La gestion des risques en matière de litige

La gestion des risques
en matière de litige
ACADÉMIE DAVIES – Pour la formation juridique continue
Me Louis-Martin O’Neill
Me Nick Rodrigo
Montréal, le 17 avril 2012
Qu'est-ce que la gestion des risques en
matière de litige?
Il ne s’agit pas d’une seule matière, mais plutôt d’un ensemble de sujets
distincts :
• Comment prévenir les litiges (est-ce même possible?)
• Comment s'y préparer
• Gérer les litiges et évaluer les risques associés à ces derniers
• Résoudre les litiges
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Prévenir les litiges
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Prévenir les litiges
Il est impossible de prévenir tous les litiges.
Certains litiges sont souhaitables et résultent d'une décision volontaire
qui crée de la valeur pour l'entreprise.
D'autres litiges sont inévitables, par exemple lorsqu'ils résultent :
•
d'une prise de risque calculée;
•
de la conduite de tiers ou de cocontractants;
•
d'agression par des concurrents;
•
de malchance; ou
•
de force majeure
4
Prévenir les litiges
Cependant, plusieurs litiges surviennent qui
auraient pu être évités.
Ces litiges sont habituellement ceux qui ne
créent aucune valeur pour l'organisation.
L’expérience démontre que ces litiges
résultent habituellement :
•
•
•
•
d'un manque de communication;
de directives ignorées ou mal suivies;
d’ambiguïtés qui auraient pu être clarifiées; ou
de sonnettes d'alarme qui ont été ignorées.
5
Développer un programme de prévention
Prévenir les litiges implique :
• Identifier les risques;
• Mettre en place des outils concrets
afin de limiter ou diminuer ces
risques; et
• Développer une culture de
responsabilisation au sein de
l'organisation.
Un bon programme de prévention
des litiges ne doit pas être
présenté comme tel.
Il s'agit d'abord et avant tout
d'améliorer l'organisation.
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Identifier les risques : clients,
fournisseurs et autres cocontractants
Identifier les risques requiert un travail d'enquête et de vérification : il faut
vous mettre dans les souliers de toutes les parties prenantes de
l'entreprise et identifiez ce qui est susceptible de mal tourner.
Voici quelques exemples récents de litiges impliquant des situations qui
auraient pu être évitées :
•
•
•
•
•
•
•
relation commerciale sans contrat écrit;
contrat non finalisé (un projet de contrat est négocié, mais jamais finalisé,
et les parties agissent comme si le contrat avait été signé);
contrat verbal non documenté;
contrat mal rédigé ou comportant des clauses ambigües;
contrat modifié par un employé sans autorisation;
terme du contrat ignoré;
option contenue dans le contrat non exercée dans le délai imparti par oubli
d'une partie.
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Identifier les risques : la nouvelle réalité
des recours collectifs
Les procureurs en demande
cherchent activement à intenter de
nouveaux recours collectifs.
Les plus petits contrats peuvent
donner lieu à un recours collectif.
Voici quelques exemples récents de
recours intentés au Québec :
• durée de location de films érotiques
• erreur portant sur le prix d'un article
affiché sur le site Web
• frais de résiliation, frais de retard, intérêts sur les paiements en retard
• représentations alléguées être en violation de la Loi sur la protection du
consommateur
• charges facturées par des banques (frais de conversion de devises, transfert
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des fonds, chèques sans provision, etc.)
Identifier les risques : les employés
Les employés sont la clé de voûte de toute organisation. Ils représentent
aussi une source importante de responsabilité et de dommages
potentiels.
Le législateur impose à toute organisation l'obligation de bien choisir ses
employés.
Les employés sont les mandataires de l'organisation et leurs faits et
gestes sont imputables à cette dernière :
• L'employeur est tenu de réparer le préjudice causé par la faute de ses
préposés dans l'exécution de leurs fonctions (1463 CcQ). Cette notion est
interprétée très largement.
• Celui qui a laissé croire qu'une personne était son mandataire est tenu,
comme s'il y avait eu mandat, envers le tiers qui a contracté de bonne foi
avec celle-ci, à moins qu'il n'ait pris des mesures appropriées pour
prévenir l'erreur dans des circonstances qui la rendaient prévisible (2163
CcQ).
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Identifier les risques : les employés
En règle générale, les faits, gestes et erreurs des employés sont
imputables à l'organisation.
Voici quelques exemples de litiges émanant de faits et gestes
d'employés :
•
•
•
•
•
•
•
•
•
erreurs commises dans le cadre de la prestation contractuelle;
engagements pris sans autorisation au nom de l'organisation;
représentations inexactes effectuées quant à un produit ou service;
risque inutile pris dans la conclusion d'un contrat (ex. : contrat avec un client à
risque conclu afin d'obtenir une commission);
propos tenus sur les médias sociaux;
fraude commise à l'encontre de l'organisation ou de clients;
vol de biens appartenant à l'entreprise ou de secrets commerciaux;
concurrence déloyale;
anciens employés continuant à prétendre être associés avec l'organisation;
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Identifier les risques : les régulateurs
Les diverses lois régissant les
activités de l'organisation sont
susceptibles d'entraîner une
responsabilité civile, pénale, ou
même criminelle :
•
•
•
•
Lois fiscales
Loi sur la concurrence
Loi sur les valeurs mobilières
Loi sur la corruption d'agents
publics étrangers
• Code criminel
Les régulateurs ont des budgets de plus en plus importants et sont de
plus en plus agressifs.
L'environnement médiatique fait en sorte que la condamnation
publique est immédiate, sans égard aux faits ou à la réalité.
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Les outils concrets : un programme
cohérent de gestion de risques
Le conseil d'administration et les dirigeants d'une organisation ont tout
intérêt à mettre en place un programme cohérent de gestion de
risques :
• Les administrateurs et dirigeants sont tenus à une obligation d'agir avec
prudence et diligence;
• La nouvelle tendance législative est d'imposer une responsabilité stricte à
une entreprise ou aux administrateurs, sous réserve de la possibilité de
s'exonérer s'il est établi qu'ils ont agi avec prudence et diligence;
• Mais surtout, un tel programme permet d'améliorer l'organisation, ses
façons de faire et ses procédés.
Il est important que le conseil d'administration et la direction adhèrent
à la mise en œuvre d'un tel programme. Si l'organisation n'en
comprend pas l'importance, un tel programme risque de rester sur une
tablette.
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Les outils concrets : les politiques
Une fois les risques identifiés, un programme de gestion de risque
requiert la mise en place de politiques claires visant à s'assurer que les
gestes et comportements concrets soient adoptés.
Ces politiques doivent être appliquées, et une personne responsable de
son application doit être clairement identifiée.
Ces politiques doivent être communiquées régulièrement aux personnes
visées dans l'entreprise.
Attention : il n'a rien de plus dangereux qu'une politique adoptée
puis oubliée.
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Les outils concrets : les listes de contrôle
La grande difficulté des politiques est
qu'elles sont longues et souvent
théoriques.
Les listes de contrôle permettent de
faciliter l'application des politiques au jour
le jour.
Les listes de contrôle permettent de plus
de s'assurer que les meilleures pratiques
soient suivies et d'éviter les « erreurs
humaines ».
Lecture recommandée: The Checklist
Manifesto, How to get things right, par le
Dr. Atul Gawande (voir aussi
gawande.com)
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Les outils concrets : les listes de contrôle
Une liste de contrôle efficace :
• vise un objectif clair;
• utilise des mots simples;
• énumère des gestes concrets à faire
ou ne pas oublier;
• n'oublie aucune étape critique;
• suit l'ordre logique dans lequel les
choses sont préparées; et
• est préparée avec la contribution de
tous les intervenants importants
Pour des exemples concrets, voir le
site projectcheck.org, y compris le
« Checklist for checklists »
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Se préparer
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Les réflexes à développer : préserver la
preuve
Plusieurs litiges sont susceptibles de ne survenir que plusieurs mois,
sinon plusieurs années après le fait.
Lorsqu'un contrat est négocié, les échanges et documents échangés
dans le cadre de la préparation d'un contrat sont souvent utiles, et parfois
admissibles en preuve pour interpréter ce dernier.
Les documents importants (y compris les courriels) devraient être
conservés de manière à être facilement retrouvés, même plusieurs
années après le fait.
De façon générale, tous les contrats d'emploi d'une organisation
devraient comporter une clause en vertu de laquelle l'employé s'engage
à coopérer avec l'organisation, et si nécessaire à venir témoigner, en cas
de litige survenu après la cessation d'emploi.
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Les réflexes à développer : la gestion des
documents
Une organisation devrait se doter d'une politique de destruction et
préservation de documents :
• Selon certaines lois (notamment, la Loi sur l’impôt sur le revenu) certains
documents doivent être conservés;
• Il existe d’autres lois qui exigent la destruction des documents après une
certaine période de temps (la Loi sur la protection des renseignements
personnels Canada), (la Loi sur la protection des renseignements personnels
dans le secteur privé Québec);
• Afin de conserver les documents pertinents aux litiges potentiels;
• Afin d’éviter être exposé à des allégations de destruction de la preuve, et
même à des présomptions défavorables;
• Afin de minimiser les coûts liés à la production de documents au cours d’une
action en justice.
L'élément important en matière de gestion de documents est la constance.
Toute exception à une conduite établie est susceptible d'avoir à être
justifiée.
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Les réflexes à développer : les courriels
Chaque dirigeant et employé devrait
connaître les 10 règles suivantes :
1. Il est impossible de supprimer un
courriel. Lorsqu’un courriel est transmis
par l’expéditeur au destinataire,
plusieurs copies facilement accessibles
en sont préservées.
2. Les courriels doivent être
communiqués dans le cadre d’un
litige. Les courriels ne sont protégés
par aucun privilège en particulier : il
n’existe pas de courriel officieux.
3. Les courriels peuvent constituer
des aveux. Un courriel rapportant un
fait ou une communication peut, dans
certaines circonstances, constituer un
aveu faisant preuve du fait ou de la
communication en question.
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Les réflexes à développer : les courriels
4. La cour peut examiner tout courriel, même si une partie allègue que ce
courriel est protégé par le secret professionnel. Un tribunal peut dans
certaines circonstances examiner le courriel en question, notamment afin
d’établir si ce courriel est effectivement protégé par le secret professionnel.
5. Votre boîte courriel n’est pas aussi privée que vous ne le
croyez. Assurez-vous de comprendre qui a accès à votre boîte courriel, et qui
peut lire vos courriels. La sécurité des communications électroniques n’est pas
un luxe, mais une nécessité.
6. Considérez vos courriels comme s’il s’agissait de lettres. Vous devriez
accorder à vos courriels la même attention que celle que vous accordez aux
lettres rédigées sur papier à en-tête. Ils peuvent produire les mêmes effets.
7. N’envoyez jamais un courriel lorsque vous êtes en colère : appliquez la
règle des 24 heures. Face à des situations complexes ou émotives, il est
souvent important de se donner du temps. Le temps apporte clarté, calme et
recul.
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Les réflexes à développer : les courriels
8. Gare au « Répondre à tous ». En utilisant la fonction « Répondre à tous »,
vous pourriez envoyer votre réponse à des gens à qui vous n’aviez pas l’intention
de la faire lire. Avant d’appuyer sur « Répondre à tous », revoyez attentivement
la liste des destinataires.
9. Gare aux chaînes de courriel. De telles chaînes sont susceptibles de
contenir des informations que le destinataire du message le plus récent ne
devrait pas se voir communiquer. Avant d’appuyer sur « Envoyer », faites
dérouler le message jusqu’à la fin afin d’être pleinement conscient de ce que
vous envoyez.
10. Discutez des questions sensibles au téléphone ou en personne. À moins
d’avoir besoin de consigner votre position par écrit, il est parfois préférable de
traiter les questions complexes et sensibles au téléphone ou en personne. Ceci
est particulièrement important dans le cadre de litiges en cours ou de situations
où il est anticipé que vos communications seront pertinentes dans le cadre d’un
litige et pourraient devoir être produites. En pareil cas, demandez-vous :
aimerais-je que l’avocat de la partie adverse voie ce courriel? Si vous appuyez
sur « Envoyer », ce pourrait être le cas.
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Les réflexes à développer : les procèsverbaux
Il peut être tentant de faire des
procès-verbaux exhaustifs afin
de permettre au conseil de se
prévaloir de la règle de
l'appréciation commerciale.
Cependant, il n'est pas
nécessaire de décrire en détail
toutes les discussions et les
options considérées.
Une telle description peut se
révéler problématique dans le
cadre de litiges.
Si nécessaire, les membres du
conseil viendront témoigner.
Less is more.
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Litige en vue : préservation de documents
Lorsqu'un litige est anticipé, il est recommandé d'envoyer un avis de
préservation des documents pertinents au litige (à titre conservatoire)
(« Litigation Hold Notice »).
• Laura Zubulake v. UBS Warburg LLC (S.D.N.Y. 2004)
• Zubulake a poursuivi son employeur pour discrimination
• UBS a détruit des documents après avoir reçu une demande pour leur
conservation
• Zubulake a obtenu $9,1 millions en dommages compensatoires et $20,2
millions en dommages punitifs
• Recours collectif (dossiers du tabac) Québec 2012
• des compagnies de tabac sont accusées de destruction de rapports de
recherche confirmant le lien entre l’usage du tabac et la dépendance à la
nicotine, le cancer et d'autres maladies afin qu’ils ne soient pas produits en
Cour
• conséquences potentielles de cette destruction
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Litige en vue : gardez vos secrets, secrets!
Le secret professionnel et les autres types de privilèges - un bref rappel
des principes de base :
Le secret professionnel (privilège avocat-client) :
• il doit s’agir d’une communication (i) entre un avocat et son client; (ii) qui
comporte une consultation ou un avis juridique; et (iii) que les parties
considèrent de nature confidentielle ». Pritchard c. Ontario, CSC 2004;
• Il dure pour toujours;
• Il est la propriété du client, et non de l’avocat;
• lorsqu’un avocat salarié donne des conseils que l’on qualifierait de protégés
par le secret professionnel, le fait qu’il soit un conseiller juridique en
entreprise n’écarte pas l’application de la protection ni n’en modifie la
nature;
• vu la nature du travail d’un avocat interne, dont les fonctions sont souvent à
la fois juridiques et non juridiques, chaque situation doit être évaluée
individuellement pour déterminer si la protection s’applique dans les
circonstances. Foster Wheeler, CSC, 2004.
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Litige en vue : gardez vos secrets, secrets!
Le privilège relatif au litige (Blank c. Canada 2006 CSC) :
• le privilège relatif au litige s’applique aux documents dont l'objet principal
est la préparation du litige;
• le privilège relatif au litige n'existe que dans le contexte d'un litige en cours;
• le privilège prend fin avec le litige;
• le privilège relatif au litige s’applique aux communications et documents à
caractère non confidentiels entre l’avocat et des tiers (experts, enquêteurs)
dans le contexte du litige lui-même.
Comment perdre le bénéfice du secret professionnel ou du privilège
relatif au litige?
• Divulgation à la partie adverse ou à une tierce partie;
• Mélanger les avis juridiques et les conseils d’affaires dans un même
document;
• Un document dont l'objet principal n'est pas la préparation du litige ne sera
pas protégé.
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Litige en vue : gardez vos secrets, secrets!
Comment éviter une renonciation au bénéfice du secret professionnel ou
du privilège relatif au litige?
• Dans le cadre d'un litige, il est important de limiter les écrits à ceux dont
l'objet principal est la préparation du litige;
• Restreindre au maximum le nombre de personnes qui reçoivent des avis
juridiques (qui a vraiment besoin de cet avis, et pourquoi?);
• Les communications par courriel sont dangereuses – une fois envoyées,
vous perdez le contrôle (évitez le bouton « Répondre à tous »);
• Pour les sujets extrêmement confidentiels, considérez si un écrit est
nécessaire (est-ce qu’il est nécessaire de rendre l’avis juridique par écrit?);
• Les conseillers juridiques en entreprise devraient distinguer rigoureusement
leurs avis juridiques de leurs conseils d’affaires (communications et
documents distincts);
• Évitez les références au secret professionnel ou au privilège relatif au litige
par automatisme, sans fondement légitime (l’effet tampon encreur).
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UN, DEUX, TROIS, LITIGE!!
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Questions de stratégie et facteurs de risque
Quels sont les objectifs des parties, tant en demande qu’en défense?
• Monétaires
• Non monétaires
• Une partie veut changer le statu quo
– Exclure un administrateur / actionnaire
– Fusionner / restructurer / acquérir une compagnie
– Mettre fin à un certain comportement (diffamation, violation des droits d’auteur,
etc.)
• Une partie veut maintenir le statu quo
– Maintenir une position corporative
– Résister à une fusion / restructuration / acquisition
– Maintenir une certaine ligne de conduite
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Questions de stratégie et facteurs de risque
Facteurs à considérer :
• Est-ce qu’il existe des contraintes temporelles (une offre qui va expirer, un
dommage futur qu’il faut éviter) qui nécessitent un remède immédiat?
• Remède approprié (injonction? action en dommages?)
• Juridiction géographique (terrain familier ou à l’étranger?)
• Arbitrage ou litige civil (s’il existe un choix)
• Une compagnie publique a des obligations de divulgation continue selon les
lois sur les valeurs mobilières
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Questions de stratégie et facteurs de risque
Obstacles au succès :
• Est-ce qu’il existe un véritable conflit,
ou uniquement un litige tactique?
• Est-ce que la défenderesse est
solvable?
• Existe-t-il une chance réaliste
d’exécution d’un jugement à
l’étranger, même si on gagne?
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Questions de stratégie et facteurs de risque
Recours interlocutoires nécessaires afin de conserver les droits :
•
•
•
•
•
Saisie avant jugement
Injonction Mareva
Injonction interlocutoire et ordonnance de sauvegarde
Anton Piller
Ordonnance Norwich (de plus en plus utilisée dans les cas de
diffamation par Internet)
• Nomination de séquestre
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Questions de stratégie et facteurs de risque
Est-ce que les moyens de preuve
existent pour prouver la cause?
• Qui seront les témoins en demande /
défense? (recueillir des déclarations
écrites)
• Est-ce que la preuve nécessaire est en
ma possession ou mon contrôle, ou celui
de quelqu’un d’autre?
• Est-ce que la preuve se trouve dans la
juridiction ou ailleurs? (commission
rogatoire)
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Le Budget
Le Budget : facteurs à considérer
• Est-ce que le recours est complexe ou
simple?
• Est-ce que la preuve nécessaire est en
ma possession ou mon contrôle, ou celui
de quelqu’un d’autre?
• Nécessité d’engager des experts
• Quelqu'un au sein de l'entreprise doit être
responsable du dossier et doit rester
impliqué tout au long du dossier
• Haut risque (survie de l’entreprise) ou
moindre risque (action sur compte)
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Le Budget
• Couverture d’assurance pour les frais juridiques (partielle ou complète)
• Les attentes raisonnables en termes d’expérience et de sophistication des
avocats externes en fonction de leur taux horaire
• N’oubliez pas les coûts en termes de temps et d’attention des administrateurs
de l’entreprise
• Est-ce que l'enjeu en vaut la chandelle, même si on gagne?
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Résoudre un litige
Comment résoudre un litige
Par jugement
Par règlement
• Est-ce que les parties veulent régler?
• Devriez-vous régler? Si oui, à quel stade dans le processus?
Conférence de règlement à l’amiable offerte par la Cour supérieure
• Gratuite
• Confidentielle
• Présidée par un juge
• Pas de préoccupations quant au mérite des positions des parties
• Excellente pour certains types de causes (litige en matière familiale,
disputes de voisinage)
• Peut-être mal adaptée pour les litiges commerciaux
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Comment résoudre un litige
Médiation privée
• Les parties paient pour un
médiateur
• Confidentielle
• Les parties peuvent choisir le
médiateur, ce qui est avantageux
pour des dossiers très
techniques
• Les parties peuvent choisir leur
style de médiateur
• Peut-être un style de médiation
plus appropriée pour des
disputes commerciales
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Comment résoudre un litige
Je m’excuse!
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Comment résoudre un litige
Cas pratique : la crise de la listériose en 2008
•
•
•
•
22 morts
Plusieurs recours collectifs intentés contre Aliments Maple Leaf
Le chef de la direction de Maple Leaf a présenté ses excuses le 22 août 2008
La requête initiale en vue d'obtenir l'autorisation d'exercer un recours collectif
au Québec est datée du 26 août 2008
• Le Règlement que les parties demandent à la Cour d'entériner est intervenu le
17 décembre 2008, soit moins de quatre mois plus tard.
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Comment résoudre un litige
Loi de 2009 sur la présentation d’excuses (Ontario)
• La définition d’excuses qui suit s’applique à la loi :
« excuses » : Manifestation de sympathie ou de regret, fait pour une personne de se
dire désolée ou tout autre acte ou toute autre expression évoquant de la contrition ou
de la commisération, que l’acte ou l’expression constitue ou non un aveu explicite ou
implicite de faute ou de responsabilité dans l’affaire en cause.
Article 3: Malgré toute autre loi ou règle de droit, la preuve de la présentation
d’excuses par une personne ou en son nom dans une affaire n’est pas admissible
dans le cadre d’une instance civile, d’une instance administrative ou d’un arbitrage
pour établir la faute ou la responsabilité de quiconque dans cette affaire.
• Des lois similaires existent maintenant en Colombie-Britannique,
Saskatchewan et Manitoba
40
Questions
Merci de votre temps
et de votre attention
Nick Rodrigo
[email protected]
514.841.6548
Louis-Martin O'Neill
[email protected]
514.841.6547