Approche comparée du droit de la réorganisation des entreprises en

Approche comparée du droit de la
réorganisation des entreprises en
difficulté
USA / BELGIQUE
5 ÈME Q U E S T I O N D U D R O I T C O M M E R C I A L
COMPARÉ
Introduction générale
 Tendance internationale  mise en œuvre d’une




procédure de sauvetage et de redressement
Adaptation par des Etats membres de leurs
législations
Objectif : stimuler l'esprit d'entreprise en Europe
Année 2008: année catastrophique pour plusieurs
états
Année 2009: les répercussions se font sentir dans
l’industrie, le commerce et les services non financiers
Belgique
 Tous les records négatifs - 2008
 Très grand nombre de faillites
 Raisons:
diminution de pouvoir d‘achat des
consommateurs et le nombre croissant des mauvais
payeurs, en particuliers publics
Nouvelle loi
 Nouvelle loi belge sur la continuité des entreprises
 Objectif: sauvegarde des entreprises foncièrement
saines mais en difficulté passagère, pour des raisons
de liquidité ou de gestion défectueuse
 Nombre de faillite augmenté de 13% en 2009, plus
de 1% du total des entreprises actives dans le pays
 Tôt pour tirer de conclusions sur son succès
USA
 Naissance du droit de l'insolvabilité modern
 Années 1890 : dépression économique de plusieurs
compagnies de chemin de fer
 Propriétaires d'infrastructures essentielles pour le bon
fonctionnement des chemins de fer américains
 Créanciers: conclusion des accords avec les compagnies
 Procédure d'accord admise par la jurisprudence et
codification
Evolution
 Bankruptcy Act ou Nelson Act, 1898:
une forme de
protection du débiteur insolvable envers ses créanciers,
pour la première fois au niveau universel
 Chandler Act, 1938: Crise financière des années 1930,
nouveau chapitre, ancêtre de l’actuel fameux Chapter 11
 Continuité et réorganisation de l’entreprise en difficulté
afin de ne pas sanctionner mais de résoudre les
problèmes de l’entreprise
 Bankruptcy
amendements
Code actuel, 1978:
depuis profonds
Lehman Brothers
 Septembre 2008: Demande et obtention de la protection
du Chapter 11 par le groupe bancaire Lehman Brothers
 Evolution de son utilisation dans des cas où seule une
liquidation est envisageable
 Empêchement des créanciers d’exercer leurs droits
 Méfiance au système bancaire et financier dans le monde
entier
la vraie crise financière s’est déclenchée à la
mi-septembre 2008 en raison de l’incapacité de trouver
une solution ordonnée à la liquidation de Lehman
General Motors
 1er juin 2009: Demande et obtention de la protection du
chapitre 11 par le plus grand constructeur automobile
mondial, General Motors
 Dettes: environ 28 milliards de dollars
 Faillite chirurgicale: diminution des certaines branches de
l'entreprise pour rétablir l'image de celle-ci
1. Négociations par les dirigeants d’un accord avec ses
principaux créanciers
 Maintien des droits à la pension des travailleurs de
l’entreprise
2. Requête (chapitre 11) déposée à NY par GM, liquidation, sous
la forme d'un transfert, par morceaux, des activités à des tiers
Application générale de la loi américaine de
l’insolvabilité
Titre 11—BANKRUPTCY
Sources
 Loi fédérale - Titre 11 du United States Code ou 11
U.S.C. ou Bankruptcy Code
 Constitution
américaine: compétence
exclusive au Congrès de Washington
législative
 Etats fédérés: compétents pour réglementer les
modes de poursuite individuelle des créanciers
contre les débiteurs et le droit des saisies
Bankruptcy
Signification très générale en droit américain (titre 11)
1.
Faillite proprement dite, liquidation, Chapter 7
2. Réorganisation des dettes des entreprises et des
particuliers, Reorganization, Chapter 11
3. Règlement collectif des dettes des consommateurs,
équivalent de notre procédure de règlement collectif
de dettes, Chapter 13
Principe du safe harbor
 Formalité essentielle de la procédure - titre 11:
établissement d'un inventaire des actifs et du passif
du débiteur
 Principe américain du safe harbor
nouveaux actifs acquis durant cette période de
bankruptcy  en dehors de toute poursuite de la
part des créanciers
 Non existence d’équivalent en droit belge
Champ d'application
 Titre 11  applicable à tous, non exigence d’un
quelconque critère de commercialité
 Procédures collectives destinées à régler le sort des dettes
d’un débiteur en difficulté
 U.S. trustee
a. fonctionnaire du Ministère de la justice, Department of
Justice, nommé par le procureur général pour une
région judiciaire déterminée
b. responsable pour le contrôle du bon déroulement
administratif de ces procédures, l’interlocuteur
principal des créanciers
Ratione personae
 USA: Toute personne ayant un lien suffisant avec le
territoire américain peut utiliser ou faire l'objet des
procédures organisées par le titre 11
 DIP belge et de l’UE: application du droit national de la
faillite, ou d'une autre procédure de règlement collectif des
dettes ou de réorganisation d'une entreprise, suppose que
le centre des activités du débiteur en difficulté se situe sur
le territoire de l'Etat considéré
Les Creditors committees
 Instauration
d’au moins un comité de créanciers,
creditors committee
 Composé des sept créanciers chirographaires les plus
importants, désignés par le U.S. trustee
 Faculté du tribunal: création de comités supplémentaires
regroupant les titulaires de créances de même nature,
class of creditors
 Exemples: créances bénéficiant d'une sûreté, créances
immobilières, etc.
Les règles spécifiques du Titre 11
Chapitre 7 - Liquidation
 Cessation définitive de l’activité et actifs liquidés au
profit des créanciers
 Opérations sont effectuées par un administrateur privé
 Case trustee: professionnel indépendant qui gère les
biens de l’entreprise pendant la durée de la procédure
 Procédure équivalente à notre procédure de faillite
Le chapitre 11 - Reorganization
 Objectif:
Réorganisation de l'entreprise
permettre la poursuite de l'activité
pour
 Plan de réorganisation: avant ou au cours de la
procédure
 Débiteur  mis sous la protection du chapitre 11
 Inspiration d’un grand nombre de législateurs dans
le monde, comme le législateur belge
Force d'attraction du chapitre 11
 Force d’attraction mais mise en liquidation dans un délai de 3
à 6 mois
 Taux de succès important: viabilité à moyen et long terme des
entreprises placées sous la protection du chapitre 11, si elles
réussissent à passer les 6 premiers mois
 Elément essentiel: Tri rapide entre les entreprises en difficulté
qui sont viables et les autres
 EU: Connotation très négative pour les procédures de
redressement collectif, USA: non existence d’une telle
connotation, même si crise de confiance généralisée dans
l'affaire Lehman Brothers
Critiques
 Lourdeurs, longueur, coût et manque d'efficacité économique
 Chapter 11 is far more successful than supposed for all sorts
of companies and far more efficient than the legend asserts:
étude récente, mais antérieure à la crise financière 2008
 Nuance pour les petites entreprises: modification au chapitre
11 par le Congrès, 2005
 Notion des petites entreprises: chiffre d'affaires annuel
inférieur à 2 millions $
 6 mois pour faire confirmer le plan de redressement présenté
au moment de demande initiale
 82 % en dehors de ce délai
Champ et conditions d’application (1/2)
 Utilisation:
société
ou
entreprise
individuelle,
particuliers dont les dettes sont au moins d’un million $
 Voluntary case: 90% des procédures d’application du
chapitre 11
 Demande du débiteur,
 Demande justifiée et de bonne foi
 Demande acceptée: si le débiteur de bonne foi +
possibilité de dégradation de sa situation financière en
raison de la crise économique ou crise dans son secteur
particulier, ou suites d’un procès
Champ et conditions d’application (2/2)
 Involuntary case
 Demande introduite par au moins 3 créanciers totalisant
des créances chirographaires au moins égal à 10.000 $
en total
 Cas particulier: si moins de 12 créanciers, 1 seul d'entre
eux totalisant 10.000 dollars de créances chirographaires
 Preuve que
le débiteur reste en défaut de payer ses
dettes non contestées à leur échéance
Différentes formes de réorganisation
Réorganisation amiable extrajudiciaire
(out-of-court)
 Solution moins coûteuse et plus rapide qu'une réorganisation du
Chapitre 11
 Condition: acceptée par tous les créanciers ou par une très large
majorité
 Phénomène fréquent dans la pratique: négociation d’un accord
entreprise/créanciers avant la demande d'une procédure du Chapitre 11
 Prepackaged plan: plan de réorganisation négocié déposé à la requête
 accélération de la procédure
 Pendant les négociations  non protection offerte au débiteur en cours
de procédure du chapitre 11
Réorganisation judiciaire (1/2)
 Demande, petition, d’ouverture d’une procédure de
réorganisation du Chapter 11
 Débiteur, voluntary case, ou ses créanciers - involuntary
case
 Dépôt devant juridiction fédérale spécialisée: 94 US
Bankruptcy Courts
 Possibilité: projet de plan de réorganisation annexé à la
demande
Réorganisation judiciaire (2/2)
 Débiteur: qualité de debtor in possession
 débiteur continue à gérer son entreprise
 il n’est pas dépossédé de ses biens et garde la
capacité de les gérer
Jusqu’à la fin de la procédure du chapitre 11
 Bankruptcy judge: juge de la Bankruptcy Court,
suivant toute la procédure et statuant en juge unique
Automatic stay
 Sursis automatique
 Durée: dès le jour de la demande d’application du
Chapter 11 jusqu’à la fin de la procédure
 Suspension de toutes les voies d’exécution
 Interdiction aux créanciers d’interférer dans le contrôle
et l’usage des actifs par le debtor in possession, à
l’exception des certaines dettes
 But: débiteur a le temps de négocier avec ses créanciers
Plan de réorganisation
 Pierre angulaire du chapitre 11
 Délai: 120 jours, 60 jours pour les petites entreprises
 Possibilité de prolongement à 180 jours
 Droit
exclusif du débiteur
réorganisation dans ce délai
de
déposer
un
plan
de
 Si délai passé, droit de tout créancier de proposer un tel plan
 Répartition en groupes des créanciers et des actionnaires
(pour les sociétés), class
Adoption-confirmation du plan
1. Plan adopté, si en principe approuvé par tous les groupes
 Dans chaque groupe, plan approuvé par un vote à une double
majorité
 Majorité des 2/3 en valeur des créances et une majorité simple par
tête
 Négociations souvent longues
2. Plan confirmé par le tribunal - phase de confirmation of plan:
a. conformité à la loi et b. de bonne foi
 Si le plan n’obtient pas l’accord de tous les groupes, non
confirmation par le tribunal sauf s’il est juste et équitable, fair and
equitable  recours à une expertise
Acteurs de la procédure (1/2)
 U.S.
trustee: contrôle du bon déroulement de la
procédure
 Comités de créanciers: comités supplémentaires créés à
côté du Creditors committee obligatoire
But: faciliter l'approbation d'un plan de réorganisation
Compétences très larges
a. préparation et négociation du plan de réorganisation
b. contestation de la gestion du debtor in possession et de
l'opportunité de la continuation de l'activité
Acteurs de la procédure (2/2)
 Case trustee: administrateur ad hoc
 en cas de fraude, de malhonnêteté, d'incompétence
ou de mauvaise gestion grave du debtor in
possession
 nommé par le tribunal
 Procédure de liquidation du chapitre 7, case trustee:
organe central de la procédure, rôle similaire au
curateur en droit belge
Le sort des contrats en cours
 § 1107 du Bankruptcy Code, dispositions détaillées
 Possibilité du debtor in possession pour
 assumption - accept
 rejection – rejet des contrats en cours
 Mise
en balance entre avantages/inconvénients
l'exécution du contrat pour la continuité de l’entreprise
de
Rejet du contrat
 Demande volontaire: non exigence de dégradation des
conditions financières de l'entreprise
  souvent justifiée uniquement par le souhait de rejet d’un
contrat
 Proposition pour un approche plus rigoureuse
 Rejet d’un contrat par le debtor in possession: volonté pour la
non exécution du contrat, mais non annulation ni résiliation
de celui-ci
 Exemple: en matière de bail, bailleur du debtor in possession
peut exiger le paiement des loyers dus jusqu‘à l‘expiration de
celui-ci
Dettes contractées durant la réorganisation
 Objectif
 le nouveau départ: Entreprise en
difficulté doit pouvoir obtenir de nouveaux crédits
 Phase de réorganisation: entre le jour de la demande
de protection sous le chapitre 11 et la clôture de
procédure
 Statut des dettes contractées dans cette phase:
3 types de dettes
Trois types de dettes
1. Dettes contractées dans le cours normal des affaires
 statut de dettes de la masse en cas de faillite ultérieure,
liquidation, sans intervention judiciaire
2. Dettes contractées en dehors du cours normal des affaires
 doute, nécessité d’une autorisation judiciaire pour éviter le
bénéfice des créances irrégulières
3. Super dettes de la masse: dettes prioritaires par rapport à
toutes les autres dettes de la masse
 autorisation judiciaire, plutôt pour obtenir des crédits
temporaires auprès d’un établissement de crédit
La fin de la procédure
 Quatre hypothèses
1. Dismissal, rejet
2. Conversion, conversion en une procédure du Chapitre 7
- notre droit de faillite
3. Liquidation-vente du Chapitre 11 - procédure belge de
réorganisation judiciaire par transfert de l’entreprise
ou de ses actifs
4. Confirmation d'un plan de réorganisation
Dans les hypothèses 3 et 4, confirmation d'un plan
 Décharge et non protection du débiteur et fin de la
procédure du chapitre 11