LE DROIT DE GARDE ET DE VISITE DES ENFANTS

LE DROIT DE GARDE ET
DE VISITE DES ENFANTS
Bibliothèque du Parlement
Capsule d’information pour les parlementaires
TIPS-82F
Le 10 février 2004
L
es parents qui se séparent doivent prendre des décisions difficiles, et les plus ardues
concernent leurs enfants.
La séparation et le divorce entraînent généralement,
relativement à la garde des enfants, une division des
droits et obligations qui étaient jusqu’alors assumés à
égalité par les deux parents. Dans le droit de la
famille au Canada, dont le principal élément fédéral
est la Loi canadienne sur le divorce, c’est l’intérêt de
l’enfant qui doit dicter la conduite des parents
lorsqu’ils prennent des décisions relatives au droit de
garde et de visite des enfants. Les juges qui rendent
des décisions en vertu des lois provinciales sur la
famille se fondent sur les mêmes critères. Ce système
suscite cependant des critiques depuis quelques
années. On lui reproche notamment de manquer
d’efficacité dans le règlement des différends entre les
parents et de ne pas vraiment aider les familles à
surmonter l’épreuve du divorce.
Parmi les plus récentes propositions du gouvernement
fédéral concernant le droit de garde et de visite des
enfants, citons le projet de loi C-22 : Loi modifiant la
Loi sur le divorce, la Loi d’aide à l’exécution des
ordonnances et des ententes familiales, la Loi sur la
saisie-arrêt et la distraction de pensions, la Loi sur les
juges et d’autres lois en conséquence. Déposé le
10 décembre 2002, il visait à mettre en œuvre une
partie de la stratégie fédérale de modernisation du
système canadien de justice familiale, conformément
au discours du Trône de 2002. La Stratégie de justice
familiale axée sur l’enfant devait comprendre les
changements législatifs proposés dans le projet de loi
C-22, une hausse du financement accordé aux services
de justice familiale et des fonds destinés à l’expansion
des tribunaux unifiés de la famille. Le projet de loi
C-22 est mort au Feuilleton en novembre 2003, à la
dissolution du Parlement. En février 2004, le ministre
de la Justice, Irwin Cotler, a annoncé que le projet de
loi ne serait pas rétabli(1).
Ce projet de loi aurait modifié la Loi sur le divorce
ainsi que plusieurs autres lois, afin d’apporter une
série de changements au droit fédéral de la famille.
Les modifications à la Loi sur le divorce visaient à
améliorer la façon dont les décisions sont prises
concernant les responsabilités parentales après le
divorce. De plus, deux autres lois auraient été
modifiées pour améliorer les processus fédéraux
d’exécution des ordonnances et des jugements en droit
de la famille (la Loi d’aide à l’exécution des
ordonnances et des ententes familiales et la Loi sur la
saisie-arrêt et la distraction de pensions).
Comme on pouvait s’y attendre, les réactions au projet
de loi C-22 étaient partagées et, dans certains cas,
passionnées. Le débat portait principalement sur les
dispositions relatives aux ordonnances parentales et
aux ordonnances sur les contacts personnels, la
nouvelle terminologie destinée à remplacer les
expressions « droit de garde » et « droit de visite » et
la terminologie connexe. L’absence de présomption
en faveur de la garde partagée était considérée par
certains comme un échec important. L’élimination de
la « règle du parent coopératif » qui figure aux
paragraphes 16(10) et 17(9) de la Loi sur le divorce
était vue comme un changement favorisant la garde
par la mère et perpétuant la discrimination sexuelle
systémique, même si la volonté de maximiser les
contacts avec les deux parents devait être maintenue.
Le projet de loi C-22 devait favoriser le maintien de
relations véritables entre l’enfant et ses deux parents
en incluant ce facteur dans la liste des critères officiels
de détermination de l’intérêt de l’enfant.
Ce document est la version papier d’une capsule d’information Web consultable en ligne à
http://intraparl/36/map_sv_lib-f.htm
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2
Même si les termes « droit de garde » et « droit de
visite » ont été remplacés par des expressions telles que
« responsabilités parentales » et « contacts personnels »
dans plusieurs autres pays comme le Royaume-Uni, la
France, l’Australie et certains États américains depuis
quelques années, l’efficacité de cette approche n’a pas
encore été prouvée. Certains estiment que, pour
véritablement réduire les conflits qui opposent des exépoux et favoriser l’obtention de meilleurs résultats pour
les enfants, il faudra que d’autres facteurs, non législatifs
ceux-là, évoluent eux aussi. Il faudra peut-être que les
rôles des parents dans les familles intactes comme dans
les familles séparées et divorcées et les attitudes sociales
à l’égard des responsabilités parentales changent
considérablement avant que les couples soient plus
nombreux à adopter un mode décisionnel parental plus
sain et moins antagoniste après leur séparation. Outre le
projet de loi C-22, la Stratégie de justice familiale axée
sur l’enfant annoncée en décembre 2002 prévoyait aussi
une augmentation du financement des services de justice
familiale comme les services de médiation et
d’éducation parentale et d’autres services attachés aux
tribunaux, ainsi que l’expansion des tribunaux unifiés de
la famille dans tout le pays.
Signification des termes « droit de garde »
et « droit de visite »
Le terme « droit de garde » trouve son origine dans la
common law, et on entendait par là le soin et la garde
matérielle de l’enfant. Cette notion a cependant été
élargie et elle englobe maintenant un vaste éventail de
droits et de responsabilités – l’obligation de subvenir aux
besoins de l’enfant, de l’éduquer et de le protéger, et le
pouvoir de le discipliner.
Dans un mariage intact, les droits de garde sont exercés
par les deux parents; lorsque les parents se quittent, ils se
partagent en général ces droits. Ce partage se fait
initialement sans formalités, puis l’entente conclue à ce
sujet fait l’objet d’un règlement négocié ou d’une
ordonnance du tribunal. Si les parents n’arrivent pas à
s’entendre, ils doivent passer par les tribunaux. Dans le
cas des parents mariés en instance de divorce, la
demande de droit de garde ou de droit de visite est faite
sous le régime de la Loi sur le divorce. Lorsque les
parents ne sont pas mariés ou sont mariés mais ne
demandent pas le divorce, la requête peut être déposée
sous le régime de la loi sur la famille applicable dans
leur province.
Le droit de visite comprend non seulement le droit
d’avoir des contacts avec l’enfant, mais aussi le droit à
de l’information sur son bien-être, ses études, sa santé
et l’exercice de sa religion. Dans la plupart des cas, la
garde de l’enfant est confiée à un des parents, et
l’autre a un droit de visite, suivant un calendrier et un
horaire précis. Il arrive cependant, aussi, que la garde
des enfants soit partagée entre les parents. Dans ce
cas, qui est presque toujours le résultat de la volonté
des parents, il y a parfois un partage pratiquement égal
du pouvoir de décision ou du temps passé avec l’un et
l’autre parent. Au Québec, même lorsqu’un parent a
le droit de garde et l’autre un droit de visite, les deux
parents exercent conjointement l’autorité parentale,
quel que soit l’état de leurs relations matrimoniales ou
autres.
Recherches et statistiques
Les responsables des politiques disposent de très peu
d’information sur :
la manière dont sont conclues les ententes en
matière de garde des enfants;
la mesure dans laquelle les parents les adaptent
suivant l’évolution des besoins de leurs enfants;
les problèmes que présente pour les parents le droit
de la famille actuel.
Les rares statistiques dont on dispose sont souvent
trompeuses. Par exemple, selon des données fédérales
tirées des chiffres du Bureau d’enregistrement des
actions en divorce, plus de 20 p. 100 des enfants dont
les parents ont divorcé font l’objet d’ententes de garde
partagée. En fait, dans plus de la moitié des cas, il
s’agit d’une garde (ou d’une prise de décisions)
partagée prescrite par un tribunal, mais sans qu’il y ait
vraiment partage égal du temps passé avec l’un et
l’autre parent. D’ailleurs, la plupart des enfants dont
les parents sont divorcés vivent principalement avec
leur mère et passent entre quatre et huit jours par mois
avec leur père. La proportion des enfants qui passent
essentiellement autant de temps avec l’un et l’autre
parent est bien moindre, probablement de l’ordre de
5 p. 100.
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3
Innovations apportées au droit
de la famille et à sa pratique
Un certain nombre de nouveaux mécanismes ont été
institués ces dernières années pour aider les familles
canadiennes à éviter les conflits quand vient le temps
de prendre des décisions en matière de droit de garde
et de droit de visite des enfants après une séparation.
De nombreuses provinces ont établi des programmes
d’éducation des parents à l’intention des couples qui
divorcent ou qui se séparent. Ces programmes
fournissent des renseignements d’ordre général sur :
le droit de la famille;
les répercussions de la séparation ou du divorce
sur les enfants;
ce que les parents peuvent faire pour limiter les
conséquences fâcheuses du conflit qui les oppose
pour leurs enfants.
Afin d’éviter les procès – qui sont souvent coûteux et
destructeurs du fait de leur caractère accusatoire –, les
familles peuvent se prévaloir de services de
médiation, qui sont aujourd’hui très répandus. Les
parents qui optent pour cette solution rencontrent un
médiateur qui les aide à s’entendre sur des modalités
de la garde des enfants; ces modalités sont souvent
officialisées avec l’aide d’avocats par la suite. La
médiation est obligatoire au Québec, où les parents
sont généralement tenus d’assister à au moins une
séance d’information avec un médiateur avant d’être
autorisés à faire appel aux tribunaux. Les parents
peuvent profiter d’un maximum de six séances de
médiation gratuites.
Même quand les intéressés choisissent la voie du
procès, divers mécanismes leur permettent de régler
eux-mêmes leurs différends. Par exemple, dans
certaines provinces, les parties doivent, avant le
procès, rencontrer un juge qui les encouragera à
s’entendre à l’amiable en leur donnant une idée de
l’issue probable de leur cause. Dans certaines
provinces, le juge joue surtout un rôle de médiateur et
s’efforce d’aider les parties à trouver un terrain
d’entente. On dit souvent aux parents qu’ils ont plus
de chances de préférer les modalités qu’ils auront eux-
mêmes choisies à celles qui seront imposées par un
juge. Ces solutions de rechange ont aussi l’avantage
d’être plus économiques.
Critiques formulées à l’endroit
du système du droit de la famille
Les détracteurs du système actuel lui reprochent
d’accorder trop de poids à l’intérêt des parents, au
détriment des besoins des enfants.
Certaines
personnes affirment qu’il comporte un biais injuste en
faveur des femmes et que ce sont trop souvent les
mères qui obtiennent la garde des enfants. De
nombreux groupes de défense des droits des hommes
ou des pères réclament des changements pour que l’on
reconnaisse que l’exercice conjoint de l’autorité
parentale et la garde partagée sont avantageux pour les
enfants et pour que ces arrangements deviennent la
règle et non plus l’exception. Ils insistent sur les
conséquences destructives pour les enfants et pour les
pères du manque de contact entre les pères et leurs
enfants et de l’exclusion beaucoup trop fréquente des
pères de la vie de leurs enfants après un divorce.
Par ailleurs, les femmes font valoir que les différences
entre les sexes leur font assumer une part
disproportionnée des responsabilités parentales, tant à
l’intérieur d’une famille intacte que dans des familles
divisées, ce qui les désavantage dans leur vie familiale
et dans leur vie professionnelle. Elles affirment que le
fait de confier la garde des enfants à la mère ne fait
que perpétuer une façon de fonctionner qui précédait
la séparation dans la plupart des cas et contribue à
limiter les bouleversements pour les enfants. Ces
femmes réclament généralement que l’on tienne
compte de leur rôle de parent avant la séparation et
demandent à la justice des décisions mieux adaptées
aux conséquences financières de la séparation ou du
divorce pour les mères et leurs enfants.
En outre, certaines femmes sont d’avis que le droit de
la famille ne protège pas suffisamment les femmes et
les enfants contre la violence familiale.
Plusieurs personnes qui se sont occupées de conflits
dans le contexte du droit de la famille et d’autres
observateurs affirment que le système judiciaire
accusatoire n’offre pas les meilleures perspectives de
règlement des différends et qu’il prolonge et exacerbe
les conflits entre les adultes au détriment du bien-être
des enfants.
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4
Le comité mixte spécial sur la garde
et le droit de visite des enfants
En 1996-1997, lorsque le Parlement a étudié le projet
de loi C-41, qui modifiait la Loi sur le divorce et
prévoyait l’institution de lignes directrices
d’application obligatoire en matière de calcul des
pensions alimentaires pour enfants, les témoins
entendus ont remis en question l’efficacité des
mécanismes judiciaires relatifs au droit de garde et au
droit de visite des enfants après un divorce. Un
comité parlementaire mixte a donc été chargé
d’étudier les questions relatives aux enfants dont les
parents divorcent et de chercher des façons
d’améliorer les possibilités d’adaptation de ces enfants
à leur nouvelle situation.
Présidé par la sénatrice Landon Pearson et le député
Roger Gallaway, le Comité mixte spécial sur la garde
et le droit de visite des enfants a commencé ses
audiences publiques en février 1998. Son mandat était
énoncé en ces termes :
Que soit formé un comité mixte spécial du
Sénat et de la Chambre des communes chargé
d’examiner et d’analyser les questions des
ententes concernant l’éducation des enfants
après la séparation ou le divorce des parents.
Plus particulièrement, que le comité mixte soit
chargé d’évaluer le besoin d’une approche
davantage centrée sur les enfants dans
l’élaboration des politiques et des pratiques du
gouvernement en droit de la famille, c’est-àdire une approche qui mette l’accent sur les
responsabilités des parents, plutôt que sur
leurs droits, et sur les besoins des enfants et
leur meilleur intérêt, au moment de la
conclusion
des
ententes
concernant
l’éducation des enfants.
Pour l’amour des enfants
Le rapport du Comité mixte spécial, intitulé Pour
l’amour des enfants, a été déposé en décembre 1998.
Il contient 48 recommandations touchant de nombreux
aspects du droit et de la pratique en matière de droit de
garde et de droit de visite des enfants. Le Comité a
entendu plus de 500 témoins au cours de 39 audiences
publiques qui l’ont mené dans toutes les provinces.
Ces témoignages ont convaincu les membres du
Comité de la nécessité de modifier le système sur le
plan juridique et sur d’autres plans. Le rapport
contient les opinions dissidentes du Parti réformiste,
du Bloc québécois et du Nouveau Parti démocratique.
Les recommandations du Comité touchent des
questions d’ordre juridique de niveau international,
fédéral et provincial, de même que d’autres aspects du
sujet, tels que le financement, la politique sociale et
l’éducation. En ce qui concerne la Loi sur le divorce,
le Comité a recommandé que l’on renonce aux termes
« garde » et « accès » et qu’on les remplace par
l’expression « partage des responsabilités parentales »,
précisant cependant qu’il ne s’agissait pas de créer
une présomption en faveur de la garde partagée, mais
de permettre aux deux parents de jouer le plus grand
rôle possible dans la vie de leurs enfants,
indépendamment des dispositions prises concernant le
lieu de résidence de ces derniers. Le Comité a aussi
recommandé que les décisions prises à l’égard de
l’exercice des responsabilités parentales reposent sur
« l’intérêt supérieur de l’enfant » et qu’on intègre à la
Loi sur le divorce une liste de critères d’utilisation
obligatoire pour déterminer cet intérêt.
Le Comité a aussi fait état d’une série de
préoccupations soulevées durant ses audiences au
sujet des Lignes directrices fédérales sur les pensions
alimentaires. Il n’avait pas pour mandat d’étudier
cette question et n’avait pas sollicité de mémoires à
ce sujet, mais il a néanmoins estimé juste de porter à
l’attention du Ministre les inquiétudes de nombreux
témoins.
La réponse du gouvernement
au rapport du Comité mixte
Le gouvernement a répondu au rapport Pour l’amour
des enfants par la voie d’un document intitulé
Stratégie de réforme, paru en mai 1999. Il y faisait
état de l’obligation légale qu’avait le ministère de la
Justice de présenter au Parlement les résultats d’un
examen complet des dispositions et de l’application
des Lignes directrices fédérales sur les pensions
alimentaires au plus tard le 1er mai 2002. La Stratégie
de réforme du Ministère consistait à intégrer la
révision des dispositions relatives au droit de garde et
au droit de visite des enfants à ce processus d’examen.
D’autres études et travaux de recherche devaient être
effectués conjointement avec les provinces,
notamment des consultations publiques sur des
propositions de réforme en 2001.
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5
Le débat sur la garde et le droit de visite des enfants
étant polarisé et fortement controversé, on ne
s’étonnera pas que la réponse du gouvernement ait
suscité des réactions diverses. Les groupes qui
prônaient l’exercice conjoint de l’autorité parentale
étaient heureux que le document souscrive au principe
que la loi doit conférer aux deux parents la
responsabilité de continuer de guider, d’élever et de
soutenir financièrement chacun de leurs enfants.
D’autres ont fait remarquer que le Comité et le
ministère de la Justice refusaient de cautionner une
présomption en faveur d’un type quelconque de
dispositions en matière de garde des enfants.
Nombreux sont ceux qui critiquaient la période prévue
pour la tenue des consultations qui pourraient mener à
des propositions de réformes éventuelles.
Consultations et rapport de 2001
En avril 2001, les gouvernements fédéral, provinciaux
et territoriaux ont organisé des consultations
conjointes pour permettre à la population canadienne
de s’exprimer sur les droits de garde et de visite et les
pensions alimentaires pour enfants. Ils ont fait
parvenir à la population et aux professionnels
intéressés un document de discussion intitulé L’intérêt
de l’enfant d’abord : Droit de garde et de visite et
pensions alimentaires pour enfants au Canada, et
demandé aux personnes qui le souhaitaient de faire
connaître leur point de vue avant juillet 2001. Ce
document traitait des droits de garde et de visite et des
pensions alimentaires pour enfants, et examinait les
lois et les services dans ces domaines. Au moyen
d’une liste de mesures législatives et de services
possibles, il demandait aux répondants leurs
préférences à propos de chacune de ces options.
Le rapport découlant de ces consultations – le Rapport
sur
les
consultations
fédérales-provincialesterritoriales sur les droits de garde et de visite et les
pensions alimentaires pour enfants – a été rendu
public en novembre 2001. L’information recueillie
durant les consultations devait aider le ministre de la
Justice à préparer le rapport exigé par la loi pour
l’examen quinquennal des Lignes directrices fédérales
sur les pensions alimentaires pour enfants. Ce
rapport, intitulé Les Enfants d’abord : Rapport au
Parlement concernant les dispositions et l’application
des Lignes directrices fédérales sur les pensions
alimentaires pour enfants, a été déposé le 29 avril 2002.
Notes
(1)
Janice Tibbets, « Justice Minister delays
modernized divorce law:
“It would be
premature” », National Post, 6 février 2004, p. A6.
préparé par
Kristen Douglas
Direction de la recherche parlementaire
Pour en savoir plus…
Voir la bibliographie ainsi que les hyperliens internes et externes
de la version Web du présent document à :
http://intraparl/36/map_sv_lib-f.htm
ou composer le (613) 996-3942