Été 2009 - Miller Thomson LLP

Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations
ÉTÉ 2009
CONTENU
ENTRÉE EN VIGUEUR DES MODIFICATIONS NON ENCORE PROMULGUÉES À LA LFI ET À LA
LACC …………………………………………………………………………………………….
1
UNE CAISSE QUI OPÈRE UNE COMPENSATION CONVENTIONNELLE QUANT À UN CERTIFICAT
DE DÉPÔT À TERME EST RESPONSABLE DU PAIEMENT DES DÉDUCTIONS À LA SOURCE NON
REMISES (COUR SUPRÊME DU CANADA) ………………………………………………………..
4
HYPOTHÈQUES LÉGALES DE LA CONSTRUCTION : EN CAS D’INSUFFISANCE DE FONDS LORS
D’UNE COLLOCATION, LA MÉTHODE DE LA PLUS VALUE RELATIVE DOIT ÊTRE EMPLOYÉE ...
6
DES FRAIS FORFAITAIRES POUR L’OCTROI DE DÉLAI, DES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES
ET DES PÉNALITÉS SONT-ILS COUVERTS PAR L’HYPOTHÈQUE ADDITIONNELLE? ……………
7
LORSQUE LE DÉTENTEUR EST EN FAILLITE, DES RESTRICTIONS QUANT AU TRANSFERT
D’ACTIONS PEUVENT NE PAS ÊTRE APPLICABLES ……………………………………………...
8
N’AYANT PAS L’INTENTION DE PRÉSENTER UN PLAN D’ARRANGEMENT À LEURS
CRÉANCIERS, DES DÉBITRICES SE VOIENT REFUSER LA PROROGATION DE L’ORDONNANCE
INITIALE ET SE TERMINER LE PROCESSUS DE LA LACC ………………………………………
9
EN MATIÈRE DE FAILLITE, UNE ERREUR SUBSTANTIELLE DANS L’INDICATION DU MONTANT
D’UNE HYPOTHÈQUE PEUT ÊTRE CORRIGÉE …………………………………………………...
10
ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR
MILLER THOMSON POULIOT
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ième
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ENTRÉE EN VIGUEUR DES MODIFICATIONS NON
ENCORE PROMULGUÉES À LA LFI ET À LA LACC.
Le Gouvernement Fédéral a annoncé que les modifications
non encore promulguées à la LFI et à la LACC entreront
en vigueur le 18 septembre 2009, à quelques exceptions
près.
savoir si la charge ou sûreté causera un préjudice sérieux à
l’un ou l’autre des créanciers et le rapport du syndic ou du
contrôleur à l’égard de la demande. Ces critères ne sont
pas exhaustifs.
Les modifications sont importantes et changeront la
pratique en matière de réorganisation, d’insolvabilité et
d’arrangement.
Autres charges et sûretés prioritaires
La réforme prévoit la possibilité d’établir, tant en matière
d’avis d’intention et de proposition concordataire qu’en
matière d’arrangement, les charges ou sûretés prioritaires
suivantes :
Une large place est laissée à la discrétion judiciaire en
certaines matières importantes comme l’attribution de
financement intérimaire, l’établissement de sûretés
prioritaires en différentes situations, en matière de ventes
d’actifs d’un débiteur insolvable hors du cours normal des
affaires et en matière de répudiation de contrat par le
débiteur insolvable. Cette discrétion judiciaire s’exercera
toutefois en fonction de critères énumérés à la loi mais qui
ne sont pas exhaustifs.
On retrouve dans les modifications l’exigence constante de
signification préalable de toute demande qui pourrait
affecter des créanciers garantis et quelquefois tout
intéressé. Sans prétendre aucunement à une revue
exhaustive des nouveautés et modifications, voyons
sommairement quelques-unes de ces modifications.
a)
pour les frais et honoraires professionnels qui
comprennent les dépenses et honoraires du syndic ou
du contrôleur, ainsi que ceux des experts, notamment
en finance et en droit, dont il retient les services dans
le cadre de ses fonctions, ceux des experts dont le
débiteur retient les services et ceux des experts dont
tout autre intéressé retient les services, si, de l’avis du
tribunal, la charge ou sûreté est nécessaire pour
assurer sa participation efficace aux procédures
intentées en matière d’avis d’intention, de proposition
concordataire ou d’arrangement ;
b)
charge ou sûreté afin d’indemniser les administrateurs
et dirigeants et pour protéger les administrateurs
relativement à l’exécution des obligations qu’ils
peuvent contracter en cette qualité après le dépôt de
l’avis d’intention, de la proposition ou de
l’ordonnance initiale en vertu de la LACC. Une telle
ordonnance ne sera pas rendue si le tribunal estime
que la personne peut souscrire à un coût juste à une
assurance pour indemniser adéquatement les
administrateurs et dirigeants et la charge de sûreté ne
couvrira pas les obligations que l’administrateur ou le
dirigeant assume par suite de sa négligence grave ou
de son inconduite délibérée ou, au Québec, par sa
faute lourde ou intentionnelle ;
c)
pour les fournisseurs essentiels (en matière
d’arrangement) : Le tribunal peut déclarer toute
personne fournisseur essentiel du débiteur et peut
ordonner à cette personne de fournir au débiteur les
marchandises ou services qu’il précise, à des
conditions compatibles avec les modalités qui
régissent entièrement leurs fournitures ou aux
conditions qu’il estime indiquées et protéger ce
fournisseur essentiel par charge ou sûreté prioritaire.
Le financement temporaire
Il est maintenant possible pour un débiteur de recourir au
financement temporaire protégé par charge prioritaire tant
en matière d’avis d’intention et de proposition
concordataire qu’en matière d’arrangement. Il doit y avoir
demande du débiteur présentée au tribunal qui a par
ailleurs discrétion pour déclarer que tout ou partie des
biens du débiteur sont grevés d’une charge ou sûreté ayant
préséance sur les sûretés en place, pour protéger le
financement intérimaire. Il doit y avoir eu au préalable
préavis de cette demande aux créanciers garantis qui
seront vraisemblablement touchés par la charge ou sûreté
et le tribunal a discrétion pour déterminer le montant de la
charge ou sûreté.
Dans l’exercice de sa discrétion, le tribunal doit prendre en
compte la durée prévue des procédures de restructuration,
la façon dont les affaires du débiteur seront dirigées dans
le courant de la restructuration, la question de savoir si les
dirigeants ont la confiance des créanciers les plus
importants, la question de savoir si le prêt intérimaire
favorisera la présentation d’une proposition viable ou la
conclusion d’une transaction ou d’un arrangement viable,
la nature et la valeur des biens du débiteur, la question de
Dans chaque cas d’établissement de charges
prioritaires, l’exercice de la discrétion judiciaire
s’effectuera en fonction de critères (non exhaustifs)
énoncés à la loi.
-2-
Les créanciers garantis pouvant être affectés par la vente
devront être avisés au préalable de la demande
d’autorisation et la loi prévoit des critères qui devront être
considérés par le tribunal dans l’exercice de sa discrétion.
Ce sont les suivants (non exhaustifs) :
Le séquestre intérimaire
La réforme précise que le séquestre intérimaire bénéficie
de la même protection en matière environnementale qu’un
syndic en matière de faillite et de proposition.
La réforme vient régir certains aspects du séquestre
intérimaire, notamment quant à la durée et quant aux
pouvoirs.
§
§
§
§
§
§
Le séquestre intérimaire aura le pouvoir de prendre
possession de tout ou partie des biens du débiteur ou
d’exercer sur lesdits biens ainsi que sur les affaires du
débiteur le degré de contrôle que le tribunal estime
indiqué. Le pouvoir énoncé antérieurement de prendre
toutes autres mesures que le tribunal estime indiquées
n’est pas formulé (sauf dans le cas du nouveau séquestre
national) ce qui porte à penser que le tribunal ne pourra
autoriser le séquestre intérimaire, par exemple, à procéder
à une vente d’éléments d’actif ou encore moins procéder à
une vente d’éléments d’actif avec purge des droits réels. Il
est toutefois maintenant prévu que le tribunal peut
autoriser le séquestre intérimaire à prendre des mesures
conservatoires ou à disposer sommairement des biens
périssables susceptibles de perdre rapidement de leur
valeur.
La justification des circonstances ;
L’acquiescement du syndic ou du contrôleur ;
Le rapport favorable du syndic ou du contrôleur ;
La suffisance des consultations menées ;
Les effets sur les droits des intéressés ;
Le caractère juste et raisonnable de la contrepartie.
Le tribunal peut ordonner la purge des droits réels à
l’occasion de la vente envisagée mais ne peut le faire que
si le produit de la disposition est lui-même assujetti à une
charge, sûreté ou autres restrictions en faveur des
créanciers touchés par la purge.
Résiliation et cession de contrats
Un débiteur peut demander au tribunal de résilier un
contrat auquel il est partie si sans cette résiliation, une
proposition ou un arrangement viable ne peut être fait. Le
syndic, un contrôleur ou un proposant peut par ailleurs être
autorisé par le tribunal à céder les droits d’un contrat
autrement contractuellement incessible. Certaines
exclusions sont toutefois énoncées quant à la faculté de
résiliation : les contrats financiers admissibles, les baux
déjà visés par le pouvoir de résiliation de bail commercial,
les conventions collectives, les accords de financement au
titre desquels le débiteur est l’emprunteur, les baux
d’immeubles ou de biens réels au titre desquels le débiteur
est le locateur. Encore ici, la discrétion du tribunal
s’exercera à la lumière de critères (non exhaustifs) énoncés
par la loi, soit :
Le séquestre national
Il y a maintenant possibilité pour le créancier garanti de
nommer judiciairement un séquestre afin de prendre
possession de la totalité ou de la quasi-totalité des stocks,
des comptes à recevoir ou des autres biens d’une personne
insolvable utilisés ou acquis dans le cadre de ses affaires.
Cette même disposition aurait pour but de mettre fin à la
nomination d’un séquestre intérimaire avec des pouvoirs
extrêmement larges comme c’était devenu la pratique. La
nomination de ce séquestre n’entraîne pas la suspension
des procédures et ce séquestre bénéficie de la même
protection en matière environnementale que le syndic en
matière de faillite et de proposition concordataire.
§
§
§
Contrairement à la situation du séquestre intérimaire
nommé dans le cas d’avis d’intention de mettre à
exécution ses sûretés par un créancier garanti ou dans le
cas où il y a eu avis d’intention de déposer une proposition
par le débiteur, le séquestre « national » peut se voir
attribuer par le tribunal le pouvoir de prendre toutes autres
mesures que le tribunal estime indiquées.
L’accord du syndic ou du contrôleur ;
Si la résiliation favorisera la présentation d’une
proposition ou arrangement viable ;
Les effets de la résiliation sur l’autre partie au
contrat ;
Il ne s’agit là que de quelques-unes des modifications ou
nouveautés qui ont été édictées en vue de favoriser la
restructuration d’entreprises viables et en difficultés
financières et de rendre le régime de faillite plus équitable,
en réduire l’abus et améliorer l’administration du régime.
Ventes d’actifs d’un débiteur insolvable hors du cours
normal des affaires
Les ventes d’actifs d’un débiteur insolvable hors du cours
normal des affaires seront possibles mais devront être
approuvées par le tribunal en matière d’avis d’intention, de
proposition et d’arrangement.
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UNE CAISSE QUI OPÈRE UNE COMPENSATION CONVENTIONNELLE QUANT
À UN CERTIFICAT DE DÉPÔT À TERME EST RESPONSABLE DU PAIEMENT
DES DÉDUCTIONS À LA SOURCE NON REMISES (COUR SUPRÊME DU
CANADA).
Les paragraphes 227(4.1) de la LIR et 86(2.1) de la LAE
établissent une fiducie réputée en faveur de Sa Majesté à
l’égard des biens de l’employeur qui déduit à la source de
l’impôt sur le revenu et des cotisations d’assuranceemploi. Sont assujettis à la fiducie les biens de
l’employeur et ceux détenus par son créancier garanti qui,
en l’absence de garantie, seraient ceux de l’employeur.
Les biens tombent sur le coup de la fiducie réputée dès la
déduction à la source des sommes non versées par
l’employeur.
Le terme « garantie » est défini à l’article 224(1.3) de la
LIR pour l’application de la notion de fiducie présumée :
224(1.3)
« garantie » Droit sur un bien qui garantit l’exécution
d’une obligation, notamment un paiement. Sont en
particulier des garanties les droits nés ou découlant de
débentures, hypothèques, privilèges, nantissements,
sûretés, fiducies, réputées ou réelles, cessions et
charges, quelle qu’en soit la nature, de quelque façon
ou à quelque date qu’elles soient créées, réputées
exister ou prévues par ailleurs.
En l’instance, une Caisse avait ouvert un crédit à un
employeur débiteur et, subséquemment, le débiteur a
déposé 200 000$ à la Caisse conformément à une
convention d’épargne à terme (certificat de dépôt). La
Caisse et le débiteur ont également conclu une convention
de mise en garantie d’épargne stipulant que le déposant
s’engage à maintenir et consent à ce que la Caisse retienne
les sommes déposées tant que les sommes prêtées en vertu
du contrat de crédit n’auront pas été entièrement
remboursées et tant que l’ouverture de crédit n’aura pas été
annulée. Dans le cas de défaut, il y aura compensation
entre le ou les contrats de crédit et le ou les certificats de
dépôt ou sommes d’argent.
La question qui se pose à la Cour suprême est de savoir si
la convention intervenue entre la Caisse et le débiteur a fait
naître une « garantie » au sens du paragraphe 224(1.3)
L.I.R.
La Caisse plaide que la compensation contractuelle en
vertu de laquelle elle a encaissé le certificat de dépôt n’est
pas une « garantie ». La compensation n’est qu’une
méthode d’extinction d’obligations et la compensation
conventionnelle produit un résultat analogue à celui de la
compensation légale ou de la compensation en « Common
Law » ou en « equity » : l’extinction de dettes réciproques.
Un droit conventionnel de compensation ne peut être
associé à une garantie et ne peut être assimilé à une
garantie. Le droit contractuel de compensation ne lui
confèrerait pas un droit sur un bien du débiteur. Le droit
contractuel de compensation lui permettait plutôt
simplement d’éteindre sa propre dette envers le débiteur.
La convention, par ailleurs, constitue hypothèque du
certificat de dépôt ou des sommes d’argent mais cette
constitution d’hypothèque n’est pas discutée vraiment en
Cour suprême puisque la Caisse prend la position que ses
droits se sont exercés par le mécanisme de la
compensation conventionnelle.
Le débiteur devient en défaut en regard du financement
que lui a consenti la Caisse et fait subséquemment cession
de ses biens. La Caisse encaisse le certificat de dépôt en
application de la compensation conventionnelle. Sa
Majesté prétend que le dépôt à terme encaissé par la
Caisse était assujetti à la fiducie réputée établie en sa
faveur pour protéger les cotisations d’assurance-emploi et
l’impôt sur le revenu retenus à la source mais non versés
par le débiteur. Elle met la Caisse en demeure de lui payer
les déductions non remises.
Sa Majesté soutient pour sa part que le terme « garantie »
défini à l’article 224(1.3) de la LIR est suffisamment
général pour englober le droit contractuel de la Caisse
d’opérer compensation conformément à la convention de
mise en garantie d’épargne intervenue entre la Caisse et le
débiteur.
-4-
La Cour suprême étudie donc le tout et examine
notamment la question de savoir si, dans la convention qui
prévoyait le droit de la Caisse de recourir à la
compensation, la Caisse et le débiteur ont voulu créer une
garantie au sens de 224(1.3) de la LIR. La Cour suprême
(dissidence de deux des trois juges du Québec) estime que
telle était leur intention.
convention accordait à la Caisse des droits sur le dépôt du
débiteur pour qu’elle puisse dans les faits opérer
compensation. Les droits et les obligations faisant en sorte
qu’il puisse effectivement y avoir compensation
constituaient la garantie principale de la Caisse puisque
l’hypothèque consentie visait à garantir « davantage » le
remboursement. N’eurent été les restrictions imposées par
la Caisse, le droit du débiteur au remboursement des
sommes déposées aurait pu être grevé d’une charge ou
cédé à un tiers en garantie. Il faut prendre en considération
tous les éléments pertinents de la convention intervenue
entre la Caisse et le débiteur et non seulement la
stipulation permettant à la Caisse de recourir à la
compensation. La question n’est pas de savoir si la seule
compensation peut être assimilée à une garantie mais
plutôt si les stipulations liant les parties, dont le droit
contractuel de la Caisse d’opérer compensation, ont fait
naître une « garantie » pour faire en sorte que la
compensation puisse effectivement avoir lieu.
Le terme de cinq ans, le maintien du dépôt et la retenue de
la somme de 200 000$, l’engagement du débiteur de ne
pas transférer ou négocier le dépôt et le fait que la somme
ne pouvait servir de garantie que vis-à-vis de la Caisse font
naître « le droit de la Caisse sur un bien du débiteur » au
sens de la définition de « garantie » de 224(1.3) de la
L.I.R. Sans ces restrictions, le débiteur aurait pu encaisser
la somme à tout moment. S’il l’avait fait alors qu’il était
toujours endetté envers la Caisse, le droit de compensation
de la Caisse n’aurait pu être exercé car la Caisse n’aurait
plus eu d’obligation envers le débiteur au moment où elle
aurait voulu recourir au mécanisme. Les conventions
stipulaient que le débiteur acceptait les restrictions
applicables au dépôt de telle sorte que la Caisse soit
toujours endettée envers elle et qu’en cas de défaut, elle
puisse effectivement opérer compensation. Il y a eu
création d’une « garantie » au sens de 224(1.3) de la LIR
en ce que les conventions garantissaient le droit de
compensation en conférant à la Caisse un droit sur un bien
du débiteur.
La Cour suprême estime que c’est le cas en l’instance
étudiée.
Caisse populaire Desjardins de l’Est de Drummond, aux
droits de la Caisse populaire du Bon Conseil et Sa Majesté
la Reine du chef du Canada, CSC 31787, jugement du 19
juin 2009, Juges McLachlin, Juge Binnie, Juge LeBel,
Juge Deschamps, Juge Fish, Juge Charron et Juge
Rothstein (Les Juges Deschamps et LeBel sont dissidents).
Dans la convention de mise en garantie d’épargne, le dépôt
à terme du débiteur servait à « garantir le remboursement »
de l’ouverture de crédit. Dans la même convention, la
constitution d’une hypothèque (dont on ne discute pas)
visait à « garantir davantage le remboursement ». Ainsi,
même sans la constitution d’une hypothèque, la
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HYPOTHÈQUES LÉGALES DE LA CONSTRUCTION : EN CAS D’INSUFFISANCE DE FONDS LORS
D’UNE COLLOCATION, LA MÉTHODE DE LA PLUS-VALUE RELATIVE DOIT ÊTRE EMPLOYÉE.
Un séquestre intérimaire désigné par le tribunal pour
procéder à un appel d’offre et à une vente d’un projet de
condominium non complété demande au tribunal
d’approuver l’état de collocation qu’il a préparé suite à la
vente à laquelle il a procédé. Deux groupes, soit le groupe
des détenteurs d’hypothèques légales de la construction et
le groupe des détenteurs d’hypothèques conventionnelles
estiment, l’un et l’autre, que la part qui leur revient, en
droit, est insuffisante. Le prix de vente du projet n’a pas
généré suffisamment de fonds pour que tous soient
entièrement payés.
taxes auraient dû être incluses dans le calcul du séquestre
puisqu’elles font partie du coût véritable de construction.
Ils plaident qu’il faut considérer « la plus-value absolue »,
qui consiste à accorder une priorité de paiement sur
l’ensemble de l’immeuble et non seulement sur les
constructions pour la plus-value que leurs travaux ont
apportée à l’immeuble plutôt que d’employer la méthode
de plus-value relative.
Considérant le tout, le tribunal estime, en se référant à des
précédents de la Cour d’appel, que les taxes doivent être
incluses dans la valeur des travaux effectués par les
détenteurs d’hypothèques légales.
Le séquestre intérimaire a procédé à faire une ventilation
en utilisant la méthode dite de la « plus-value relative »
afin de déterminer les pourcentages de chaque groupe de
créanciers
en
excluant
toutefois
les
taxes
gouvernementales comprises dans les factures des
détenteurs d’hypothèques légales de la construction.
Par ailleurs, le tribunal est d’avis que l’assiette des
hypothèques légales englobe, à tout le moins, l’ensemble
des constructions sur le terrain, incluant donc aussi bien les
travaux payés que les travaux impayés en conséquence de
la thèse de l’unicité de la plus-value adoptée par la Cour
d’appel.
Ainsi que l’enseignent les auteurs 1, la valeur de la plus
value doit être relativisée par rapport au prix de vente
obtenu suivant la formule suivante :
Cependant, le tribunal ne retient pas la prétention des
détenteurs des hypothèques légales de la construction à
l’effet qu’il faut employer la théorie de la plus-value
absolue. Il n’y a pas eu de rupture entre les dispositions du
Code civil du Bas-Canada et celles du Code civil du
Québec en matière d’hypothèques légales de la
construction et l’article 2952 C.c.Q. limite clairement
l’assiette des hypothèques légales à la plus-value apportée
à l’immeuble. Il faut cependant employer la méthode de la
plus-value relative qui seule permet adéquatement la
ventilation et qui constitue la méthode de partage équitable
dans les situations de ventes forcées.
(Prix de vente – créances prioritaires)
Juste valeur marchande de l’immeuble
X
Plus-value [valeur initiale / à valeur finale]
=
Plus-value relative
La plus-value relative sera ce qui sera attribué à
l’ensemble des détenteurs d’hypothèques légales à partir
du produit de la vente.
Les détenteurs d’hypothèques légales quant à eux
prétendent que la méthode de la « plus-value relative » est
« une simple théorie issue de la doctrine » et elle n’est pas
reconnue par le législateur. Par ailleurs, ils soutiennent
que l’article 2952 C.c.Q. a modifié le droit antérieur et
conféré aux détenteurs d’hypothèques légales une priorité
de paiement sur l’ensemble de l’immeuble et non
seulement sur les constructions. Ils allèguent aussi que les
1
Verrières Val-des-arbres Inc.(Séquestre de) et Groupe
TEQ Inc., C.S. 540-11-004364-065, jugement du 26 juin
2009, Juge Kirkland Casgrain.
Dont Denise Pratte, dans son volume Priorités et
hypothèques, Revue de Droit Université de
Sherbrooke, 1995.
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DES FRAIS FORFAITAIRES POUR L’OCTROI DE DÉLAI, DES HONORAIRES EXTRAJUDICIAIRES
ET DES PÉNALITÉS SONT-ILS COUVERTS PAR L’HYPOTHÈQUE ADDITIONNELLE?
Nous sommes dans un contexte d’arrangement suivant la
LACC où une débitrice a obtenu de ses créanciers
l’approbation de son arrangement. Un créancier
hypothécaire présente une demande de paiement qui, outre
le capital et les intérêts d’un solde de prix de vente qui lui
est dû réclame des honoraires extrajudiciaires ainsi qu’une
somme forfaitaire découlant d’une entente subséquente à
l’acte créant l’hypothèque en sa faveur.
Cependant, le débiteur invoque les articles 2667 et 2762
C.c.Q. :
Art. 2667
L’hypothèque garantit, outre le capital, les intérêts
qu’il produit et les frais, autres que les honoraires
extrajudiciaires, légitimement engagés pour les
recouvrer ou pour conserver le bien grevé.
Cette entente subséquente est en fait une convention
d’atermoiement sous seing privé où le créancier accepte de
reporter l’exigibilité du solde qui lui est dû en
considération d’un premier paiement qui a été effectué et
d’un autre paiement de 25 000$ qui demeure à effectuer.
La convention stipule également que si le solde n’a pas été
payé à une date future indiquée, une somme additionnelle
de 60 000$ sera due à titre de dommages liquidés en sus
du solde de la créance en capital et intérêts.
Art. 2762
Le créancier qui a donné un préavis d’exercice d’un
droit hypothécaire n’a le droit d’exiger du débiteur
aucune indemnité autre que les intérêts échus et les
frais engagés.
Nonobstant toute stipulation contraire, les frais
engagés excluent les honoraires extrajudiciaires dus
par le créancier pour des services professionnels qu’il
a requis pour recouvrer le capital et les intérêts
garantis par l’hypothèque ou pour conserver le bien
grevé.
Il y a débat entre le créancier et le débiteur quant à savoir
si les honoraires judiciaires sont couverts par l’hypothèque
en faveur du créancier et peuvent être réclamés et quant à
savoir si l’hypothèque additionnelle couvre le paiement
forfaitaire non effectué (25 000$) ainsi que la pénalité
(60 000$).
Le créancier reconnaît que l’article 2762 C.c.Q. est d’ordre
public mais ajoute que cette interdiction ne s’applique que
dans l’hypothèse où le créancier donne un préavis
d’exercice d’un droit hypothécaire, invoquant un lien entre
les deux alinéas de l’article 2762 C.c.Q. et soulignant que
les honoraires judiciaires réclamés ne découlent pas de
l’envoi d’un préavis d’exercice mais de démarches
effectuées dans le cadre de la LACC.
L’hypothèque additionnelle est rédigée comme suit :
« Par ailleurs et pour assurer le paiement de toute
somme d’argent non garantie par l’hypothèque cidessus et notamment les intérêts échus au-delà de trois
(3) années plus l’année courante, l’intérêt sur les
intérêts, ainsi que les autres sommes déboursées par le
vendeur pour protéger et préserver la garantie créée
aux présentes, pour la protection de sa créance et pour
faire valoir ses droits en vertu de cet acte …
l’acquéreur hypothèque pour un montant additionnel
de DEUX CENT QUARANTE MILLE DOLLARS
(240 000$) l’immeuble au profit du vendeur. »
Le tribunal considère le tout et souligne que l’article 2667
C.c.Q. doit recevoir la même interprétation que l’article
2762 C.c.Q. Le législateur a clairement exprimé son
intention d’interdire que les honoraires extrajudiciaires
encourus par le créancier hypothécaire soient garantis par
hypothèque. Limiter cette prohibition aux cas où le
créancier hypothécaire exerce ses droits en vertu de la
garantie hypothécaire conduit à un résultat incohérent,
voire absurde : le créancier hypothécaire qui n’aurait pas
transmis de préavis possèderait plus de droit que celui qui
l’a transmis.
Cette interprétation ne respecte pas
l’intention du législateur.
Les honoraires extrajudiciaires
La convention d’hypothèque prévoit spécifiquement la
responsabilité du débiteur pour le paiement des honoraires
extrajudiciaires et d’autres dispositions du contrat de vente
d’immeuble prévoient que les obligations du débiteur
découlant de cette convention sont garanties par
hypothèque.
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Somme forfaitaire réclamée en vertu de l’entente
d’atermoiement
Le tribunal conclut que la somme de 25 000$ est protégée
par l’hypothèque additionnelle.
Les sommes réclamées totalisent 85 000$, composées
d’une somme de 25 000$ en considération d’un délai
accordé et d’une somme de 60 000$ qui constitue en fait
une pénalité.
Il en va toutefois autrement de la somme de 60 000$.
Cette somme, suivant le tribunal, peut être assimilée à des
intérêts prohibés par l’article 8 de la Loi sur l’intérêt.
Cette somme devient payable si le solde garanti par
hypothèque n’est pas payé à une date donnée. Cette
somme qui est qualifiée de dommages liquidés est
assimilée à « une amende, pénalité ou taux d’intérêt »
ayant pour effet d’élever les charges sur des arrérages audessus du taux d’intérêt payable sur le principal non
arriéré, au sens de l’article 8 de la Loi sur l’intérêt.
Quant à la somme de 25 000$, le tribunal estime qu’il y
avait contrepartie pour ce paiement, à savoir le report de
l’exigibilité du solde hypothécaire. Dans le cadre de la
convention d’atermoiement, ce montant de 25 000$ ne
constitue pas une amende, une peine ou un taux d’intérêt
visé par l’article 8 de la Loi sur l’intérêt. La formulation
de la clause concernant l’hypothèque additionnelle peut
inclure les sommes dues en vertu de l’atermoiement et
même en l’absence de l’expression « obligations futures »
à l’hypothèque additionnelle puisqu’il est de l’essence
même de l’hypothèque additionnelle qu’elle se rattache à
des obligations futures. En l’espèce, il y a connexité entre
la somme de 25 000$ due en considération de l’octroi du
délai et l’objet du contrat. Par l’atermoiement, les parties
reportent l’exigibilité du solde du prix de vente. Elle
prévoit que la contrepartie de cet atermoiement devient
partie du solde.
Dans l’affaire de l’arrangement de Conporec Inc. et Parc
Industriel Laprade Inc., C.S. 200-11-017221-089,
jugement du 28 juillet 2009, Juge Étienne Parent.
LORSQUE LE DÉTENTEUR EST EN FAILLITE, DES RESTRICTIONS QUANT
AU TRANSFERT D’ACTIONS PEUVENT NE PAS ÊTRE APPLICABLES.
Le syndic à la faillite d’un individu détenant des actions
d’une société franchisée de RE/MAX Québec Inc.
demande au tribunal, par voie de requête pour directives,
la permission de procéder à la vente des actions détenues
par le failli et demande s’il peut procéder à telle vente sans
le consentement du conseil d’administration de la société
émettrice des actions alors que les statuts de cette société
comprennent une clause de restriction de transfert des
actions exigeant le consentement du conseil
d’administration.
s’avérait supérieur au prix de l’autre offrant, seul
administrateur.
Le tribunal estime tout d’abord avoir la compétence
nécessaire pour résoudre telle question puisque dans le
cadre de l’administration des actifs de la faillite, la requête
du syndic offre une solution logique, rapide et efficace
pour les parties et pour les créanciers du débiteur et qu’il
n’apparaît au tribunal exister aucun autre mécanisme aussi
rapide et efficace permettant de décider des questions
soumises.
Le conseil d’administration n’a qu’un seul membre, soit
un individu qui veut lui-même se porter acquéreur des
actions du failli alors que le franchiseur lui-même,
RE/MAX Québec Inc. a également produit une offre
d’achat de ces actions.
L’opposant à la requête plaide que le syndic ne peut avoir
plus de droits que le failli et que le failli est lié par la
clause de restriction sur le transfert des actions en
soulignant que de telles clauses sont opposables aux tiers.
Le conseil d’administration de la société signifie qu’il ne
sera jamais disposé à donner son consentement à
l’acquisition des actions par RE/MAX Québec Inc. même
si le prix offert par cette dernière, pour les actions,
Le tribunal constate qu’il y a peu de gens qui désirent
acheter les actions en question et qu’en retirant l’autre
offrant de l’appel d’offres en raison de la restriction quant
au transfert d’actions, il restera seulement l’administrateur
-8-
de la société comme proposant, ce qui éliminera les
enchères. Le tribunal estime que ceci n’est pas dans le
meilleur intérêt des créanciers. Ce sont eux qui sont
préjudiciés si la restriction sur le transfert des actions est
maintenue.
réfère à certaines décisions soulignant que lorsqu’on
évalue la validité d’une opposition à un transfert d’actions,
on doit examiner le comportement ou l’attitude de
l’administrateur et un administrateur est de mauvaise foi
lorsqu’il tente de bloquer une vente dans son intérêt
personnel pour pouvoir lui-même acquérir les actions.
Le tribunal détermine que la clause de restriction sur le
transfert des actions est inopérante puisqu’une telle clause
ne peut s’appliquer lors d’une vente forcée ainsi que des
décisions précédentes l’ont conclu. Lors de la faillite d’un
actionnaire, les autres actionnaires ou le conseil
d’administration ne peuvent invoquer une clause de
restriction de transfert pour empêcher une vente forcée.
Le tribunal estime que dans les circonstances et dans
l’intérêt des créanciers, il y a lieu de rendre inopérante la
restriction sur le transfert des actions inscrite aux statuts de
la société et de dispenser le syndic de l’obligation
d’obtenir le consentement du conseil d’administration.
Par ailleurs, le tribunal estime que l’opposant ne respecte
pas son obligation de bonne foi comme administrateur
lorsqu’il refuse de consentir au transfert et le tribunal se
Lévesque (Syndic de), C.S. 700-11-009562-077, jugement
du 26 mai 2009, Juge Paul Mayer (inscription en appel).
EN MATIÈRE DE FAILLITE, UNE ERREUR SUBSTANTIELLE DANS
L’INDICATION DU MONTANT D’UNE HYPOTHÈQUE PEUT ÊTRE CORRIGÉE.
Alors qu’une débitrice devait hypothéquer un immeuble
jusqu’à concurrence de 112 320$, le notaire, par erreur, a
indiqué le montant de l’hypothèque comme étant de
22 464$ seulement (soit de fait le montant de l’hypothèque
additionnelle).
La Cour d’appel a décidé, après avoir revu la décision de
la Cour suprême du Canada dans l’arrêt Lefèbvre (syndic
de), Tremblay (syndic) et d’autres arrêts de la Cour
suprême du Canada que, contrairement à la prétention du
syndic dans l’affaire devant lui, le syndic n’a pas plus de
droits que le débiteur lui-même, qu’il n’est pas un tiers,
contrairement à ce qu’avait cru la Cour d’appel du Québec
dans l’affaire Lefèbvre et qu’il ne pouvait avoir plus de
droits que celui qui l’avait remplacé.
La débitrice fait faillite. Le notaire qui a préparé l’acte a
reconnu son erreur. Le syndic à la faillite a accueilli la
réclamation prouvable du créancier jusqu’à concurrence de
22 464$ et non jusqu’à concurrence du solde véritable de
la dette, soit 111 800$. Le créancier en appelle et la
question qui se pose est de savoir si le syndic est justifié de
prétendre que seule la somme de 22 464$ est protégée par
hypothèque ou, au contraire, si la requérante peut invoquer
l’erreur manifeste du notaire découverte après la faillite
pour faire confirmer que sa garantie effectivement est du
montant déclaré par la débitrice dans son avis de cession.
Le tribunal estime, en se basant sur cette analyse des
décisions de la Cour suprême du Canada, que le syndic
n’est pas un tiers et qu’il ne prend donc pas, à titre de tiers,
des droits ou des obligations plus importants que ceux que
le débiteur lui-même devait à ses créanciers.
Le tribunal déclare qu’il y a eu erreur dans l’inscription de
l’acte d’hypothèque et, dans les circonstances, ordonne au
syndic de reconnaître la réclamation de créancier garanti
telle que présentée par le créancier.
Le tribunal réfère à une décision de la Cour d’appel du
Nouveau-Brunswick où le tribunal avait considéré une
question relativement similaire 1. La créancière requérante
avait prêté à deux débiteurs deux sommes d’argent
garanties par hypothèques de premier et de second rang, la
première pour un montant de 43 485$ et la seconde pour
un montant de 14 747$. Au lieu d’enregistrer les deux
hypothèques, la seconde hypothèque a été enregistrée à
deux reprises laissant donc la première hypothèque
consentie par les débiteurs sans enregistrement.
1
La Cour d’appel sera appelée à revoir cette affaire et à
déterminer si la lecture faite des arrêts de la Cour suprême
est correcte.
Pelchat (Syndic de), C.S. 760-11-004450-090, jugement
du 2 juillet 2009, Juge Richard Nadeau (inscription en
appel).
Cité Financière, Corporation du Canada Est c. Morrow
(Syndic), [2006] N.D.J. # 171.
-9-
N’AYANT PAS L’INTENTION DE PRÉSENTER UN PLAN D’ARRANGEMENT À
LEURS CRÉANCIERS, DES DÉBITRICES SE VOIENT REFUSER LA PROROGATION
DE L’ORDONNANCE INITIALE ET SE TERMINER LE PROCESSUS DE LA LACC.
Les débitrices, soit une société mère et sa filiale oeuvrant
dans la recherche, le développement et la fabrication de
solutions mobiles de téléassistance dans le domaine de la
santé ont obtenu l’émission d’une ordonnance initiale en
vertu de la LACC et ont déjà obtenu deux prorogations de
l’ordonnance initiale dans un contexte où elles
recherchaient des investisseurs et entendaient présenter un
arrangement à leurs créanciers.
Le tribunal constate que les débitrices ne sont pas en
mesure de présenter quelque plan d’arrangement que ce
soit à leurs créanciers. Elles ne peuvent même pas
envisager la tenue d’une assemblée des créanciers, n’ayant
rien à leur offrir.
L’objectif premier de la LACC est de permettre à une
entreprise de présenter un plan d’arrangement et pour ce
faire l’entreprise peut obtenir, pendant une période de
temps raisonnable, diverses ordonnances dont le sursis de
toutes les actions et réclamations contre elle. Ces
ordonnances constituent l’accessoire de la demande visant
la présentation d’un plan d’arrangement et n’ont pas
d’existence autonome. Or, il y a aveu formel qu’aucun
plan d’arrangement ne sera présenté aux créanciers et,
dans un tel contexte, le processus en vertu de la LACC
doit prendre fin.
Elles s’adressent au tribunal pour demander une troisième
prorogation.
Lors de l’audition, le contrôleur explique que le produit
d’une vente d’éléments d’actif anticipée ne permettra pas
aux débitrices de proposer à leurs créanciers un plan
d’arrangement. Seuls les détenteurs des charges
prioritaires émises aux termes de l’ordonnance initiale et
des ordonnances en prorogation peuvent espérer être
payés.
Le tribunal souligne qu’il peut exister un certain flottement
jurisprudentiel concernant la possibilité de liquider les
actifs d’une entreprise dans le cadre de la LACC.
Toutefois, quelle que soit l’approche retenue, l’entreprise
doit avoir l’intention de présenter un plan d’arrangement.
Cette intention doit reposer sur une expectative
raisonnable en fonction de circonstances prouvées.
Questionné par le tribunal, le procureur des débitrices
reconnaît qu’il n’anticipe pas soumettre à l’assemblée des
créanciers la décision des débitrices de vendre la quasitotalité des actifs suivant l’offre reçue. Il allègue l’inutilité
de cette démarche puisque ces créanciers n’auraient aucun
intérêt à voter sur une offre qui ne leur apporte rien. Les
débitrices ont plutôt l’intention, si l’offre se concrétise, de
présenter au tribunal une requête pour autorisation de
vendre les actifs. Puisqu’il n’y a aucune possibilité que
quoi que ce soit puisse être disponible pour les créanciers
non garantis, les débitrices ne voient pas la nécessité
d’aviser ces créanciers.
Le tribunal conclut que la liquidation des actifs, en
l’absence de plan d’arrangement, ne respecte ni la lettre, ni
l’esprit de la LACC.
Conscientes de l’impossibilité de présenter un plan
d’arrangement à la suite de la réception de l’offre d’achat,
les débitrices auraient dû renoncer à présenter une
demande de prorogation. Il s’agit d’une obligation
implicite qui découle de la loi. De plus, le contrôleur,
auxiliaire de la Cour, assume également des obligations
dans cette perspective. À ce sujet, le tribunal souligne que
le rapport du contrôleur ne mentionne pas que les
débitrices n’envisagent plus de proposer un plan
d’arrangement. Cette information a été obtenue du
contrôleur lors de l’audience, à la suite de questions
formulées par le tribunal. Dès que les débitrices ont
constaté qu’aucun investisseur ou partenaire pouvant
permettre la présentation d’un plan d’arrangement ne
démontrait d’intérêt, elles devaient mettre fin à leurs
démarches en vertu de la LACC. Le tribunal reproche aux
débitrices de ne pas avoir porté à la connaissance du
tribunal un tel fait nouveau d’une importance capitale.
Malgré l’absence de plan d’arrangement, les débitrices
soutiennent que le tribunal devrait accorder la prorogation
de l’ordonnance initiale. Elles font valoir qu’il est
possible, selon les circonstances, de procéder à la
liquidation des biens d’une compagnie en vertu de la
LACC. Elles ajoutent que l’offre constitue la meilleure
alternative et que le refus de proroger l’ordonnance initiale
pourrait signifier, à très court terme, la faillite des
débitrices. Elles ajoutent qu’en cas de refus de proroger
l’ordonnance initiale, elles devront envisager de procéder
en vertu de la LFI et demander une autorisation de vendre
les actifs avant la tenue de la première assemblée des
créanciers et concluent qu’afin d’éviter des frais
supplémentaires engendrés par la mise en faillite des
débitrices, le tribunal devrait permettre la prorogation de
l’ordonnance initiale.
- 10 -
Par ailleurs, la transparence du processus en vertu de la
LFI apparaît importante en regard de la démarche
envisagée par les débitrices. La LFI prévoit plusieurs
mécanismes permettant au syndic d’agir pour la protection
de la masse des créanciers, mécanismes inexistants sous la
LACC.
En conséquence, le tribunal rejette la demande de
prorogation de délai et il est ainsi mis fin au processus
suivant la LACC.
Medical Intelligence Techno-logies Inc. (arrangement
relatif à), C.S. 200-11-018135-098, jugement du 5 juin
2009, Juge Étienne Parent.
L’équipe du droit de la réalisation des sûretés,
Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl
Robert Tessier
Ronald Auclair
Louis Coallier
Micheline Perrault
Stéphane Hébert
Pascale Cloutier
Marie-Hélène Gay
Fadi Amine
MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL
Été 2009
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Modification
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correction ou la modification.
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À l’attention de : Hélène Groleau
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