Réforme des procédures collectives Loi de sauvegarde

Réforme des procédures collectives
Loi de sauvegarde des entreprises
Audition du 23 novembre 2006
REFLEXIONS DE LA CGPME
I - Les procédures en quelques chiffres
En 2005 (chiffres infogreffe)
Il y a eu 14 222 jugements d’ouverture de Redressements judiciaires contre 27 248 de
liquidations judiciaires immédiates. Soit 41 470 procédures
Sur la même période, 102 jugements statuant sur un plan de cession ont été rendus contre
355 plans de continuation.
En matière de procédures amiables, il y a eu 35 désignations de conciliateurs et 171
mandats ad hoc.
En 2006 (chiffres infogreffe)
Il y a eu pour l’instant 8 873 jugements d’ouverture de redressements judiciaires et 20 492
de liquidations judiciaires immédiates.
Dans le même temps, il y a eu 48 jugements statuant sur un plan de cession, 217 sur un
plan de continuation.
De même, 54 conciliateurs ont été nommés et 109 mandats ad hoc mis en place.
Concernant plus spécifiquement la procédure de sauvegarde.
Selon le CNAJ, 374 ouvertures de procédures de sauvegarde ont été répertoriées pour
2006. Ce chiffre est à comparer aux 23 000 procédures classiques ouvertes (RJ-LJ). On en
prévoit entre 45 000 et 48 000 en fin d’année.
Selon Altares, parmi les 116 procédures de sauvegarde ouvertes au second trimestre, la
moitié concernaient des SARL de moins de 5 salariés. D’autre part, d’après les premiers
résultats obtenus, 12% des sauvegardes ouvertes au 1er trimestre ont été converties en RJ
ou LJ et moins de 2% ont pu présenter un plan de sauvegarde.
De son coté, la Chancellerie anticipe un chiffre de 400 procédures fin 2006. Selon elle, en
juillet, sur 225 procédures constatées, 21 (9%) ont été converties en RJ ou LJ et seulement
2 ont été clôturées.
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43.7% des procédures de sauvegarde concernaient des entreprises de moins de 10 salariés
et 83% de moins de 50 (d’une manière globale, les entreprises de moins de 10 salariés
représentent 25% du stock total d’entreprises existantes et celles de moins de 50, 53%)
Parmi les entreprises concernées par la sauvegarde, 30.5% viennent de l’industrie, 21.2%
du commerce et 15.5% des services.
II - Position de la CGPME sur la procédure actuelle
Il était indispensable que le texte actuel issu des lois de 1984 et 1985 évolue. En effet 90%
des entreprises bénéficiant d’une procédure collective sont liquidées. Parmi les plus de
40 000 entreprises concernées par ces procédures, 90% emploient moins de 10 salariés.
La loi de sauvegarde apporte un certain nombre de novations destinées à anticiper le
traitement des difficultés et notamment : la création d’une procédure de sauvegarde, la mise
en place de comités de créanciers, une remise en cause des privilèges jusqu’alors accordés
aux créanciers publics et le développement de ceux des créanciers intervenant lors des
différentes procédures. Ce texte permet enfin de préciser le rôle des différents intervenants,
de revenir sur le régime des sanctions et d’accélérer certaines procédures.
Toutefois, l’objectif recherché sera difficile à atteindre dans le cadre d’une procédure liée au
tribunal de commerce. C’est pourquoi la CGPME lors de travaux préparatoires, avait proposé
la création d’une procédure amiable dégagée de la tutelle du tribunal de commerce et
s’appuyant sur un organisme de type CODEFI.
De nombreux éléments positifs sont ressortis de cette réforme, au premier rang desquels la
mise en avant des procédures de traitement anticipé des difficultés, mais également
concernant les procédures de vente des biens, les sanctions et les créances dues aux
organismes sociaux.
¾ Une meilleure prise en compte des responsabilités
La loi modifie le régime des sanctions en aggravant les peines à la charge des défaillants
fautifs. Ainsi, il y a extension de procédure lorsqu’il a pu être constaté une confusion de
patrimoines et le caractère fictif de la personne morale.
A l’inverse, il aménage ce régime en allégeant les sanctions à l’encontre des faillis de bonne
foi. Ainsi, en matière de faillite personnelle ou d’interdiction de gérer, un délai plafond est fixé
à 15 ans, sans minima. Cette disposition est beaucoup plus adaptée à la dureté de la peine
et permet plus aisément de la moduler que sous le régime de l’ancienne loi qui fixait
seulement une durée plancher à 5 ans minimum.
Il était essentiel de conserver la souplesse de ces sanctions. En effet, s’il est nécessaire
d’écarter les « brebis galeuses », il ne faut pas pénaliser la simple prise de risques qui fait
partie de la gestion d’une entreprise et se trouve à la base de nombreuses réussites.
¾ Amélioration de l’égalité entre créanciers privés/publics
Les articles L. 611-7 et L. 626-6 du code de commerce permettent aux administrations
financières, aux organismes de sécurité sociale et aux institutions gérant le régime
d'assurance chômage d’accepter, concomitamment à l'effort consenti par d'autres
créanciers, de remettre tout ou partie de leurs dettes au débiteur dans des conditions
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similaires à celles que lui octroierait, dans des conditions normales de marché, un opérateur
économique privé placé dans la même situation.
Précédemment, seuls les intérêts de retard, majorations, pénalités ou amendes pouvaient
faire l'objet d'une remise. Il s’agit d’une avancée majeure pour le sauvetage des entreprises
débitrices.
Cette étape passée, peut être serait-il opportun de s’interroger sur leurs privilèges et rang de
collocation.
¾ Vente des biens du débiteur
Les articles L.621-4 et L. 641-4 du code de commerce imposent désormais que le tribunal
désigne, pour la réalisation de l’inventaire du débiteur et pour réaliser une prisée de ces
biens, un commissaire priseur judiciaire, un huissier, un notaire ou un courtier en
marchandises assermenté.
Ceci devrait favoriser l’indépendance de ces auxiliaires de justice envers le liquidateur. Il est
toutefois possible de s’interroger sur le coût de la rémunération de ces intervenants.
¾ Privilégier la confidentialité
Une entreprise ayant recours à la procédure de conciliation éprouve par définition des
difficultés. Dés lors, divulguer cette situation ne ferait qu’accentuer les problèmes rencontrés.
De plus, afin de supprimer un frein psychologique pour le débiteur mais également ses
possibilités de « rebond », la CGPME souhaite que le maximum de confidentialité soit
conféré aux procédures. Ainsi, le fait que le ministère public ne soit plus informé du mandat
ad hoc et l’option entre une simple décision constatant l’accord (sans publicité) ou
l’homologation (avec publicité) sont des dispositions favorables à un traitement efficace des
premières difficultés et rend cette procédure plus attractive.
Il apparaît en effet que la principale condition d’un traitement efficace des premières
difficultés de l’entreprise est la confidentialité des démarches. A cet égard l’évolution des
règles en matière de prise de privilège des administrations fiscales, sociales et douanières
est contraire à ce principe.
Pour pouvoir se prévaloir des privilèges des articles L. 243-5 du code de la sécurité sociale
et de l’article 1929 quater du CGI, les administrations précitées doivent inscrire leurs
privilèges près le greffe du tribunal compétant. Or, depuis la loi du 26 juillet 2005 le seuil de
12 200€ de créances au dernier jour du trimestre civil a été supprimé.
Ainsi, les privilèges doivent être déclarés dès le 1er euro. A cette occasion le délai a
également été modifié. La déclaration doit intervenir au terme du 1er semestre civil pour les
créances fiscales, dans les six mois de leur date limite de paiement pour les organismes de
sécurité sociale et à la date à laquelle un titre exécutoire a été émis pour l’administration
douanière.
L’objectif de ces dispositions est de détecter au plus tôt les problèmes financiers des petites
entreprises. En effet, lors de la survenance de difficultés, les créances sociales sont parmi
les premières à ne pas être honorées. Il s’agit donc bien d’un indicateur efficace ; Toutefois,
ce dernier n’est pas exempt de défauts.
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Si l’on s’en tient aux textes, dès la survenance de difficultés et les créances impayées
pourront être inscrites sur le registre public ménagé à cet effet. Les difficultés de l’entreprise
seront alors publiques. On peut ainsi se trouver dans une situation ou un étalement négocié
aura pu intervenir avec les organismes sociaux alors que du fait de la publicité induite par
cette publication créanciers ou fournisseurs cessent ou limitent leurs relations commerciales.
Peut être pourrait-il être envisage de réserver, sous un certain seuil, la divulgation de ces
premières difficultés aux seuls tribunaux.
¾ Favoriser la célérité des procédures
De manière générale, la volonté du rédacteur a été d’accélérer les procédures. Ces
mesures, favorables à un traitement accéléré des difficultés, tendent vers une plus grande
célérité et donc un meilleur traitement des créanciers, qui connaîtront rapidement le sort de
leurs créances. De plus, ceci permettra de réduire les frais de justice et par conséquent la
dépréciation du patrimoine de l’entreprise.
A ce sujet, il faut noter que concernant la possibilité offerte au débiteur d’avoir recours à la
conciliation dans les 45 jours de la cessation des paiements, le danger est que cette option
soit utilisée à des fins dilatoires et conduise à l’allongement des procédures.
D’une manière générale la CGPME estime qu’il est nécessaire d’aider en priorité les
entreprises qui peuvent renouer avec une activité pérenne.
Pour autant, force est de constater que la liquidation judiciaire simplifiée ne semble pas
fonctionner, les tribunaux préférant recourir à la procédure de droit commun. Parmi les
critiques faites à cette procédure figure le manque de contrôle du juge sur le déroulement
des opérations.
¾ La conciliation et les problématiques liées à la non homologation de
l’accord.
L’homologation ou non de l’accord passé dans le cadre de la conciliation peut notamment
avoir un impact sur le privilège de « new money », sur la possibilité d’arrêter le cours de
certaines poursuites et sur les cautions et coobligés.
- Privilège « de new money »
Ce privilège découle de l’article L.611-11 du code de commerce. Grâce à ce mécanisme et
dans le cas d’un redressement ou d’une liquidation judiciaire, les personnes ayant consenti
un nouvel apport de trésorerie au débiteur en vue d’assurer la poursuite et la pérennité de
l’activité, seront payées par privilège, avant toutes les créances nées à l’ouverture de la
conciliation (exception faite des surperprivilégiés).
Il s’agit d’une disposition importante pour le refinancement des entreprises en conciliation.
Toutefois quelques difficultés naissent de ces dispositions.
Tout d’abord, comment et à quel moment doit être appréhendée la notion de pérennité de
l’entreprise. Si au terme de la conciliation et des échéances convenues, la pérennité de
l’entreprise était remise en cause, le privilège serait t’il toujours valable ? A quelle date la
pérennité est elle déterminée ?
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Ensuite, ce privilège ne vaut que pour les accords homologués. Il est donc à craindre que les
établissements financiers désirant recourir à cette garantie ne poussent à l’homologation et
donc à rendre publiques les difficultés de l’entreprise.
Il semble toutefois que ce soit essentiellement les établissements financiers largement
engagés avec le débiteur qui y recourent. Les banques sont désormais contraintes dans leur
attitude par le nouvel accord sur les ratios prudentiels dit Bâle II.
Enfin, des doutes peuvent également être émis sur l’effet de l’atténuation du risque de
soutien abusif (art L.650-1 c com). Une étude pourrait être menée pour étudier l’impact d’une
telle mesure.
¾ Réflexions générales sur la procédure de sauvegarde
La procédure de sauvegarde est assurément une novation puisqu’elle permet au dirigeant
d’initier une procédure collective alors même que son entreprise n’est pas en état de
cessation de paiements. Le débiteur doit alors justifier de difficultés qu’il n’est pas en mesure
de surmonter, de nature à mener à la cessation de paiements.
Il s’agit ainsi d’une nouvelle opportunité offerte au chef d’entreprise de négocier une sortie de
crise avec l’encadrement du tribunal de commerce. L’intérêt de cette procédure est d’être
mise en œuvre alors que l’entreprise aura des difficultés importantes qui auront des chances
de règlement dans le cadre d’une procédure collective et qui ne pourront être traitées en
amont par les différentes procédures amiables.
A l’opposé de ces dernières, la sauvegarde est régie par les règles de publicité des
procédures collectives et à ce titre, n’est pas soumise à la confidentialité. Cette donnée est
importante pour le dirigeant d’entreprise qui hésitera toujours à dévoiler ses difficultés aux
yeux de tous. Pour autant, s’il en va de la sauvegarde de sa société, il ne doit pas hésiter.
Un des grands bienfaits de cette procédure et de cette réforme dans son ensemble, est
d’avoir mis en avant les procédures de traitement anticipé des difficultés. Cela à permis de
faire connaître à de nombreux dirigeants l’existence d’instances telles que la commission
des chefs de services financiers et des représentants des organismes de sécurité sociale,
les CODEFI ou CIRI, mais également d’insister sur des procédures amiables telles que le
mandat ad hoc ou bien la conciliation
Depuis quelques années on constate en effet une montée en puissance des procédures
amiables et en particulier du mandat ad hoc qui correspond à une véritable attente des chefs
d’entreprise (souplesse et confidentialité).
Ainsi, bien que plus rigide, la sauvegarde n’est pas dénuée d’intérêt, notamment concernant
son impact sur les cautions personnes physiques. Il reste désormais à la faire connaitre.
Sur leur impact
Pour l’instant, nous avons encore peu d’informations sur des entreprises ayant bénéficié
d’une procédure de sauvegarde. Comme le démontrent les résultats annoncés par le CNAJ
pour 2006, 374 procédures de sauvegarde ont été dénombrées. Ce résultat est à comparer
aux 23 000 jugements d’ouverture de redressements ou de liquidations judiciaires rendus sur
la même période.
Ainsi, les recours à cette procédure sont encore limités. Toutefois, il ne fallait pas s’attendre
à une utilisation immédiate et massive de la procédure de sauvegarde. Bien que nouvelle,
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elle n’est pas la seule alternative possible et vient s’insérer dans un ensemble législatif
préexistant et déjà varié, il n’y avait donc pas de réel vide.
Par ailleurs, comme toute nouveauté, beaucoup de PME hésitent à se diriger vers ce
mécanisme encore nouveau et pour lequel on n’a encore peu de retours d’expériences.
Cette appréhension est d’autant plus légitime que bien que la situation de l’entreprise soit
déjà dégradée, il s’agit pour le dirigeant de PME d’engager l’avenir de son activité ainsi que
pour beaucoup, celui de leur patrimoine.
Cette situation avait déjà été constatée lors de la mise en place du règlement amiable.
Par ailleurs, les spécificités de cette procédure font qu’elle s’adresse en priorité aux
entreprises qui ont mis en place un suivi de leur situation financière et peuvent anticiper
l’imminence d’un dépôt de bilan. Si l’on se réfère aux résultats publiés par Altares pour le
premier trimestre 2006, on constate d’ailleurs que ce sont beaucoup d’entreprises anciennes
qui ont recours à la sauvegarde.
A la lecture de ces résultats, il faut noter qu’un effort de communication doit être fait par les
praticiens sur les avantages de cette procédure. En insistant particulièrement sur le fait que
le dirigeant conserve, pour une part plus importante que pour les autres procédures
collectives, un certain contrôle sur le déroulement de la sauvegarde. Elle est déclenchée à
son initiative, il peut conserver la direction de son entreprise et le plan de sauvegarde est
avant tout un plan de continuation, avec des aménagements possibles.
Enfin, un point non négligeable concerne le sort des cautions personnes physiques qui dans
le cadre d’une sauvegarde, bénéficient d’une suspension des recours durant toute la durée
du plan.
¾ Réflexions générales sur les comités de créanciers
La participation aux comités de créanciers est d’importance pour les entreprises créancières
dans leur ensemble. C’est en effet dans ce cadre que se décide le plan qui sera mis en
œuvre pour sauvegarder l’entreprise. Il s’agit donc pour les fournisseurs d’être présent au
sein de ces comités.
Dans le cadre des défaillances d’entreprises, la catégorie qui subit le plus de pertes est celle
des créanciers fournisseurs. Ceci est notamment du au poids du crédit interentreprises. En
France, la très grande majorité des opérations de liquidations judiciaires se terminent sans
que les partenaires commerciaux soient complètement désintéressés. Ainsi, en 2004, sur 38
847 clôtures prononcées, 38 001 l’ont été pour insuffisance d’actif contre seulement 846
pour extinction du passif.
Aussi, du fait de l’impact de ces pertes et des risques de faillites en chaîne induits par une
liquidation, les PME fournisseurs doivent impérativement faire entendre leur voix dans les
procédures et ceci pourra désormais se faire par le biais des comités de créanciers.
Toutefois, les dirigeants de PME, s’ils sont acceptés dans ces comités devront pouvoir
dégager du temps pour pouvoir y assister. Dans ce cadre, il est à craindre que ce soient
essentiellement les plus grandes structures qui pourront déléguer des représentants et ainsi
peser sur les décisions prises au sein de ces comités.
En tout état de cause, il ne faut pas que les créanciers désertent ces comités comme cela
était le cas pour les assemblées concordataires régies par le code de commerce de 1838.
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Ceci mènerait à privilégier l’intérêt de certains et serait susceptible de déséquilibrer le poids
des deux comités sur les prises de décisions.
Dans le cadre de la loi de sauvegarde des entreprises, la procédure menant à la constitution
de comités de créanciers n’est pas prioritairement dirigée vers les TPE-PME.
En premier lieu, si elle est le principe pour les entreprises « dont les comptes ont été certifiés
par un commissaire aux comptes ou établis par un expert comptable » et dont le nombre de
salariés est supérieur à 150 ou qui réalisent plus de 20 millions de chiffre d’affaires, ce n’est
que par dérogation que cette procédure s’appliquera aux plus petites structures.
Ensuite, concernant les comités de créanciers eux mêmes, Il convient de s’interroger sur la
place des PME en leur sein. Le premier comité leur est fermé, il réunit les établissements de
crédit. Le second où les entreprises créancières devraient trouver leur place rassemble les
principaux fournisseurs de biens ou de services. A cette occasion, on peut noter qu’à
l’inverse du « Chapter 11 » aux Etats-Unis, les créanciers chirographaires ne sont pas
expressément inclus dans ces comités, même s’ils n’en sont pas exclus.
Par ailleurs, à l’exception de certains membres de droit, les fournisseurs créanciers détenant
plus de 5% des créances totales des fournisseurs, la participation des autres fournisseurs
n’est que conditionnelle. Il est donc à craindre que peu de petits créanciers soient appelés à
y participer ou ne souhaitent pas y intervenir. Le risque étant que dans le cadre du comité
des principaux créanciers, une décision soit prise par une minorité d’entre eux.
La division des deux comités dont l’un regroupe uniquement les établissements de crédit
permet d’atténuer ce possible effet négatif. Pour autant, il est à craindre que l’impact des
plus gros créanciers demeure primordial dans ces procédures. Il reste donc à inciter les
débiteurs et administrateurs à associer les entreprises à ces procédures et les PME à y
participer.
¾ Le recours à l’AGS et aux licenciements dans le cadre de la procédure de
sauvegarde.
Le projet propose en matière de licenciement des salariés une ambiguïté. En effet, dans le
cadre de la sauvegarde, l’AGS devra prendre en charge les salaires impayés. Ceci est
justifié par les rédacteurs par le fait qu’il s’agisse d’une procédure collective au même titre
que le redressement judiciaire.
A l’inverse en matière de licenciement, le dirigeant ne pourra bénéficier des mêmes règles
que celles appliquée lors du redressement judiciaire (plus grande célérité). Cette différence
met en exergue un problème d’harmonisation.
Dans ce cadre, la CGPME ne souhaite pas que les garanties de l’AGS soient activées lors
de la procédure de sauvegarde. Cette situation aurait en effet des conséquences néfastes
sur les finances de cet organisme.
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¾ Rémunération des mandataires judiciaires.
Conformément à l’article L. 611-14 du code de commerce, une même ordonnance du
Président du tribunal nomme le mandataire ad hoc ou le conciliateur et fixe les conditions de
leur rémunération. Cela rend plus difficile la négociation avec les créanciers à qui on
demande une remise et un étalement de dette et qui concomitamment peuvent apprécier les
modalités de la rémunération des intervenants à la procédure.
La pratique a pallié cette difficulté, par le rendu de deux ordonnances distinctes. Le texte
pourrait donc être modifié en ce sens.
¾ Déclarations de créances
Désormais, l’article L. 622-26 du code de commerce stipule qu’a défaut de déclaration dans
les temps et sauf relevé de forclusion, les créanciers ne sont pas admis dans les répartitions
et les dividendes. Ainsi, les créances ne sont plus éteintes comme la loi de 1985 le
prévoyait. Le débiteur personne physique et surtout les cautions et coobligés pourraient ainsi
toujours être redevables de la créance même au terme d’une liquidation.
– QUELQUES SOLUTIONS
¾ Faciliter le traitement anticipé des procédures
La demande principale de la CGPME était lors de travaux préparatoires, la création d’une
procédure amiable dégagée de la tutelle du tribunal de commerce et s’appuyant sur un
organisme de type CODEFI. A ce sujet, des améliorations sont intervenues par le biais de la
circulaire du 25 novembre 2004 qui a complété et précisé les moyens et les attributions des
CODEFI. Cette action mérite toutefois d’être poursuivie.
L’objectif doit être d’inciter le débiteur à saisir une instance de médiation au plus tôt. A cette
fin, cette instance doit être visible et donc connue, assurer une totale confidentialité et
intégrer des professionnels de l’entreprise.
Concernant le Mandat ad hoc, il pourrait être créé, auprès du président du tribunal
compétent un pool d’anciens chef d’entreprises au fait du traitement des difficultés
d’entreprises et qui pourraient être nommés mandataires ad hoc.
Enfin, il pourrait être opportun de réfléchir à la délocalisation de certaines instances, ce qui
permettrait d’atténuer l’impact de ces dernières sur certains dirigeants fortement implantés
dans le tissu économique local.
¾ L’information du dirigeant d’entreprise
Lors des débats relatifs au projet de loi de sauvegarde des entreprises, la publicité faite sur
ces procédures à été importante. Cette médiatisation a perduré avec le vote de la loi et son
entrée en vigueur, le 1er janvier 2006.
Pour autant les risques de défaillances d’entreprises ne sont pas une préoccupation majeure
du dirigeant lorsque sa situation semble pérenne. C’est pourquoi, même si beaucoup
connaissent cette procédure, ils n’appréhendent que partiellement ses mécanismes. Ceci est
d’autant plus vrai que l’accumulation des procédures rend cette matière opaque.
Ce n’est bien souvent que lorsque les difficultés se font plus pressantes qu’ils cherchent à
s’informer plus précisément sur les procédures pouvant les aider. C’est donc à leurs conseils
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de les aider et de les accompagner dans cette démarche en leur fournissant les informations
appropriées.
De manière générale, il convient de faciliter cette information notamment par exemple lors de
la création des entreprises. Par ailleurs, la publicité faite sur l’utilisation de cette procédure
par de grandes entreprises comme Eurotunnel, participera assurément à cette médiatisation.
D’une manière générale il conviendrait de développer une communication positive sur ces
procédures en mettant en avant les réussites.
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