu’on met dans la Société, suivant le conseil que donne Savary
partie 2. L. 3. Ch. 1 & ce n’est pas une simple précaution surabondante qu’il propose. La
[p. 637] clause est essentielle, puisqu’il a eu l’attention de l’insérer dans les trois formules de
Sociétés en commandite qu’il rapporte : c’est aussi le sentiment de M. le Prêtre cent. 2.
Ch. 82. Sans cela la présomption de droit est que les Parties ont contracté, dans les termes
ordinaires & suivant l’usage le plus commun des Sociétés ; parce que de Droit Commun tout
Société est réputée Générale, & engage tous les Associés solidairement vers les créanciers.
10. Le défaut d’expression de Société en commandite, dans le traité du 28 Août 1741 est donc
suffisant pour faire considérer cette Société comme générale : & de plus ce traité contient
plusieurs clauses qui ne conviennent qu’à la Société générale. Par l’art. premier la Société est
sous la raison de du Boucher frères & Compagnie ; au lieu que, dans la Société en
commandite, celui qui en a la direction, & qu’on nomme le Complimentaire, fait tout sous son
nom singulier ; & ceux qui négocient avec lui ne reconnaissent que lui seul. Les mots &
Compagnie annonçait un troisième Associé, avec lequel les créanciers ont contracté sur la foi
de cette signature, en vertu du pouvoir que l’acte de Société donnait à celui qui devait signer :
& l’on ne peut objecter le défaut d’enregistrement. Outre ce qui a été dit ci-dessus, ce n’est
point de l’enregistrement qu’émanent l’obligation des Associés & le pouvoir que quelquesuns d’eux ont d’oublier les autres. C’est l’acte même de la Société qui en est le principe ;
l’enregistrement n’y ajoute rien, puisqu’on ne peut faire enregistrer que ce qui est contenu
dans l’acte.
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11. Le sieur Lory subtilise inutilement sur les différentes formules de signature. Il suffit de lui
répondre par l’art. 7 du Titre des Sociétés, qui oblige solidairement les Associés lorsqu’un
seul a signé, pourvu qu’il signe pour la Compagnie. Or ces mots & Compagnie ont le même
effet que les mots pour la Compagnie ; puisqu’ils annoncent également la signature faite sous
la raison sociale, & qu’il n’est pas besoin que les noms de tous les Associés y soient exprimés.
L’Associé qui signe, le fait sur la procuration que l’acte de Société lui donne ; & cette
procuration a le même effet, que si tous les Associés avaient signé. Le Prêtre cent. 2. Ch. 82.
[p. 638]
12. Il est inutile de dire que le nom du sieur Lory étant inconnu aux créanciers, ils n’ont point
suivi sa foi, & qu’il ne peut être obligé vers eux, de même qu’il n’aurait pas pu obliger les du
Boucher.
Les créanciers ont suivi la foi d’une société existante & générale caractérisée par la signature
du Boucher & Compagnie. Le sieur Lory s’est soumis à tous les évènements de cette
signature ; & s’il est resté dans l’inaction, relativement à la société, suivant l’esprit & les
termes du traité, il avait aussi l’avantage de pouvoir faire un commerce particulier que
l’art. 15 interdisait aux du Boucher chargés de la signature & du gouvernement de la société.
D’ailleurs l’inaction du sieur Lory n’était pas si absolue qu’il le prétend. Quand elle l’aurait
été, il est certain que l’inaction d’un des associés n’est point un des caractères particuliers de
la société en commandite, non plus que la stipulation que la société continuerait après la mort
des associés ; & en général les quatre caractères, par lesquels l’intimé veut distinguer la
société en commandite, peuvent également se trouver dans société générale, sans qu’elle en
reçoive la moindre altération.
13. Enfin ,quand on considèrerait les stipulations de la société, comme équivoques entre une
société générale & une société en commandite, il faudrait en revenir au droit commun, c’est à
dire à la société générale, & non pas à la société en commandite, qui n’est qu’une exception
au droit commun.
Tous ces principes sont adoptés par Savary part. 2. Liv. I. ch. I M. Joly de Fleury, Toubeau &
Bornier. Mais de plus le sieur Lory, qui ne mettait que 90.000 réaux dans la société, ayant
stipulé un profit égal à celui de Jean du Boucher qui y mettait 160.000 réaux, & le sieur Lory
ayant de plus l’avantage que n’avaient pas eu les du Boucher, de faire un commerce pour son
compte particulier, peut-on s’imaginer qu’il n’ait entendu risquer que ses fonds sans pouvoir
être recherché au-delà ? Dans ce système la société serait en quelque sorte léonine. Une
stipulation si avantageuse dédommage bien le sieur Lory des clauses qui concernaient les
dépenses de la maison sociale, & qui n’ont rien de contraire au caractère d’une société
générale.
[p. 639] On doit joindre à cela les dispositions des art. 5, 11 & 12 qui, donnant au sieur Lory
le droit d’approbation dans les affaires de conséquence, sont bien opposés à l’inaction de
l’associé commanditaire, qui se rapporter entièrement à la capacité du Négociant auquel il
confie ses fonds.
Enfin, loin d’avoir stipulé par l’art. 16 ou par l’art. 17 qu’il ne serait point tenu des dettes audelà de son capital, ces deux art. annoncent son intention de s’assujettir à toutes les dettes. Sa
stipulation pour ces dettes n’est point différente de celles des du Boucher, qui sont
indubitablement tenus total des dettes, quoiqu’elles excèdent les capitaux.
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La fausseté du système du sieur Lory se démontre par la conséquence qui en résulterait
nécessairement. Car selon lui il ne peut y avoir de société générale, que celle où tous les
associés sont acteurs & où la signature leur est également confiée, que celle où les noms de
tous les associés, en quelque nombre qu’ils puissent être, sont spécifiquement exprimés dans
la signature. Or cela est contraire à l’art. 7 du titre des Sociétés.
Supposant que la société eut perdu 200.000 réaux, la perte devait être supportée également,
suivant l’art.16 du traité par Lory & Jean du Boucher. Celui-ci aurait donc eu le droit de faire
payer 10.000 réaux par le sieur Lory, qui n’avait apporté que 90.000 réaux dans la société.
Ainsi dans cette espèce, il aurait été tenu au-delà de son capital, vis-à-vis de cet associé. Cela
détruit toute idée de commandite ; & l’on ne peut pas douter que les créanciers n’eussent,
contre lui, le même droit qu’aurait eu Jean du Boucher.
Le sieur Lory a produit inutilement des extraits de lettres de ses associés & d’autres
négociants. Quand il les aurait toutes produites autrement que par extrait, des lettres ne
peuvent changer la nature d’un acte, ni le faire dégénérer dans un acte tout différent, au
préjudice des créanciers qui ne les ont pas écrites ; de même que si la société avait été en
commandite, elle ne serait pas devenue générale, par les expressions des lettres qui lui
auraient été écrites. Ces lettres même loin d’établir l’idée de commandite s’accordent très bien
avec une société générale.
[p. 640] La procuration du 9 Octobre 1742 ne qualifiant point la société de commandite, on
doit en conclure que le sieur Lory n’avait point encore pensé à se dire associé commanditaire,
& qu’il n’a eu recours à cette ressource que lorsqu’il a été pressé par les créanciers.
D’ailleurs, l’exécution de cette société étant en Espagne, elle n’était point soumise aux lois de
ce Royaume, où l’on admet point la société en commandite, qui y est même regardée comme
léonine.
Les parères que le sieur Lory a produits, ne peuvent pas prévaloir aux maximes & aux
circonstances qu’on a fait valoir. Des Négociants, avec beaucoup de lumières & de probité, ne
sont pas toujours dégagés de prévention & de partialité. D’ailleurs les appelants produisent
aussi plusieurs parères, qui décident en leur faveur sur les deux questions.
Moyens du Sieur Lory intimé.
SOMMAIRE.
1. Nullité de la Société faute d’enregistrement. Art. 2 & 6 du Titre 4 de l’Ordonnance de
1673.
2. Autorités.
Réponse à l’arrêt de 1706 & aux Autorités citées par les appelants.
8
3. Par le défaut d’enregistrement, le prétendu Associé inconnu & étranger aux créanciers.
4. La nullité absolue, faute d’enregistrement, intéresse tout le commerce.
5. Réponse aux conséquences tirées de la procuration de 1742. Espèce de l’arrêt de 1706.
6. Réponse aux inconvénients allégués par les appelants.
7. preuve que la formalité de l’enregistrement est d’usage dans les Villes de commerce. Arrêt
du 4 février 1735.
8. Formalités nécessaires en Espagne.
9. Circonstances qui caractérisent la société en commandite.
10. Explication de l’art. 7 du Titre des Sociétés.
11. Stipulations conseillées par Savary, simple précaution qui n’est pas nécessaire.
12. Application des clauses de la société, aux principes qui caractérisent la société en
commandite.
1. Sur les objections, faites par les appelants, que la société était faite, pour avoir son
exécution en Espagne, que dans ce Royaume, la formalité de l’enregistrement des sociétés
n’est point établie, & qu’on n’y admet point la société en commandite, il suffit d’observer que
l’acte de société était [p. 641] passé, à Paris, entre les Français ; qu’il ne pouvait être exécuté
qu’en France, contre l’intimé qui y a toujours eu son domicile ; & qu’ainsi les formalités &
les maximes de France sont les seules règles qu’on doit suivre.
Le moyen résultant du défaut d’enregistrement de la société, est fondé sur la disposition
expresse de l’Ordonnance du commerce. Elle prononce la nullité, tant entre les associés
qu’avec leurs créanciers & ayant cause, art. 2 du Titre & cette nullité est répétée par l’art. 6.
Ainsi la disposition est générale ; & loin d’avoir un objet seulement répétitif, la nullité est
radicale et absolue.
2. Le même principe est établi par Savary part. 2 liv. I. ch. I Toubeau liv. 2. Tit. 3. ch. 2 &
dans le Dictionnaire du Commerce, au mot Société. Si Bornier dit que l’usage est contraire, il
se contredit au même endroit, en établissant la forme & la nécessité de l’enregistrement au
Greffe du domicile de tous les contractants.
M. Joly de Fleury, cité par les appelants, donna la même décision, dans la cause jugée par
l’Arrêt du 22 Mai 1705 & il n’a point raisonné autrement, dans la cause jugée par l’Arrêt du
23 Août 1706 dont l’espèce n’a aucun rapport au présent procès ; puisque l’Arrêt fut
déterminé par les obligations personnelles & directes des Associés, dont les noms avaient
paru conjointement dans tous les actes du commerce fait en commun.
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Si M. Joly de Fleury ajouta que la formalité de l’enregistrement n’était pas observée à la
rigueur, il reconnut qu’elle l’était du moins, de manière que tous les noms des Associés
parussent & fussent connus dans le commerce ; ce qui n’a point été fait ici.
Le sentiment de l’Auteur du traité du Commerce de Terre & de Mer n’a rien de contraire à
cette distinction, puisqu’il ne parle que de ceux qui sont notoirement des associés.
3. Lorsque le défaut d’enregistrement se trouve réuni à la circonstance que le nom de celui,
qu’on prétend avoir été associé dans le commerce, n’y a point paru, les créanciers n’ayant pas
suivi sa foi, & n’ayant pas compté sur son obligation, ils n’ont point à lui reprocher qu’il les a
trompés. Il [p. 642] Il n’a point contracté avec eux : il est étranger à leur égard. Si l’acte de la
société eût été supprimé, comme il pouvait l’être sans que la preuve par témoins de sa
suppression eût été recevable, les créanciers n’auraient pas eu d’action contre lui. Comment
donc un acte, dans lequel ces créanciers n’ont point parlé, qui leur est absolument étranger,
qu’ils pouvaient toujours ignorer & dont ils ne pouvaient empêcher ni prouver la suppression,
pourrait-il leur donner un principe d’action, malgré la nullité expresse que l’Ordonnance
prononce ?
4. Enfin l’intérêt des Associés, & celui de tout le commerce en général, font les motifs de na
nullité absolue que la Loi prononce. Il faut assurer publiquement le nombre des Associés, la
forme & les conditions de la Société, pour que tous les Négociants puissent contracter en
sûreté ; & il en résulte que la Société étant nulle, faute d’enregistrement, à l’égard des
créanciers, celui qui a prêté à un des Associés, n’a que lui pour obligé. Ce n’est pas lui faire
une fraude, que de restreindre son obligation aux termes de la Loi du Prince. C’est la régler
suivant le confiance qu’il a eue.
Si l’usage s’est introduit que des négociants, sans avoir aucun Associé, signent leurs noms &
y ajoutent les mots & Compagnie, pour s’acquérir plus de crédit, leurs Correspondants qui s’y
sont trompés, ne doivent imputer qu’à eux-mêmes l’excès de leur confiance.
5. On ne peut tirer aucune conséquence de la procuration du 9 Octobre 1742 parce que l’acte,
quoique nul comme Société, donnait à l’intimé le principe d’une action, sous le titre de
créance, puisqu’il avait donné 90.000 réaux aux du Boucher. Quoique la Société soit nulle,
fauter d’enregistrement, il reste néanmoins une action & des comptes de Marchand à
Marchand, pour le commerce qu’ils ont fait ensemble. De même la Société étant nulle, à
l’égard des créanciers, on ne peut les considérer comme ayant contracté avec une Compagnie
imaginaire. Ils ont seulement, en vertu des titres particuliers de leur créance, une action contre
celui avec lequel ils ont contracté, & sur qui ils ont un titre signé. C’est l ‘espèce de l’Arrêt de
1706 Joffet avait signé des billets : son nom avait paru dans toutes les signatures du
commerce social ; & il avait reconnu la Société, par des [p. 643] lettres qu’il avait écrites aux
créanciers.
Au contraire le nom de l’intimé n’a jamais paru, en qualité d’Associé, dans tout le commerce
des du Boucher. Ainsi lorsque des créanciers prudents ont contracté avec eux, ils ont exigé
une caution. L’intimé a bien voulu l’être quelquefois ; ce qui prouve qu’il n’était pas
considéré dans le commerce comme leur Associé. Les du Boucher l’ont reconnu eux-mêmes,
par toutes les lettres qu’ils ont écrites à l’intimé, & qui ne peuvent pas être suspectes, puisque
Jean du Boucher, qui les a écrites, était mort deux ans avant le commencement du procès.
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6. Les inconvénients dont les appelants parlent sont imaginaires. Les étrangers, instruits de
nos Lois de commerce, s’adressent à leurs Correspondants, ou aux Directeurs même des
Sociétés, qui leur envoient copie de la Société certifiée de tous les Associés. Ils en sont même
toujours instruits par les lettres circulaires de tous les Associés.
7. Les appelants supposent que la formalité de l’enregistrement n’est point pratiquée, dans
l’usage des Villes de commerce. On a prouvé le contraire, par un grand nombre d’extraits du
Greffe du Consulat de Nantes ; & la nullité, faute d’enregistrement de la Société de Pierre &
Nicolas le Jeune, fut jugée, en point de droit, par Arrêt du 4 Février 1735 puisqu’il confirma
la Sentence du Consulat de Nantes du 25 Septembre 1734 qui avait cassé l’acte de Société &
la ratification, attendu que cette Société & la ratification n’avaient point été enregistrées
suivant l’Ordonnance.
8. Enfin si en Espagne les formalités de l’enregistrement & du tableau ne sont pas ordonnées,
il est du moins nécessaire, suivant les Lois de ce Royaume, que la Société soit remise au
Greffe du Consulat, ou déposée chez un Notaire.
Ainsi toutes les formalités de France & d’Espagne ont été absolument négligées ; & la Société
a été inconnu dans les deux Royaumes.
9. Le second moyen de l’intimé est fondé sur la nature de son engagement, qui n’est qu’une
Société en commandite. Quatre circonstances caractérisent cette Société. I° Lorsqu’un ou
plusieurs Associés mettent des fonds précis & déterminés [p. 643] , qu’ils confient à la
direction d’un autre qui n’apporte que son industrie. 2° Lorsque tout le commerce se fait, sous
le nom de celui ou de ceux dont l’industrie tient principalement lieu de fonds, quoique
d’ailleurs ils aient mis des deniers dans la Société, & que le nom de celui qui n’y a mis que
ses deniers n’y paraît pas. 3° Lorsque celui des Associés, qui a donné son argent aux autres,
sans rien contribuer de son industrie, s’est réservé la liberté de faire tel commerce qu’il
voudrait, & qu’il en a interdit la faculté aux autres. 4° Enfin lorsqu’il a été stipulé qu’après la
mort d’un des Associés, la Société sera continuée par les héritiers du décédé.
Les deux premières circonstances suffisent suivant Savary part. 2 pag. 2 & 16 & Toubeau,
tit. 2 liv. 3 ch. 3.
10. Si l’article 7 du Titre des Sociétés prononce l’obligation solidaire, pourvu qu’un Associé
ait signé pour la Compagnie, il suppose une Société enregistrée & publiée, sans quoi les
Négociants ne peuvent pas connaître le pouvoir de l’Associé qui signe pour la Compagnie ; &
ils suivent uniquement sa foi, puisque même ils ignorent les noms des Associés. C’est dans le
même sens que raisonnent M. Joly de Fleury, Savary & l’Auteur du Traité de Commerce. Il
est même d’usage constant que le mot Compagnie, ajouté aux signatures, n’annonce, au
public, qu’un Associé en commandite qui ne veut point paraître.
11. La stipulation, que Savary conseille de mettre dans les Sociétés en commandite, n’est
qu’une précaution qu’il propose, sans la regarder comme nécessaire. Lorsqu’elle a été omise,
on doit rechercher la nature de l’acte, dans les clauses qu’il renferme, & principalement dans
l’intention des Parties.
12. Les clauses de l’acte du 28 Août 1741 s’accordent parfaitement, aux quatre caractères
qu’on a établis pour faire connaître la Société en commandite. Les art. 5, 11 & 12 ne peuvent
faire naître aucune objection. Car il est naturel qu’un Commanditaire puisse s’opposer à des
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entreprises dangereuses, ou a des genres de commerce dans lesquels il n’a pas eu l’intention
de risquer ses fonds.
L’art. 15 & l’art. 17 caractérisent parfaitement la commandite. [p. 645]. Tout était à
l’avantage des du Boucher. Comme ils faisaient tout le commerce, sans que l’intimé y fut
acteur, ils n’en pouvaient faire qu’au profit de la Société. Tout était réel de sa part, puisqu’il
mettait un fonds effectif ; au lieu que tout était à la discrétion e Jean du Boucher, dont le
dérangement prouve qu’il a employé les fonds à des affaires étrangères à la Société. Il était
donc juste que l’intimé, qui donnait ses fonds & toute sa confiance, se fût réservé des profits
proportionnés, d’autant plus qu’il accordait pour la dépense de la maison 30.000 réaux.
Enfin le sens de l’art. 16 est que les deux Associés, qui ont fait le fonds de la Société,
souffriront la perte par égales portions, chacun jusqu’à concurrence de son capital & non audelà. On n’y prévoir point une perte plus grande, l’Associé en commandite ne pouvant perdre
au-delà de son capital.
Par Arrêt du 4 Août 1746 en Grand’Chambre, au rapport de M. Desnos des Fosses, la Cour,
faisant droit sur le tout, dans l’appellation dudit Claude-Joseph-François Bressant en privé
nom, & dudit Gilbert Riberolles, de la Sentence du 24 Décembre 1744 dans l’appellation
dudit Alexandre Acher de la sentence du 9 Janvier 1745 a mis & met lesdites appellations &
ce dont est appel au néant, dit qu’il a été mal jugé, corrigeant et réformant, condamne ledit
François Lory, & par corps, de payer & rembourser, audit Bressant en privé nom, la somme
de 3.000 livres contenue en la lettre de change du 8 octobre 1742 signée du Boucher frères &
Compagnie, avec les intérêts, frais de protêt & change ; audit Riberolles la somme de
10.000 livres contenue aux lettres de change des 24 Septembre, 22 Octobre, 5 &
26 Novembre 1742 pareillement signées, aussi avec les intérêts, frais de protêt & change ;
audit Acher la somme de 1.300 livres contenue en la lettre de change du 19 Novembre 1742
pareillement signée, aussi avec les intérêts, frais & protêt, change et rechange, ledit rechange
acquis suivant les deux certificats du 5 Mars [p. 646] 1743 & audit Rusant & Compagnie la
somme de 9.700 liv. 7. S. 2. D. pour solde de compte du 21 Novembre 1744 d’entre ledit
Rusant & Compagnie & les du Boucher frères & Compagnie, & ce avec les intérêts du jour de
la demande répétée en Jugement. Condamne ledit Lory aux dépends des causes principale &
d’appel desdits Bressant, Riberolles, Acher & Rusant & Compagnie. Sur toutes les autres
demandes, fins & conclusions, a mis & met les susdits appelants & ledit Lory hors de Cour &
de procès : l’exécution du présent Arrêt réservée en la Cour en Grand’Chambre. Dans
l’intervention dudit Durbec & Compagnie, a mis et met les parties hors de Cour, dépends
entre elles compensés, sauf aud. Durbec & Compagnie à se pourvoir au Consulat de Nantes,
défenses sauves dudit Lory.
Le sieur Lory s’étant pourvu au Conseil en cassation de cet Arrêt, il fut cassé sur Requête par
Arrêt du 4 mars 1748 mais sur l’opposition, l’Arrêt suivant fut rendu le 3 Mai 1752.
Le Roi, en son Conseil, a reçu & reçoit les sieurs Riberolles, Rusant, Bressant & Acher,
opposants à l’Arrêt du Conseil du 4 mars 1748 faisant droit sur leur opposition, a débouté &
déboute ledit sieur Lory de sa demande en cassation dudit Arrêt du Parlement de Rennes du
4 Août 1746 & le condamne aux dépends ; & sur le surplus des demandes, a mis & met les
Parties hors de Cour.
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