Statuts et pactes d`associés - Actu-HCR

Statuts et pactes d'associés
Lors de la création d’une société, SARL ou SAS, deux documents vont
généralement être rédigés : des statuts et un pacte d’associés. Il est
à noter que seuls les statuts sont obligatoires, toutefois, pour
affiner les relations entre les associés, un pacte d’associés se
révèle souvent être un document indispensable.
Différence entre les statuts et un pacte d’associés. Les deux
documents contiennent des clauses ayant des objectifs relativement
similaires. Le choix d’introduire une clause, dans l’un ou dans
l’autre des documents, est un choix stratégique tournant autour des
critères suivants :
1. Alors que les statuts sont publics (publiés sur infogreffe), le
pacte d’associés, lui, est privé; dès lors, des arrangements,
comme les arrangements financiers, que l’on veut maintenir dans le
secret y auront une place de choix ;
2. Alors que la sanction de la violation des statuts est la nullité
(par exemple en cas de non respect d’une procédure d’agrément, la
vente pourra être annulée), la sanction de la violation d’un pacte
d’associés, est l’attribution de dommages et intérêts ;
3. Alors que les statuts peuvent être modifiés par voie de décision
collective, et donc selon des règles de quorum et de majorité
prévues dans les statuts, un pacte d’associés, lui, car il est un
contrat, ne peut être modifié qu’à l’unanimité des associés ;
4. les statuts sont opposables aux tiers alors que le pacte
d’associés n’a d’effets qu’entre les parties qui y ont consenti.
Un choix stratégique. Dès lors, le choix d’inclure une clause dans
l’un ou dans l’autre des deux document est un choix stratégique
d’importance.
Bien comprendre leur rôle permet d’intervenir avec souplesse dans les
négociations et de parvenir à négocier au mieux de ses intérêts les
stipulations contractuelles et les dispositions statutaires.
Nous verrons d’abord les clauses obligatoires avant de se pencher sur
les clauses conseillées.
I) Les clauses obligatoires dans des statuts
A – Les mentions obligatoires communes à toutes les sociétés
L’article 1832 du code civil dispose que les statuts d’une société
doivent déterminer :
1. les apports de chaque associé qui peuvent être en nature (par
exemple du matériel), en industrie (par exemple contre une
prestation intellectuelle) ou en numéraire ;
2. la forme sociale de la société ;
3. l’appellation ;
4. le siège social ;
5. l’objet social — ce dernier ne peut pas être général, il doit être
spécifique à votre activité, toutefois il ne doit pas être trop
restreint car tout acte pris par la société excédant son objet
social pourra faire l’objet d’une action en nullité ;
6. le montant du capital social ;
7. la durée de la société (qui ne peut excéder 99 ans) ;
8. les modalités de son fonctionnement.
B – Les mentions obligatoires pour la SARL
Les statuts doivent mentionner, en application des articles L 223-7,
L223-9 du code commerce et de l’article 22 du décret n° 67-236 du 23
mars 1967 :
1. la répartition des parts sociales entre les associés et leur
numérotation ;
2. la libération des parts ;
3. le dépôt des fonds ;
4. le cas échéant, l’évaluation de chaque apport en nature. Il y est
procédé au vu d’un rapport annexé aux statuts et établi par un
commissaire aux apports. Ou, le cas échéant, sous certaines
conditions, la décision de ne pas recourir à l’évaluation des
apports en nature ;
5. le cas échéant, les modalités selon lesquelles peuvent être
souscrites des parts sociales en industrie.
C – Mentions obligatoires pour toutes les sociétés par actions
1. Pour chaque catégorie d’actions émises, le nombre d’actions de
cette catégorie et, selon le cas, la part de capital social
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
qu’elle représente ou la valeur nominale des actions qui la
composent ;
La forme des actions, soit exclusivement nominative, soit
nominative ou au porteur… ;
En cas de restriction à la libre négociation ou cession des
actions, les conditions particulières auxquelles est soumis
l’agrément des cessionnaires ;
L’identité des apporteurs en nature, l’évaluation de l’apport
effectué par chacun de ceux-ci et le nombre d’actions remises en
contrepartie de l’apport ;
L‘identité des bénéficiaires d’avantages particuliers et la nature
de ceux-ci ;
Les stipulations relatives à la composition, au fonctionnement et
aux pouvoirs des organes de la société ;
Les dispositions relatives à la répartition du résultat ;
L’identité de toutes personnes physiques ou personnes morales qui
ont signé ou au nom de qui ont été signés les statuts ou le projet
de statuts.
D – Mentions particulières aux sociétés par actions simplifiée
En application des articles L 225-16, L 227-5, L 227-6, L 227-6 et L
227-9 du code de commerce :
1.
2.
3.
4.
les premiers commissaires aux comptes ;
la gouvernance de la société ;
les conditions de désignation du président ;
les délégations de pouvoirs : les conditions dans lesquelles une
ou plusieurs personnes autres que le président, portant le titre
de directeur général ou de directeur général délégué, peuvent
exercer les pouvoirs confiés à ce dernier ;
5. les décisions qui doivent être prises collectivement par les
associés dans les formes et conditions qu’ils prévoient.
II) Les clauses les plus typiques dans les statuts et les pactes
d’associés
A – les clauses relatives à l’entrée et à la sortie d un associé
Clause d’agrément. La clause d’agrément permet de spécifier qu’aucun
nouvel associé ne peut acquérir cette qualité sans avoir reçu
l’agrément d’un certain nombre des associés déjà présents dans la
société.
Les clauses de préemption. La clause de préemption a pour objet de
donner une garantie aux associés, visant à contraindre l’associé
souhaitant vendre ses parts sociales ou actions à donner la priorité
aux associés déjà dans la société plutôt qu’à un tiers.
Les clauses anti-dilution. Une augmentation de capital n’est pas
toujours décidée à l’unanimité des associés, mais par une décision
d’assemblée générale statuant selon les règles de quorum statutaires
ou légales. Dès lors, une augmentation de capital peut être décidée
malgré l’opposition d’un minoritaire. Ce dernier risque donc de voir
sa participation à la société être diluée s‘il ne souscrit pas luimême à l’augmentation de capital. La clause anti-dilution a pour
objectif de lui ménager la possibilité de toujours pouvoir souscrire à
une augmentation de capital au prorata de sa participation initiale.
B – les clauses de gouvernance
Les clauses de gouvernance traitent des questions relatives à la
nomination du président ou du gérant de la société (règles de quorum,
règles de majorité), de la durée de son mandat, ainsi que des
décisions qu’il peut prendre.
Les décisions importantes. Il est possible de prévoir une liste de
décisions importantes qui ne peuvent pas être prises par le mandataire
social seul, mais qui supposent, en outre, l’intervention de la
collectivité des associés statuant selon des règles de quorum ou de
majorité particulières, ou dans une société par actions requérant la
validation de la décision par un conseil stratégique/de
surveillance/d’administration.
Ces clauses de gouvernance sont particulièrement importantes et leur
négociation dépendra en grande partie des rapports de forces qui
s’établissent entre l’entrepreneur et ses investisseurs. En effet,
plus les investisseurs sont influents, plus ils tenteront d’augmenter
le nombre de décisions pour lesquelles il faudra obtenir leur accord
préalable.
La négociation de ces clauses se révèle un exercice subtile, car si
elles sont nécessaires, il faut a tout prix éviter de potentielles
situations de blocage, ou leur ménager des solutions.
Les clauses de reporting. Ces clauses mettent en place une obligation
d’information des associés et leur donnent le droit d’interroger les
mandataires sociaux sur leur gestion de l’entreprise. Ces clauses sont
particulièrement importantes dans les SAS dans la mesure où les droits
légaux à l’information des associés minoritaires sont assez
restreints.
C – les clauses de vente
Les dernières clauses importantes sont les clauses qui permettent de
faciliter la cession de l’entreprise, principalement pour dépasser les
blocages relatifs à des associés qui ne voudraient pas céder leurs
titres. Il est souvent préférable d’inclure des clauses, dans le pacte
d’associés ou les statuts, permettant d’obliger les associés
minoritaires à céder leurs parts sociales ou actions, si l’associé
majoritaire décide de vendre.
Ces clauses ont pour objectif principal d’assurer la liquidité des
titres d’une société, en permettant plus facilement de la vendre à un
tiers, ou en forçant un associé qui ne respecterait plus ses
obligations légales à quitter le navire.
Clauses de sortie forcée. Il est très rare qu’une offre d’achat porte
seulement sur les actions d’un majoritaire. Dans la majorité des cas,
un repreneur voudra reprendre la totalité du contrôle de la société.
Dès lors, une clause de sortie forcée permet au majoritaire de forcer
les minoritaires à céder leurs actions aux mêmes conditions que lui,
en cas d’une offre d’achat venant d’un tiers.
Clauses de tag along. Inversement, la clause de tag along permet à un
minoritaire de forcer l’acquéreur à acquérir ses titres en même temps
et aux mêmes conditions qu’il acquiert les titres du majoritaires.
Clause d’exclusion. La clause d’exclusion permet d’exclure un associé
qui violerait ses obligations contractuelles ou statutaires, elle se
traduit par une clause de cession forcée.
Clause de rachat. Un associé peut promettre de vendre sa participation
à un autre associé, et réciproquement ce dernier de racheter ladite
participation, après un certain délai. Ce type de participation permet
d’assurer à un associé sa sortie de la société après un certain délai.