Le droit du travail suisse de A à Z

Philippe Ehrenström
Le droit du travail
suisse de A à Z
L’essentiel par mots-clés
Un problème? Pas de problème!
CIP-Notice abrégée de la deutsche Bibliothek
Le droit du travail suisse de A à Z
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Direction de projet: Birgitt Bernhard-Postma
WEKA Business Media AG, Suisse
© WEKA Business Media AG, Zurich, 2015
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ISBN 978-3-297-02094-4
1re édition 2015
Impression: CPI buchbuecher.ch, Layout: Dimitri Gabriel, Composition: Peter Jäggi
Un problème? Pas de problème!
Table des matières
Table des matières
Introduction .................................................................................................................................................. 5
Abréviations des principales lois et ordonnances citées ........................................................................ 7
Autres textes cités ....................................................................................................................................... 9
1.
1.1
1.2
1.3
1.4
1.5
1.6
1.7
1.8
1.9
1.10
1.11
Lettre A ........................................................................................................................................ 11
Abandon de poste ......................................................................................................................... 12
Accord de résiliation des rapports de travail ................................................................................. 13
Activité dépendante ou salariée (AVS)? ........................................................................................ 14
Activités de jeunesse extra-scolaires ............................................................................................. 15
Alcool au travail ............................................................................................................................ 16
Apprentissage (contrat d’) ............................................................................................................. 18
Assistance judiciaire ...................................................................................................................... 18
Assurance accident ....................................................................................................................... 20
Avances sur salaire........................................................................................................................ 21
Avertissement ............................................................................................................................... 21
Avocat (frais d’) ............................................................................................................................. 22
2.
2.1
2.2
2.3
Lettre B ........................................................................................................................................ 25
Bagarre sur le lieu de travail ......................................................................................................... 26
Bitcoin ........................................................................................................................................... 28
Bonus ............................................................................................................................................ 28
3.
3.1
3.2
3.3
3.4
3.5
3.6
3.7
3.8
3.9
3.10
3.11
3.12
3.13
3.14
3.15
Lettre C ........................................................................................................................................ 31
Cadre............................................................................................................................................. 32
Certificat de travail ........................................................................................................................ 32
Certificat médical .......................................................................................................................... 35
Clause de non-concurrence ........................................................................................................... 36
Collectivités publiques et contrats de droit privé........................................................................... 39
Communauté domestique avec l’employeur ................................................................................. 40
Compensation .............................................................................................................................. 41
Congé-modification ....................................................................................................................... 42
Congé ordinaire............................................................................................................................. 43
Congés usuels ............................................................................................................................... 44
Contrat de travail de durée déterminée......................................................................................... 45
Contrat de travail sur appel .......................................................................................................... 46
Contrats-types de travail (CTT) ...................................................................................................... 46
Contrainte ..................................................................................................................................... 47
Convention collective de travail (CCT)........................................................................................... 48
4.
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
Lettre D ........................................................................................................................................ 49
Décès du travailleur et droit au salaire .......................................................................................... 50
Délais de congé ............................................................................................................................. 50
Devoirs de diligence et de fidélité du travailleur ........................................................................... 51
Devoirs de l’employeur en matière de harcèlement sexuel............................................................ 52
Directives de l’employeur .............................................................................................................. 54
Le droit du travail suisse de A à Z
1
2
Table des matières
4.6
4.7
Discrimination salariale basée sur le sexe ..................................................................................... 54
Droit au salaire en cas d’empêchement de travailler ..................................................................... 55
5.
5.1
5.2
5.3
5.4
5.5
Lettre E ........................................................................................................................................ 59
Egalité de traitement..................................................................................................................... 60
Egalité entre femmes et hommes .................................................................................................. 61
Enregistrement du temps de travail............................................................................................... 61
Entretien préalable au licenciement .............................................................................................. 63
Expatriés ....................................................................................................................................... 63
6.
6.1
6.2
6.3
6.4
6.5
Lettre F ........................................................................................................................................ 71
Fin des rapports de travail et obligation de restituer .................................................................... 72
Fonction dirigeante élevée ............................................................................................................ 73
Frais de formation de l’employé ................................................................................................... 75
Frais de représentation .................................................................................................................. 76
Frais professionnels ....................................................................................................................... 76
7.
7.1
7.2
7.3
Lettre G........................................................................................................................................ 83
Gratification .................................................................................................................................. 84
Grossesse et délai de protection – point de départ ....................................................................... 86
Groupe de sociétés ........................................................................................................................ 87
8.
8.1
8.2
8.3
Lettre H ........................................................................................................................................ 89
Harcèlement et devoir de protection de l’employeur ..................................................................... 90
Harcèlement sexuel ....................................................................................................................... 92
Heures supplémentaires (et travail supplémentaire) ..................................................................... 92
9.
9.1
9.2
9.3
9.4
9.5
9.6
9.7
9.8
9.9
9.10
9.11
9.12
9.13
9.14
9.15
Lettre I ......................................................................................................................................... 97
Idées politiques ou religieuses de l’employé ................................................................................. 98
Impossibilité de renoncer .............................................................................................................. 99
Incapacité de travail et période de protection ............................................................................. 100
Incapacité de travail et réduction du droit aux vacances............................................................. 101
Incapacité fautive de travailler .................................................................................................... 101
Indemnité de départ et droit aux prestations de l’assurance-chômage ....................................... 102
Indemnité de départ soumise à condition(s) ............................................................................... 103
Indemnité pour licenciement abusif: calcul ................................................................................. 104
Indemnité pour licenciement immédiat injustifié: calcul.............................................................. 105
Indemnités: cumul licenciement immédiat et tort moral ............................................................. 106
Indemnités: imposition ................................................................................................................ 106
Infractions pénales et licenciement immédiat ............................................................................. 107
Insolvabilité de l’employeur ........................................................................................................ 108
Invalidation du contrat de travail pour dol .................................................................................. 109
Inventions de service ................................................................................................................... 110
10.
10.1
10.2
Lettres J–K ................................................................................................................................. 111
Jours fériés .................................................................................................................................. 112
Knowledge worker ...................................................................................................................... 112
Un problème? Pas de problème!
Table des matières
11.
11.1
11.2
11.3
11.4
11.5
11.6
11.7
11.8
11.9
Lettre L ...................................................................................................................................... 115
Libération de l’obligation de travailler ........................................................................................ 116
Libération de l’obligation de travailler et bonus .......................................................................... 116
Libération de l’obligation de travailler et nouvel emploi ............................................................. 117
Licenciement abusif..................................................................................................................... 118
Licenciement abusif en raison d’un motif inexact ....................................................................... 120
Licenciement collectif .................................................................................................................. 121
Licenciement discriminatoire ....................................................................................................... 123
Licenciement immédiat: grands principes.................................................................................... 124
Licenciement immédiat et «délai social» .................................................................................... 126
12.
12.1
12.2
12.3
12.4
12.5
12.6
Lettre M ..................................................................................................................................... 129
Maladie et congé abusif .............................................................................................................. 130
Maternité, grossesse et allaitement ............................................................................................ 130
Mobbing...................................................................................................................................... 133
Moteur de recherche ................................................................................................................... 134
Motivation du congé ................................................................................................................... 135
Musicien ...................................................................................................................................... 136
13.
13.1
13.2
Lettre O...................................................................................................................................... 137
Offres de service du travailleur .................................................................................................... 138
Opposition au congé ................................................................................................................... 138
14.
14.1
14.2
14.3
14.4
14.5
14.6
Lettre P ...................................................................................................................................... 141
Participation ................................................................................................................................ 142
Participation au résultat de l’exploitation.................................................................................... 143
Plan d’intéressement ................................................................................................................... 144
Plan social obligatoire ................................................................................................................. 147
Protection des données ............................................................................................................... 148
Provision ..................................................................................................................................... 149
15.
15.1
15.2
Lettre Q...................................................................................................................................... 151
Qualification du contrat de travail............................................................................................... 152
Quittance pour «solde de tout compte»...................................................................................... 153
16.
16.1
16.2
16.3
16.4
Lettre R ...................................................................................................................................... 155
Renseignements inexacts donnés par l’ancien employeur........................................................... 156
Réparation du dommage causé par l’employé ............................................................................ 156
Représentant du personnel: licenciement .................................................................................... 157
Responsabilité sociale de l’entreprise et contrat de travail.......................................................... 158
17.
17.1
17.2
17.3
17.4
Lettre S ...................................................................................................................................... 161
Salaire ........................................................................................................................................ 162
Salaire excessif ............................................................................................................................ 164
Salaire excessif: prise en compte des données figurant sur le certificat de salaire ...................... 166
Surveillance électronique des employés ...................................................................................... 168
18.
18.1
18.2
18.3
Lettre T....................................................................................................................................... 169
Taux de change ........................................................................................................................... 170
Transfert des rapports de travail .................................................................................................. 172
Transmission de données d’employés à l’étranger ...................................................................... 173
Le droit du travail suisse de A à Z
3
4
Table des matières
18.4
Travail temporaire et contrats en chaîne ..................................................................................... 175
19.
19.1
19.2
19.3
19.4
Lettres U–V................................................................................................................................ 179
Usages ........................................................................................................................................ 180
Vacances ..................................................................................................................................... 180
Vacances: payement du salaire afférent aux vacances avec le salaire global? ............................ 181
Véhicule privé.............................................................................................................................. 182
Auteur
................................................................................................................................................... 185
Un problème? Pas de problème!
Introduction
Introduction
Le droit du travail suisse ressemble à un habit d’arlequin trop petit porté par un
haltérophile en retraite adipeux. La cohérence, la logique et l’esthétique y trouvent peu
leur compte. Quant à l’effet d’ensemble, on a vu mieux ailleurs.
Il est d’usage de moquer le Code de travail de nos voisins français, volume rouge et
ventru qui semble enfler comme la grenouille au gré des éditions successives. Le code
d’outre-Jura a au moins le mérite de tenter d’être cela, un code, c’est-à-dire un ensemble
de normes à peu près coordonnées essayant de régir une matière du droit de manière
uniforme et logique. Il est vrai que, sur le fond, ses normes sont parmi les plus arbitraires
et les plus absurdes que l’on puisse connaître, mais c’est un autre débat. On essaye en tout
cas, au minimum, d’être cohérent, construit et logique en légiférant, même si c’est pour
empiler des âneries.
En Suisse, le législateur a toujours été rétif à la codification, préférant l’empilement, le
ravaudage, la multiplication des pains et des harengs saurs. Cette absence de volonté
unificatrice et logique repose sur un pragmatisme revendiqué, sur une saine absence
d’ambition et sur un processus de production du droit très décentralisé.
On peut louer le sens du pragmatisme, le droit collant au réel autant qu’il puisse se faire.
On se demandera toutefois si cette noble ambition est toujours satisfaite quand on voit
le byzantinisme de certaines de nos normes, mais là encore, c’est une autre question.
Pour ce qui est de l’absence d’ambitions, on peut là aussi s’en féliciter tant son contraire
est, dans le domaine de la production législative, le prélude de l’effet pervers. C’est le
processus de production des normes qui est le plus à craindre, tant on a semblé soustraiter la fabrication du droit aux seuls acteurs du «partenariat social», aux groupes de
pression et aux «stakeholders» de tout poil et de toute plume. Le résultat pulvérise toute
idée de cohérence, de logique et de systématique.
Le licenciement est un droit formateur qui produit tous ses effets à réception de la
manifestation de volonté? Oui, mais en matière d’égalité entre femmes et hommes, vous
avez la possibilité de revenir dessus en réintégrant l’employée. Le licenciement avec effet
immédiat entraîne-t-il la résiliation «sans délai» des rapports de travail? Sans doute
nous dit le Tribunal fédéral, mais on peut, au nom d’un «délai social» prolonger ce qui
est sans délai. Or comment prolonger quelque chose que des justes motifs ont rendu
improlongeable? Les employeurs peuvent être condamnés à verser des indemnités en cas
de «faute», i.e. de licenciement abusif, immédiat injustifié ou discriminatoire? Absolument
– mais les dispositions sur les plans sociaux obligatoires, concédées aux syndicats ensuite
d’obscurs marchandages relatifs au droit des poursuites, permettent maintenant de
réclamer un dédommagement en cas de fin des rapports de travail même sans faute de
Le droit du travail suisse de A à Z
5
6
Introduction
l’employeur. Tout est de la même eau, et la multiplication de canards, pataquès, couacs et
autres dissonances plus ou moins bien orchestrées ne va pas ralentir.
A cela s’ajoute que le droit du travail suisse regorge de notions juridiques indéterminées,
dont le législateur, sans doute harassé, a laissé le délicat travail d’interprétation aux juges.
Et il en faut du courage, pour appliquer ces délicieuses résilles aux arrêtes anguleuses
des faits. Cela entraîne la multiplication de décisions de justice qui expliquent que «cela
dépend des circonstances», que les «particularités du cas d’espèce priment» et autre
affirmations joyeuses que oui mais non, à moins que cela ne soit ne soit le contraire.
Il ne faut pas toujours compter sur la doctrine en la matière pour éclairer l’obscur.
Importante en volume, elle semble souvent se recopier de volume en volume, et ne traiter
d’importantes questions pratiques qu’après qu’elles soient résolues.
Et il y a, enfin, l’importance toujours plus grande du droit public et du droit des assurances
sur le droit du travail. Les praticiens blanchis sous le harnais connaissent les assurances
sociales, la loi sur le travail. Mais la fiscalité du revenu de l’activité dépendante? Les normes
d’autorités de surveillance? Les bonnes pratiques? Sait-on toujours par exemple que la
liberté de fixer le salaire, pour les hauts revenus, est largement un leurre aujourd’hui en
raison de l’influence du droit fiscal?
Dans tout ce bruit et ce chaos, il nous est apparu utile de tracer quelques lignes droites,
de donner au lecteur un instrument pratique, clair et synthétique qui lui fournirait les
données de base sur les questions qu’il se pose.
Cela s’appelle un dictionnaire, ou un abécédaire, du droit du travail en Suisse, et vous le tenez
entre vos mains. Il est également le fruit de près de vingt années de pratiques, comme greffier
de juridiction aux prud’hommes, juge-assesseur et avocat. Il reflète enfin les débats et les
actualités du site http://droitdutravailensuisse.com qu’anime l’auteur de ces lignes.
Le présent ouvrage n’est naturellement pas exhaustif, et il ne saurait l’être. Il s’enrichira,
sans doute, au fil des éditions, mais il ne peut pas tout contenir, ni tout dire.
Le lecteur sera donc toujours bien inspiré de soumettre des questions pratiques,
surtout si elles ont des conséquences financières, à un Conseil (avocat, mandataire
syndical, responsable d’association patronale, etc.). Une consultation préalable, dans
un cas d’espèce, est souvent indispensable, et en tout cas préférable à de longs litiges
avec l’administration et les tribunaux.
Les pages qui vont suivre ne sont donc pas un viatique, et encore moins une assurance.
Une boussole peut-être …
Bonne lecture!
Un problème? Pas de problème!
Abréviations des principales lois et ordonnances citées
Abréviations des principales
lois et ordonnances citées
CC
Code civil suisse du 10 décembre 1907 (RS 210)
CO
Code des obligations du 30 mars 1911 (RS 220)
CP
Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (RS 311.0)
CPC
Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (RS 272)
Cst
Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (RS 101)
LAA
Loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents (RS 832.20)
LACI Loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et
l’indemnité en cas d’insolvabilité (RS 837.0)
LAVS
Loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (RS
831.10)
LEg
Loi fédérale du 24 mars 1995 sur l’égalité entre femmes et hommes (Loi sur
l’égalité; RS 151.1)
LHID Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des
cantons et des communes (RS 642.14)
LIFD Loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct (RS 642.11)
LPD
Loi fédérale du 19 juin 1992 sur la protection des données (RS 235.1)
LPP
Loi fédérale du 25 juin 1982 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (RS 831.40)
LSE
Loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l’emploi et la location de services
(RS 823.11)
LTr
Loi fédérale du 13 mars 1964 sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le
commerce (Loi sur le travail; RS 822.11)
OLT 1 Ordonnance 1 du 10 mai 2000 relative à la loi sur le travail (RS 822.111)
OLT 3 Ordonnance 3 du 18 août 1993 relative à la loi sur le travail (RS 822.113)
OPP2 Ordonnance 2 du 18 avril 1984 sur la prévoyance professionnelle vieillesse,
survivants et invalidité (RS 831.441.1).
Le droit du travail suisse de A à Z
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Abréviations des principales lois et ordonnances citées
Un problème? Pas de problème!
Autres textes cités
Autres textes cités
Loi sur la participation
Loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs
dans les entreprises (RS 822.14)
Oexpa
Ordonnance du 3 octobre 2000 relative aux déductions, en matière d’impôt fédéral direct,
de frais professionnels des employés occupant une fonction dirigeante et des spécialistes
qui exercent en Suisse une activité temporaire (Ordonnance concernant les expatriés,
Oexpa; RS 642.118.3)
Ordonnance sur les frais professionnels
Ordonnance du 10 février 1993 du DFF sur la déduction des frais professionnels des
personnes exerçant une activité lucrative dépendante en matière d'impôt fédéral direct
(RS 642.118.1)
Le droit du travail suisse de A à Z
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Autres textes cités
Un problème? Pas de problème!
1. Lettre A
1.
Lettre A
1.1
Abandon de poste ............................................................................................ 12
1.2
Accord de résiliation des rapports de travail ............................................... 13
1.3
Activité dépendante ou salariée (AVS)? ........................................................ 14
1.4
Activités de jeunesse extra-scolaires............................................................. 15
1.5
Alcool au travail ............................................................................................... 16
1.6
Apprentissage (contrat d’) .............................................................................. 18
1.7
Assistance judiciaire ........................................................................................ 18
1.8
Assurance accident .......................................................................................... 20
1.9
Avances sur salaire........................................................................................... 21
1.10 Avertissement ................................................................................................... 21
1.11 Avocat (frais d’) ................................................................................................ 22
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11
12
1. Lettre A
1. Lettre A
1.1
Abandon de poste
A teneur de l’art. 337d al. 1 CO, lorsque le travailleur n’entre pas en service ou abandonne
son emploi abruptement sans justes motifs, l’employeur a droit à une indemnité égale au
quart du salaire mensuel; il a en outre droit à la réparation du dommage supplémentaire.
IMPORTANT
Le juge peut réduire l’indemnité selon sa libre appréciation si l’employeur ne subit
aucun dommage ou si le dommage est inférieur à l’indemnité de l’alinéa 1 (art. 337d
al. 2 CO).
Si le droit à l’indemnité ne s’éteint pas par compensation, il doit, sous peine de péremption,
être exercé par voie d’action en justice ou de poursuites dans les 30 jours à compter de la
non-entrée en place ou de l’abandon d’emploi (art. 337d al. 3 CO).
L’art. 337d CO traite donc de la résiliation immédiate injustifiée du contrat de travail
par le travailleur, qui «abandonne son emploi», soit avant l’entrée en service, soit lors de
l’exécution du contrat de travail.
La norme suppose un refus conscient, intentionnel et définitif du travailleur d’entrer en
service ou de poursuivre son travail.
La rupture de contrat envisagée par cette disposition peut être faite oralement ou par
écrit; elle peut encore se manifester par actes concluants.
La décision du travailleur d’abandonner son emploi doit toutefois apparaître nettement.
Si tel est le cas, le contrat prend alors fin immédiatement, sans que l’employeur soit tenu
d’adresser au travailleur une résiliation immédiate dudit contrat. L’employeur fera bien
toutefois de prendre acte par écrit de l’abandon d’emploi et de le notifier.
Si le doute est permis quant à la volonté de l’employé, l’employeur devra mettre en demeure
celui-ci de reprendre ses responsabilités à bref délai, faute de quoi il y aura abandon de
poste. Cas échéant, il répétera cette mise en demeure.
Un problème? Pas de problème!
1. Lettre A
À NOTER
L’indemnité de l’art. 337d CO est forfaitaire et correspond à un quart du salaire
mensuel brut.
Cette indemnité forfaitaire maximale peut être obtenue par voie de compensation, par
voie d’action en justice ou par voie de poursuite.
La réparation du dommage supplémentaire est aussi réservée.
1.2
Accord de résiliation des rapports de travail
A la fin du contrat de travail, toutes les créances qui en découlent deviennent exigibles
(art. 329 al. 1 CO).
A teneur de l’art. 341 al. 1 CO le travailleur ne peut pas renoncer, pendant la durée du
contrat et durant le mois qui suit la fin de celui-ci, aux créances résultant de dispositions
impératives de la loi ou d’une convention collective.
L’art. 341 al. 1 CO ne s’applique toutefois qu’en cas de renonciation unilatérale du
travailleur portant sur des prétentions à l’encontre de son employeur. En revanche,
lorsque les parties parviennent à un accord comportant des concessions réciproques et
suffisantes, celui-ci est valable.
À NOTER
Il en résulte qu’un contrat de travail de durée déterminée ou indéterminée peut tout
à fait être rompu d’un commun accord (accord de résiliation, Aufhebungsvertrag).
Il est possible de convenir en tout temps d’un tel accord pour autant que les parties ne
cherchent pas, ce faisant, à détourner une disposition impérative du contrat de travail.
Pour être valable, un accord de résiliation des rapports de travail doit être librement
consenti. Il n’est soumis à aucune exigence de forme, et peut même découler d’actes
concluants, et ce quand bien même les parties auraient réservé la forme écrite à la
modification du contrat de travail.
Un accord de résiliation par actes concluants n’est toutefois admis qu’avec énormément
de réserves, la volonté des parties de se départir du contrat devant être sans équivoque.
Il faut en effet rappeler qu’un tel accord prive l’employé de la protection contre le congé
(art. 336 ss CO) et entraîne des pénalités au niveau de l’assurance-chômage. Il ne faut dès
Le droit du travail suisse de A à Z
13
14
1. Lettre A
lors pas conclure facilement que l’employé ait souhaité se placer dans cette situation, et
surtout sans contreparties. Une convention écrite est donc toujours préférable.
IMPORTANT
Toujours au niveau formel, l’employé doit bénéficier d’un délai de réflexion suffisant
pour se déterminer sur une proposition de l’employeur.
Sur le fond, la validité d’un accord de résiliation suppose que celui-ci contienne des
concessions réciproques d’importance comparable, faute de quoi la renonciation de
l’employé à des droits découlant de dispositions impératives du contrat de travail ne serait
pas valable.
L’étendue des concessions des parties doit être appréciée au moment de la conclusion
de l’accord, selon les chances de faire valoir les prétentions auxquelles il est renoncé. Il
convient aussi de prendre en compte les évènements prévisibles pouvant survenir jusqu’à
la fin du délai de congé et imputables à aucune des parties, comme la survenance d’une
période de protection en raison d’une incapacité de travail.
Un accord de résiliation qui ne procède pas de concessions réciproques comparables est
invalide; il convient alors d’en faire abstraction en appliquant les dispositions ordinaires
sur la fin des rapports de travail et leurs conséquences. Les parties doivent se voir plongées
dans les conditions qui auraient été les leurs si elles n’avaient pas conclu la convention
litigieuse.
1.3
Activité dépendante ou salariée (AVS)?
Pour l’AVS, l’obligation de payer des cotisations, et leur assiette, dépend dans une large
mesure de la qualification du revenu perçu durant un certain laps de temps; il s’agit de
déterminer si ce revenu est dû à l’exercice d’une activité dépendante ou indépendante.
La question de savoir si l’on a affaire, dans un cas donné, à une activité dépendante ou
indépendante sur le plan des assurances sociales, ne peut être tranchée qu’au vu des
circonstances du cas, et, particulièrement, des circonstances économiques. La manière
dont les parties ont «habillé» leurs relations importe peu, notamment l’intitulé de leurs
relations contractuelles.
Est réputé salarié, de manière générale, celui qui dépend d’un employeur quant à
l’organisation du travail et du point de vue de l’économie de l’entreprise, et ne supporte
pas le risque économique couru par l’entrepreneur.
Un problème? Pas de problème!
1. Lettre A
À NOTER
Si l’on se trouve face à des caractéristiques qui appartiennent tant à l’activité
dépendante qu’à l’activité indépendante, il faut se demander quels éléments sont
prédominants dans le cas concret.
Les principaux éléments permettant d’établir un lien de dépendance quant à l’organisation
du travail et à l’économie de l’entreprise sont le droit de l’employeur de donner des
instructions, le rapport de subordination de l’employé envers l’employeur, l’obligation
du premier d’exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée et la prohibition de
faire concurrence. Un autre élément à prendre en compte est le caractère régulier de
la collaboration entre les parties, i.e. l’employé est régulièrement tenu d’exécuter des
prestations pour le même employeur. La possibilité pour le travailleur d’organiser son
horaire plus ou moins librement ne signifie pas nécessairement qu’il s’agisse d’une activité
indépendante.
Pour ce qui est du risque économique encouru par l’indépendant, il peut être défini
comme un risque de perte de la substance économique de l’entreprise. Constituent des
indices en ce sens le fait que l’entrepreneur effectue des investissements importants, qu’il
subisse des pertes, qu’il supporte le risque d’encaissement et de ducroire, qu’il supporte les
frais généraux, qu’il agisse en son propre nom et pour son propre compte, qu’il se procure
lui-même les mandats et les clients, qu’il occupe du personnel et utilise ses propres locaux
commerciaux.
On peut, selon les circonstances concrètes, donner la prépondérance soit au critère du
risque économique soit au rapport de dépendance. Par exemple, certaines activités ne
requièrent pas d’investissements importants; le rapport de dépendance est alors mis au
premier plan.
1.4
Activités de jeunesse extra-scolaires
A teneur de l’art. 329e CO, chaque année de service, l’employeur accorde au travailleur
(y compris les stagiaires et les apprentis) jusqu’à l’âge de 30 ans révolus un congéjeunesse représentant au plus et en tout une semaine de travail, lorsque ce dernier se
livre bénévolement à des activités de jeunesse extra-scolaires pour le compte d’une
organisation du domaine culturel ou social, en y exerçant des fonctions de direction,
d’encadrement ou de conseil, ou qu’il suit la formation et les cours de perfectionnement
nécessaires à l’exercice de ces activités.
Le droit du travail suisse de A à Z
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1. Lettre A
EXEMPLE DE LA PRATIQUE
On pensera aux activités entreprises par des sociétés de jeunesse, par des groupements
de scouts, dans le cadre de Jeunesse et Sport, etc.
Le travailleur n’a pas droit à un salaire pendant le congé-jeunesse. Un accord, un contrattype de travail ou une convention collective peuvent déroger à cette règle, au profit du
travailleur.
L’employeur et le travailleur conviennent des dates et de la durée du congé-jeunesse
en tenant compte des intérêts de chacun. S’ils ne peuvent se mettre d’accord, le congéjeunesse sera accordé à condition que le travailleur ait annoncé à l’employeur son intention
de faire valoir son droit deux mois avant le début du congé. Les jours du congé-jeunesse
que le travailleur n’a pas pris à la fin de l’année civile ne peuvent être reportés sur l’année
suivante.
A la demande de l’employeur, le travailleur apportera la preuve des tâches et des fonctions
qui lui ont été attribuées dans le cadre des activités de jeunesse extra-scolaires.
1.5
Alcool au travail
L’employeur est tenu de prendre, pour prévenir les accidents et maladies professionnels,
toutes les mesures dont l’expérience a démontré la nécessité, que l’état de la technique
permet d’appliquer et qui sont adaptées aux conditions données.
L’employeur doit mettre sur pied un véritable concept de sécurité qui comprendra l’analyse
des risques, l’application de mesures de sécurité adéquates, ainsi que la répartition des
tâches et des responsabilités en ce domaine. L’employeur doit ensuite correctement
informer et instruire son personnel sur les risques auxquels il est exposé dans l’exercice
de son activité et doit l’instruire sur les mesures à prendre pour les prévenir. Enfin,
l’employeur a le devoir de surveiller l’application scrupuleuse des mesures de sécurité afin
de prévenir les accidents. Il veille à ce que les travailleurs observent les mesures relatives
à la sécurité au travail.
IMPORTANT
Cela s’applique naturellement à la consommation d’alcool.
L’employeur doit notamment veiller à ce que le travailleur ne soit pas obligé de consommer
des boissons alcooliques (art. al. 2bs LTr). L’employeur peut par ailleurs limiter ou interdire
la consommation de telles boissons (art. 35 al. 3 OLT 3).
Un problème? Pas de problème!