visualiser l`intégralité du communiqué

Position de l’ACE sur le rapprochement des professions d’avocats et de juristes
d’entreprise : dans la perspective de la présentation du rapport terminal du
groupe de travail du CNB sur « legal privilege – avocats et juristes d’entreprise » à
l’Assemblée Générale du CNB des 11 et 12 mars 2016
I.
Rappel sur le statut actuel des juristes d’entreprise au regard du secret
professionnel et de la confidentialité de leurs échanges et consultations
 Articles 55 et 58 de la loi du 31 décembre 1971
 Art 55 : « Toute personne autorisée par le présent chapitre à donner des
consultations juridiques ou à rédiger des actes sous seing privé, pour autrui,
de manière habituelle et rémunérée [alinéa 1...] doit [alinéa 3…] respecter le
secret professionnel conformément aux dispositions des articles 226‐13 et
226‐ 14 du code pénal …/…» ;
 Art 58 (même chapitre): « Les juristes d’entreprise exerçant leurs fonctions
en exécution du contrat de travail au sein d’une entreprise ou d’un groupe
d’entreprises peuvent, dans l’exercice de ces fonctions et au profit exclusif de
l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle
appartient, donner des consultations juridiques et rédiger des actes sous
seing privé relevant de l’activité desdites entreprises » ;
 Par conséquent, les juristes d’entreprise sont tenus au secret
professionnel, tout comme les avocats ;
 En revanche, ni les échanges entre les juristes d’entreprise et les avocats, ni leurs
consultations juridiques délivrées à leur employeur (art. 58 ci-dessus) ne
bénéficient de la protection du secret professionnel, contrairement aux
consultations ou correspondances des avocats entre eux ou à leurs clients
 En effet, l’article 66-5 de la loi du 31 décembre 1971 al.1er dispose que :
« En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de
la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées
à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre
l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celles portant la
mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les
pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel »
 Il en résulte un frein anachronique et une anomalie, les juristes
d’entreprise habilités par l’article 58 de la loi de 1971 à « donner des
consultations juridiques et rédiger des actes sous seing privé » et devant respecter le
secret professionnel aux termes de son article 55, ne peuvent en revanche opposer
la confidentialité de leurs échanges avec leurs contradicteurs avocats ni de leurs
consultations ou correspondances pourtant établies « au profit exclusif de
l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe auquel elle appartient ».
 Il y a donc rupture de la chaine de confidentialité.
II.
Les objectifs communs de toute la profession d’avocat
1. Le développement des prestations juridiques des avocats libéraux
 Le développement du droit dans l’entreprise (donc service juridique
interne ou DJ, DRH, DAF) entraine mécaniquement le développement de la
demande de prestations juridiques externes par capillarité (sensibilité aux
questions juridiques ; considération de la matière juridique comme
élément de stratégie au niveau de la DG de l’entreprise) ;
2. La confidentialité des consultations juridiques rendues aux entreprises
 Le CNB doit rechercher la protection de ces consultations juridiques
rendues aux entreprises, protection également du praticien du droit face à
ses concurrents, et en faveur de l’économie ;
 Le nouveau sous-titre de ce rapport « Avocats et besoins des entreprises »
laisse songeur quant à l’ouverture de la profession, d’une part, et à la
connaissance des entreprises, d’autre part, qui ne semblent pas même
avoir été auditionnées dans ce cadre ;
3. La confidentialité des échanges entre avocats et juristes d’entreprise
 Lorsque les entreprises ne souhaitent pas désigner un avocat pour les
échanges juridiques avec les conseils de l’autre partie, que ce soit en
matière précontentieuse (transactions par exemple) ou juridique
(rédaction d’actes notamment), ceux-ci ne sont pas couverts par la
confidentialité ;
4. Le maintien en France des DJ des grandes entreprises
 La tendance est à l’organisation des directions juridiques à l’étranger, de
nombreux pays offrant un statut cohérent de confidentialité aux avis et
consultations des DJ, notamment en Europe (18 pays dont Allemagne,
Pays-Bas, Italie, etc.) et aux Etats Unis ;
5. La perspective de professionnels du droit rapprochés pour une
représentation plus forte au sein des ordres et l’évitement corrélatif d’une
nouvelle profession de praticiens du droit, les juristes d’entreprise
revendiquant le legal privilege, leurs règles professionnelles et déontologie
propres (modèle belge) ;
6. Le respect du principe d’indépendance de notre serment d’avocat
7. L’adaptation de l’évolution de la carrière de l’avocat à la notion d’avocat
in mobilis, objet du rapport de la commission Prospective du CNB approuvé
en AG des 12 et 13 janvier 2016
2
 La carrière de l’avocat subit des soubresauts au gré de son déroulement :
avocat libéral, salarié, magistrat, juriste d’entreprise, avocat à nouveau,
etc. Elle sous-tend qu’un avocat reste avocat même s’il est omis et donc
quel que soit son parcours. Elle induit une fluidité dans le parcours ;
8. L’adaptation de l’avocat au monde numérique et à son évolution
 L’avocat doit pouvoir travailler avec ses partenaires en mode projet. Il doit
pouvoir intervenir sur des documents communs gérés sur une plateforme
commune sans perdre en confidentialité. Il faut donc nécessairement que
ses échanges avec ses homologues juristes d’entreprise et avec
l’entreprise les mandatant soient couverts par la confidentialité, sauf à
encourir en permanence des ruptures de la chaîne de confidentialité
mettant l’avocat lui-même à la faute ;
III.
Les considérations communes aux différentes thèses
 Le juriste d’entreprise ne doit pas pouvoir plaider (porter la robe), même
pour l’entreprise qui l’emploie (ou toute autre société du groupe auquel elle
appartient)
 Le juriste d’entreprise ne doit pas pouvoir conseiller en dehors de son
entreprise (ou du groupe de sociétés auquel elle appartient)
IV.
Les principales oppositions de la profession au statut d’avocat salarié en
entreprise
1. La politique (et les postures)
2. Le lien de subordination d’un avocat salarié en entreprise vis à vis d’un
employeur (mais l’indépendance est technique, de conscience, comme par
exemple chez les journalistes)
3. Pas d’utilisation du terme Avocat pour un salarié d’une entreprise (risque de
confusion dans l’esprit du public…)
4. La crainte de recrutements d’avocats salariés par des cabinets d’audit ou
experts comptables (mais l’avocat salarié ne peut plaider ni conseiller pour
des clients de son employeur)
5. La crainte de la concurrence par un avocat salarié en entreprise (sauf qu’il
n’aurait pas le droit de porter la robe)
6. L’avocat salarié en entreprise porterait atteinte, par un statut dissident, à
l’unité de la profession (mais déjà une profession, des métiers)
3
V.
Les propositions retenues par le groupe de travail « Legal Privilege » du
CNB – Analyse critique
1. Le détachement de l’avocat libéral (collaborateur) dans l’entreprise
 L’objectif est finalement de valider et encadrer une pratique courante
consistant pour un cabinet d’avocats à mandater un collaborateur dans le
service juridique d’une entreprise cliente ;
 Pas d’avancée en termes de legal privilege => pas de réponse à la question
posée à l’origine du rapport du CNB sur le legal privilege
2. L’implant du cabinet (principal ou secondaire) dans l’entreprise
 L’objectif est de valider et encadrer un exercice indépendant en
entreprise, soit un cabinet libéral d’avocats, principal ou secondaire, au
sein même d’une entreprise cliente ;
 Il s’agirait d’un nouveau mode d’exercice de la profession d’avocat libéral
externalisé mais présent au sein même des locaux de l’entreprise cliente ;
 Ce cas pourrait viser le cabinet d’avocat d’une entreprise non dotée d’un
service juridique ou dotée d’un service juridique de faible ampleur ;
 Il pose le problème de la dépendance du cabinet implanté par rapport à
son client et celui paradoxal du développement libéral du cabinet implanté
au delà de la clientèle représentée par ce cabinet au sein de cette
entreprise ou de son groupe d’appartenance ;
Un tel cabinet aura vocation à absorber, dans les domaines d’activité du
cabinet implanté (et au-delà…) la demande juridique de l’entreprise non
(ou peu) dotée en juristes internes, sans qu’il soit possible de l’astreindre à
ne pas plaider ou à ne pas conseiller ou assister des clients extérieurs à
l’entreprise cliente ;
C’est donc potentiellement une distorsion de concurrence entre avocats
que cela induit, sans apparaître comme une solution à la question posée ;
Et que se passerait-il le jour où le développement de l’entreprise la
conduirait à se structurer soit et par exemple en intégrant un vrai service
juridique ou en déménageant ses bases ou en se rapprochant d’un autre
groupe ayant une direction juridique ?
Et si cette internalisation se faisait en intégrant l’avocat libéral implanté au
sein de cette DJ ? Celui-ci deviendrait nécessairement salarié de sa cliente,
sans bénéficier du statut d’avocat en entreprise qui lui est refusé en l’état
actuel du droit, mais en devant renoncer à sa clientèle développée par
ailleurs ;
4
En outre, un désaccord entre l’avocat implanté et son client entreprise
d’accueil de son cabinet sera de nature à créer de lourds et délicats
contentieux. Relèveraient-ils de la compétence des Ordres et en ce cas, les
entreprises en accepteraient-t-elle l’augure ?
Il est donc difficile d’imaginer que cette solution puisse être très utile en
pratique, et il semble que le groupe de travail du CNB ne se soit pas posé la
question de l’impact d’une telle mesure, ni de la réalité des besoins de
l’entreprise en matière de prestations juridiques ;
 Pas d’avancée en termes de legal privilege => pas de réponse à la question
posée à l’origine du rapport du CNB sur le legal privilege
3. L’avocat indépendant économiquement dépendant
 Cette approche a été évoquée par le Président du CNB et rapportée par la
responsable du groupe de travail sur le legal privilege, oralement, lors de
l’AG du CNB des 12 et 13 février 2016 ;
 Celle-ci apparaît nettement contre-productive ;
 Dans le principe, il s’agirait de rapprocher l’avocat libéral d’un consultant
par exemple informatique, indépendant par son statut mais dépendant
économiquement de l’entreprise pour laquelle il travaille en pratique (et
non statutairement) quasi-exclusivement ;
 Le risque contourné serait celui de la requalification de la relation
d’entreprise en lien de subordination ;
 Mais les dangers qui s’en évincent pour la profession d’avocats sont
significatifs, sans sembler avoir été considérés d’aucune manière par le
CNB. Citons spécialement ici les analyses suivantes :

Si cet avocat est dépendant économiquement tout en restant
libéral, il est placé dans une situation insupportable sous la
pression de son client, alors que selon le RIN lui-même, les
préceptes fondamentaux de la gestion d’un cabinet libéral, ou
encore le 3ème principe posé par notre serment nous interdisent
de nous trouver en situation de dépendance vis à vis d’un client,
cette dépendance serait-elle économique ;

Si cet avocat est bien un libéral indépendant, alors on ne pourra en
aucun cas lui interdire dans son plein exercice de la profession
d’avocat pourtant dépendant économiquement, de développer sa
clientèle personnelle au-delà du périmètre de l’entreprise cliente
(ou de son groupe), à ne pas plaider tant pour elle que pour les
sociétés de son groupe, à ne pas intervenir tant en portant la robe
qu’en apportant son conseil hors du périmètre qui lui, serait
opposable à un juriste salarié de cette entreprise ;
5
Si on admettait que ce statut puisse convaincre entreprises et
juristes d’entreprise à sortir de leur lien salarié pour se convertir à
cette relation de précarité, la situation serait exactement conforme
à ce qui est craint par les opposants au statut d’Avocat salarié en
entreprise puisque ces juristes d’entreprise (aptes à être avocats
du jour au lendemain) seraient paradoxalement d’emblée lancés
avec force clientèle, sur le terrain des conseils extérieurs de
l’entreprise, plaidant, conseillant urbi et orbi et entrant ainsi dans
le champ de concurrence des avocats externes de l’entreprise ;
 Par conséquent cette troisième voie n’est pas réaliste et n’apporte pas de
solution là où la profession doit d’urgence en trouver une, notamment en
termes de confidentialité des échanges, avis et consultations des juristes
d’entreprise et de réponse aux objectifs communs supra ;
VI.
La position de l’ACE, solution alternative du Juriste Admis (ou inscrit) au
Barreau (dénomination suggérée à parfaire)
 L’ACE prend acte que le terme d’Avocat ne peut être retenu en l’état actuel des
mentalités d’une partie des représentants des Avocats et que si on veut être
constructif, il faut peut-être suspendre le projet d’Avocat salarié en entreprise
proprement dit, l’ACE rappelant néanmoins y être favorable sous conditions
impératives de défaut de statut d’auxiliaire de justice et d’interdiction de
consulter pour une clientèle autre que l’employeur ;
 L’ACE prend acte que le terme de Juriste d’entreprise recouvre à ce jour une
acception trop large sans exigences uniformes de formation, de qualifications
ou de règles déontologiques, ce qui fait craindre aux opposants au
rapprochement des professions d’avocat et de juriste d’entreprise une
« invasion » de la profession d’avocat par quelque 16000 juristes d’entreprise,
selon un périmètre flou et extensible, même si personne n’évoque un projet de
fusion pure depuis au moins dix ans ;
 L’ACE rappelle les objectifs communs supra et l’impératif désormais pressant
de se rapprocher des législations des 18 pays européens qui ont déjà adopté
un statut de l’avocat salarié en entreprise, d’apporter en tout cas une solution
immédiate de confidentialité aux échanges avec nos homologues salariés en
entreprise et des avis et consultations qu’ils rendent aux entreprises qui les
emploient ;
 L’ACE fait remarquer que le gouvernement est favorable à ce progrès, comme
d’ailleurs l’ensemble des acteurs du secteur, et que seule la profession d’avocat
se retrouve à bloquer sur ce point à raison d’anomalies patentes de sa
représentation, qui se décrédibilise une nouvelle fois à cet égard ;
 La solution proposée est simple et de mise en œuvre rapide ; elle est
certainement le PPCD (plus petit commun dénominateur) donc susceptible
6
d’être adoptée par une profession divisée, mais ce PPCD assurerait au moins le
rapprochement fraternel de deux professions partageant la même
confidentialité entre elles et avec leurs clients (avocats) ou leur employeur
stricto sensu (juristes) ;
 La position de l’ACE :
 Les juristes d’entreprise qualifiés (selon critères et procédure à définir mais
a minima tous ceux qui pourraient du jour au lendemain être inscrits au
Tableau comme avocats) auraient droit à un titre du type « Juriste Admis au
Barreau de X… » (JAB) et seraient inscrits au Tableau sous un volet B qui
leur serait réservé (soit un équivalent des juristes admitted to the Bar anglosaxons) ;
 Ils entreraient dès lors dans les prévisions de l’article 66-5 de la loi de
1971 ; tenus au secret professionnel dans les mêmes conditions que les
avocats (art. 55 et 58), leurs consultations ou correspondance « au profit
exclusif de l’entreprise qui les emploie ou de toute entreprise du groupe
auquel elle appartient » et autres échanges avec les avocats, seraient
couverts par la confidentialité et les perquisitions éventuelles se
dérouleraient sous le régime de l’article 56-1 du Code de procédure pénale
(avec présence et contrôle du représentant du bâtonnier) ;
 A la différence des modèles proposés par le groupe de travail Legal Privilege
du CNB, ces JAB ne pourraient pas porter la robe, ni développer de clientèle
dans le secteur concurrentiel et donc hors des frontières de son employeur
(entreprise et sociétés du groupe), ni prodiguer de conseil au-delà de ces
mêmes frontières ;
 Ils prêteraient serment et seraient donc tenus au respect des principes
essentiels de la profession ;
 Ils auraient l’obligation de se présenter vis-à-vis des tiers comme inscrits au
barreau mais n’exerçant pas les fonctions d’avocat ;
 Ils répondraient à des obligations de formation professionnelle de même
type que celles des avocats, ce qui pourrait être également une manne pour
les écoles du droit des barreaux ;
 Ils cotiseraient aux Ordres dans une mesure raisonnable mais compte tenu
de leur droit de vote (ou non) aux élections ordinales auxquelles ils ne
pourraient en tout cas se présenter (à moins que ne leur soient réservés des
sièges à titre consultatif au Conseil, en représentation des intérêts de leur
collège ?) ;
 Ils relèveraient de la juridiction des salariés sauf pour les questions
déontologiques qui devraient être portées de manière préjudicielle devant
le bâtonnier de ressort ;
7
 Ils complèteraient nos rangs au Tableau permettant aux Ordres de parler
avec une voix plus forte ;
 Si les grands principes de cette réforme étaient adoptés par une position
commune et largement majoritaire au CNB, on se trouverait à nouveau dans le
débat utile tant au sein de la profession qu’avec les représentants des juristes
d’entreprise et les pouvoirs publics pour peaufiner les points de détail.
Conclusion
La France a pris du retard sur le legal privilege et les avocats sont affaiblis par une
gouvernance défaillante de la profession.
La réforme du CJE que nous soutenons est moderne mais permettrait tout juste
de se mettre au diapason de nombreuses réglementations européennes et
généralement du monde occidental, pour une profession ouverte et renforcée.
La position de l’ACE se rapproche de l’une de celles rapidement et assez mal
évoquées aux termes du projet de rapport final du groupe de travail « Legal
privilege – avocats et juristes d’entreprise » diffusé le 4 mars 2016. Ce groupe de
travail, du moins l’auteure dudit rapport, balaye cette proposition d’un revers de
manche, sans aucune argumentation étayée (voir cependant 4ème question qui
serait posée à l’AG).
Il est observé que ce rapport du groupe de travail dédié du CNB est sous-titré
« Avocats et Besoins des entreprises » alors que justement ni ces entreprises ni
même leurs juristes (leurs représentations) ne semblent avoir jamais été
auditionnés, ce qui est tout de même déconcertant sur un sujet aussi sérieux et
sur lequel les pouvoirs publics ont fait connaître leur intérêt désormais prégnant.
Le rayonnement interne d’une entreprise en termes de droit et de stratégie
entraîne mécaniquement une recrudescence rapide du besoin de droit dans la
stratégie de l’entreprise et le recours accru aux praticiens externes, comme c’est
le cas lorsqu’un avocat conseil d’entreprises à l’écoute des décideurs de ces
mêmes entreprises va promouvoir l’activité de ses confrères en fonction des
besoins en droit qu’il ne pourra satisfaire. C’est l’espérance n°1 du marché du
droit en France.
Si cette entreprise ne bénéficie pas de la confidentialité des avis et consultations
de ses juristes qualifiés en France, dans une compétition internationale vive et
mondialisée, pourquoi conserver une direction juridique en France quand les
pays riverains, pour ne citer qu’eux, assurent cette prérogative.
Dès lors, il faut agir vite, prendre en main le sort commun des avocats et des
juristes que nous pouvons admettre à notre barreau.
Denis RAYNAL
Président national
&
Les élus ACE au CNB
8