le transfert d`une entreprise en difficulte

27/04/16
Liège
Bruxelles
Anvers
Cologne
Paris
LE TRANSFERT D’UNE
ENTREPRISE EN DIFFICULTE
Conférence du 28 avril
2016
Christian Duvieusart et
Gilles Closon
PLAN
3 heures pour vous parler de …
I. La sélectivité: les cessions d’actifs
II. La simplicité: les cessions d’actions
III. Cession d’entreprise dans le cadre d’une
liquidation, faillite ou PRJ
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INTRODUCTION
PLAN:
• Trois réflexes d’un juriste face à une entreprise
en difficulté
• Cession d’une entreprise en difficulté
• La perspective du vendeur / de l’acheteur
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Trois réflexes d’un juriste face à une
entreprise en difficulté
1.
Tenir des PV de l’organe de gestion
2.
Procédure de la « sonnette d’alarme » (art. 332/ 633 du CS):
3.
But = établir une gestion professionnelle
Fréquence des réunions
Justification des décisions
Pourquoi continuation des activités?
Actif net < ½ ou ¼ du capital
2 mois pour convoquer l’AGE
Rapport spécial si l’organe de gestion recommande la poursuite des activités
Responsabilité solidaire – présomption quant au dommage!
Libération du capital
Compensation à acter entre la société et l’actionnaire?
En cas de faillite, le curateur appelle le capital non libéré
Question à examiner par le cédant / le cessionnaire: solidarité possible
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La cession d’une entreprise
en difficulté
Risque juridique accru
Urgence: due diligence possible ?
Techniques « classiques » + cadres
spécifiques: liquidation, PRJ, faillite
Souvent « asset deal »
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La perspective du vendeur
1. Valoriser son patrimoine
2. Eviter la mise en cause de sa responsabilité
3. Maintien de l’activité / de l’emploi
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La perspective de l’acheteur:
sélectivité vs simplicité
Sélectivité : cession d’actifs / fonds de commerce
(fdc) = asset deal
Ne prendre que les « meilleurs morceaux »
Actifs intéressants (outillage, stocks, contrats, …)
Pas les passifs
Oui mais …
Limites de la sélectivité?
Inconvénients?
Risques juridiques (responsabilité, remise en
cause de l’opération)?
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Simplicité = cession d’actions / de parts
Transfert de l’entreprise dans sa globalité (actifs,
passifs et contrats) sans aucune formalité
Oui mais …
Comment limiter les risques?
Quid en cas de mauvaise surprise?
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PREMIERE PARTIE - LA SELECTIVITE DE
L’ASSET DEAL
PLAN:
Les limites de la sélectivité
Les inconvénients de la sélectivité
Les conventions de cessions d’actifs / de fcd:
quelques points d’attention
L’asset deal vu par les créanciers du cédant
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Les limites de la sélectivité:
contrats de travail - CCT n°32bis
Champ d’application (art. 6):
« tout changement d’employeur résultant d’un
transfert conventionnel d’une entreprise ou
d’une partie d’entreprise »
« transfert d’une entité économique maintenant
son identité, entendue comme un ensemble
organisé de moyens, en vue de la poursuite
d’une activité économique »
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Identité d’entité + identité d’activité
Approche souple sur base de différents critères:
Transfert d’actifs corporels?
Transfert d’effectifs?
Activité labour intensive / capital intensive (ex:
activité de nettoyage / de transport public)
Transfert de la clientèle?
Durée d’une éventuelle suspension des activités?
Degré de similitude des activités du cédant / du
cessionnaire, …
But = assurer les droits des travailleurs
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Régime de la CCT n°32 bis:
1. Transfert de plein droit des contrats de travail
(art. 7)
Pas de formalité
Pas d’accord requis du travailleur / du cédant / du
cessionnaire
2. Solidarité cédant / cessionnaire pour les dettes
résultant des contrats de travail existant au jour
du transfert (art. 8)
3. Interdiction du licenciement sauf … (art. 9)
Législation impérative renonciation possible
quand les droits sont nés!
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Les limites de la sélectivité: dettes
fiscales et cotisations de sécurité
sociale
Quelles dettes?
1. Impôts directs (CIR 92, art. 442 bis)
2. Dettes TVA (CTVA, art. 93undeciesB)
3. Cotisations de sécurité sociale des
travailleurs salariés (AR 27/6/1969, art. 41 quinquies)
4. Cotisations de sécurité sociale des
travailleurs indépendants (AR 27/7/1967, art. 16
ter)
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Opérations visées – champ d’application:
« la cession … d’un ensemble de biens, composés entre autres
d’éléments qui permettent de retenir la clientèle, affectés à
l’exercice d’une profession libérale, charge ou office, ou d’une
exploitation industrielle , commerciale ou agricole … »
Exceptions: cession par curateur ou mandataire de justice (art.
60 loi du 31/01/2009)
Cassation 15 octobre 2010:
Universalité de biens ou branche d’activités (// art. 11
CTVA)
Tous les éléments nécessaires à l’exploitation du fcd
Pas nécessairement dettes & créances + droit au bail
Circulaire: pas applicable en cas de cession de biens isolés critère = exploitation autonome
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Régime?
1. Opposabilité différée: le cessionnaire est
propriétaire, à l’égard de l’administration, à
l’expiration du mois qui suit celui au cours
duquel la convention est notifiée
2. Solidarité du cessionnaire: à concurrence du
montant payé par le cédant au terme du
délai d’opposabilité
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MAIS …
ce régime est inapplicable en cas de notification
à l’administration d’un certificat récent ( < 30
jours) d’absence de dette, en même temps que
la convention.
Le certificat est délivré (ou refusé) dans les 30
jours de la demande.
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En pratique:
1. Certificats à jour à la signature : OK!
2. Pas de certificats à jour à la signature:
délivrance = condition suspensive de la
cession
a) Certificats produits: OK
b) Certificats non produits (dettes) :
i. Affectation du prix au paiement des dettes
ii. Renonciation de l’acheteur à l’opération
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Les inconvénients de la sélectivité
1. Formalités d’opposabilité du transfert
A réaliser pour tous les actifs cédés.
Pas un vrai problème (immeubles, droits de
propriété intellectuelle)
2. Cession de dettes
Accord exprès du créancier pour libérer le cédant
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3. Cession de contrats
Position traditionnelle: dépeçage du contrat
Aspect actif du contrat: cession possible sans
consentement
Aspect passif du contrat: consentement du cocontractant
requis
Position « moderne »:
Le contrat peut être cédé sans l’accord du cocontractant.
Ex°: contrat intuitu personae, clause d’incessibilité
L’accord du cocontractant est requis pour la décharge du
cédant.
En pratique:
Contrats stratégiques: demander l’accord du cocontractant avant la
transaction / accord = condition suspensive de la transaction
Autres contrats: généralement acceptation tacite de la cession =
poursuite de l’exécution avec le cessionnaire
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Bail commercial (art. 10 al. 1 loi du 30 avril
1951)
« L’interdiction de céder le bail ou de sous-louer
un immeuble (…) ne peut faire obstacle à la
cession ou à la sous-location faite ensemble avec
la cession ou la location du fonds de commerce
et portant sur l’intégralité des droits du locataire
principal. »
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La convention de cession d’actifs / de
fdc: quelques points d’attention
1.
Objet de la cession
2.
Pas de définition légale du fdc
Actifs corporels / incorporels inclus et exclus
Passifs inclus et exclus
Contrats inclus et exclus
Conditions suspensives
Mainlevée d’un gage sur fdc
Accord de co-contractants / modification de contrats
Certificats, …
3.
Garanties conventionnelles ?
Actifs cédés pas de besoin de garanties de passif
Garantie des vices cachés: sur le fdc + sur ses composantes
MAIS utilité néanmoins:
Incertitudes du droit commun: pex. « bref délai »? Composants du fdc
couverts par la garantie?
Souhait des parties d’étendre / de réduire les garanties
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Structure des garanties conventionnelles
Déclarations du cédant: sur les actifs cédés, les contrats,
l’absence de litige, …
Garantie: conséquence de l’inexactitude des déclarations:
franchise, plafond, délai d’appel à la garantie, …
4. Clause de non-concurrence
Obligation de non-concurrence implicite. Mais quels
contours?
Condition de validité: triple limite (temps, territoire et
activité)
Quid si limite non précisée ou clause excessive?
Nullité sauf si réductibilité prévue (Cass. 23 janvier
2015)
Utilité de la clause pénale
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Les créanciers du cédant
Administrations mécanismes d’inopposabilité
et solidarité
Travailleurs CCT n°32 bis
Créanciers privilégiés (gage sur fdc) droit de
suite
MAIS:
Mesures de protection complémentaires pour ces
créanciers?
Quid des autres créanciers?
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Caractéristiques de la cession de fdc:
Cession du principal actif
Substitution par des espèces
Absence de cession des dettes (sauf ex°)
+ Difficulté d’évaluer le fdc & les conditions de la
transaction
Conséquence: sanction des cas
« pathologiques »:
Contrepartie clairement insuffisante
Volonté de frauder les droits des tiers
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Moyens d’action du créancier / du curateur:
Inopposabilités (art. 17 loi faillites):
Après date de cessation des paiements
« si la valeur de ce qui a été donné par le failli dépasse
notablement celle de ce qu’il a reçu en retour »
Responsabilité de l’organe de gestion (art. 265 et 530
du CS)
Faillite – insuffisance de l’actif
Faute grave et caractérisée ayant contribué à la faillite
Droit pénal: ex. Cass 6 février 2013
Cession de fdc par une société en état de faillite
Compensation prix de vente / créance du gérant
Détournement d’actifs (CP 489ter) + abus de biens sociaux
(CP 492 bis)!
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Règles applicables aux conflits d’intérêts
Procédure applicable en cas de conflit d’intérêts
(art. 259 et sv, art. 523 CS)
Responsabilité solidaire si « avantage financier
abusif au détriment de la société » (art. 264 et 529
du CS)
Action paulienne
Inopposabilité de la cession
Fraude du débiteur + complicité du tiers
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DEUXIEME PARTIE : LA SIMPLICITE –
CESSION D’ACTIONS OU DE PARTS
PLAN
La prévention
Quelques points d’attention
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La prévention
Principe du « share deal »: le patrimoine de
l’entreprise n’est pas affecté (ex°: clause de
changement de contrôle) transfert entre
autres de tout le passif
Due diligence
Comptable et financier, fiscal,
environnemental, opérationnel, juridique …
Caractère exonératoire ou non?
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Quelques points d’attention
Objet de la cession = les actions ou parts (≠ l’entreprise)
Pas de garantie ou recours si déception par rapport à l’entreprise
Exception : dol (en principe) annulation de la convention + D&I
Seuls recours de l’acheteur = conventionnels!
Garanties contractuelles - principes
Déclarations du cédant + « disclosures »
Conséquences de l’inexactitude des déclarations
Obligation de paiement du cédant
Solidarité en cas de pluralité de cédants?
De minimis
Franchise ou seuil
Plafond d’intervention (prix négatif?)
Délais d’appel aux garanties – délais différenciés
Modalités d’appel au garanties
Importance de la connaissance de l’acheteur sur les garanties
Liège, 2 avril 2015
Due diligence de l’acheteur
Déclarations du vendeurs + pas de disclosures
Appel aux garanties par l’acheteur
La Cour: principe d’exécution de bonne foi des conventions pas de garantie pour un fait que l’acheteur pouvait et devait
connaître en raison de son due diligence
Acheteur pas nécessairement de mauvaise foi: connaissance
d’un fait ≠ connaissance de ses répercussions
Conséquences:
Caractère exonératoire du due diligence
Responsabilité de l’auditeur!
Vendeur: se réserver la preuve de tout ce qui est communiqué à
l’acheteur!
Possibilité de garanties spécifiques (ex: litige)
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Liège 2 avril 2015
« En application de l’article 1134, alinéa 3, du Code
civil, la convention doit être exécutée de bonne foi.
Ne serait pas une exécution de bonne foi, une
exécution qui permettrait d’écarter la connaissance
qu’ont manifestement les cessionnaires d’un fait au
simple motif que ce fait ne serait pas reproduit
expressis verbis dans le texte même de la
convention et ce, alors (…) qu’ils pouvaient et
devaient le connaître en raison de leurs diligences et
de leur science et qu’ils ont pu disposer de tout ce
qui leur permettait de le savoir. ».
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Se faire payer en cas d’appel aux garanties!
Délais de paiement du prix (« vendor loan »)
Possibilité de compensation en cas d’appel à la garantie
Possibilité de retenue en cas d’appel à la garantie
Moins sécurisant pour le vendeur
Escrow agreement
Partie du prix bloqué en banque
Libération si (i) accord des parties ou (ii) décision de justice
Garantie bancaire à première demande
A première demande!
Délais d’appel
Coût
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Clause de non-concurrence
Pas de clause implicite de non-concurrence
Elle doit être prévue!
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TROISIEME PARTIE: CESSION EN CAS
DE LIQUIDATION, FAILLITE ET PRJ
PLAN
Cession en cas de liquidation
Cession en cas de faillite
Cession en cas de PRJ
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1. Cession en cas de liquidation
(Code des Sociétés – 7 mai 1999)
Décision de mise en liquidation volontaire
Associés sur base d’un rapport spécial des gérants ou administrateurs + situation
actif-passif de – de 3 mois soumis au commissaire, réviseur ou expert-comptable
Passage devant Notaire
Homologation par le Tribunal + confirmation du liquidateur
Liquidateur peut-il céder le fonds de commerce ? Oui sans homologation du
tribunal
Liquidation déficitaire possible – faillite (période suspecte (au jour de liquidation
éventuellement) voire action en comblement de passif)
Obligations sociales et fiscales maintenues : CCT 32bis, licenciement
collectif, fermeture d’entreprise, …
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2. Cession en cas de faillite
(Loi 8 août 1997)
Faillite (sur aveu ou citation) = cessation des paiements et ébranlement du crédit
Curateur peut-il céder le fonds de commerce ? Oui sur homologation du tribunal ;
actifs dégrevés de toute sûreté !
Art. 75, §4 Loi sur les faillites
CCT 32bis : chap. III (allègements) = choix du repreneur
Fiscal : rien
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3. Cession en cas de PRJ
(lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013)
3 types de PRJ : accord amiable, accord collectif et transfert d’activité
Rôle accru du professionnel du chiffre en 2013 (procédure d’alerte – enquêtes
commerciales (art. 10 al. 5 et 12 LCE) + attestation)
Budget et situation comptable sous la supervision d’un réviseur, expert-comptable,
comptable agréé externe ou comptable-fiscaliste agréé externe (art. 17 LCE)
Coût supplémentaire (en + des droits de greffe majorés de 52 € à 1.000 €)
Transfert conventionnel d’entreprise comme modalité du plan de réorganisation :
accord collectif avec cession conventionnelle de l’entreprise (art. 51LCE)
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3. Cession en cas de PRJ
(lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013)
Transfert d’activité sous autorité de justice (volontaire ou sur citation (état de
faillite et échec de réorganisation par accord collectif)) (art. 62 LCE)
Requête (objectif) et annexes (2 derniers comptes annuels, situation comptable
(actif, passif et compte de résultats) de – de 3 mois et budgt (estimation des recettes
et dépenses durant sursis))
Perte(s) actif net = - de ½ du K social
Objectif = maintien de l’activité et de l’emploi
Mise en concurrence des offres
Mandataire de justice (mission définie par le tribunal) : organisation de cession de
l’activité puis autorisation par le tribunal ; contrat de confidentialité ; appel d’offre ;
valorisation de l’activité ; choix de la meilleure offre (sans homologation du tribunal)
mais autorisation de vente par tribunal au final
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3. Cession en cas de PRJ
(lois 31 janvier 2009 et 27 mai 2013)
Optique « going concern » : actifs, moyens de production, personnel, contrats,
clientèle, etc. (mais pas les parts ou actions car pas entreprise ou activité)
Avantages : sursis, actifs cédés non grevés, pas accord des créanciers h-gagistes ou
hypothécaires sur prix de cession des biens, notifications fiscales et sociales allégées,
pas retenues art. 30bis Loi Sécu Sociale et art. 402 et 408 CIR
Social : art. 61 LCE et CCT 102 (ou 32bis en cas de cession conventionnelle) = choix
du repreneur mais maintien des droits des travailleurs repris
Fiscal : rien
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Merci pour votre attention!
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[email protected]
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